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Direitos fundamentais sociais: a grande questo Social fundamental rights: the big question
PAULA LOUREIRO DA CRUZ
Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestrado em Direito Poltico e Econmico. Servidora Pblica Federal da Justia Federal Poder Judicirio Endereo eletrnico: plcruz@jfsp.jus.br

RESUMO O presente artigo analisa os direitos sociais, sob o enfoque do Poder Judicirio, com o escopo de obter justa medida entre o binmio reserva do possvel e mnimo existencial no contexto apresentado pela sociedade brasileira, caracterizada por graves distores sociais. Busca-se o estabelecimento de parmetro que permita ao intrprete do Direito a compreenso da fundamentalidade dos direitos sociais em contraponto inexistncia de recursos, e avalia-se a contribuio a ser dada pelo paradigma neoconstitucionalista no campo dos direitos fundamentais sociais. Palavras-chave: direitos sociais, Poder Judicirio, direitos fundamentais, cidadania.

ABSTRACT This article examines the social, from the standpoint of the judiciary, with the scope to get the right measure between the concepts possible reserves and existential minimum in the context presented by Brazilian society characterized by serious social distortions. It seeks to establish a parameter which allows the interpreter the right understanding of the fundamental social rights in contrast to the lack of resources, and to assess the contribution to be given by neoconstitutionalism paradigm in the field of fundamental social rights. Keywords: social rights, Judiciary, fundamental rights, citizenship.

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1. INTRODUO Tarefa tormentosa do intrprete do Direito, especialmente do Poder Judicirio, consiste na ponderao acerca da efetivao dos direitos sociais diante do binmio reserva do possvel e mnimo existencial. Srgio Fernando Moro, ao falar sobre O Judicirio e os direitos sociais fundamentais1, ensinou que:
(...) os direitos sociais fundamentais, alm de merecerem tal qualificao, so passveis de proteo e efetivao judicial, havendo vrias perspectivas de atuao do Judicirio. Mesmo quando o texto constitucional exguo, no se exclui a possibilidade de uma avaliao judicial da poltica pblica adotada pelo Estado em relao ao direito fundamental social, podendo o juiz, munido da postura interpretativa apropriada, proferir decises judiciais consistentes em relao ao caso (grifou-se).

A garantia constitucional de acesso irrestrito ao Poder Judicirio, aliada implementao de mecanismos, pelo Estado, voltados a assegur-la, implicam constante aumento do nmero de demandas judiciais. A vultosa quantidade de aes judiciais vale observar que, segundo o Ministro Gilmar Mendes2, atualmente tramitam no Brasil 67 milhes de processos coloca o Judicirio diante de um grande desafio: como proferir decises judiciais consistentes no campo dos direitos sociais, que reflitam a justa medida entre a reserva do possvel e o mnimo existencial no contexto social brasileiro acentuado por graves distores sociais? Em busca de uma resposta, mostra-se pertinente a anlise dos direitos sociais, iniciando-se com a sua definio.

2. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS SOCIAIS Ser visto, inicialmente, o que so direitos humanos e sua diferenciao com direitos fundamentais. Em seguida, analisar-se- a categoria dos direitos sociais.

In: ROCHA, Daniel Machado da & SAVARIS, Jos Antnio (coord.). Curso de especializao em Direito Previdencirio. Vol. 1. 1. ed., 2 tiragem. Curitiba: Juru, 2006. p. 292. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Presidente do STF faz balano dos primeiros trs dias de audincia pblica sobre o SUS. Informativo Jurdico do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Subsecretaria de Documentao e Divulgao. Notcias STF, Braslia, 29 de abril de 2009. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=107102>.

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Segundo Flvia Piovesan3, a concepo contempornea de direitos humanos, introduzida com o advento da Declarao Universal de 1948 e reiterada pela Declarao de Viena de 1993, fruto do movimento de internacionalizao dos direitos humanos (...) a partir do ps-guerra, como resposta s atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. E a autora prosseguiu4:
Neste sentido, em 10 de dezembro de 1948, aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos, como marco maior do processo de reconstruo dos direitos humanos. Introduz ela a concepo contempornea de direitos humanos, caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos direitos sociais, econmicos e culturais e viceversa. Quando um deles violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compem assim uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais.

O condicionamento imposto pelo nazismo para a titularidade de direitos, a qual pertencia somente raa pura ariana, implicou a morte de 11 milhes de pessoas, alm de outras atrocidades. No cenrio de duas grandes guerras, marcado por mortes, horror e destruio, exsurgiu a necessidade de reconstruo dos direitos humanos, como categoria de direitos pertencentes a todos os seres humanos indistintamente. Em outras palavras, a titularidade dos direitos humanos, que no nazismo estava condicionada raa a qual pertencia o indivduo, a partir do psguerra passou a ter como nico requisito a condio humana. Os direitos humanos no se resumem ao domnio estatal, ou seja, sua esfera de proteo vai alm dos limites de soberania estatal, para ganhar proteo na esfera internacional. Nesse particular, destaca-se importante diferena entre direitos fundamentais e direitos humanos: os primeiros guardam relao com o direito positivo, estabelecido na carta magna de cada Estado, ao passo que os ltimos encontram guarida em documentos internacionais, como a Declarao Universal de Direitos Humanos, de 1993, subscrita por 171 Estados.

Cf. PIOVESAN, Flvia. Proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 235. 4 Ob. cit., p. 236.

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A propsito, observou a referida autora que5 o processo de universalizao dos direitos humanos permitiu, por sua vez, a formao de um sistema normativo internacional de proteo desses direitos. Com efeito, o desenvolvimento de uma categoria de direito internacional que abarca os direitos humanos, com adoo de tratados internacionais destinados sua proteo, reflete a conscincia tica dos Estados contemporaneamente. No tocante distino entre direitos fundamentais e direitos humanos, esclarecedora foi a lio do Professor Ingo Wolfgang Sarlet6, do seguinte teor:
Ademais, sustentamos ser correta a distino traada entre os direitos fundamentais (considerados como aqueles reconhecidos pelo direito constitucional positivo e, portanto, delimitados espacial e temporalmente) e os assim denominados Direitos Humanos, que por sua vez constituem as posies jurdicas reconhecidas na esfera do direito internacional positivo ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculao com determinada ordem jurdicopositiva interna.

E, especificamente no que tange aos direitos fundamentais, observou o ilustre professor no mesmo artigo:
Assim, a fundamentalidade na sua perspectiva formal que se encontra intimamente ligada ao direito constitucional positivo que ir, em ltima anlise, distinguir os direitos fundamentais constitucionais. Na Constituio de 1988, esta fundamentalidade formal recebeu especial dignidade, revelando-se no apenas na hierarquia normativa superior das normas constitucionais em geral, mas principalmente no fato de que, de acordo com o disposto no art. 5, pargrafo 1, da nossa Carta Magna, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. Alm disso, encontram-se os direitos fundamentais protegidos no apenas contra o legislador ordinrio, mas at mesmo contra a ao do poder constituinte reformador, j que integram ao menos de acordo com o nosso entendimento o rol das clusulas ptreas do art. 60, pargrafo 4, inc. IV, da CF.

Portanto, consistem em caractersticas inerentes aos direitos fundamentais especial dignidade, hierarquia normativa superior, aplicabilidade imediata, proteo por meio de clusulas ptreas e abertura material.

5 6

Ob. cit., p. 237. In: SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, ano I, v. I, n. 1, p. 1-45, Salvador, abril, 2001. Disponvel em: <http:// www.direitopblico.com.br/pdf_seguro/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGOSARLET.pdf>.

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Feita essa distino inicial, impe-se analisar os direitos sociais e sua insero como categoria de direito fundamental. A Constituio Federal de 1988 acolheu os direitos sociais no Ttulo II Dos Direitos e Garantias Fundamentais sendo, portanto, indubitvel a vontade do poder constituinte de inserir os direitos sociais como categoria de direito fundamental. O artigo 6 do texto constitucional define direitos sociais da seguinte maneira: Art. 6. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.. Partindo-se da premissa constitucional de que os direitos sociais so fundamentais, surge uma nova questo: tais direitos, posto fundamentais, apresentam exatamente as mesmas caractersticas dos direitos e garantias fundamentais? Ou, para ir direto ao ponto, pode-se afirmar que os direitos sociais so dotados de aplicabilidade imediata com fulcro no artigo 5, pargrafo 1, do texto constitucional7?

3. APLICABILIDADE IMEDIATA (OU NO) DOS DIREITOS SOCIAIS Srgio Fernando Moro8 destacou a dificuldade em se conceber os direitos sociais como fundamentais, uma vez que, pelo menos os de carter prestacional, demandam, para a sua efetivao, uma ao e no uma omisso do Estado. O Professor Ingo Wolfgang Sarlet, no artigo citado, observou que a conceituao dos direitos fundamentais apenas como direitos a prestaes estatais manifestamente equivocada, haja vista que o direito a prestaes no se restringe a prestaes exclusivamente materiais: nem todo direito a prestaes constitui direito social, e, por outro lado, nem todo direito social se limita a uma dimenso prestacional. O referido autor destacou a existncia de direitos sociais de cunho negativo, como o direito de greve e a liberdade de associao sindical, por exemplo, dentre outros, e esclareceu9:
Os direitos fundamentais sociais na nossa Constituio tambm no formam um conjunto homogneo, no podendo ser definidos restritivamente como direitos a prestaes estatais. Esta ausncia de homogeneidade no se baseia apenas no objeto diferenciado dos direitos sociais, que abrangem tanto direito a prestaes como direitos de defesa, mas tambm na diferenciada forma de positivao no texto constitucional, assim como assumem feies distintas no que diz com a problemtica da eficcia e efetividade. (...) a denominao de
7

Artigo 5. (...) Pargrafo 1. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 8 Ob. cit., p. 273. 9 Idem 6, p. 20-21.

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direitos fundamentais sociais encontra sua razo de ser na circunstncia comum aos direitos sociais prestacionais e aos direitos socais de defesa de que todos consideram o ser humano na sua situao concreta na ordem comunitria (social), objetivando, em princpio, a criao e garantia de uma igualdade e liberdade material (real), seja por meio de determinadas prestaes materiais e normativas, seja pela proteo e manuteno do equilbrio de foras na esfera das relaes trabalhistas. Neste sentido, considerando os aspectos referidos, poderamos conceituar os direitos fundamentais sociais na esfera da magistral formulao de J. Miranda como direitos a libertao da opresso social e da necessidade.

Desde j, possvel perceber a diferena entre os direitos sociais prestacionais e os direitos sociais de defesa, pois, ainda que ambos sejam informados pela dignidade da pessoa humana, apenas os primeiros demandam uma prestao efetiva por parte do Estado. Ora, caso se esteja diante de uma prestao que, em tese, deve ser promovida pelo Estado, exsurge com indubitvel relevncia a problemtica da dimenso econmica, porquanto a concreo da prestao reclamada demanda recursos, e, portanto, depende da conjuntura econmica. Trata-se, pois, de avaliar a efetiva disponibilidade do objeto reclamado, a qual pode tornar-se verdadeira limitao efetivao da prestao. Assim, visando a responder questo sobre a aplicabilidade imediata dos direitos sociais, faz-se necessrio considerar peculiaridades na forma de aplicao do dispositivo constitucional em anlise. Se, por um lado, pacfico que os direitos sociais consistem em categoria dos direitos fundamentais, por outro lado no se pode perder de vista que a norma contida no artigo 5, pargrafo 1, da Constituio Federal tem por objetivo maior evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais, no significando, por conseguinte, o reconhecimento de um direito subjetivo prestao almejada, haja vista a dimenso econmica que envolve as prestaes sociais. Nessa linha de raciocnio, concluiu o Professor Ingo Wolfgang Sarlet10:
(...) somos levados a crer que a melhor exegese da norma contida no art. 5, p. 1, de nossa Constituio, a que parte da premissa de que se cuida de norma de natureza principiolgica, que, por esta razo, pode ser considerada como uma espcie de mandado de otimizao (maximizao), isto , que estabelece para os rgos estatais a tarefa de reconhecerem, luz do caso concreto, a maior eficcia possvel a todas as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, entendimento sustentado, entre outros, por Gomes Canotilho e entre ns adotado por Flvia Piovesan, como j ressaltado. Percebe-se, portanto, que o postulado
10

Idem 6, p. 29-30.

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de aplicabilidade imediata no poder resolver-se, a exemplo do que ocorre com as regras jurdicas (e nisto reside uma das diferenas essenciais entre estas e as normas-princpios), de acordo com a lgica do tudo ou nada, razo pela qual o seu alcance (isto , o quantum em aplicabilidade e eficcia) depender do exame da hiptese em concreto.

At aqui foi possvel verificar que os direitos sociais so dotados de aplicabilidade imediata, porm, no caso daqueles que envolvem prestaes por parte do Estado, esta aplicabilidade deve ser entendida como mandamento de otimizao, subordinada aos limites fticos apresentados pela conjuntura econmica. Mas quais os limites dessa subordinao? As limitaes econmicas e oramentrias sempre seriam bices justificveis aplicabilidade imediata dos direitos sociais prestacionais? Se procede tal circunstncia, isso no ocasionaria o esvaziamento da fundamentalidade dos direitos sociais, especialmente daqueles que demandam prestao estatal? Sobre a matria, Ana Paula de Barcellos11 afirmou que:
(...) se definitivamente no houver recursos, as formas textuais mais claras e precisas no sero capazes de superar essa realidade ftica: sero normas irrealizveis (...). preciso ter em mente, alm dos elementos puramente jurdicos, dados da realidade, sendo um deles as condies materiais e financeiras de realizao dos comandos normativos.

4. RESERVA DO POSSVEL A limitao de recursos em face das necessidades que devem ser supridas implica a anlise de uma questo que, no Brasil, foi identificada como reserva do possvel. Em outras palavras, a concreo das prestaes reclamadas perante o Estado pressupe recursos, cuja existncia depende da conjuntura econmica. No que tange limitao de recursos diante da conjuntura econmica, o Professor Ingo Sarlet Wolfgan acrescentou12:
Vinculado a este aspecto, est a problemtica da efetiva disponibilidade do objeto reclamado, isto , se o destinatrio da norma se encontra em condies de prestar o que a norma lhe impe, estando, portanto, na dependncia da real existncia dos meios para cumprir sua obrigao. A limitao dos recursos passa, neste contexto, a ser considerada verdadeiro limite ftico efetivao dos direitos
11

In: BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 259. 12 Idem 6, p. 23-24.

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sociais prestacionais. Alm da disponibilidade dos recursos, o destinatrio da norma deve ter tambm a capacidade jurdica, em outras palavras, o poder de dispor, j que lhe faltando esta de anda adiantam os recursos existentes serem suficientes. justamente em virtude do exposto que se passou a sustentar a colocao dos direitos sociais a prestaes sob o que se denominou de uma reserva do possvel, que, compreendida em sentido amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder jurdico de disposio por parte do destinatrio da norma (grifou-se).

Ana Paula Barcelos, sobre a reserva do possvel, observou o seguinte13:

De forma geral, a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possvel significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que esta que sustenta -, importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Novamente: pouco adiantar, do ponto de vista prtico, a previso normativa ou a refinada tcnica hermenutica se absolutamente no houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo (grifou-se).

A autora foi mais alm e distinguiu reserva do possvel ftica e reserva do possvel jurdica. A primeira diz respeito inexistncia ftica de recursos, ao passo que a segunda consiste na ausncia de autorizao oramentria para determinado gasto em particular14. A reserva do possvel consiste, pois, em limitao ftica efetiva realizao da prestao reclamada, diante da indisponibilidade de recursos necessrios sua efetivao. A indisponibilidade de recursos para a prestao exigida pode decorrer de duas situaes: (a) inexistncia ftica de recursos, ainda que haja autorizao normativa para o gasto, e (b) ausncia de autorizao normativa para o gasto, o que acarreta a imprevisibilidade de oramento para suprir aquela prestao. No que tange segunda hiptese reserva do possvel jurdica uma soluo que pode ser adotada consiste na promoo de polticas pblicas voltadas ao suprimento da prestao reclamada15. Mas, em relao primeira situao
13 14

Ob. cit., p. 262-262. Ob. cit., p. 262-263. 15 Sobre polticas pblicas, esclarecedor o conceito de Maria Paula Dallari Bucci, in O conceito de poltica pblica em direito, p. 39, do seguinte teor: Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo

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retratada, ou seja, reserva do possvel ftica, estaria o Estado dispensado de promover a prestao, ao fundamento de implicar maior nus para sociedade, uma vez que no h recursos disponveis para sua realizao? A essa altura, j possvel perceber a linha tnue que separa os dois lados da mesma moeda: de um lado, h a fundamentalidade dos direitos sociais como princpio maior do Estado Social Democrtico, e, de outro lado, h a inquestionvel inexistncia de recursos, a qual se consubstancia em limitao ftica concreo da prestao reclamada. E este segundo lado ainda reforado por dois argumentos: pela conjuntura econmica, a sociedade no tem condies de arcar com os recursos faltantes, e a realizao da prestao reclamada por um indivduo implicaria, seno prejuzo, ao menos tratamento privilegiado em detrimento de todos os outros indivduos que se encontrem na mesma situao. A propsito, vale transcrever mais um argumento levantado pelo Professor Ingo Wolfgang Sarlet:
(...) o aumento da opresso socioeconmica e a elevao dos nveis de desigualdade ftica fazem com que o reconhecimento e efetivao dos direitos sociais, ainda que em patamar mnimo, voltado manuteno de um nvel existencial digno, transformem-se em meta indispensvel a qualquer ordem estatal que tenha a pretenso de ostentar o ttulo de genuinamente democrtica16.

A linha tnue representa a ponderao que se deve fazer no momento de se avaliar, especialmente em se tratando do Poder Judicirio, se deve ou no o Estado ser obrigado a promover o direito social prestacional reclamado pelo particular. No possvel traar essa linha sem adentrar nos princpios fundamentais do Estado Democrtico de Direito, em especial a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade do direito igualdade, e nos objetivos de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, bem como de erradicao da pobreza e da marginalizao, alm de reduo das desigualdades sociais e regionais.
legislativo, processo administrativo, processo judicial visando a coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a poltica deve visar realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.. 16 Ob. cit., p. 39. E acrescentou, na pgina 40: Os direitos fundamentais, mais do que nunca, no constituem mero capricho, privilgio ou liberalidade, mas sim premente necessidade, j que a sua supresso ou desconsiderao fere de morte os mais elementares valores da vida, liberdade e igualdade. A eficcia (jurdica e social) dos direitos fundamentais sociais dever ser objeto de permanente otimizao, na medida em que levar a srio os direitos (e princpios) fundamentais corresponde, em ltima anlise, a ter como objetivo permanente a otimizao do princpio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, a mais sublime expresso da prpria ideia de Justia.

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5. A IGUALDADE COMO PRINCPIO FUNDAMENTAL DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO Singela leitura dos dispositivos que iniciam o texto constitucional suficiente para demonstrar que consiste em um dos objetivos maiores buscado pelo Estado brasileiro a realizao da igualdade. o que se constata especialmente no artigo 3, incisos I, III e IV, e artigo 5, caput, da Constituio Federal, sem embargo de se considerar que a cidadania e a dignidade da pessoa humana, insertas nos incisos II e III do artigo 1, pressupem tambm a igualdade, pois no h como sustentar a existncia dessas duas proposies num contexto marcado por profundas desigualdades sociais. Em outras palavras, no h cidadania plena sem igualdade ftica; no h cidadania plena sem reduo das desigualdades sociais. E ambas consistem em objetivos traados pelo Estado brasileiro, instrumentalizados a partir do desenvolvimento do conceito de direitos sociais. Mostra-se oportuna a definio de Jos Afonso da Silva sobre direitos sociais, do seguinte teor17:
(...) os direitos sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do homem, so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.

Informam os direitos sociais, portanto, o direito igualdade, porquanto o que se busca como objetivo maior do Estado brasileiro, em ltima anlise, a reduo das desigualdades sociais. No que se refere ao direito da igualdade, a discusso que vem tona consiste na concepo do direito igualdade material, em contraponto com a igualdade formal. O que vem a ser igualdade material e igualdade formal? Em que medida o Estado deve promov-las? De que forma a igualdade material poderia assegurar a formal e vice-versa? Questionam-se, em suma, os limites de interpretao da frmula clssica todos so iguais perante a lei, incorporada tambm pelo texto constitucional brasileiro.
17

Ob. cit., p. 286-287.

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Interpretao literal da frmula concebe o dever de igualdade apenas e to somente no momento de aplicao do direito, mas no no momento de sua criao. Assim, segundo interpretao literal, o direito de igualdade vincularia somente os rgos de aplicao do direito, mas no o legislador, que no ficaria obrigado a criar a lei de forma a assegurar a minimizao das desigualdades verificadas no campo ftico. Em sendo assim, poder-se-ia concluir que o direito igualdade traduzirse-ia na obrigao de as leis serem executadas sem consideraes pessoais, reconhecendo-se, por conseguinte, a possibilidade de o legislador discriminar situaes como bem lhe aprouvesse, desde que as regras discriminatrias viessem a ser observadas em todos os casos. No necessrio muito esforo para se concluir que interpretao literal da frmula clssica restringir-se-ia a conceb-la como um dever de cumprimento s normas jurdicas, esvaziando-se o ncleo do direito igualdade. Portanto, parece que a melhor interpretao da frmula todos so iguais perante a lei aquela dada pelo Tribunal Constitucional Federal Alemo, que admite a vinculao dos trs poderes Executivo, Legislativo e Judicirio ao dever de igualdade. Nesse contexto, exsurge a necessidade de submisso das leis advindas do Legislativo a um controle exercido em face dos direitos fundamentais, sempre que isso se mostrar racionalmente possvel. O princpio considerado no apenas como um dever de igualdade na aplicao da norma, mas tambm como dever que vincula o legislador no momento de sua criao. Segundo Paulo Bonavides18, o direito igualdade vem ganhando cada vez mais importncia, e deve ser concebido como um dever que vincula tambm o legislador, fazendo com que a igualdade no se resuma frmula idealizada na expresso perante a lei, mas sim no dever concreto de assegur-la, ou seja, segundo a expresso feita pela lei. De acordo com Alexy19, o dever de igualdade na criao do direito exige que todos sejam tratados de forma igual pelo legislador, esclarecendo seu significado a contrario sensu, a partir da definio do que esse dever no pode significar:
Esse dever no pode significar nem que o legislador tenha que inserir todos nas mesmas posies jurdicas, nem que ele tenha a responsabilidade de que todos tenham as mesmas caractersticas naturais e se encontrem nas mesmas condies fticas. (...) A igualdade de todos em relao a todas as posies jurdicas no produziria apenas normas incompatveis com sua finalidade, sem sentido e

18 19

In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 376-381. In: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 393-432.

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injustas; ela tambm eliminaria as condies para o exerccio de competncias. (...) tambm claro que o enunciado da igualdade no pode exigir a igualdade de todas as caractersticas naturais e de todas as condies fticas nas quais o indivduo se encontre. Diferenas em relao sade, inteligncia e beleza podem ser talvez um pouco relativizadas, mas sua eliminao se depara com limites naturais. A isso se soma o fato de que a igualizao de todos, em todos os aspectos, seria, mesmo que possvel, indesejvel. A igualizao de todos, em todos os aspectos, faria com que todos quisessem fazer sempre a mesma coisa. Mas, se todos fazem a mesma coisa, somente possvel atingir um nvel intelectual, cultural e econmico muito limitado.

Com efeito, a igualizao de todos em todos os aspectos, como apontado pelo autor, alm de invivel, seria indesejvel, porque implicaria a supresso de diferenas inerentes prpria individualidade da personalidade e prpria condio humana. Portanto, na anlise do direito igualdade, deve-se buscar um meio termo entre dois extremos, igualmente apontados pelo referido autor, quais sejam: de um lado, a ideia de igualizao j apontada e, de outro, a ponderao de que no se pode permitir toda e qualquer diferenciao, e toda e qualquer distino. Como estabelecer o meio-termo? Apoiando-se no mesmo autor, parece apropriado o raciocnio que entende o dever de igualdade como uma exigncia dirigida ao contedo da norma. Dois indivduos no so iguais em todos os aspectos, nem durante o tempo todo. Portanto, tanto as igualdades como as diferenas (desigualdades) so fticas e parciais, haja vista que o exame comparativo abrange, sempre, somente alguns aspectos dos indivduos em comparao, bem como contextos predeterminados. As igualdades e desigualdades so valorativas, porquanto a escolha das caractersticas que sero consideradas na realizao do exame comparativo depende de um prvio juzo de valor; subsumem-se, portanto, a critrios de valorao, cuja definio pressupe fundamentao racional e submisso a garantias e direitos fundamentais, e aos direitos humanos. Assim, para minimizao das diferenas (desigualdades) verificadas no plano ftico e consideradas relevantes do ponto de vista poltico, com amparo nos critrios j delineados, faz-se necessrio que o legislador esteja atento a esse objetivo quando da propositura de novas normas, que havero de impor tratamento jurdico diferenciado a fim de promover a igualdade ftica almejada. Cumpre, aqui, analisar a ambigidade fundamental existente entre a igualdade ftica e a igualdade jurdica. Segundo Alexy, na mesma obra, quem quer promover a igualdade ftica tem que estar disposto a aceitar desigualdade jurdica. Em outras palavras, a igualdade ftica pressupe tratamento jurdico diferenciado, voltado justamente a assegurar a igualdade de fato com diminuio das diferenas, ao

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passo que o tratamento jurdico igualitrio no necessariamente estaria a assegurar a igualdade de fato. Dito isso, impe-se responder s seguintes indagaes: o Estado Social responsvel por assegurar a igualdade de fato? possvel falar-se de direito subjetivo exigvel perante o Estado igualdade de fato? Por um lado, o campo da igualdade jurdica muito mais simples e seguro que o campo da igualdade ftica, haja vista que aquele que tem o poder de decidir no detm viso ampla e completa da realidade a ponto de garantir o alcance da igualdade de fato. Exemplo que pode ser considerado o do pai que compra duas bonecas iguais, entregando cada boneca para cada uma de suas duas filhas. No h certeza, para o pai, de que cada filha receber sua boneca com o mesmo grau de contentamento e satisfao. Vale dizer, ao pretender assegurar a igualdade jurdica (tratamento igual com a compra de duas bonecas idnticas), no necessariamente se propiciou o atingimento da igualdade ftica (grau de satisfao com o presente recebido). Porm, por outro lado, no se pode olvidar que a igualdade ftica vem galgando posio de preeminncia, sendo possvel interpret-la como preceito que, embora no exigvel juridicamente, vincula o legislador. possvel falar-se, portanto, em existncia de conexo do princpio da igualdade com direitos subjetivos, no como fundamento de sua exigncia perante o Estado ou o Direito, mas como uma norma que serve de supedneo restrio de outros direitos subjetivos, ou, em outras palavras, como uma norma que serve de diretriz para o legislativo. Indo alm, observou Alexy que o conceito de dignidade humana pode ser oferecido, em nvel constitucional, pelo princpio da igualdade ftica, especialmente nos casos de mnimo existencial, onde se torna de rigor a prestao do Estado, no sentido de assegurar condies mnimas de subsistncia. Segundo o autor, o enunciado de igualdade, que inclui a igualdade ftica, pode, nos casos de mnimo existencial, fundamentar direitos definitivos concretos criao de uma igualdade ftica. Nesse particular, merece destaque a afirmao de Paulo Bonavides, na mesma obra, no sentido de que a igualdade material traz a liberdade para aqueles que, no Estado de Direito da burguesia, tornaram-se sditos. Sobre a questo, observou Ana Paula de Barcellos20:
(...) para uma sociedade como a contempornea, que confia nos postulados humanistas e na democracia, a dignidade da pessoa (includo a seu aspecto material) constitui o valor mais fundamental. (...) Retornado realidade brasileira a
20

Ob. cit., p. 278-279.

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partir da Constituio de 1988, certo que a dignidade da pessoa humana tornouse o princpio fundante da ordem jurdica e a finalidade principal do Estado, com todas as consequncias hermenuticas que esse status jurdico confere ao princpio. Esses dois atributos da dignidade, isoladamente considerados e em tese, indicam a modalidade positiva ou simtrica da eficcia jurdica como a mais adequada para o princpio como um todo, por ser a mais consistente.

6. A FUNDAMENTALIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS E A RESERVA DO POSSVEL FTICA O MNIMO EXISTENCIAL Retome-se, pois, a questo levantada: considerando a reserva do possvel ftica, estaria o Estado dispensado de promover a prestao, ao fundamento de implicar maior nus para sociedade, uma vez que no h recursos disponveis para sua realizao? Como garantir a fundamentalidade dos direitos sociais e a igualdade ftica buscada pelo Estado brasileiro diante da inexistncia de recursos? Igualdade ftica, cidadania, dignidade da pessoa humana, direitos sociais, princpios fundamentais do Estado Social Democrtico de Direito... Como sustentlos? Em que medida consistem em direitos subjetivos e/ou em princpios programticos que informam o Estado brasileiro? Andr Tavares Ramos21 afirmou que todos os princpios, incluindo os direitos fundamentais, so considerados relativos em sua incidncia na medida em que no se admite, no estgio atual da dogmtica jurdica, que um princpio possa ser absoluto, afastando todos os demais em toda e qualquer hiptese. Segundo esse autor, os direitos fundamentais possuem dupla natureza, pois, alm de sua funo de direitos subjetivos, representam pautas objetivas da ordem constitucional22. E, em relao aplicabilidade imediata dos direitos sociais, observou23:
Realmente, dizer que as normas so de aplicao imediata no impede reconhecerlhes apenas o mnimo de aplicabilidade (no podendo, pois, ser totalmente ignoradas). H, nesse sentido, diversos nveis de aplicabilidade, e cada norma consagradora de direitos fundamentais deve ter sua compreenso norteada para o mximo patamar possvel de aplicao (o que vai depender, como visto, de diversos elementos). Especial dificuldade apresentam os chamados direitos sociais ou direitos fundamentais de terceira dimenso, caracterizados por exigirem a atuao prestacional do Estado (Welfare State). (...) nessa linha que

21

TAVARES, Andr Ramos. Fronteiras da hermenutica constitucional. So Paulo: Mtodo, 2006. p. 101. Ob. cit., p. 105. 23 Ob. cit., p. 110-112.
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se encontra o paradoxo substancial dos direitos fundamentais, referido por Vieira de Andrade. que, no obstante os direitos fundamentais tenham surgido para a proteo do indivduo diante do Estado, eles pressupem a atuao dos rgos estaduais para assegur-los. Assim, a indeterminao de muitos preceitos relativos a direitos demanda uma atividade concretizadora, pelo legislador, e realizadora, pela Administrao. Por outro lado, os direitos fundamentais conflitam fortemente entre si, de modo que, no raro, a afirmao de uns prejudica outros; essa espcie de conflito tambm cai na dependncia do Poder Pblico.

A problemtica at deduzida deu ensejo criao de uma nova figura, que visa a solucion-la, a qual a doutrina chamou de mnimo existencial. Por meio do mnimo existencial, pondera-se que o particular tem direito subjetivo e, portanto, exigvel perante o Estado, do direito social prestacional que lhe assegure o mnimo de dignidade humana. Ana Paula de Barcellos24 definiu o mnimo existencial a partir da seguinte anlise:
Da avaliao de todos os elementos apurou-se que o princpio da dignidade da pessoa humana comporta vrias modalidades de eficcia jurdica em faixas diferentes de sua extenso. possvel reconhecer eficcia positiva ou simtrica s faixas que compem o seu ncleo, especialmente quelas que dizem respeito a condies materiais da existncia, isto , exigibilidade da prestao em si diante do Poder Judicirio e essa constatao foi o objetivo principal do estudo. Em suma: o chamado mnimo existencial, formado pelas condies materiais bsicas para a existncia, corresponde a uma frao nuclear da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer a eficcia jurdica positiva ou simtrica (grifou-se).

O mnimo existencial, portanto, consiste no ncleo da dignidade da pessoa humana; o contedo essencial assegurado pela Constituio Federal. Mas quais direitos compem esse ncleo? possvel falar que h respeito ao ncleo da dignidade da pessoa se esta no tem o que comer, o que vestir, nem onde morar, nem tampouco tem a possibilidade de ser alfabetizada? Ana Paula de Barcellos25 sustentou que o mnimo existencial composto de quatro elementos, sendo trs materiais e um instrumental. Os trs primeiros
24 25

Ob. cit., p. 278. Na obra citada, na pgina 288, observou a autora em referncia: Na linha do que se identificou no exame sistemtico da prpria Carta de 1988, o mnimo existencial que ora se concebe composto de quatro elementos, trs materiais e um instrumental, a saber: a educao fundamental, a sade bsica, a assistncia aos desamparados e o acesso Justia. Repita-se, ainda uma vez, que esses quatro pontos correspondem ao ncleo da dignidade da pessoa humana a que se reconhece eficcia jurdica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigvel diante do Poder Judicirio.

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correspondem educao fundamental, sade bsica e assistncia aos desamparados. O ltimo corresponde ao acesso Justia. E caracteriza o mnimo existencial a possibilidade de a prestao que lhe assegura ser exigvel perante o Estado. O Judicirio pode, em relao a esse ncleo, determinar o fornecimento da prestao, revelia da Administrao, sem que isso caracterize violao ao princpio da separao dos Poderes. Tratando-se do mnimo existencial, a atuao do Judicirio afasta a ideia to debatida da judicializao de polticas pblicas26. Mas, em se tratando do direito sade por exemplo, a questo torna-se ainda mais complexa, em virtude da dificuldade de se estabelecer o que vem a ser mnimo existencial nesse campo. Em que consiste o mnimo existencial no tocante sade? Seria o necessrio para se evitar a morte? E a prestao de sade voltada diminuio da dor ou do sofrimento? Tambm integrariam o ncleo da dignidade da pessoa humana? Seria razovel pensar-se que se estaria diante do mnimo existencial apenas nos casos em que h indubitvel risco de vida ao paciente? Especificamente sobre o direito sade bsica, Ana Paula de Barcellos destacou que se o critrio para definir o que exigvel do Estado em matria de prestao de sade for a necessidade de evitar a morte ou a dor ou o sofrimento fsico, simplesmente no ser possvel definir coisa alguma. Para a autora supracitada, toda e qualquer prestao de sade acabaria se encaixando nesse critrio, razo pela qual sustentou que:
(...) a maior ou menor extenso dos efeitos das normas constitucionais e a determinao do mnimo existencial deve estar relacionada s prestaes de sade disponveis e no s condies melhores ou piores de sade das pessoas, mesmo porque muitas vezes no h qualquer controle sobre o resultado final que uma determinada prestao de sade produzir no paciente (grifos no original).
27

E, questionando-se sobre quais prestaes de sade compe o mnimo existencial, a mesma autora cogitou a utilizao de dois parmetros para estabeleclas28: o primeiro diz respeito relao entre o custo da prestao de sade e o
26

Sobre judicializao de polticas pblicas, interessante o pensamento de Srgio Fernando Moro na obra citada, pginas 287-288: Deve-se, certo, evitar espcie de populismo judicial, pois no crvel, mxime em pases em desenvolvimento, que todas as necessidades sociais possam ser imediata e universalmente atendidas. (...) Afinal, no se pode perder de vista que a proteo e a efetivao dos direitos sociais fundamentais, inclusive o da sade, demandam a adoo de uma poltica pblica complexa. O prprio art. 196 explicita que o direito sade ser garantido mediante polticas sociais e econmicas. 27 Ob. cit., p. 308-309. 28 Ob. cit., p. 311-312.

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benefcio que ela poder proporcionar para o maior nmero de pessoas, e, o segundo propugna pela incluso prioritria no mnimo existencial daquelas prestaes de sade de que todos os indivduos necessitam. Em que pese a aparente frieza da tese concernente impossibilidade de adotar-se como critrio a necessidade de se evitar a morte, dor ou sofrimento, tem-se que melhor soluo no h em relao ao direito sade. Refletindo sobre o tema, possvel perguntar: qual justia h no ato de se indeferir de um pedido de fornecimento de um medicamento que diminui a dor, por um juiz que, alm da prerrogativa de vitaliciedade, detm a de irredutibilidade de vencimentos? Seriam os magistrados dotados de sensibilidade para compreender o alcance do sofrimento humano? Seria o Brasil um pas socialmente pobre, sustentando um poder pblico de ricos? E tudo isto interferiria na efetividade da prestao jurisdicional? Estas so as crticas que, no raras vezes, so desferidas contra o Poder Judicirio... No parece razovel a disparidade existente entre a prestao de sade fornecida pelo SUS e a qualidade dos planos de sade fornecidos pelo Estado aos seus servidores pblicos... No parece razovel o valor do salrio mnimo em comparao com o valor dos vencimentos/subsdios de servidores, magistrados, congressistas, membros do Ministrio Pblico, procuradores, e por a em diante. difcil pensar que o texto constitucional admite a negativa judicial de um pedido de fornecimento de medicamento a quem no pode compr-lo. Especialmente quando o beneficirio desse medicamento sofre, sente dor, vai morrer... Mas fato que, infelizmente, a dura realidade brasileira, com suas injustias e incertezas, no pode justificar a determinao de prestao do direito social, in casu, sade, a um caso individual, sem anlise mais aprofundada da matria. No se pode adotar uma viso simplista, ou mesmo preconceituosa, no momento da deciso. preciso, pois, ponderar dois valores em jogo: de um lado, o mnimo existencial garantido pela Constituio Federal, e necessrio manuteno de um mnimo de dignidade humana; de outro lado, a inexistncia de recursos aliada ao fato de que tais recursos inexistentes havero de provir, em ltima anlise, da prpria sociedade saturada de tributos. Como bem observou Srgio Fernando Moro29, o artigo 196 da Constituio Federal no deve ser interpretado no sentido de que outorgaria, por si s, um direito absoluto e imediato satisfao de qualquer necessidade relativa sade.

29

Ob. cit., p. 287-288.

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(...) O dispositivo exige que o Estado adote as polticas pblicas necessrias para a progressiva universalizao e efetivao do direito sade. Nesse particular, de mister relevncia o ensinamento de Dworkin30, consistente no teste do seguro prudente, assim definido:
(...) o que as pessoas decidiriam pagar para seu prprio cuidado mdico, como indivduos, se elas estivessem contratando seguro mdico sobre condies justas de livre mercado, e insiste, primeiro, que ns, como uma nao, devemos gastar o que como indivduos iramos gastar, coletivamente, sobre essas condies; e, segundo, que ns devemos usar tais gastos agregados para garantir que todos obtenham o que teriam como indivduos.

Transportando o ensinamento para a realidade brasileira, seria o mesmo que dizer que no se pode esperar que o Estado seja obrigado a fornecer um tratamento peculiar e carssimo fornecido apenas pelo Hospital Albert Einstein, em So Paulo, para um indivduo que no se disporia a pagar por ele. Tomando cada indivduo como parte integrante da sociedade, possvel perceber que poucos so os que poderiam custear, para si prprios, o atendimento nesse renomado hospital. Ento, no razovel que fossem obrigados a faz-lo em prol de um terceiro, ainda que este terceiro corra risco de vida. Essas ponderaes, por mais trgicas que sejam, so necessrias quando se fala no somente do direito sade, mas de toda a categoria de direitos sociais. E, nisso, compartilha-se o entendimento de Srgio Fernando Moro, do seguinte teor31:
Assim, por exemplo, diante de uma demanda na qual se pleiteia a proteo ou a efetivao de um direito fundamental social, a postura correta no a de reconhecer um direito absoluto e imediato satisfao da necessidade apresentada, mas a de inquirir se a poltica pblica adotada pelo Legislativo e Executivo em relao quele direito abrange ou no, a satisfao daquela pretenso e, caso negativo, se ela deve ser considerada como incompatvel com as exigncias constitucionais. Em outras palavras, se aquela pretenso trazida ao Judicirio deveria necessariamente estar abrangida por uma poltica pblica razovel e dirigida a progressivamente efetivar o direito social, considerando os recursos disponveis. Em caso afirmativo, a demanda deve ser julgada procedente.

Sendo assim, parece que o crculo de direitos abrangido pelo conceito de mnimo existencial varia de acordo com a capacidade econmica de cada pas; parece razovel acreditar que, num pas mais rico, o mnimo existencial abranja mais direitos do que num pas pobre.
30 31

Apud MORO, Srgio Fernando. Ob. cit., p. 285. Ob. cit., p. 291.

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Logo, o mnimo existencial protegido pela Constituio Federal brasileira h de ser, ao menos em parte, compatvel com as possibilidades materiais efetivas do Poder Pblico. Nesse passo, e lamentavelmente, nem sempre o direito vida estaria compreendido dentro do mnimo existencial exigvel perante o Estado, pois que a prestao estatal voltada a garanti-lo somente teria razo de ser quando ficasse caracterizada a deficincia do Estado em inseri-lo em uma poltica pblica razovel.

7. NEOCONSTITUCIONALISMO E JUDICIALIZAO O conceito de neoconstitucionalismo teve origem na Espanha e Itlia, e envolve ampla diversidade de posies jusfilosficas que comearam a aparecer a partir da Segunda Guerra Mundial, por intermdio da insero de normas de elevado teor axiolgico nas Constituies, notadamente princpios, aos quais se reconheceu fora normativa. Com a atribuio de fora normativa aos princpios, especialmente aqueles relacionados dignidade da pessoa humana, igualdade e ao Estado Democrtico de Direito, dentre outros, o neoconstitucionalismo inseriu o debate moral na esfera jurdica, embora seja pacfico que a argumentao jurdica no se funde com a moral. A frequente anlise da proporcionalidade na esfera judicial implicou, deveras, crescimento da importncia do Poder Judicirio, que tende a afastar-se de teorias positivistas. De fato, consiste em trao caracterstico do neoconstitucionalismo o foco no Poder Judicirio, porquanto compete aos rgos oficiais aplicadores do Direito a ponderao acerca dos princpios previstos na ordem constitucional e delimitao de seu alcance no caso concreto. No Brasil, a teoria neoconstitucionalista ganhou espao especialmente diante dos direitos fundamentais e sociais, com a criao de novas categorias, como o mnimo existencial, a reserva do possvel e a proibio de retrocesso, e com a utilizao da proporcionalidade, razoabilidade e ponderao de interesses como formas de argumentao e fundamentao judicial. A adoo de mtodos mais flexveis na hermenutica jurdica, desenvolvida a partir da valorizao dos princpios, mas sem recair a categorias metafsicas do jusnaturalismo, caracterizam o novo paradigma. Entretanto, no se pode negar que os valores morais incorporados pela Constituio permitem leituras muito diversificadas, em decorrncia da vagueza e indeterminao. A questo que se coloca diz respeito dificuldade contramajoritria do Poder Judicirio, pois, dependendo do posicionamento adotado, podese preconizar um maior ou menor grau de ativismo judicial. Diante da abertura das normas constitucionais, o Judicirio, ao interpret-las, acaba por interferir no seu

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processo de criao, o que, em certa medida, vai de encontro prpria ideia de democracia, em que as decises polticas devem ser tomadas pelo prprio povo (ou representantes eleitos), e no por magistrados. A esse respeito, observou Daniel Sarmento32:
O maior cuidado metodolgico, adicionado adoo de uma diretriz hermenutica substantiva, que afirme a misso essencial do Direito de assegurar justia e segurana s pessoas, tratando-as como livres e iguais, pode minimizar as possibilidades de um uso enviesado da teoria neoconstitucional, que acabe favorecendo aos mesmos de sempre. Mas, diante das nossas tradies, no h como negar que os riscos so elevados.

Em verdade, considerando-se que a irradiao dos princpios constitucionais j referidos pelo ordenamento jurdico aproxima-o dos valores primordiais da sociedade garantidos pela prpria constituio, tem-se que, na aplicao dos primeiros, faz-se de rigor a assuno de uma posio equilibrada que lhes garanta efetividade, sem dispor, contudo, das regras de subsuno.

8. CONCLUSES Conforme observado no incio, a tarefa do intrprete do Direito, notadamente do Poder Judicirio, no campo dos direitos sociais deveras tormentosa. A discusso sobre o binmio reserva do possvel e mnimo existencial pode ser infindvel se for considerada a quantidade de argumentos consistentes que podem ser desenvolvidos tanto a favor de um conceito como de outro. Se, por um lado, a Constituio Federal pretendeu reconhecer os direitos sociais como categoria de direitos fundamentais, por outro lado, no se pode negar que h como ir alm do que faticamente possvel em matria oramentria. H de se ponderar, tambm, que, em se tratando do mnimo existencial, qualquer deciso que priorize a questo oramentria, em detrimento da dignidade da pessoa humana, poder representar afronta aos princpios basilares do Estado Democrtico de Direito. Ademais, no se pode perder de vista que a igualdade, seja de fato, seja de direito, consiste num dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, caracterizado por graves distores sociais. Como deve agir o Poder Judicirio a fim de encontrar um meio-termo, uma justa medida, diante do caso concreto?
32

In: SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC, ano 1, n. 1, p. 128, Belo Horizonte, Frum, janeiro/maro, 2007.

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O paradigma neoconstitucionalista muito tem a contribuir no campo dos direitos sociais, no sentido de fornecer ao Poder Judicirio um caminho voltado prolao de decises judiciais consistentes, conforme destacado no incio. Se nem sempre o direito vida estar compreendido dentro do mnimo existencial exigvel perante o Estado, como j dito, por outro lado tambm no nos parece razovel que interesses de certos grupos sejam privilegiados em detrimento do interesse comum inerente s classes menos favorecidas. Sobre o Poder Judicirio recai a tortuosa tarefa de encontrar a justa medida, a rgua de lesbos de Aristteles, que permita solucionar o caso concreto com equilbrio. O que justo ou injusto, somente as especificidades de cada caso podero responder. Algo certo: a deciso judicial somente ser consistente se avaliar as especificidades do caso concreto sopesando todos os elementos que integram a anlise dos direitos fundamentais sociais.

REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 393-432. BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 259. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 376-381. BUCCI, Maria Paula Dallari (org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 39-40. PIOVESAN, Flvia. Proteo internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de Direito Constitucional, Internacional e Comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 235. REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Presidente do STF faz balano dos primeiros trs dias de audincia pblica sobre o SUS. Informativo Jurdico do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. Subsecretaria de Documentao e Divulgao. Notcias STF, Braslia, 29 de abril de 2009. Disponvel em: <http:// www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=107102>. Acesso em: 10 de maro de 2010. ROCHA , Daniel Machado da & S AVARIS , Jos Antnio (coord.). Curso de especializao em Direito Previdencirio. Vol. 1. 1. ed., 2 tiragem. Curitiba: Juru, 2006.

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