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Bolilla 15 Rgimen Jurdico de la Separacin Personal y Divorcio - Familia

RGIMEN LEGAL DEL DIVORCIO Y SEPARACIN PERSONAL El repudio en el derecho antiguo: el deuteronomio: El repudio es comn a una fase ms o menos primitiva de la civilizacin en todos los pueblos y a su organizacin de las relaciones matrimoniales, la situacin de inferioridad de la mujer dentro de ellas. De ah que en todos los pueblos antiguos se presentase al REPUDIO como forma ordinaria de conclusin de la unin por la sola voluntad del hombre, que lo daba por terminado con el abandono o la expulsin de la mujer. Veamos los casos de los pueblos antiguos:

En Babilonia, las leyes primitivas otorgaban al marido el derecho de repudiar libremente a su

esposa; el Cdigo de Hammurabi fij causas para que ese derecho pudiera ser ejercido por el marido, pero a falta de causa igualmente poda repudiarla, aunque quedaba obligado a pagarle una indemnizacin, y adems admiti el derecho de repudio por la mujer, en ciertos casos.

En la India, las Leyes de Man conferan al marido un derecho de repudio ilimitado, que no se

otorgaba a la mujer, quien aun en caso de ser abandonada lo nico que poda hacer era salir a la bsqueda del esposo.

En China, el derecho de repudio del marido era casi ilimitado por la amplitud de las causales

(falta de sumisin a los parientes del marido, esterilidad, impudicia, celos, enfermedad crnica, locuacidad y robo).

En Persia, el marido poda repudiar a la mujer a su libre voluntad. En Esparta, el divorcio era raro

y mereca reprobacin. En Atenas, el derecho del marido era absoluto, slo limitado por la obligacin de devolver

inmediatamente la dote de la mujer; sta poda pedir el divorcio por crueldad o excesos del marido, pero la efectividad de su derecho quedaba limitada por su falta de libertad para salir del hogar y recurrir al arconte a entablar la demanda, por la dificultad de la prueba, y porque en todo caso los hijos quedaban con el marido. Entre los hebreos, el derecho de repudio por parte del marido fue limitado por disposiciones de uno de los libros del Pentateuco, el Deuteronomio, que expresa lo siguiente: "Si un hombre se casa con una mujer, pero despus le toma aversin porque descubre en ella algo que le desagrada, y por eso escribe un acta de divorcio, se la entregar y la despedir de su casa. Una vez que est fuera de su casa, si la mujer se desposa con otro y este ltimo tambin la rechaza, escribe un acta de divorcio y la despide, o bien muere, su primer marido no podr volver a tomarla por esposa, puesta que ella ha sido mancillada. Esto sera abominable a los ojos del Seor, y t no puedes manchar con un pecado la tierra que el Seor, tu Dios, te da en herencia" (Deut. 24, 1-4). Se introduce as un requisito para la admisin del repudio por parte del esposo, la redaccin de la denominada "acta de divorcio" y su entrega a la mujer. Esta formalidad -que podr parecer simple y carente de relevancia en la actualidad- era, sin embargo, en aquellos tiempos una verdadera limitacin al derecho absoluto del esposo, o, por lo menos, buscaba obtener la seguridad de que la decisin no fuese el fruto de un arrebato momentneo. En efecto, la escritura no estaba muy difundida entre los hebreos, quienes para redactar el "acta de divorcio" deban acudir casi necesariamente a un extrao, generalmente el rabino. Fue as como los rabinos se encargaron de asegurarse de la seriedad de la decisin, e introdujeron formalidades en la redaccin del acta que hicieron an ms necesario recurrir a ellos. Otra limitacin a la facultad de divorciarse deriv de la prohibicin absoluta de nueva unin entre

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los mismos cnyuges despus de un segundo matrimonio de la mujer; el esposo divorciado deba tener en cuenta el carcter definitivo de su decisin si la mujer contraa nuevo matrimonio. Por otra parte, la ley hablaba de hallar en la mujer "algo que le desagrada", lo que produjo la duda sobre si la causa poda ser libremente apreciada por el esposo o deba estar debidamente justificada. Otras normas prohiban el divorcio si el marido difamase a la mujer afirmando que no haba llegado virgen al matrimonio, o si se le haba obligado a casarse por haber sido sorprendido en relaciones sexuales con una mujer virgen (Deut. 22, 13-19, 28-29). Posteriormente se admiti tambin el derecho de la mujer de obligar al marido a divorciarse cuando haba causas graves imputables a l, tales como sevicia, enfermedad contagiosa o impotencia. Derecho romano: El matrimonio romano se disolva, en una 1 etapa, por:

Muerte de uno de los cnyuges, Por la prdida de la capacidad . La prdida de la capacidad tena lugar por la capitis deminutio

mxima: a) hacerse esclavo b) ser condenado a servidumbre c) caer en poder del enemigo d) por el incesto sobreviniente, especialmente en caso de adopcin de la esposa por el suegro.

La prdida de la affectio maritalis por parte de cualquiera de los cnyuges provocaba la

disolucin del matrimonio por divorcio. Como se ve, la affectio maritalis, era uno de los elementos esenciales del matrimonio. Por consiguiente, el divorcio no poda ser prohibido por la ley, y cuando los emperadores cristianos se propusieron limitarlo, slo pudieron establecer sanciones para quienes se divorciasen sin causa o para quienes dieran causa al divorcio, sin que por eso consiguiesen impedir que se disolviera el matrimonio. 2 etapa: Con el propsito de desalentar el divorcio, durante el imperio de Augusto la lex Julia de adulteriis prescribi que el repudio deba ser participado por un liberto ante siete testigos; pero los jurisconsultos se resistieron a admitir que el matrimonio perdurase por el incumplimiento de esa formalidad. 3 etapa: Los emperadores cristianos iniciaron una reforma de la legislacin matrimonial tendiente a limitar los divorcios y castigar al que repudiaba sin causa o daba lugar al repudio. En el ao 449, Teodosio y Valentiniano establecieron por primera vez una enunciacin precisa de las causas de repudio y sanciones patrimoniales por repudiar sin justa causa o por incurrir en causa de repudio. 4 etapa: Justiniano ampli y modific esas disposiciones, enunciando las causas de repudio por parte de uno y otro cnyuge y prohibiendo el divorcio por mutuo consentimiento, salvo para entrar en la vida monacal. 5 etapa: Pocos aos despus, el emperador Justino restableci el divorcio por mutuo consentimiento sin sancin alguna. Sntesis: En su formulacin definitiva, las formas del divorcio romano son cuatro:

a) b) c) d)

Por mutuo consentimiento: permitido primero, lo prohibe Justiniano y lo restablece Justino; Bona Gratia (que no comporta sanciones): tiene lugar por impotencia, eleccin de la vida monacal, o cautiverio; Repudio o Divorcio Unilateral: es lcito si hay justa causa, y da lugar a la imposicin de sanciones al culpable, Repudio sin causa: es vlido pero motiva la imposicin de sanciones al repudiante.

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El cristianismo: los evangelios y su interpretacin: La aparicin del cristianismo tuvo notable influencia sobre el derecho matrimonial, y especialmente sobre la disolucin del matrimonio. Puede afirmarse que ocasion la desaparicin definitiva -salvo en limitadas regiones del mundo- del concepto antiguo del repudio y el romano del divorcio, pues las legislaciones modernas que admiten la disolucin del vnculo matrimonial en vida de los cnyuges lo hacen sobre bases totalmente distintas y, casi sin excepciones, con intervencin del rgano jurisdiccional, intervencin que es una de las caractersticas esenciales del derecho matrimonial cannico. Los textos evanglicos referentes al divorcio son los siguientes: a) Evangelio segn San Mateo: "Tambin se dijo: 'El que se divorcia de su mujer, debe darle una declaracin de divorcio'. Pero yo les digo: El que se divorcia de su mujer, excepto en caso de unin ilegal, la expone a cometer adulterio; y el que se casa con una mujer abandonada por su marido, comete adulterio" (Mt. 5, 31-32). b) Evangelio segn San Marcos: "Se acercaron algunos fariseos y, para ponerlo a prueba, le plantearon esta cuestin: 'Es lcito al hombre divorciarse de su mujer?'. El les respondi: 'Qu es lo que Moiss les ha ordenado?'. Ellos dijeron: 'Moiss permiti redactar una declaracin de divorcio y separarse de ella'. Entonces Jess les respondi: 'Si Moiss les dio esta prescripcin fue debido a la dureza del corazn de ustedes. Pero desde el principio de la creacin, Dios los hizo varn y mujer. Por eso, el hombre dejar a su padre y a su madre, y se unir a su mujer, y los dos no sern sino una sola carne. De manera que ya no son dos, sino una sola carne. Que el hombre no separe lo que Dios ha unido'. Cuando regresaron a la casa, los discpulos le volvieron a preguntar sobre esto. (Ma. 10, 2-11). c) Evangelio segn San Lucas "El que se divorcia de su mujer y se casa con otra, comete adulterio, y el que se casa con una mujer abandonada por su marido, comete adulterio" (Le. 16, 18). d) Carta de San Pablo a los Romanos: "As, una mujer casada permanece ligada por la ley a su esposo mientras l viva; pero al morir el esposo, queda desligada de la ley que la una a l. Por lo tanto, ser tenida por adltera si en vida de su marido se une a otro hombre. En cambio, si su esposo muere, quedar desligada de la ley, y no ser considerada adltera si se casa con otra hombre" (Rom. 7, 2-3). e) 1 Carta de San Pablo a los Corintios: "A los casados, en cambio, les ordeno -y esto no es mandamiento mo, sino del Seor- que la esposa no se separe de su marido. Si se separa, que no vuelva a casarse, o que se reconcilie con su esposo. Y que tampoco el marido abandone a su mujer" (1 Cor. 7, 10-11). Interpretacin Pre-Trento: La duda fundamental fue, durante mucho tiempo, la de determinar si la prohibicin de segundo matrimonio despus del divorcio tena o no una excepcin en el caso de adulterio de la mujer. Sin embargo, se sostuvo tambin que el adulterio era una causa justificada del divorcio, pero que no habilitaba para una nueva unin. Por otra parte, se discrepa tambin acerca del verdadero sentido de la expresin "porneia", traducida por unin ilegal. En los primeros tiempos, los Padres de la Iglesia afirmaron la indisolubilidad del vnculo aun en caso de adulterio y lucharon contra la legislacin civil contraria; sin embargo, algunos de ellos sostuvieron que el adulterio de la mujer permita la disolucin del vnculo, habilitando por lo menos al hombre a contraer segundas nupcias Interpretacin Trento: Slo despus de quince siglos, en 1563, la Iglesia Catlica formul -en el Concilio de Trento- su doctrina, de que el matrimonio es un sacramento, y celebrado entre catlicos y

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consumado es indisoluble en vida de los esposos, aun en caso de adulterio de uno de ellos. Tambin se consagr la posibilidad de separacin de cuerpos por sentencia de los tribunales eclesisticos. La doctrina de la indisolubilidad del vnculo en vida de los esposos se form definitivamente alrededor del siglo XII, en especial por las enseanzas del monje bolones Graciano y del canonista francs Pedro Lombardo. Al mismo tiempo, se elabor la teora de la separacin de cuerpos -o divorcio de los catlicos que hace cesar la vida en comn sin posibilidad de contraer nuevas nupcias. Posicin del protestantismo y de las iglesias ortodoxas: Mientras la Iglesia Catlica aceptaba definitivamente la doctrina de la indisolubilidad, los reformadores la declaraban falsa y negaban el carcter sacramental del matrimonio. Consideraban que no poda ser contraria a la voluntad de Dios la disolucin del vnculo por los tribunales en caso de violacin y desprecio de los deberes derivados del matrimonio. Pensaban que Jess nada dijo sobre el divorcio por mutuo consentimiento ni sobre el fundado en causas determinadas por la ley civil, razn por la cual no habra prohibido uno ni otro. El propio Lutero, al romper con Roma, despreci sus votos y contrajo matrimonio, al cual despoj de carcter sacramental y someti a la autoridad secular. La primera de las causas admitidas fue el adulterio, sobre la base del Evangelio de San Mateo. Luego, la malitiosa desertio, consistente en la huida a un lugar no asequible a la autoridad judicial. Se le equipar ms tarde la quasidesertio, concepto no bien determinado pero que lleg a comprender no slo el abandono sino tambin la separacin forzada por el destierro o la prisin. Finalmente, llegaron a aceptarse diversas causas fundadas en la culpa de uno de los esposos, como la obstinada negativa a cumplir el dbito conyugal, las insidias (asechanzas contra la vida) y las sevicias (malos tratamientos que ponen en peligro la salud). La Iglesia Anglicana, en cambio, mantiene oficialmente el rechazo del divorcio vincular, aunque existe ya una fuerte tendencia a admitirlo. Finalmente, las iglesias ortodoxas -griega y rusa- siempre admitieron el divorcio vincular por causas imputables a uno de los cnyuges; la primera lo acepta, adems, por enfermedades fsicas y mentales incurables. La Codificacin Moderna. El Cdigo de Napolen: Al dictarse los cdigos civiles o las leyes especiales que contemplaron al matrimonio como un acto civil, predomin la solucin de admitir el divorcio absoluto; slo no se lo reconoci en aquellos pases en que es mayor la influencia de la Iglesia Catlica. En Francia, tras la Revolucin de 1789 y la Constitucin de 1791, se dict la ley del 20 de septiembre de 1792 que admiti el divorcio con suma facilidad, no slo por mutuo consentimiento de los cnyuges sino tambin por "incompatibilidad de humor" alegada por uno solo de ellos. El Cdigo Napolen reaccion contra esos extremos, y si bien acept -al lado del divorcio por causas graves imputables a uno de los cnyuges- el fundado en el consentimiento mutuo, consider que ste no era una causal en s sino el reconocimiento por parte de los cnyuges de la existencia de una causal que queran mantener oculta. Tras la restauracin borbnica, en 1816 el divorcio absoluto fue suprimido. Despus de muchos intentos de restablecerlo, as lo hizo la llamada "ley Naquet" -por el nombre de su autor- dictada en 1884, la que volvi a aceptar el divorcio absoluto por causas graves mas no por el mutuo disenso. Posteriormente, la institucin -con diversas caractersticas- se difundi, y ahora son excepcionales los regmenes jurdicos que no la reconocen.

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SEPARACIN PERSONAL Y DIVORCIO

Separacin personal

Divorcio

Vnculo Matrimonial

El art. 201 dispone que "la separacin personal no disuelve el vnculo matrimonial. Necesita de sentencia judicial, y cese de cohabitacin.

El art. 217 2 prrafo, dice: "los cnyuges recuperan la aptitud nupcial". Necesita tambin sentencia judicial y cese de cohabitacin

Vocacin Hereditaria

Dice el art. 3574: * Causales 202: el que hubiere dado causa a la separacin no tendr vocacin hereditaria. * Causales 203: el cnyuge enfermo conservar su vocacin hereditaria. * Causales de los artculos 204 1 prf y 205: ninguno de los cnyuges tendr D hereditarios en la sucesin del otro. * En caso de decretarse separacin por mediar separacin de hecho anterior: el cnyuge que prob no haber dado causa a ella, conservar vocacin hereditaria. * En todos los casos en que uno de los esposos conserva vocacin hereditaria luego de la separacin personal, la perder si viviere en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro cnyuge.

El mismo art. 217 prr. 2o establece que, en virtud del divorcio vincular, cesar la vocacin hereditaria recproca, conforme a lo dispuesto en el art. 3574, prr. ltimo. Ello se funda en que la inexistencia del vnculo conyugal priva de fundamento al llamamiento hereditario

Uso del apellido del marido

El art. 9o de la ley 18.248, modif. por ley 23.515, establece que, decretada la separacin personal, ser optativo para la mujer continuar llevando el apellido del marido, si durante el matrimonio hubiese optado por agregarlo al suyo de soltera precedido por la preposicin "de".( ser optativo para matrimonio de personas del mismo sexo). Sin perjuicio de ello, si existieren motivos graves, los jueces, a pedido del marido, podrn prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital La separacin personal deja subsistente el vnculo matrimonial, aun cuando dispense a los cnyuges del deber de cohabitacin. Desde esta perspectiva, la separacin se proyecta hacia el futuro permitiendo eventualmente la revitalizacin de la unin y el pleno restablecimiento de la relacin jurdica matrimonial si acaece la reconciliacin de los cnyuges.

El art. 9o de la ley 18.248 establece que si la mujer hubiera optado por usar el apellido del marido, decretado el divorcio perder tal derecho. Salvo acuerdo en contrario que por el ejercicio de industria, comercio y profesin fuese conocida por aquel y solicitare conservarlo para sus actividades.

Reconciliacin

El art. 234, prr. 2, establece que "la reconciliacin posterior a la sentencia firme de divorcio vincular slo tendr efectos mediante la celebracin de un nuevo matrimonio"

Fidelidad

Cuestin bastante discutida en doctrina: Para algunos, desaparece, puesto que con la finalizacin de la cohabitacin, finaliza el Dbito conyugal. Para otros, perdura, puesto que permanece el vnculo y el mismo cdigo le castiga (en caso de concubinato con un 3) con la prdida de alimentos

No subsiste el Deber de fidelidad

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Bajo la influencia del cristianismo, la institucin romana del divorcio se desdobl en otras dos instituciones diferentes, segn que se admitiesen o no las ulteriores nupcias de los divorciados: el divorcio y la separacin personal. Sin embargo, la terminologa no es unvoca, pues en algunos de los pases que slo aceptaban la separacin personal -como en el nuestro- se la denominaba directamente divorcio. Por consiguiente, cabe distinguir: a) El divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio ad vinculum, o simplemente divorcio, que es la disolucin del matrimonio vlido en vida de los esposos, y habilita a los divorciados para contraer nuevas nupcias. b) La separacin de cuerpos, separacin personal, divorcio limitado o divorcio quoad thorum et mensam (del tlamo y de la mesa), que consiste en la cesacin de la obligacin de cohabitar, sin que desaparezca el vnculo matrimonial. La distincin fundamental entre uno y otro tipo de divorcio radica, pues, en que se disuelva o no el vnculo matrimonial como consecuencia de l; y, por consiguiente, en la posibilidad o imposibilidad de contraer nuevas nupcias. (Ver cuadro arriba para ms diferencias). Teoras: a) Divorcio-Sancin y Divorcio-Remedio (Causales Subjetivas y Causales Objetivas): Con relacin a los motivos que pueden dar lugar al divorcio -sea absoluto o limitado- existen dos diferentes criterios. Para uno el divorcio es una sancin impuesta a uno de los cnyuges por haber incurrido en hechos que la ley considera suficientes para aplicarla; para otro, es una solucin para poner fin a una situacin objetiva, derivada o no de culpa de los cnyuges, que hace imposible o ms o menos difcil el mantenimiento de la convivencia. En el primer caso se habla de divorcio-sancin, y en el segundo, de divorcio-remedio. En el sistema de divorcio-sancin, es ordinariamente decretado por la autoridad judicial sobre la base de la causal en que incurri uno de los cnyuges, a peticin del otro. En el de divorcio- remedio puede decretrselo a pedido de uno de los cnyuges en virtud de existir una causal legalmente prevista -que puede no implicar culpa de ninguno de los esposos, como las enfermedades fsicas o mentales-, pero tambin puede admitrselo a peticin de ambos esposos sobre la nica base de su mutuo consentimiento; en algunos casos, basta la voluntad unilateral de un cnyuge. En los pases en que se admiten ambos tipos de divorcio, se distingue entre las causales subjetivas -que implican juzgamiento de la culpa y, por tanto, corresponden al divorcio-sancin- y las causales objetivas, que responden a la idea del divorcio-remedio, vale decir que excluyen la indagacin de la culpa. b) Divorcistas y anti-divorcistas: Mazzinghi propone abordar estas tesis del siguiente modo: Propone un argumento divorcista y lo refuta. @ Derecho a rehacer su propia vida: El ejercicio de la Libertad de cada uno pude llevarlo a buscar una 2, 3 o 5 oportunidad, con la esperanza de lograr la Felicidad. Rta.: Esta bsqueda personal de la felicidad, no obliga al Estado a reconocer a esas sucesivas uniones como MATRIMONIO, pues (de reconocerlos) sera contrariar a la naturaleza de la institucin: la indisolubilidad. No es, pues, un castigo limitar esa relacin al plano de los hechos y sacarles el ttulo de matrimonio.

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@ La indisolubilidad condena a los separados al celibato: Es, este, un argumento efectivo, pero carente de sustento. Rta.: La sexualidad, est ordenada al matrimonio a la procreacin de la prole y unin de los cnyuges. La ausencia del divorcio no condena a nadie al celibato, pues cada uno puede actuar segn su conciencia. Ningn propugnador de esta teora dejar de tener las relaciones sexuales que quisiese una vez separado de hecho. @ La ley de Divorcio no har desdichados a los Matrimonios felices: Dice Zononni que la ley de divorcio no se dirige a quien no quiere divorciarse, sino a los que resuelven a hacerlo. Es as que en nada modifica a los partidarios de la indisolubilidad del Matrimonio. Rta.: Replica Mazzinghi que es inconsistente, tanto como decir que la despenalizacin de la droga no va a obligar a nadie a consumirlas. Las leyes, siempre docente, incide en el inconsciente colectivo de la sociedad; por ello, una ley divorcista crea mentalidad divorcista, y (como dice Planiol) la sola posibilidad del divorcio desune a muchos hogares, que sin ella, permaneceran unidos. @ Los acoplamientos irregulares se producen aunque la ley no lo permita: Los divorcios de hecho se producen habitualmente, la indisolubilidad teorca, es inaplicable muchas veces en la prctica. Rta.: No es una poltica legislativa correcta pretender eliminar una conducta mala calificndola como mala. Creer que la situacin se mejora llamando matrimonio a las uniones temporarias es un planteo absurdo. @ Inutilidad del vnculo: Se sostiene que los efectos de la separacin personal es similar al los del divorcio: quiebre hogar, sufrimiento hijos y cnyuges. Adems se mantendra un vnculo entre cnyuges que no les beneficia. Rta.: Son similares, pero no idnticos, pues en la separacin presonal est prevista la reconciliacin, cosa que no lo est en el divorcio. Adems, en el divorcio, por la ruptura del vnculo y posibilidad de matrimoniar de nuevo, no beneficia a los hijos, puesto que ven a un tercero ocupar el lugar que correspondiera a su padre/madre, mxime si divorciarse y casarse es un habitu para alguno de los cnyuges en cuestin. Ver caso Sejean de la CSJN: Ver al final El caso del artculo 230: Mientras rigi la ley 2393, el principio que interpretaba el orden pblico argentino en materia de organizacin familiar era la indisolubilidad del matrimonio. As resultaba del artculo 81 de dicha ley segn el cual el matrimonio vlido no se disuelve sino por la muerte de uno de los esposos. As mismo, deca el 64 El divorcio que este cdigo autoriza, consiste nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que se disuelva el vnculo matrimonial. Segn Mazzinghi, a partir de la ley 23.515, nos hemos ubicado en las antpodas de esa regulacin. La implementacin del divorcio vincular, bajo la justificacin de garantizar la libertad de casarse, contiene preceptos que hacen inaccesible la constitucin de un vnculo indisoluble. Art.230: Es nula toda renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir la separacin personal o el divorcio vincular al juez competente, as como tambin toda clusula o pacto que restrinja o ample las causas que dan derecho a solicitarlos.

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Conforme a las opiniones de Boggiano y de Gowland, el hecho de que los argentinos les est vedado contraer matrimonio indisoluble, es tan inconstitucional como la mayora de la Corte juzg que lo era, la imposibilidad de disolver el vnculo que resultaba del art. 64 de la ley 2393. Por su parte, Videla, Gallardo y Von Ustinov formularon una propuesta atractiva, como es la posibilidad de optar respecto a la indisolubilidad del Matrimonio. La rplica a estos argumentos, por parte de quienes alaban al rgimen vigente, es que nadie est obligado a divorciarse por el hecho de que la ley lo autorice. Ironiza Mazzinghi, Esto es cierto: el virtuoso empeo que puede ser necesario para mantener una unin problemtica no est prohibido por ley. Pero la concertacin de un compromiso entraable, el deseo de contraer un matrimonio para siempre, la decisin de quemar las naves estn vedados; se obliga a quienes se casan a dejar abierta la va de la desercin, que se incorpora, as, al modelo del vnculo matrimonial. Derecho Comparado: Sobre la base de la combinacin de las diferentes concepciones reseadas, las

soluciones legales referentes al divorcio varan de pas a pas. Cabe distinguir, as, por una parte, entre pases que slo aceptan la separacin de cuerpos, pases que slo admiten el divorcio absoluto, y pases en los cuales coexisten ambas instituciones; y, por otra, entre aquellos en que el divorcio es sancin, otros en que es slo remedio, y los que aceptan causas subjetivas y causas objetivas, esto es, permiten acudir a la sancin o al remedio. En Alemania, la nica causa de divorcio es la ruptura del matrimonio, que tiene lugar ante la inexistencia de vida conyugal comn y la presumible imposibilidad de reconciliacin de los cnyuges. En Suecia -donde se elimin la indagacin de la culpa en 1977- rige actualmente el Cdigo del Matrimonio de 1987, que admite el divorcio por: a) el acuerdo de los esposos; b) la peticin de uno de ellos, sin expresin de causa, despus de un plazo de reflexin de no menos de seis meses; c) la peticin tambin unilateral, despus de dos aos de separacin de hecho, sin necesidad de plazo de reflexin, y d) la existencia de impedimentos matrimoniales (arts. 3o a 5o). Otros pases europeos -tales como Gran Bretaa, Francia, Italia y Espaa- legislan causas subjetivas y causas objetivas, a la vez que aceptan tambin la separacin de cuerpos. En Gran Bretaa, una ley de 1969 estableci como nica causal de divorcio la irreparable destruccin del matrimonio por adulterio, un comportamiento irrazonable del cnyuge, el abandono, o bien de la separacin de hecho. En Francia, tradicional baluarte del divorcio-sancin, slo se lo admita por las causales de adulterio, condena a pena privativa de la libertad, violacin grave o reiterada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hagan intolerable la vida en comn , por mutuo consentimiento, sea por demanda conjunta o de uno de los esposos aceptada por el otro y por ruptura de la vida en comn. En Italia, la separacin de cuerpos puede pedirse por mutuo consentimiento o, a demanda de uno de los esposos, si la prosecucin de la vida en comn se ha hecho intolerable por cualquier motivo, o si se han producido hechos que puedan ser gravemente perjudiciales para los hijos (art. 151, Cd. Civil). La disolucin del matrimonio civil o la cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso puede tener lugar: a) por tres aos de separacin legal; b) por la nulidad o la disolucin del matrimonio obtenidos en el exterior por el cnyuge extranjero; c) por la falta de consumacin del matrimonio; d) por la sentencia de cambio de sexo; e) por la condena posterior al matrimonio por delito doloso a prisin perpetua o superior a quince aos; F) por la condena posterior al matrimonio por delitos sexuales; g) por la condena por homicidio voluntario o su tentativa, anteriores al matrimonio, del cnyuge o un hijo, etc

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EVOLUCIN DEL DERECHO ARGENTINO El cdigo civil: Como se explic-oportunamente, el art. 167 del Cd. Civil dispuso la celebracin cannica entre personas catlicas y, tratndose de matrimonio entre catlico y cristiano no catlico autorizado por la Iglesia Catlica, la celebracin que fuese de prctica en la iglesia de la comunin a que perteneciere el esposo no catlico (art. 180). Para ambos supuestos, confiri a la autoridad eclesistica el conocimiento y la decisin sobre impedimentos y dispensas (arts. 168 y 182) y tambin en las causas por divorcios (art. 201). Vlez Srsfield crey respetar as las costumbres y la tradicin hispnicas, como lo seala en la nota al art. 167, sobre las que prefiri no innovar. Respecto al divorcio que corresponda decidir a los jueces civiles -o sea, el de los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica de conformidad a los ritos de la Iglesia a la que los contrayentes pertenecieren: art. 183- dispuso que consista solamente en la separacin personal de los esposos sin disolucin del vnculo matrimonial (art. 198). De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros que la extincin del deber de cohabitacin (art. 209), pero subsista expresamente consagrado el deber de fidelidad, pudiendo ser criminalmente acusado el que cometiera adulterio (art. 208). Los arts. 216 y 217 consagraron la subsistencia del deber de alimentos entre los cnyuges divorciados; el primero estableciendo que habiendo dado el marido causa al divorcio debera contribuir a la manutencin de la mujer, y el segundo disponiendo que cualquiera de los esposos que hubiese dado causa al divorcio tena derecho a que el otro, si tuviese medios, le proveyera lo preciso para su subsistencia, si le fuera de toda necesidad y no tuviera recursos propios. LA LEY 2393: La ley dictada en 1888, si bien seculariz el matrimonio consagrando la celebracin civil obligatoria (art. 37 y ss.), mantuvo la indisolubilidad del vnculo por divorcio. Estableca el art. 64 que el divorcio consista nicamente en la separacin personal de los esposos sin que se disolviera el vnculo matrimonial. Como se ve, la ley 2393 reprodujo, a la letra, el art. 198 del CCivil. A su vez, el art. 66, siguiendo la disposicin del art. 200 del Cd. Civil, repudi el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges, exigiendo la alegacin de hechos culpables enumerados en el art. 67 que constituyeron las tpicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho. El primer proyecto con tratamiento legislativo fue el del diputado Juan Balestra, presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin en agosto de 1888, que apareca incluido en un proyecto de ley de matrimonio civil. Este proyecto no tuvo tratamiento ulterior. Luego de la sancin de la ley de matrimonio civil se sucedieron diversos proyectos a partir de 1901, ninguno de los cuales obtuvo sancin legislativa. Fuera del mbito legislativo, el Anteproyecto de Bibiloni propuso legislar sobre el divorcio vincular. Pero la Comisin Reformadora de 1936 no logr unanimidad de criterios. Es as que el proyecto de la Comisin contiene dos propuestas alternativas: una manteniendo exclusivamente la separacin personal, y la otra incorporando el divorcio vincular. LA LEY 14.394 En 1954, el Poder Ejecutivo envi al Congreso un proyecto de ley conteniendo diversas normas relativas al rgimen de menores y la familia. Entre ellas, se modificaba el

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rgimen de ausencia con presuncin de fallecimiento, estableciendo la aptitud nupcial del cnyuge del ausente declarado (art. 31). Al tratarse el proyecto, y precisamente al considerarse dicha aptitud nupcial, el proyecto mereci la incorporacin de un nuevo apartado que admita la conversin de la separacin personal de los cnyuges en los trminos que consagraba el art. 64 de la ley 2393, en divorcio vincular. Dicho prr. 2o, incluido en los debates de la sesin de la Cmara de Diputados, prevea que, transcurrido un ao de la sentencia que declar la separacin personal, cualquiera de los cnyuges podra presentarse al juez que la dict pidiendo que se declarara disuelto l vnculo matrimonial, si con anterioridad ambos cnyuges no haban manifestado por escrito al juzgado que se haban reconciliado. La norma estableca, adems, que el juez deba hacer la declaracin sin ms trmite, ajustndose a las constancias del expediente. Sealaba, despus, el artculo, que la declaracin de disolucin del vnculo matrimonial, autorizaba a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias. La norma rigi desde el 29 de junio de 1955. El art. 31 de la ley 14.394 no reglament, en realidad, un sistema autnomo de disolucin vincular por divorcio. La disolucin del vnculo operaba por va de la conversin de la separacin personal decretada en los trminos que estableca el art. 64 y concs. de la ley 2393, que continu constituyendo el rgimen bsico. La posibilidad de conversin de la separacin personal en divorcio vincular, tuvo vida efmera. El 1 de marzo de 1956, mediante el decr. ley 4070, y hasta tanto se adoptara la sancin definitiva sobre el problema del divorcio, se declar en suspenso el art. 31 de la ley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas. A su vez, se deban paralizar, en el estado en que se encontraren, los trmites judiciales destinados a actuar la conversin del art. 31 de la ley 14.394, no dndose curso a las nuevas peticiones que se presentaren para ello. De manera que, a partir del decr. ley 4070/56, fue imposible instar la conversin de la separacin personal en divorcio vincular, y las peticiones en trmite, no resueltas y firmes, quedaron ipso iure paralizadas, sin posibilidad de que el juez se pronunciara. A partir de 1958, ao en que nuevamente asume un gobierno constitucional, volvieron a presentarse diversos proyectos de ley tendientes a reglamentar el divorcio vincular, pero ninguno de ellos tuvo sancin legislativa. LA LEY 23.054 La Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto SJ-CR) de

noviembre del 1969 en su artculo 17 dice: La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado (4) Los Estados Parte deben tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de los derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al Matrimonio, durante el Matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. Este pacto fue ley en 1984 en el pas, y ya hablaba de disolucin del matrimonio, excediendo esa disolucin la mera separacin. Era, entonces, obligacin de los Estados partes, en virtud de la Convencin tomar medidas apropiadas para la disolucin del matrimonio. As fue en Argentina 3 aos ms tarde. LA LEY 23.515 Es recin a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto de sustitucin de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular, comienza a tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cmara de Diputados de la Nacin como en el Senado. En 1986, una comisin, constituida al efecto en la Cmara de Diputados de la Nacin, elabora un proyecto

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que sustituira a la ley 2393 y que se incorporara al ttulo "Del matrimonio", originario del Cdigo Civil. Sancionado el proyecto elaborado por dicha comisin en las sesiones ordinarias de 1986, pas al Senado y ste lo trat en las sesiones extraordinarias de 1987. La Cmara de Senadores de la Nacin introdujo a su vez diversas modificaciones que, giradas a la Cmara de Diputados, merecieron sancin sin observaciones y fueron convertidas en ley. De esta manera, en la actualidad, el Cdigo Civil, que legisla orgnicamente sobre el matrimonio, prev tambin la disolucin del vnculo matrimonial por divorcio en los trminos del art. 213, inc. 3o, y la reglamentacin que los artculos siguientes realizan. La ley 23.515, al reglamentar las causales de separacin personal y de divorcio vincular (arts. 202 a 205, 214 y 215, respectivamente), conserva la concepcin del divorcio-sancin, por causales culpables atribuidas a uno de los cnyuges o a ambos. Pero adems, aceptando la perspectiva del divorcio-remedio, la ley 23.515 mantiene el divorcio por presentacin conjunta e incorpora otras situaciones objetivas que denotan el desquicio del matrimonio, o que revelan la imposibilidad de mantener la convivencia, sin necesidad de atribuir hechos culpables a uno o a ambos cnyuges: la separacin de hecho sin voluntad de unirse, las alteraciones mentales graves de carcter permanente, alcoholismo o adiccin a la droga. La constitucionalidad del nuevo rgimen -y en especial del nuevo art. 230 del Cd. Civil, que sanciona con nulidad la renuncia al derecho de pedir el divorcio- fue puesta en tela de juicio mediante una accin declarativa ejercida por dos cnyuges que pretendan que se reconocieran efectos jurdicos a tal renuncia y se la inscribiera al margen del acta de matrimonio. La pretensin fue rechazada por la justicia civil y el rechazo fue confirmado por la Corte Suprema, que declar que las normas de orden pblico que autorizan la disolucin del matrimonio en vida de los esposos no afectan garantas constitucionales.

CONVERSIN DE LA SEPARACIN PERSONAL EN DIVORCIO VINCULAR Concepto: En el caso en que los cnyuges hubiesen optado por acudir a su separacin personal, y no al divorcio vincular, o que se decretase tal separacin personal por no constituir el supuesto causa de divorcio vincular (caso del art. 203), la separacin personal siempre puede transformarse en divorcio vincular, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 216, "en los plazos y formas establecidos en el art. 238". El art. 238, a su turno, prev dos hiptesis: a) que ambos cnyuges, separados personalmente, de comn acuerdo solicitasen al juez la conversin tras un ao de dictada la sentencia firme, y b) que uno slo de los cnyuges solicite la conversin, sin la conformidad del otro, despus de tres aos de la sentencia de separacin personal. Debe sealarse, adems, que si la separacin personal se ha dictado en razn de la causa prevista en el art. 203, en ningn caso la conversin podra obtenerse antes de los tres aos. El legislador ha pretendido en este supuesto -alteraciones mentales graves, alcoholismo o toxicomana- ser ms cauteloso y establecer un perodo de espera riguroso para todos los casos, sin perjuicio de las medidas de proteccin que, en lo asistencial, subsistirn en favor del cnyuge enfermo, no obstante la disolucin del vnculo matrimonial (conf. arts. 208, 211 y concordantes). Trmite de la conversin: Si uno o ambos cnyuges solicitan la conversin ante el juez que entendi en el juicio, ste deber realizar un control de legalidad a efectos de determinar si estn reunidos los

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presupuestos legales: si la sentencia de separacin personal se encuentra firme, y si ha transcurrido el plazo que la ley establece (tres aos o un ao). Si la peticin fuese solicitada unilateralmente por uno de los cnyuges, se deber notificar la resolucin que recaiga al otro cnyuge, a los efectos de poner en su conocimiento que se ha disuelto el vnculo matrimonial. Divorcios decretados o en trmite antes de la ley 23.515 : Si con anterioridad a la vigencia de la ley 23.515 hubiere sentencia firme de divorcio -que tena alcance equivalente a la actual separacin personal- cualquiera de los cnyuges puede solicitar su conversin en divorcio vincular, si hubiese transcurrido un ao desde que aqulla qued firme. Si el juicio de divorcio se encontrara en trmite cuando comenz a regir la ley 23.515, se necesitar el acuerdo de ambos cnyuges para que, peticionando antes de dictarse la sentencia de primera o segunda instancia, sta lo sea de divorcio vincular. No es admisible la pretensin de un cnyuge de que se produzca esa conversin de efectos ante su mero pedido, en virtud de no haber sido contestado el traslado que de ese pedido se le corriera a la otra parte. Por qu? El sistema del art. 8o de la ley 23.515, requiere la expresin positiva de ambos cnyuges para variar, en el curso del procedimiento, el contenido de la litis. Por ello, el silencio del otro no alcanza para convertir una separacin personal en divorcio. De todos modos, si no se hiciere esa peticin conjunta y se dictase sentencia de divorcio con el alcance, slo, de separacin de cuerpos y sin ruptura del vnculo, al cabo de un ao de quedar firme, cualquiera de los cnyuges podr pedir la conversin en divorcio vincular (conf. art. 8o, ley 23.515). Demanda de divorcio vincular despus de la sentencia de separacin personal: Supongamos el caso del cnyuge que, tras la sentencia que declara la separacin personal por su culpa, pretende demandar el divorcio vincular por culpa del otro, por actos posteriores a aquella sentencia, fundndose en que son dos institutos autnomos. Consideramos que tal pretensin no podra prosperar, pues si bien tales institutos son dos posibilidades que se le ofrecen a las partes, la forma de derivar en divorcio vincular, tras la separacin personal, est prevista en la ley, y no es sino la conversin. La ruptura de la convivencia, y por ende de la comunidad de vida, ya est judicialmente establecida, con efectos personales y patrimoniales, desde la sentencia de separacin personal; lo nico que agregar el divorcio vincular es la ruptura del vnculo y, como consecuencia, el cese de la vocacin hereditaria. De manera que tras aquella sentencia, carece de sentido demandar el divorcio, si lo que se pretende es la ruptura del vnculo que se obtendr por conversin; si en cambio, lo que se pretende es colocar al cnyuge en carcter de culpable, ello, tras la derogacin del art. 71 bis de la ley 2393, ya no es el sistema de la ley, sin perjuicio de que la obligacin alimentaria cesar si el cnyuge inocente pas despus a vivir en concubinato o injuri al alimentante. Adems, admitir la posibilidad de una segunda demanda, posibilitara a cualquiera de los cnyuges burlar el requisito de tres aos de espera para pedir unilateralmente, tras la sentencia de separacin personal, el divorcio vincular.

CAUSALES FUNDADAS EN LA CULPA

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Las causas de separacin personal fundadas en la culpa de uno de los cnyuges estn enunciadas en el art. 202 del Cd. Civil (texto segn ley 23.515). Son hechos que, en definitiva, implican graves violaciones de los deberes derivados del matrimonio. Art.202: Son causas de separacin personal: 1ro. El adulterio; 2do. La tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro o de los hijos, sean o no comunes, ya como autor principal, cmplice o instigador; 3ro. La instigacin de uno de los cnyuges al otro a cometer delitos; 4to. Las injurias graves. Para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse; 5to. El abandono voluntario y malicioso. Ello ha permitido afirmar a algunos autores y a ciertos fallos que todas las causales no son sino variantes de una sola y fundamental: la injuria grave, que vendra as a ser la causal nica que subsume a las dems, las cuales no seran sino casos particulares de ella. Sin embargo, dado a la enumeracin legal se concluye que se trata de una causal residual (en cuanto incluye hechos agraviantes no comprendidos en las dems), pero no de una causal genrica. Requisitos: a) GRAVEDAD Deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en comn de los esposos. b) IMPUTABILIDAD Tambin es elemento comn a todas las causales la imputabilidad, pues suponen una actitud culpable o dolosa del cnyuge al cual se atribuyen. c) INVOCABILIDAD Los hechos que dan lugar a la separacin culpable pueden ser invocados nicamente por el cnyuge agraviado, no por el que los cometi. d) POSTERIORIDAD AL MATRIMONIO Los hechos invocables como causales de separacin culpable deben ser posteriores al matrimonio, sin perjuicio de que los anteriores puedan ser tenidos en cuenta como antecedentes, configuren causales de nulidad del matrimonio. La enumeracin legal de las causales de separacin culpable es taxativa, en cuanto marca los gneros de hechos que lo pueden originar; pero tales hechos son dctiles y abarcan una infinidad de especies, cuya valoracin est subordinada al criterio judicial. Concurrencia de Causales: En caso de que ambos cnyuges hayan incurrido en hechos que configuran causales de separacin, sus culpas no se compensan, sino que corresponde decretarla por culpa de ambos. As se ha reconocido siempre, sin perjuicio de que -en ocasiones- deba tenerse en cuenta la gravedad de los hechos cometidos por uno de los esposos para apreciar con menos severidad los de menor importancia imputables al otro, en especial en caso de injurias. 1) ADULTERIO 1a) Concepto y elementos: La primera de las causas de separacin que enuncia la ley es el adulterio. El adulterio es la unin sexual de uno de los cnyuges con un tercero. Con un criterio ms vasto e ideal, algunos autores consideran adulterio toda violacin del deber de fidelidad. Para configurarlo se requiere, adems del elemento material, un elemento intencional: la voluntad libre de sustraerse a la fidelidad conyugal; ese elemento intencional no es sino la imputabilidad, requisito general de todas las causales basadas en la culpa. La igualdad de los cnyuges con respecto al adulterio como causal de divorcio o separacin se ha impuesto en casi todos los pases del mundo. La diferencia subsista en el art. 118 del CP con relacin al

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delito de adulterio, para cuya tipificacin por parte del marido era preciso el mantenimiento de manceba dentro o fuera del hogar conyugal, y para la mujer, lo configuraba la sola relacin sexual con un 3. La distincin habra podido justificarse en razn de que el adulterio civil es la violacin del deber de fidelidad, mientras que en el campo penal (en que no se defiende el inters del cnyuge ofendido sino el orden social) podra resultar ms grave el de la mujer por la posibilidad de turbatio sanguinis (confusin acerca de la paternidad de los hijos. 1b) Prueba del adulterio: Por la ndole del hecho, resulta generalmente imposible la prueba directa del adulterio; de ah que se admita unnimemente la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. Ej., la aparicin de un hijo extramatrimonial. 2) ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CNYUGE O DE LOS HIJOS 2a) Concepto y caracteres Esta causal supone la intencin de provocar la muerte del cnyuge o de los hijos; por consiguiente, no se configura si se trata de un delito culposo ni tampoco si slo hay intencin de herir. Y la tentativa configura o no la causal? Para Borda y Busso, si se revelasen la intencin formal de atentar contra la vida del cnyuge sera causal, Para Spota, Zanonni, no es punible. Existe, en cambio, coincidencia en que no configuran esta causal las amenazas, ni las manifestaciones del propsito de atentar contra la vida del cnyuge o de los hijos. 3) INSTIGACIN AL DELITO 3a) Concepto: Queda claro, al sustituir la ley 23.515 el vocablo "provocacin" por "instigacin", que, como lo sostuvieron Acua Anzorena y Spota, se trata del supuesto de instigacin criminal del art. 45 del Cd. Penal, con la diferencia de que para la punibilidad del instigador se requiere que el instigado ejecute el hecho o comience su ejecucin, pero para la sancin civil basta la mera incitacin, que es de por s un acto ofensivo e injurioso. Lo mismo que en la anterior causal, es innecesario el juzgamiento penal de la instigacin para que el hecho pueda ser invocado en el juicio civil. 4) INJURIAS GRAVES 4a) Concepto: El concepto de injurias graves ha evolucionado y se ha extendido hasta constituir -por la variedad de hechos que comprende y el nmero de casos en que es invocada- la principal de las causas de separacin culpable. De las diversas definiciones que se han intentado, se concuerda que la mejor es la que enunci en un fallo de la Cmara Civil 1 de la Capital Federal el doctor Argentino G. Barraquero, que luego fue repetida en numerosas sentencias y que parece constituir el criterio jurisprudencial actual: son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una ofensa para el esposo, ataquen su honor, su reputacin o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades. 4b) Elementos: Entre stos son reconocidos los siguientes. 4b-I) VOLUNTARIEDAD: Entran en el concepto legal de injurias graves los hechos no cometidos con el propsito de ofender al cnyuge, pero que importan errores de conducta de los que se tiene o debe tener el convencimiento de su incompatibilidad con los deberes matrimoniales, porque se resuelven en motivos de afrenta o humillacin para el otro esposo. En suma, slo se requiere el elemento

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general de todas las causales de separacin culpable: imputabilidad o voluntariedad, pero no en todos los casos el nimo de ofender (pues no se lo considera un elemento tipificante). 4b-II) GRAVEDAD. Las injurias deben ser graves para que puedan dar lugar a la separacin. Reviste gravedad la injuria que por su intensidad y trascendencia hace imposible al cnyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia. Por expresa disposicin de la parte segunda del inciso que alude a esta causal, para su apreciacin el juez tomar en consideracin la educacin, posicin social y dems circunstancias de hecho que puedan presentarse. Tal criterio no implica dejar de equiparar ante la ley a las distintas personas sino precisamente buscar la igualdad hacindose cargo de las situaciones diferentes, pues sera injusto medirlas con el mismo criterio cuando tienen distintos hbitos y manera de vivir. 4b-III) PLURALIDAD. Aun cuando la ley emplea la forma plural al contemplar esta causa de divorcio, la pluralidad no es requisito esencial para que ella se configure: un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar la separacin. A la inversa, la reiteracin puede tornar graves las ofensas que aisladamente seran leves, cuando tal reiteracin hace imposible la vida en comn. 4c) Clasificacin: Las injurias pueden ser directas o indirectas. Las primeras suponen que un esposo es el injuriante y otro el injuriado y han sido dirigidas por aqul contra ste. Las indirectas, en cambio, resultan de hechos ejecutados por el injuriante en que no interviene directamente el cnyuge injuriado, o bien que son realizados por terceros contra uno de los cnyuges ante la inercia del otro. 4e) Hechos que las configuran: Una enumeracin completa de los hechos que configuran injurias graves es imposible, pues la variedad de circunstancias que presenta la vida real es tan grande que siempre pueden producirse situaciones nuevas. A ttulo ejemplificativo, cabe sealar los siguientes casos tomados de la jurisprudencia: 1) abusos de uno de los cnyuges contra el otro, 2) acciones judiciales (puede constituir injuria grave la promocin de ciertas acciones judiciales infundadas, como la de nulidad del matrimonio por existencia de otro anterior del esposo que no se acredita), 3) actitudes impropias de la condicin de casado (el desempeo de la profesin de bailarina de cabaret sin consentimiento del marido), 4) acusaciones y denuncias penales y policiales (se han considerado injuriosas denuncias criminales formuladas por uno de los cnyuges contra el otro, si derivaron en sobreseimiento definitivo) 5) correspondencia injuriosa, 6) cuestiones sexuales (se han reputado injurias graves: el contagio consciente de enfermedad venrea), 7) incumplimiento del deber de fidelidad y/o asistencia, 8) violencias. 5) ABANDONO 5a) Concepto y caracteres: Se entiende por abandono la supresin de la vida en comn sea mediante el alejamiento de un cnyuge, la expulsin del otro del hogar, o el hecho de no permitirle la entrada- con sustraccin a los deberes y cargas resultantes del matrimonio, en especial el deber de cohabitar. El simple hecho material del alejamiento, ausencia o separacin no basta para constituir abandono como causal de divorcio: se requiere adems -como ocurre con todas las causales- el factor moral de la imputabilidad, que la ley califica en este caso de voluntariedad y malicia en la accin. En primer lugar, la ley requiere que el abandono sea voluntario, es decir, la falta de razn alguna que lo justifique; hay abandono voluntario, pues, cuando no ha sido determinado por causas atendibles y ajenas a la voluntad de quien lo comete. Por el contrario, no hay abandono voluntario cuando existe causal de separacin atribuible al otro cnyuge, cuando lo realiza el cnyuge demente, o cuando el

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alejamiento se debe a causas razonables, como motivos de trabajo, salud, persecucin poltica, enrolamiento militar para defender a la patria, etctera. El abandono es malicioso cuando se realiza con el deliberado propsito de sustraerse al cumplimiento de los deberes conyugales. Se rechaza (salvo Morello) la posibilidad del abandono recproco, ya que no parece concebible que cada uno de los esposos impute al otro la culpabilidad en la supresin de la comunidad de vida cuando se trata de un hecho nico que sera tan imputable al que lo invoca como al imputado, de donde ninguno de ellos podra sentirse legtimamente agraviado por un acto a cuya configuracin concurri con su voluntad. 5b) Prueba de los caracteres del abandono: La jurisprudencia antigua exiga de quien invocaba el abandono, no slo la prueba del hecho material del alejamiento sino tambin de los caracteres de voluntario y malicioso. El criterio actual, en cambio, es el de que basta con probar aqul; el alejamiento se presume iuris tantum voluntario y malicioso, e incumbe al cnyuge que se aleja acreditar que tuvo causas legtimas y valederas para adoptar esa actitud. Causales Suprimidas por la Ley 23.515 a) LA SEVICIA: La ley 23.515 ha suprimido, de las causas de separacin personal que prevea la ley de matrimonio civil, la sevicia (art. 67, inc. 4, ley mat. civ.), que se consideraba consistente en los actos vejatorios ejecutados con crueldad y con el propsito de hacer sufrir material o moralmente. Esta causal -que solamente haba recibido aplicacin en dos casos publicados: el de un marido que incitaba a los hijos a dar puntapis en las piernas de la esposa, sabiendo que ella padeca de vrices, procedimiento que le haba provocado una fstula, y el de otro que le daba golpes, cachetadas y tirones del cabello- fue acertadamente eliminada por superflua, ya que los hechos capaces de configurarla caben perfectamente en las injurias graves. b) LOS MALOS TRATAMIENTOS: Tambin suprimi la misma ley la causal de malos tratamientos que traa el art. 67, inc. 6, de la ley de matrimonio civil. Sobre su concepto se planteaban dos discrepancias: si correspondan a agresiones fsicas o vas de hecho (Salvat, Borda, Spota, Zannoni) o podan ser tambin malos tratamientos morales (Lafaille); y si bastaba para configurarlos un solo hecho de suficiente gravedad (Salvat, Borda, Spota, Zannoni) o se requera una pluralidad de hechos, por aludir la ley a "tratamiento" en el sentido de conducta o modo de portarse (Acua Anzorena).

PRUEBA DE LAS CAUSAS DE DIVORCIO O SEPARACIN PERSONAL El objeto de la prueba en el juicio de separacin personal o divorcio fundado en cualesquiera de las causales previstas en el art. 202 del Cd. Civil, est constituido por los hechos alegados como fundamento de la demanda, y, en su caso, de la reconvencin. Puede sostenerse que rige el principio de amplitud probatoria, en el sentido de que todos los medios de prueba son admisibles a los efectos de acreditar las causas invocadas. 1) PRUEBA CONFESIONAL El art. 70 de la ley 2393 estableca que toda clase de prueba era admisible en el juicio de divorcio, con excepcin de la confesin o juramento de los cnyuges. A partir de la introduccin del art. 67 bis de esa ley, se juzg excesivo mantener la prohibicin -que tenda bsicamente a evitar el divorcio por mutuo consentimiento de los esposos-. La ley 23.515 atenu el

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criterio, reputando en el art. 232 que la prueba confesional (absolucin de posiciones), o el reconocimiento espontneo de los hechos, no ser suficiente para tenerlos por acreditados. De modo que, a diferencia del rgimen anterior, ser admisible citar al cnyuge a absolver posiciones. Slo que, a diferencia de lo que acontece en el proceso civil en general, la confesin no ser prueba bastante y deber corroborarse con otros elementos de conviccin. Cuando la causa es la separacin de hecho, la confesin es suficiente segn explicaremos ms adelante. El art. 302 del CPC de Mendoza la excluye en el inc. 3 para los procesos de divorcios. 2) CARTAS MISIVAS En general, la doctrina coincide en que si uno de los cnyuges ha entrado en posesin de cartas dirigidas al otro, sin mediar violencia o medios abusivos o fraudulentos -es decir, medios ilcitos-, puede hacerlas valer como prueba, sin que rija la prohibicin del art. 1036 del CC1. La jurisprudencia mayoritaria lo admite tambin, aun cuando en general niegue el derecho de un cnyuge a controlar la correspondencia dirigida al otro. Lo que se tiene en cuenta es el modo empleado para obtener las cartas misivas que se presentan a juicio, pues esas cartas pueden haber sido obtenidas sin haber recurrido a interceptar las piezas postales recibidas o remitidas por el cnyuge. Se acept la carta de la esposa al marido, en la que le anunciaba que lo abandonaba para vivir con otro hombre; y los hechos quedaron corroborados por la prueba testimonial. Por tanto, procede fijar la audiencia para el reconocimiento de cartas atribuidas a uno de los cnyuges. Para el caso de desconocimiento puede fijarse, supletoriamente, la pericial caligrfica, sin perjuicio de la apreciacin de su valor probatorio. Tratndose de correspondencia dirigida por uno de los cnyuges a un tercero, ha de suponerse que el cnyuge que presenta en juicio las cartas, las ha obtenido lcitamente del tercero a quien fueron dirigidas, quien las facilita para servir como medio de prueba. No podra ser de otro modo ya que a su respecto rige la inviolabilidad de la correspondencia (art. 18, Const. nacional). 3) OTRAS PRUEBAS DOCUMENTALES: En el juicio de divorcio, en particular, suele hacerse uso de otros medios documentales de prueba, tales como fotografas, grabaciones o instrumentos emanados de uno de los cnyuges que no constituyan cartas misivas. En cuanto a las fotografas y grabaciones se las ha admitido, aunque con las reservas que suscita su produccin. Por ejemplo, se ha resuelto que procede ordenar el reconocimiento de fotografas ofrecidas como prueba. Del mismo modo, se ha aceptado la produccin de pruebas fonogrficas si ellas pueden llevar a la verdadera identificacin pericial de su contenido; tambin se ha aceptado la grabacin que un cnyuge hizo de una conversacin telefnica del otro. Conforme al art. 232, es admisible citar a ste para que reconozca dicha conversacin, y en caso de desconocimiento, se podr practicar pericia acerca de si es realmente la voz de este cnyuge. En estos casos, la prueba est sujeta a valoracin conforme a la naturaleza del medio empleado para obtenerla, aunque pueda coadyuvar a configurar presunciones referentes a los hechos invocados en el juicio. 4) PRUEBA TESTIMONIAL: La prueba testimonial suele ser decisiva en los juicios de separacin personal o de divorcio. En general, los hechos ocurridos en el hogar o en crculos ntimos de los cnyuges slo son conocidos por quienes habitan o frecuentan dicho hogar o que con alguna asiduidad han tratado a los esposos. La jurisprudencia (no obstante prohibiciones de los CPC) ha resuelto que en estos juicios
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Art. 1036: Las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su reconocimiento"

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el testimonio de los parientes, de los amigos ntimos o de los dependientes de una de las partes, o de ambos, puede ser admitido, ya que las personas ms allegadas son las que tienen mejor conocimiento de los hechos y constituyen testigos necesarios. El art. 302 del CPC de Mendoza, no excluye la testimonial en general, pero excluye a lso ascendientes y descendientes de los cnyuges. Es decir, los excluye de se testigos. 5) PRUEBA PERICIAL MDICA: Tratndose de pericias mdicas o psiquitricas sobre la persona de uno de los cnyuges -v.gr., para determinar si sufre una enfermedad venrea o trastornos de conducta, alegados en la demanda o reconvencin- no ser, en principio, procedente la inspeccin corporal compulsiva, aun cuando la negativa del cnyuge a someterse a la pericia, constituye una presuncin en su contra. La pericia mdica podr pedirla el cnyuge respecto de su propio cuerpo, para probar, p.ej., las lesiones. Prueba de hechos no alegados: Corresponde aplicar en los juicios de separacin personal o divorcio vincular, los principios que rigen la litis contestatio en el proceso civil. En tal sentido, "no es posible decretar el divorcio en base a la prueba de hechos que en ninguna forma fueron aludidos en los escritos de demanda y reconvencin, ni invocados como hechos nuevos". Por ello, la prueba debe versar sobre los hechos alegados al demandar o en su caso, incorporados al litigio como hechos nuevos en la oportunidad procesal pertinente (art. 365, Cd. Procesal). En este sentido, la jurisprudencia admite la alegacin de hechos nuevos en el juicio de divorcio, teniendo en cuenta la amplitud probatoria que rige en la materia. Pero aqu debe tenerse presente lo que explicamos, acerca de la posibilidad de acreditar hechos de similar naturaleza a los expresamente descriptos en la demanda, cuando todos ellos forman parte de la conducta agraviante que se imputa al cnyuge.

MEDIDAS CAUTELARES Medidas precautorias respecto de los bienes: La promocin del juicio de separacin o de divorcio autoriza la adopcin de determinadas medidas precautorias tendientes a proteger a uno de los cnyuges contra el peligro de que el otro pueda dilapidar sus bienes. A ellas se refiere el art. 233 "Durante el juicio de separacin personal o de divorcio vincular, y aun antes de su iniciacin en caso de urgencia, el juez dispondr, a pedido de parte, medidas de seguridad idneas para evitar que la administracin o disposicin de los bienes por uno de los cnyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Podr, asimismo, ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de que fueren titulares los cnyuges". Adems, como la sentencia de separacin personal lleva aparejada necesariamente la consecuencia de la separacin de bienes, es aplicable el art. 1295, parte primera, del Cd. Civil, segn el cual ''entablada la accin de separacin de bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora, la mujer puede pedir embargo de sus bienes muebles que estn en poder del marido, y la no enajenacin de los bienes de ste, o de la sociedad". a) Inventario: El antiguo art. 74 de la ley de matrimonio civil slo prevea expresamente el inventario previo a la entrega de la administracin de los gananciales al administrador designado en caso de remocin del marido como administrador. La segunda parte del art. La prev, por ello, cuando el demandado es propietario de un fondo de comercio o empresa comercial, el inventario puede ser completado o sustituido por la designacin de un contador que practique un balance o compulsa de

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libros. En cambio, no procede la tasacin de los bienes, que no cumplira finalidad alguna como medida precautoria. b) Embargo: El art. 1295 del Cd. Civil (cuya aplicacin se entiende ampliada a la mujer desde la ley 11.357) prev el embargo de los bienes muebles de la mujer en poder del marido, medida que tena sentido cuando pasaban a poder de ste dichos bienes pero que no lo tiene actualmente. El artculo tambin contempla la no enajenacin de los bienes del cnyuge, lo que puede llevarse a la prctica mediante la inhibicin general del demandado o bien el embargo de cada uno de los bienes individualmente. Por consiguiente, pueden embargarse todos los bienes en poder del demandado, sean propios o gananciales. La medida cabe ahora, tambin, en el art. 233, parte primera. En general, el embargo puede trabarse sobre la totalidad de los bienes de capital, sea cual fuere su naturaleza. En cambio, se limita al 50% cuando se traba sobre depsitos bancarios, valores mobiliarios o fondos en general, salvo circunstancias excepcionales que motiven su ampliacin a la totalidad, como en caso de enajenaciones fraudulentas u ocultacin de bienes, para compensar los valores enajenados u ocultados. Igualmente se limita al 50% de los frutos de bienes gananciales. c) Inhibicin general: La inhibicin general sustituye al embargo cuando los bienes del demandado no se conocen con precisin o existe la posibilidad de que sea propietario de otros, a ms de los conocidos. En principio, debe mantenrsela hasta la liquidacin de la sociedad conyugal, salvo que se demuestre que su mantenimiento es injustificado y que los derechos del cnyuge inhibiente no han de sufrir menoscabo. d) Veedor: La designacin de veedor en los negocios del demandado para informar sobre sus operaciones o determinar el estado de la explotacin de un negocio, sin facultades de administracin ni de retencin de dinero sino slo de informar al juzgado sobre lo que fuere til, ha sido admitida en algunos casos". e) Interventor judicial: Tambin se ha admitido la designacin de un interventor judicial, sin llegar a la privacin de la administracin del demandado, a fin de vigilar el desenvolvimiento de las operaciones de ste y, en su caso, retener el porcentaje de las utilidades sobre el cual se trab embargo. El objeto de la medida es impedir la desviacin de las operaciones hacia otras empresas o la ocultacin de utilidades. Si el interventor comprueba actos dolosos tendientes a perjudicar el derecho del demandante o tornarlo ilusorio, la funcin de control encomendada puede ser transformada en sustitucin completa en la administracin del fondo de comercio. f) Remocin del administrador de los gananciales: El art. 74 de la ley de matrimonio civil autorizaba la remocin del marido de la administracin de la sociedad conyugal y la consiguiente designacin de administrador provisional si se suministraba la prueba de que la conducta del marido haca temer enajenaciones fraudulentas de los bienes de la sociedad conyugal. La ley 17.711 modific el rgimen de administracin de la sociedad conyugal, quitando al marido el carcter de administrador para dar a cada uno de los esposos la gestin de los bienes adquiridos por

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l. Slo se reconoce preferencia al marido para administrar aquellos bienes cuyo origen no se pueda determinar o a cuyo respecto la prueba fuese dudosa (nuevo art. 1276, prr. segundo, Cd. Civil). Por lo tanto, se entendi que el art. 74 de la ley de matrimonio civil permita obtener como medida precautoria (en los casos a que alude) la remocin del cnyuge de la administracin de los gananciales que le corresponde. Actualmente, no hay disposicin legal que autorice expresamente esta medida, pero si se dan las circunstancias antes mencionadas, es una de las que pueden ser dispuestas, ya que se trata de una "medida de seguridad idnea" para evitar el perjuicio al otro cnyuge. g) Prohibicin de innovar: La prohibicin de innovar (medida destinada a impedir que durante el juicio se altere la situacin de hecho de los bienes en litigio para evitar que la sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible) tambin es admisible. Puede ser til para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio ganancial, como la demolicin de construcciones valiosas. Tambin cabe la prohibicin de contratar, para impedir la celebracin de actos jurdicos relativos a los bienes gananciales que afecten o dificulten la concrecin de los derechos del otro cnyuge en la divisin de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir al demandado que alquile un inmueble ganancial. En general, el alcance de las medidas debe ser limitado si los intereses del cnyuge actor estn suficientemente resguardados, pues no pueden ejercerse en desmedro de los intereses del demandado o de la sociedad conyugal. Su extensin est condicionada por la finalidad perseguida (garantizar la integridad del patrimonio de uno de los cnyuges frente a las facultades de administracin del otro) y su lmite se encuentra donde se produzcan perjuicios a los derechos de ste o a los intereses comunes sin beneficio para aqul. En ningn caso pueden convertirse en un medio de persecucin ni implicar una extorsin o imposibilitar el desenvolvimiento de los negocios del demandado. Otras medidas cautelares: Art.231: Deducida la accin de separacin personal o de divorcio vincular, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez decidir si alguno de los cnyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a l, determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo y fijar los alimentos que deban prestarse al cnyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, as como las expensas necesarias para el juicio. En el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca. 1) Atribucin de la vivienda comn: El texto originario del art. 68 de la ley de matrimonio civil dispona: "Puesta la accin de divorcio, o antes de ella en casos de urgencia, podr el juez a instancia de la parte, decretar la separacin personal de los casados y el depsito de la mujer en casa honesta, dentro de los lmites de su jurisdiccin". La ley 17.711 modific la disposicin antes transcripta, sustituyendo la antigua institucin del depsito (pues resultaba afrentoso) de la mujer por la exclusin de uno de los cnyuges del hogar; y la 23.515 la perfeccion, incluyendo la posibilidad de reintegro de uno de los cnyuges (ver 231). La jurisprudencia ha establecido como criterio fundamental el de que debe otorgarse la tenencia de la vivienda al cnyuge a cuyo cargo quedan los hijos menores, en defensa de los intereses de stos y para conferir proteccin al ncleo familiar subsistente. Se ha tenido en consideracin tambin la

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circunstancia de estar instalada en el bien propio de uno de los esposos o en el ganancial adquirido con el producto de su trabajo personal, y aun la enfermedad o disminucin fsica de uno de los cnyuges. 2) Alimentos provisionales: La parte segunda del art. 68 de la ley de matrimonio civil dispona que el juez poda determinar "los alimentos que han de prestarse a la mujer y a los hijos que no quedasen en poder del padre". El texto reformado por la ley 17.711 y llevado por la ley 23.515 al art. 231, (ver el art.) La doctrina difiere acerca de la naturaleza jurdica de los alimentos pagados por un cnyuge al otro durante la sustanciacin del juicio de divorcio. Se han sostenido las siguientes tesis: a) La de que son un anticipo de la porcin de los gananciales que corresponderan al alimentado en la divisin de la sociedad conyugal. Sera su consecuencia que debiesen prestarse aun cuando aqul tuviese medios propios suficientes, y que la pensin no se graduase segn sus necesidades sino segn el monto de los gananciales. b) La de que no son anticipo de gananciales sino una verdadera pensin alimentaria, aun cuando el alimentante la afronte con los bienes gananciales. Consecuencias de esta tesis son la de que no corresponde el pago de alimentos si el solicitante tiene medios propios de subsistencia, y que, una vez disuelta la sociedad conyugal, los alimentos entregados durante la tramitacin del proceso deben ser imputados a las rentas de los bienes gananciales, y, si no las hay, debe soportarlos el alimentante, sin que corresponda imputarlos al capital ganancial. Esta es la que opt la Jurisprudencia de entonces La ley 17.711 introdujo en el art. 1306 2 prr. una solucin que corresponde a la primera tesis: "Los alimentos que pas uno de los cnyuges al otro durante el trmite del juicio se imputarn en la separacin de bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos que el juez fundado en motivos de equidad derivados de las circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el alimentante". La falta de pago de los alimentos adeudados autoriza al beneficiario a solicitar la paralizacin del juicio de divorcio hasta que se regularicen los pagos, salvo que el incumplimiento se deba a la falta de recursos y a la imposibilidad del obligado de obtenerlos mediante su trabajo. Con las normas actualmente vigentes ha de entenderse que los alimentos provisionales cesan si se decreta la separacin o el divorcio por culpa del alimentado o de ambos, ya que el culpable slo tiene derecho a alimentos si no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurrselos, y el otro cnyuge tiene medios (art. 209, Cd. Civil, texto segn ley 23.515). En cambio, no cesan si la sentencia rechaza la separacin o el divorcio, cuando la separacin de hecho se mantiene, ni por la que lo decrete por culpa exclusiva del alimentante, que los convierte en definitivos. Conforme al art. 231, prr. segundo, Cd. Civil (ley 23.515), "en el ejercicio de la accin por alimentos provisionales entre los esposos, no es procedente la previa discusin de la validez legal del ttulo o vnculo que se invoca". Queda as suprimida la excepcin que a esa regla admita la segunda parte del art. 68 bis de la ley de matrimonio civil, introducida por la ley 17.711, segn la cual esa discusin era admisible en los casos de matrimonios celebrados en el extranjero, cuando los cnyuges hubieran estado domiciliados en el pas al tiempo de celebrarlo y hubiese mediado impedimento de ligamen en la Repblica.

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3) Litisexpensas: El art. 68 de la ley de matrimonio civil facultaba al juez a determinar las litisexpensas necesarias a la mujer para el juicio de divorcio, posibilidad que la ley 17.711 ampli al marido. Conforme al texto actual del art. 231, prr. primero, parte ltima, el juez puede determinar "las expensas necesarias para el juicio" en favor del cnyuge al cual le corresponden alimentos. Se entiende que las litisexpensas comprenden los gastos menores del juicio, ms no los honorarios de la representacin y el patrocinio del cnyuge, los que deben ser pagados una vez regulados. La asignacin se fija en una cuota nica, pero siempre tiene carcter provisional y puede ser ampliada en caso necesario, es decir, si la primera cuota es consumida y es necesario realizar mayores gastos. La falta de pago de las litisexpensas puede dar lugar a la paralizacin del juicio de divorcio a peticin de su beneficiario, siempre que la suma respectiva haya sido fijada y medie mora del deudor. 4) Tenencia provisional de los hijos menores: Segn el art. 231, prr. primero, parte segunda, del Cd. Civil (texto segn ley 23.515), tambin puede el juez "determinar a quin corresponda la guarda de los hijos con arreglo a las disposiciones de este Cdigo". Al no fijarse otra regla para el otorgamiento de la tenencia provisional de los hijos menores sino su determinacin con arreglo a las disposiciones del Cdigo, corresponde aplicar subsidiariamente el art. 206, prr. segundo, del CC, referente a la tenencia definitiva. Por lo tanto, corresponder entregar los menores de cinco aos a la madre, salvo causas graves que afecten el inters del menor; y los mayores de esa edad a quien el juez considere ms idneo. 5) Derecho de Visita: El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cnyuges o a un tercero no priva al otro (ni a ambos, en el segundo caso) del derecho de mantener comunicacin con aqullos, el cual se manifiesta especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educacin, etctera. Slo por causas muy graves que hagan que el ejercicio de este derecho pueda poner en peligro la seguridad o la salud fsica o moral de los menores puede privarse de l a los padres; por ejemplo, cuando pueden derivar alteraciones psquicas para los menores. Sobre este tema, la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que "Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de sus padres contra la voluntad de stos excepto cuando, a reserva de revisin judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters superior del nio" (art. 9o. 1) (Ver ms en bolilla 4)

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