DIREITO E CIÊNCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

RESUMO

A ousadia da Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen, desqualificando a importância do jusnaturalismo

como teoria válida para o Direito e pretendendo dar caráter definitivo ao monismo jurídico estatal, fez dele o alvo
preferido das teorias críticas no Direito, inconformadas com os déficits éticos do pensamento jurídico assim
purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um Direito atrelado a
critérios de legitimidade não apenas formais. Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, não poderia
ser diferente o projeto kelseneano: uma ciência das normas que atingisse seus objetivos epistemológicos de
neutralidade e objetividade. Era preciso expulsar do ambiente científico os juízos de valor, aliás como já o haviam
feito as demais disciplinas científicas. O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a
ciência jurídica. Essa é a grande importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter paradigmático. E se de fato
estamos vivendo um novo momento de transição paradigmática, nada melhor do que bem compreender as bases
desse paradigma que se transforma. Esse é o objetivo deste texto e para tanto, iremos analisar a formulação de
Kelsen, na Teoria Pura, da relação entre ciência e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crítica ao
positivismo que a caracteriza, vislumbrar, ao final, as limitações dessa formulação, com apoio do que denominei
aqui de o viés hermenêutico.

DIREITO E CIÊNCIA NA TEORIA PURA DO DIREITO DE HANS KELSEN

UMA LEITURA CRÍTICA

No início do século XX, Hans Kelsen apresenta, na sua obra Teoria Pura do Direito, uma concepção de
ciência jurídica com a qual se pretendia finalmente ter alcançado, no Direito, os ideais de toda a ciência:
objetividade e exatidão. É com esses termos que o autor apresenta a primeira edição de sua obra mais conhecida.
Para alcançar tais objetivos, Kelsen propõe uma depuração do objeto da ciência jurídica, como medida, inclusive,
de garantir autonomia científica para a disciplina jurídica, que, segundo ele, vinha sendo deturpada pelos estudos
sociológicos, políticos, psicológicos, filosóficos etc.(1)
A ousadia do pensamento kelseneano, desqualificando a importância do jusnaturalismo como teoria
válida para o direito e pretendendo dar caráter definitivo ao monismo jurídico estatal, fez de Kelsen o alvo
preferido das teorias críticas no Direito, inconformadas com os déficits éticos do pensamento jurídico assim
purificado e com o consequente desinteresse dos juristas em realizar cientificamente um direito atrelado a critérios
de legitimidade não apenas formais.
Ocorre que, atuando no marco do paradigma positivista, não poderia ser diferente o projeto kelseneano:
uma ciência das normas que atingisse seus objetivos epistemológicos de neutralidade e objetividade. Era preciso
expulsar do ambiente científico os juízos de valor, aliás como já o haviam feito as demais disciplinas científicas.
O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia disciplinar para a ciência jurídica.(2) Creio, por isso, que
essa é a grande importância de seu pensamento, isto é, o seu caráter paradigmático. E se de fato estamos vivendo
um novo momento de transição paradigmática, nada melhor do que bem compreender as bases desse paradigma
que se transforma. Esse é o objetivo deste texto e para tanto, iremos analisar a formulação de Kelsen, na Teoria
Pura, da relação entre ciência e direito, procurando, a partir de uma perspectiva crítica ao positivismo que a
caracteriza, vislumbrar as limitações dessa formulação.

NORMAS E PROPOSIÇÕES JURÍDICAS

 A relação entre direito e ciência na Teoria Pura do Direito de Kelsen começa pela definição do
objeto da ciência do direito, que para ele é constituído em primeiro lugar pelas normas jurídicas e
mediatamente pelo conteúdo dessas normas, ou seja, pela conduta humana regulada por estas. Assim,
enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de normas em vigor,
fica-se no campo de uma teoria estática do Direito. Por outro lado, se o objeto do estudo desloca-se para
a conduta humana regulada (atos de produção, aplicação ou observância determinados por normas
jurídicas), o processo jurídico em seu movimento de criação e aplicação, realiza-se o que ele chama de
teoria dinâmica do Direito. Esse dualismo, entretanto, é apenas aparente, já que a dinâmica está
subordinada à estática por uma relação de validade formal, pois os atos da conduta humana que
desencadeiam o movimento do Direito são eles próprios conteúdo de normas jurídicas, e só nesta
medida é que interessam para o estudo da ciência jurídica.

Kelsen apresenta o ordenamento jurídico positivo - conjunto das normas válidas - como uma
pirâmide de normas, onde se articulam o aspecto estático e o aspecto dinâmico do Direito. A noção de
validade formal é o elemento que integra esses dois aspectos, pois, nesse arranjo, cada norma retira de
uma outra que lhe é superior, na escala hierárquica do ordenamento jurídico, a sua existência e validade.
Assim, por exemplo, no momento em que é criada ou aplicada (dinâmica), para que seja considerada
válida a norma, é preciso verificar se as condições de sua produção ou aplicação (capacidade e/ou
competência dos agentes, além do procedimento de produção e aplicação) estão previamente contidos
nos comandos de outras normas já produzidas e integrantes do ordenamento jurídico (estática). O ponto
final dessa cadeia de validade é o que Kelsen chama de norma fundamental - pressuposto lógico do
sistema normativo. As considerações acerca desse tema demandariam um outro esforço reflexivo que
escapa aos objetivos do presente artigo.(3)

Segundo Kelsen, a ciência jurídica representa uma interpretação normativa dos fatos: "Descreve
as normas jurídicas produzidas através de atos de conduta humana e que hão-de ser aplicadas e
observadas também por atos de conduta e, consequentemente, descreve as relações constituídas, através
dessas normas, entre os fatos por elas determinados"(4). A diferença conceitual entre proposições
jurídicas da ciência, que são os juízos hipotéticos que enunciam que, de acordo com o ordenamento, sob
certas circunstâncias ali previstas, devem ocorrer certas conseqüências também previstas por este
ordenamento e normas jurídicas, que não são juízos acerca de uma realidade externa, mas sim
mandamentos que encerram comandos, permissões e atribuições de poder ou de competência é então
estabelecida pelas funções: descritiva, da ciência e prescritiva, do Direito. É que, para Kelsen, a ciência
não produz direito, não possui essa função criadora, pois limitada ao papel de conhecimento do direito
produzido pela autoridade jurídica, isto é, por aquele a quem o ordenamento atribui capacidade ou
competência para produzir normas jurídicas, na relação entre estática e dinâmica do Direito, que
aprendemos como a teoria dogmática das fontes do Direito.

Essa distinção entre ciência jurídica e Direito, Kelsen a situa no plano da validade formal,
afastando do campo do Direito as questões relativas à veracidade ou falsidade de seus imperativos de
conduta:

"A distinção revela-se no fato de que as proposições normativas formuladas

pela ciência jurídica, que descrevem o Direito e que não atribuem a ninguém
quaisquer deveres ou direitos, poderem ser verídicas ou inverídicas, ao passo que
as normas de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurídica - e que atribuem
deveres e direitos aos sujeitos jurídicos - não são verídicas ou inverídicas, mas
válidas ou inválidas, tal como também os fatos da ordem do ser não são quer
verídicos, quer inverídicos, mas apenas existem ou não existem, somente as
afirmações sobre esses fatos podendo ser verídicas ou inverídicas." (5)

Ao realizar esse deslocamento, Kelsen atrai para as proposições da ciência jurídica a aplicação
dos princípios lógicos (da não-contradição, p. ex.), uma vez que não sendo as normas jurídicas passíveis
de comprovação de sua verdade ou falsidade, não se poderia colocar diretamente relacionado a elas o
problema do conflito ontológico entre prescrições. É a ciência que se encarrega de resolver os
problemas, o que lhe garante dignidade ou utilidade prática, caso contrário, poder-se-ia atribuir-lhe um
caráter supérfluo de mera repetidora daqueles preceitos normativos.

CAUSALIDADE (SER) E IMPUTAÇÃO (DEVER-SER)

Na modernidade, a ciência, impulsionada pelo racionalismo e pelo empirismo, pretendeu ter

emancipado o conhecimento "verdadeiro" acerca dos fatos naturais e sociais das amarras e preconceitos
místicos que caracterizavam o saber antigo. Para tanto, invertendo a ordem do conhecimento
estabelecido, que buscava a solução para os problemas nas verdades absolutas e nos argumentos de
autoridade, voltou sua atenção para os próprios fenômenos, no sentido de identificar e descrever, em
meio ao aparente caos dos fatos, as regularidades, isto é, a verdadeira ordem das coisas. Sua principal
arma metodológica foi a aplicação do método indutivo para a elaboração de proposições (leis e teorias)
científicas fundadas no pressuposto de que a natureza possui uma ordem que pode ser descrita em
linguagem matemática. O princípio explicativo dessa ordem natural passa a ser o princípio da
causalidade, que se presta apenas à descrição isenta, imparcial, de como as coisas realmente são, de
como, sob certas circunstâncias, determinado fato como causa será responsável (inexoravelmente, para
uns, ou estatisticamente, para outros) pela ocorrência de um outro determinado fato, como seu efeito.
Em tal concepção, não há espaço para perguntas do tipo teleológicas, finalísticas. Essa revolução no
conhecimento, promovida pelo paradigma científico, foi assim explicada por Rubem Alves, no seu
Filosofia da Ciência, que me permito transcrever, pelo refinamento crítico e implicitamente irônico de
seu texto:

"Explicar alguma coisa em função da pergunta para quê? é compreendê-la em

função de seus propósitos, objetivos, finalidades. (...) Se o que fazemos se
explica teleologicamente, não se deverá concluir que a grande obra da divindade, o
universo, deve se explicar em função de seu propósito? É claro. Se se admite que a
natureza é um produto da ação criadora de Deus, a expressão mais alta da sabedoria
é ter consciências dos propósitos do Criador. E foi assim que as perguntas
teleológicas foram feitas à natureza e as respostas obtidas serviram para dar
sentido à vida das pessoas. Só havia um pequeno problema com elas: belas
esteticamente, fascinantes psicologicamente, mas irremediavelmente à mercê das
idiossincrasias da subjetividade. Elas não podiam ser testadas e corrigidas.

‘O livro da natureza está escrito em caracteres matemáticos’ (Galileu, Il

Saggiatore). De fato, momento crucial na história da ciência. Mais do que isso:
declaração subversiva, digna da inquisição. Que afirmava Galileu? Que o universo
não tem um sentido humano. Por meio dessa afirmação, ele arranca a natureza do
quadro quente e amigo marcado pelo amor e pela sabedoria divina, e a coloca num
mundo frio em que dominam as relações entre os números. No mundo dos números não se
pode mais fazer a pergunta acerca da finalidade do universo."(6)
 De volta à Teoria Pura, segundo Kelsen, o que se denomina princípio da imputação
(responsabilização) tem, nas proposições jurídicas, função análoga à do princípio da causalidade em
relação às leis naturais. Tal qual uma lei natural, também uma proposição da ciência jurídica liga entre si
dois elementos: se "A" é, "B" é (causalidade); se "A" é, "B" deve ser (imputação). A diferença consiste,
no entanto, no fato de que, na proposição da ciência jurídica, a ligação entre os elementos fáticos
(conduta como pressuposto e conseqüência punitiva, permissiva ou autorizativa, como resultado) é
produzida por uma norma jurídica, isto é, por um ato de vontade autorizado.(7) A norma jurídica, assim
como qualquer norma, não tem a finalidade de descrever os fatos sociais, no caso, as condutas humanas,
pelo contrário, ela representa uma interferência na ordem natural ou social desses fatos, qualificando
imperativamente as condutas a que se refere (atribuindo responsabilidades, conferindo poderes, ou
interditando condutas). Mesmo assim, tais relações jurídicas, uma vez constituídas por essa
imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas descritas pelo cientista, na medida em que
compõe uma relação de imputabilidade.(8) O conteúdo das normas (fatos e valores) deve permanecer
intocado.

Criticam-se, assim, por inviabilidade científica, as proposições de uma teoria metafísica do

Direito e afirma também o autor que, limitada às descrições normativas, à ciência jurídica também não
cabe investigar a eficácia da norma - saber se esta é ou não vivenciada como regra social -, pois aí
estaria forçada a emitir juízos da ordem do ser, juízos sobre a realidade. Assim, segundo ele, não cabe à
ciência jurídica dizer se uma norma é ou não justa, ou se é ou não obedecida, mas sim se é válida
formalmente, se tem vigência.

Kelsen ressalva, ou alerta, que embora se utilize da expressão dever-ser, o sentido dessa
expressão traz na proposição da ciência jurídica um caráter meramente descritivo, ainda que o objeto
dessa descrição - a norma jurídica - não seja um fato da ordem do ser, mas também um dever-ser. O
jurista científico - afirma - apenas descreve o Direito; assim como o físico em relação ao seu objeto, ele
apenas afirma a ligação entre dois fatos. E mesmo considerando que o objeto da ciência jurídica seja
constituído pelas normas e, portanto, pelos valores ali inscritos, as proposições científicas, assim como
as leis naturais - enfatiza Kelsen - são uma descrição alheia a valores.

Ainda raciocinando analogicamente, Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela Física,
enquanto descrição da ordem natural (ser), com as proposições descritivas da ordem jurídica, produzidas
pela ciência jurídica, que ele então denomina leis jurídicas, que não são propriamente as normas jurídica
(dever-ser), mas apenas a sua descrição científica.

Esse jogo de espelhos entre o Direito (objeto) e a ciência jurídica (sujeito), que resulta da
formulação positivista de Kelsen, é de fato fonte de muita confusão. Há momentos, durante a leitura, em
que não se sabe bem de que lado está o quê, principalmente quando Kelsen recorre à analogia com as
ciências naturais para justificar as funções que reputa idênticas àquelas da ciência jurídica, ou seja, a
descrição de seus respectivos objetos de conhecimento: os fatos da ordem natural (ser) e as normas
jurídicas (dever-ser): nesse momento a norma jurídica equipara-se a um objeto reificado, uma coisa a ser
descrita, um dever-ser-que-é válido formalmente - ressalte-se. Mas aqui reside a primeira confusão, pois
para ele, embora sejam realidades ontologicamente diversas, prestam-se ao mesmo tipo de apreensão
cognitiva, isto é, podem ser descritas pelo conhecimento científico, desde que, entretanto, sejam
aplicados princípios explicativos diferentes: causalidade e imputação. Portanto, são ciências diferentes,
peculiares, mas comungam da mesma metodologia positivista. Diz Kelsen:
 "Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado descritivo da
natureza, e não o objeto a descrever, assim também a lei jurídica é um enunciado ou
afirmação descritiva do Direito, a saber, da proposição jurídica formulada pela
ciência do Direito, e não o objeto a descrever, isto é o Direito, a norma jurídica.
Esta - se bem que quando tem caráter geral seja designada como ‘lei’ - não é uma
lei, não é algo que, por qualquer espécie de analogia com a lei natural, possa ser
designado como ‘lei’. Ela não é, com efeito, um enunciado pelo qual se descreve uma
ligação de fatos, uma conexão funcional. Não é sequer um enunciado, mas o sentido
de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligação entre fatos, a
conexão funcional que é descrita pela proposição jurídica, como lei jurídica."(9)

A meu ver, o problema dessa epistemologia positivista, que, num esforço de abstração, produz a
sua dicotomia central entre o que é Direito (norma) e o que é Ciência (proposição ou lei jurídica), é não
considerar preliminarmente que, diferentemente da descrição da ordem natural, que se faz em linguagem
matemática, a descrição jurídica, embora aspire ao rigor matemático e sistêmico, se faz na mesma
linguagem natural (comum) e, portanto, imprecisa com a qual se produz o seu objeto, as normas
jurídicas (gerais e individuais, conforme a competência ou a capacidade do agente produtor). Além
disso, é mais ou menos certo que, na descrição da natureza, a causalidade ocorra indepentemente do
cientista, mas na "descrição" (compreensão) da normatividade válida formalmente, o jurista, em razão
da necessária interpretação que realiza, não raramente recompõe a imputação.

Na verdade, essa aproximação epistemológica com as ciências naturais, construídas dentro do

paradigma positivista da separação total entre sujeito e objeto, é bastante conveniente aos pressupostos
da Teoria Pura, não obstante me parece ser esse o ponto mais contraditório desse arranjo. É conveniente
porque ao estabelecer a equivalência entre os enunciados das ciências naturais (leis naturais causais) e as
proposições tidas por meramente descritivas da ciência jurídica (leis jurídicas imputativas), Kelsen
pretende ter resolvido o problema das valorações éticas do ordenamento, afirmando serem estas questões
metajurídicas. Visto assim, o Direito, o ordenamento jurídico, analogicamente, seria como o sistema
planetário, pronto para ser descrito objetivamente, desde que o cientista saiba manejar um outro
princípio explicativo diferente do princípio da causalidade, o princípio da imputabilidade. Mas não
estaria então a Teoria Pura correndo o risco de desaguar, nessa transposição do mundo natural para o
mundo jurídico, ainda que por caminhos opostos, no mesmo universo abstrato dos jusnaturalistas e sua
representação idealizada - pois referida a valores universais e imutáveis - da ordem social?

Ocorre que, havendo coincidência do veículo lingüístico pelo qual se manifestam tanto a ciência
quanto o seu objeto - a norma - já de saída torna-se muito difícil acreditar que ambos irão se comportar
sempre de maneira tão exemplar como, por exemplo, o físico Kepler e a órbita do planeta Marte: o
objeto ali, existindo (o Direito como dever-ser, ressalte-se) e o sujeito aqui, descrevendo. Não parece
suficiente, portanto, para sustentar-se essa cisão perfeita, no terreno jurídico, o recurso ao princípio da
imputabilidade, pois sendo diferente a natureza do objeto jurídico - prescrição normativa, dever-ser - a
contaminação de ambos - sujeito e objeto - parece ainda mais inevitável, pelo menos diante dos
chamados hard cases.

Um relevante desdobramento da formulação kelseneana é assim procurar desviar do Direito para

a sua ciência as questões - tão caras aos cientistas naturais - relativas ao controle de seus postulados, a
partir de critérios de verdade e de falsidade, de identidade e de não-contradição. E aqui transparece mais
uma vez a crença do autor na pureza de seu objeto, a norma jurídica formalmente válida, nada podendo
ser dito acerca de sua verdade ou falsidade - que no direito seria a compatibilidade dessa normatividade
com critérios valorativos -, pois este é exatamente o ônus suportado pela ciência jurídica, eu diria, esta é,
afinal, sua dignidade.

Visto de uma outra forma, portanto, mesmo no marco da teoria pura, o papel da ciência jurídica
até então passivo e descritivo revela-se muito mais justificador do que se imagina. É que se as
proposições da ciência estão sujeitas à verificação de sua verdade ou falsidade, quando afirmam a
validade ou invalidade de uma norma, ainda que esse exame se pretenda estritamente formal, a resposta
daí resultante poderá ser aplicada ainda que indiretamente, à própria norma. A esse respeito discorre o
chileno Oscar Sarlo:

"...de tal manera, la ciencia jurídica será el conjunto sistemático de

proposiciones acerca de normas, esto es, proposiciones que afirmam la validez de
las normas que integran un sistema jurídico, y por tanto son susceptibles de los
valores de verdad/fasedad. Mediante la crucial distinción - antes no tenida en
cuenta por los juristas - entre discurso normativo de la autoridad y el discurso
descriptivo de los juristas, Kelsen logra aplicar el control racional sobre la
ciencia jurídica, e idirectamente, a los propios enunciados normativos"(10)

Essa observação parece indicar que mesmo toda a preocupação com a pureza não livra Kelsen do
envolvimento de sua concepção de ciência com o mundo essencialmente político da produção de
normas, ainda que ele ressalve que a autoridade criadora, seja o juiz ou o legislador, deve conhecer o
Direito, valendo-se, pois, do trabalho do jurista científico, apenas como uma etapa preliminar de seu
processo criativo, ou melhor, decisório.

O VIÉS HERMENÊUTICO: CONTAMINANDO O MÉTODO JURÍDICO.

As objeções mais fortes ao relativismo axiológico de Kelsen, que acabou por reduzir a ciência
jurídica aos estreitos limites do formalismo normativista, vêm sendo elaboradas no bojo do chamado
movimento de renascimento da filosofia jurídica, ocorrido após a trágica experiência histórica do
Estado-assassino de Hitler.(11) Além do ressurgimento das questões axiológicas, trazidas pela urgência
civilizatória do novo pacto ético celebrado em torno da defesa intransigente dos direitos humanos, novas
abordagens epistemológicas acerca do direito e de sua ciência, com um visível acento na hermenêutica e
na argumentação jurídica, vão conduzir a um cenário hoje denominado de pós-positivismo. Sobre essa
virada, nos fala Margarida Maria Lacombe Camargo:

"(...) Kelsen cinge-se à idéia do resgate da objetividade e da segurança no

campo do direito, propondo a construção de uma teoria que excluísse quaisquer
elementos de natureza metafísico-valorativa. Como vimos, a idéia era a de que a
atividade jurisdicional ficasse circunscrita a operações lógico-dedutivas extraídas
de um sistema dinâmico de normas feitas pelo Estado capaz de gerar uma norma
individual como sentença para cada caso concreto.

No entanto, as correntes que vêem a aplicação do direito como atividade

criadora insurgem-se em opor severas críticas ao positivismo kelseneano, apontando
para a falibilidade do modelo lógico-dedutivo. Acredita-se que o direito existe
concretamente e não de forma virtual, ou melhor, que ele vale à medida que é capaz
de compor interesses, desconsiderando-se o seu valor meramente potencial, Este
movimento, que encerra o predomínio da dogmática tradicional, é denominado pós-
positivismo."(12)

Segundo Camargo, destacam-se nesse universo, as contribuições teóricas da tópica de Theodore

Viehweg, a nova retórica de Chaim Perelman, a filosofia da lógica do razoável, de Recasen Siches, etc.
Não caberia, no espaço deste artigo uma discussão mais aprofundada acerca dos desdobramentos
teóricos de cada uma dessas formulações. Portanto, elas serão apresentadas, à guisa de conclusão,
apenas na medida em que representam novos pontos de partida para a reinserção da teoria jurídica na
concretude histórica de onde foi arrancada pela pureza cética do positivismo jurídico.

Pois bem, contra o caráter sistêmico-normativo atribuído ao Direito pelo positivismo, Viehweg
opõe a tópica como método ou estilo típico do raciocínio jurídico, que os antigos chamavam de
prudência. No prefácio à edição brasileira de Tópica e Jurisprudência, Tércio Sampaio Ferraz Jr. assim
descreve as bases da análise de T. Viehweg:

"Nas origens, Viehweg remonta a Aristóteles, para quem se coloca uma

diferença entre demonstrações apodíticas e dialéticas. O grego tinha um conceito
bastante estrito de ciência. A cientificidade é apenas atribuível à coisa tal como
ela é (Na. Post. 1, 2, 71b). Ou seja, ao conhecimento da causalidade, da relação e
da necessidade da coisa. Nestes termos nos falava ele em conhecimento universal. A
lógica deste conhecimento é a analítica, que constrói suas demonstrações a partir
de premissas verdadeiras, por meio de um procedimento silogístico estrito. Neste
sentido, as demonstrações da ciência são apodíticas, em oposição às argumentações
retóricas, que são dialéticas. Dialéticos são os argumentos que concluem a partir
de premissas, aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. A dialética é,
então, uma espécie de arte de trabalhar com opiniões opostas, que instaura entre
elas um diálogo, confrontando-as no sentido de um procedimento crítico. Enquanto a
analítica está na base da ciência, a dialética está na base da prudência.

É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber sopesar os argumentos,

confrontar opiniões e decidir com equilíbrio, que Viehweg investiga em seu livro,
desde a jurisprudência romana, passando pelo mos itálicos e pela Era Moderna, até a
civilística contemporânea. (...)."(13)

Viehweg parte do conceito aristotélico de tópica, estilo de pensar a partir de situações

problemáticas, e que fornece caminhos decisórios, em busca de premissas mais ou menos aceitas, no
contexto de uma disputa argumentativa e dialética, em oposição à analítica, que se caracteriza pelo
método, segundo aristóteles, propriamente científico, dedutivo e sistemático. Assinala Viehweg:

"A tópica é um conhecimento em busca de premissas, conforme sublinhou Cícero,

ao diferenciá-la, como ars inveniendi, da lógica demonstrativa, ou ars iudicandi.
Isto tem pleno sentido. Pois é possível distinguir uma reflexão que busca o
material para pensar, de outra que se ajusta à lógica. É igualmente claro que na
prática esta última deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tópica é uma
meditação prológica. A tópica mostra como se acham as premissas; a lógica recebe-as
e as elabora.

O modo de buscar as premissas influi na índole das deduções e, ao contrário,

a índole das conclusões indica a forma de buscar as premissas."(14)
 Segundo Viehweg, é com o racionalismo moderno - principalmente depois da consolidação do
positivismo como paradigma científico no Direito - que a cultura jurídica moderna, pretendendo
emprestar ao Direito uma estrutura lógica de sistema de normas e conceitos, realiza a substituição do
estilo tópico pelo método dedutivo, em nome dos ideais de certeza e racionalidade. No entanto, a idéia
de um sistema jurídico, logicamente perfeito, é para este autor algo impossível de se atingir. É que,
desde a escolha dos princípios objetivos fundamentais (axiomas) que irão constituir o topo do sistema de
deduções, até propriamente a tarefa das puras operações lógico-dedutivas, ocorrem influências ou
infiltrações tópicas. Com isso, ressalta que o sistema jurídico, isto é, o Direito efetivo - realidade
normativa passível de descrição científica, como quer Kelsen - é algo, de saída, impuro, contaminado
pela interpretação, que é um tipo de pensamento que deve, segundo Viehweg, mover-se dentro do estilo
da tópica. Parte daí para sustentar que a jurisprudência (ou o que chamamos de ciência jurídica) é uma
disciplina essencialmente problemática, sendo que suas partes integrantes (conceitos e proposições) "têm
de ficar ligados de um modo específico ao problema e só podem ser compreendidos a partir dele."(15)

O problema último, ou a aporia fundamental, que se estabelece no raciocínio jurídico e que

atribui sentido aos conceitos é, segundo Viehweg, a aporia da justiça, levando-se em conta - contra o
jusnaturalismo - as condições históricas.(16) Esse raciocínio permite até, digamos, uma compatibilização
entre a tópica e a visão sistêmica. Não obstante, mantendo-se o foco nos problemas, os sistemas
jurídicos devem conservar uma textura aberta em torno da atualização constante das questões
relacionadas à realização da justiça.(17)

Viehweg reconhece a existência de sistemas jurídicos - assim mesmo, no plural - como conjunto
de tópicos elaborados como premissas mutáveis, permanecendo constante apenas a pergunta
fundamental em torno da justiça. Mais uma vez, permito-me citar o texto do próprio autor tendo em
vista o espaço sintético deste artigo e a necessidade de preservar ao máximo a autenticidade de sua
elaboração. Assim, conforme Viehweg:

"A estrutura total da jurisprudência, como dissemos mais acima (cf. I, 1), só
pode ser determinada a partir do problema. (...) Ao tomar posição de uma
determinada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo, a autonomia
privada parece justa), origina-se um conjunto de questões que se pode determinar
com bastante precisão e que baliza o âmbito de uma disciplina especial, por
exemplo, o do direito privado. Toda a organização de uma disciplina jurídica se faz
partindo do problema. Quando se diferenciam certas séries de questões do modo
indicado, agrupam-se ao redor delas as tentativas de resposta do respectivo direito
positivo. Naturalmente, estes quadros de questões não devem ser sobreestimados em
sua constância. Sua formação depende de alguns pressupostos de compreensão que não
são imutáveis. O único efetivamente permanente é a aporia fundamental. Porém, isto
não impede que, com frequência, uma situação de longa duração permita formular
certos complexos de perguntas permanentes. Em suas linhas fundamentais e em suas
conexões, têm geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as soluções.
Cabe à Sociologia do Direito a tarefa de investigar com mais detalhe as relações
que aqui existem, ainda que sem cair num sociologismo todo-poderoso e
unilateral."(18)

Na esteira desse raciocínio, certeira, me parece, é a análise de Perelman, para quem Kelsen e sua
teoria pura partem de uma pressuposto equivocado que é a cisão absoluta dos planos de ser e dever-ser.
Ora, fracassado o intento de purificar o objeto, a ciência jurídica deve, pois, atuar no desenvolvimento
de uma racionalidade prática, escapando da tentação relativista que lhe impõe o positivismo, enquanto
procura de critérios e mecanismos razoáveis de decisão. É que uma conseqüência paradoxal desse
relativismo na teoria pura é a equiparação da decisão do juiz - autorizado pela normatividade a proferir,
nos casos concretos, uma norma individual (sentença) - à decisão do legislador, que também autorizado
pela normatividade, cria regras gerais. Ambos participam da dinâmica do Direito, havendo entre eles
apenas uma diferença de grau. Mas aí, Kelsen é forçado a reconhecer que não é possível para a ciência
jurídica estabelecer qualquer tipo de juízo preventivo acerca das decisões judiciais, pois o juiz assim
como o legislador cria direito novo, condicionados apenas formalmente por uma moldura normativa.(19)
E aqui o paradoxo: como sustentar a idéia de um sistema jurídico unitário e escalonado de normas em
que as decisões que realimentam esse sistema são assim incontroláveis e, portanto, em probabilidade,
contraditórias? Sabendo de antemão que, no processo criativo (ou dinâmico, como prefere Kelsen) do
Direito, a contaminação fático-axiológica típica do procedimento hermenêutico resulta da relação
constante entre autoridades competentes e cientistas, parece mesmo vã a tentativa purificadora.

Segundo Menezes Cordeiro, diante da riqueza dos casos concretos, as posturas positivistas e
formalistas se mostram insuficientes. Expõem suas limitações diante das necessidades de efetiva
realização do Direito nas situações mais críticas, quais sejam: a proibição do non liquet (o juiz é
obrigado a decidir) diante das lacunas do ordenamento; a ocorrência cada vez mais freqüente de
conceitos indeterminados, ou normas em branco (urgência, relevância, ordem pública, relevante valor
social ou moral, etc.); as colisões de princípios fundamentais (privacidade e direito à informação); e,
finalmente, "o juspositivismo detém-se perante a questão complexa, mas inevitável das normas
injustas".(20)

Conclui o autor português, confirmando as conseqüências paradoxais da epistemologia

positivista, quando aplicada aos processos jurídicos concretos:

"(...) obrigado, pela proibição do non liquet a decidir, o julgador

encontrará sempre uma qualquer solução, mesmo havendo lacuna, conceito
indeterminado, contradição de princípios, ou injustiça grave. Munido, porém, de
instrumentação meramente formal ou positiva, o julgador terá de procurar, noutras
latitudes, as bases da decisão. A experiência, a sensibilidade, certos elementos
extra-positivos e, no limite, o arbítrio do subjectivo, serão utilizados. Dos
múltiplos inconvenientes daqui emergentes, dois sobressaem: por um lado, a
fundamentação que se apresente será aparente: as verdadeiras razões da decisão,
estranhas aos níveis juspositivos da linguagem, não transparecem na decisão,
inviabilizando o seu controlo; por outro, o verdadeiro e último processo de
realização do Direito escapa à Ciência dos juristas: a decisão concreta é fruto,
afinal, não da Ciência do Direito, mas de factores desconhecidos para ela,
comprometendo, com gravidade, a previsibilidade, a seriedade e a própria justiça de
decisão."(21)

Mais uma vez, recorro ao texto dos autores aqui mencionados, para concluir, com Perelman que:

"Se se adota o dualismo kelseniano, que é também o de Hägeström, deve-se

renunciar à ilusão da razão prática em todos os domínios, e não somente em direito.
(...) Mas então, pode-se falar seriamente em uma decisão razoável, de um julgamento
bem motivado, de uma escolha fundamentada, de uma pretensão fundamentada? E se
semelhantes asserções não forem mais do que racionalizações destinadas a enganar os
ingênuos, exprimiria toda a vida social alguma coisa que não relações de força? E a
filosofia prática serviria a outra coisa senão para cobrir com um manto de
respeitabilidade aquilo que os interesses e paixões impõem pela coerção?
 Parece-me que todos os paradoxos da teoria pura do direito, bem como todas as
suas implicações filosóficas, derivam de uma teoria do conhecimento que não atribui
valor senão a um saber incontroverso, inteiramente fundado nos dados da experiência
e na prova demonstrativa, negligenciando totalmente o papel da argumentação. (...)

Mas, seria possível, à falta de prova demonstrativa, renunciar a justificar

por uma argumentação igualmente convincente e possível nossas escolhas e decisões,
nossos valores e normas? E seria preciso, na ambição de constituir uma ciência do
direito e uma teoria pura do direito, considerar como juridicamente arbitrário tudo
o que só pode ser justificado mediante semelhante argumentação?(22)

Essas ponderações questionadoras e problematizantes de Perelman conseguem colocar em xeque

os postulados kelseneanos, mas, como afirmei atrás, aqui foram expostos apenas alguns pontos de
partida para uma investigação epistemológica e seus necessários desdobramentos. Impossível, portanto,
seria a tentativa de concluir-se, decretando o total esgotamento do legado de Kelsen para a ciência
jurídica, e celebrar o advento de um novo paradigma epistemológico marcado pelo que chamei de o viés
hermenêutico. Ora, nem aquele se esgotou, embora seja merecedor de muitas das críticas a si
direcionadas, nem este se instalou, enquanto nova matriz epistemológica da ciência jurídica. Ademais,
convém ressalvar que uma metodologia centrada na total autonomia e no voluntarismo dos intérpretes,
ou, como costumamos chamar, dos operadores do Direito - que não é o caso, é preciso dizer, nem da
tópica de Viehweg, que nos fala em catálogos de tópicos, orientados pela realização da justiça, nem da
lógica argumentativa de Perelman, que lembra a necessidade de desenvolverem-se mecanismos e
critérios racionais de justificação das decisões que vão compor o mundo jurídico - perderia, assim, até
suas pretensões de cientificidade, posto que não se submeteria a nenhuma espécie de controle ou de
verificação.

Não obstante, esse novo viés hermenêutico reúne, a meu ver, as potencialidades para a
reconstrução das bases epistemológicas da ciência jurídica, principalmente porque a partir dele será
possível trazer para a luz aquilo que o brilho da normatividade pura tinha ofuscado: os dados da
experiência histórica, analisados sociologicamente, relevantes para o jurista, na medida em que resultem
na formulação de finalidades éticas, que devam realizar-se normativamente, no contexto de discursos de
poder que, por sua vez, não se furtem a justificar de forma racional suas decisões.

NOTAS

1. Machado Neto levantou razões de ordem histórico-sociológicas para explicar a atitude do

estrito formalismo de Kelsen: "Se o jusnaturalismo racionalista foi a expressão do mundo burguês
ascendente, o historicismo, a expressão da contra-revolução, o legalismo exegético e o positivismo
sociológico, as ideologias jurídicas do mundo burguês dominante, o relativismo da teoria pura será o
pensamento jurídico solidário com o período de transição e de decadência do mundo burguês em que
vivemos. (...) Fruto de um mundo em que os totalitarismos nascentes conviviam com o liberalismo
democrático mais franco e aberto, a teoria pura do direito devia - a menos sob pena de ser anacrônica -
reconhecer a existência de direitos de diverso conteúdo político, devia ser uma teoria da ciência jurídica
que reconhecesse a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, um direito
fascista, um direito nazista, etc. MACHADO NETO, A. L. Introdução à Ciência do Direito. 1º V. São
Paulo: Saraiva, 1960, p. 183.
 2. Segundo Recasen Siches, "El punto de vista lógico-formal del método jurídico de Kelsen no
pretende llegar a la absorción de todos los estudios sobre el Derecho. El proprio Kelsen reconoce que la
posición rigorosamente normativa de su método jurídico, es unilateral y parcial, y que, por lo tanto, no
puede abarcar la totalidad de los ingredientes del fenómeno jurídico." SICHES, Luis Recasens.
Panorama del Pensamiento Jurídico en el Siglo XX. Mexico: Editoria Porrua, 1963, pp. 149/150.

3. Sobre o conceito de norma fundamental, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 5ª ed. Trad.
João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1996; para uma visão crítica, consultar o meu
Subjetividade Jurídica - A Titularidade de Direitos em Perspectiva Emancipatória.Porto Alegre: Sergio
Fabris, 1998, p. 58.

4. KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 80.

5.Idem, ibidem, p. 82.

6.ALVES, Rubem. Filosofia da Ciência - Introdução ao Jogo e a Suas Regras. São Paulo:
Loyola, 2000, pp. 86, 87.

7.Segundo Kelsen as relações constituídas juridicamente, embora análogas (estabelecem uma

conexão funcional entre fatos), não caracterizam a relação causal de fatos do mundo natural. É que no
mundo da natureza - explica - um determinado fato será a causa de outro fato (efeito), que por sua vez
será causa de outro fato, numa cadeia interminável de causalidades, nos dois sentidos. Coisa diversa
ocorre com a imputação, na qual o número de elos da cadeia imputativa se esgota na realização de cada
qualificação normativa das condutas.

8.Segundo Recasens Siches: "La estructura lógica denominada imputación es el modo de enlace
típico de los hechos en la norma. Los elementos contenidos en la norma jurídica se relacionan entre sí,
no por el principio de causalidad, sino por el vínculo del deber ser. (...) La pena es imputada al delito, y
el delito a la persona castigada, porque la norma así lo establece. Si a este enlace de dos o más elementos
en la norma (establecido por el deber ser), lo llamamos imputación, entonces ésta viene a constituir, en
reino del sistema jurídico, el princípio análogo a la causalidad en el reino de la naturaleza." SICHES,
Luis Recasens. OP. Cit., p.155.

9.Kelsen, Hans, Op. Cit., p. 90

10.SARLO, Oscar Luis. Kelsen y Dworkin: Del Concepto a La Concepcion del Derecho in
Revista de Ciencias Sociales. Valparaiso, nº 38. Chile: Universidad de Valparaiso, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, 1993, pp.364/365.

11.Segundo Perelman, "(...) com o advento do Estado-criminoso que foi o Estado nacional-
socialista, pareceu impossível, mesmo a positivistas declarados, tais como Gustav Radbruch, continuar a
defender a tese de que ’Lei é lei’, e que o juiz deve, em qualquer caso, conformar-se a ela. Uma Lei
injusta, dirá Radbruch, não pertence ao direito." PERELMAN, Chaïm. Lógica Jurídica. São Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 95.
 12.CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e Argumentação - Uma Contribuição
ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, pp. 131/132.

13.FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Prefácio in VIEHWEG, Theodore. Tópica e Jurisprudência.

Brasília: Ministério da Justiça e Universidade de Brasília (co-edição), 1979, p. 5.

14.VIEHWEG, T. Op. Cit., pp.39/40.

15.Idem, ibidem, p. 89.

16.Idem, ibidem. P. 90.

17.Entre nós, vale lembar, além da famosa teoria tridimensional do direito desenvolvida por
Miguel Reale, em perspectiva culturalista, foi Roberto Lyra Filho, hoje reconhecido como patrono da
teoria crítica no Brasil, quem desenvolveu o conceito de direito como "um processo histórico de
legítima organização social da liberdade", afirmando a necessidade de a ciência jurídica, com o apoio
da sociologia e da filosofia jurídicas, voltar-se também para a análise histórica dos processos sociais em
busca daqueles critérios de atualização dos padrões de justiça (finalidades éticas) e de legitimidade
(mecanismos razoáveis de decisão e de aplicação do direito). Sobre o pensamento de Lyra Filho,
consultar LYRA, Doreodó Araújo (org.). Desordem e Processo - Estudos em Homenagem a Roberto
Lyra Filho. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1986; SOUSA Jr., José Geraldo de. Para Uma Crítica da
Eficácia do Direito. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1984; NOLETO, Mauro Almeida. Op. Cit.

18.VIEHWEG, Theodore. Op. Cit. pp.91/92.

19.KELSEN, Hans. Op. Cit., p. 99.

20.MENEZES CORDEIRO, A. Introdução in: CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento

Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1989, pp. XX-
XXII.

21.Idem., Ibidem. pp. XXIII/XXIV.

22.PERELMAN, Chaïm. A Teoria Pura do Direito e a Argumentação. Tradução: Ricardo R. de

Almeida. http://www.puc-rio.br/sobrepuc/dpto/direito/pet_jur/c1perelm.html. 14/11/2000.

Mauro Almeida Noleto é mestre em Direito pela Universidade de Brasília, professor de Direito do Centro
Universitário de Brasília (UniCEUB) e do Instituto de Ensino Superior de Brasília (IESB).

Texto extraído do Jus Navigandi

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2644