Familia Bolilla 4

DERECHO DE VISITAS

Concepto: Es el derecho de mantener comunicacin adecuada con el pariente con quien no se convive. VARELA DE MOTTA hace notar, con razn, que la expresin derecho de visitas es en verdad inadecuada porque evoca una relacin ms bien protocolar y lleva a muchos progenitores a pretender que la relacin padre-hijo se desarrolle con las limitaciones de un encuentro carente de espontaneidad, en lugares y horarios adecuados; es por ello que muchos doctrinarios proponen la redaccin del art. 264: una adecuada comunicacin. QUE ES LA ACTUAL. El caso ms trascendente es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de "mantener adecuada comunicacin" con el hijo. Si bien la norma se refiere al caso de hijos matrimoniales, la misma solucin corresponde acordar para el caso de padres extramatrimoniales. El derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con l el trato ms pleno, en un mbito de privacidad, y no en presencia del otro progenitor. Aunque, como tambin veremos, los jueces ejercern, a pedido de parte o del Ministerio Pblico, el necesario control para evitar que, en virtud de ese derecho, el progenitor ponga en peligro la salud fsica o espiritual del hijo. Rgimen legal: Hasta la sancin de la ley 21.040 dictada en 1975, el derecho de visita se rega exclusivamente por la jurisprudencia. Aquella ley agreg al Cdigo Civil el art. 376 bis, mediante el cual aquel derecho ha recibido consagracin legislativa. Art. 376 bis: Los padres tutores o curadores de menores e incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas debern permitir la visita de los parientes que conforme a las disposiciones del presente Captulo, se deban recprocamente alimentos. Si se dedujere oposicin fundada en posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados el juez resolver en trmite sumario lo que corresponda, estableciendo en su caso el rgimen de visitas ms conveniente de acuerdo a las circunstancias del caso. Legitimados: Se reconoce el derecho de visitas a todas las personas que se deban recprocamente alimentos, es decir, los cnyuges, los ascendientes o descendientes, los hermanos y el suegro o suegra y el yerno o nuera y los padrastros e hijastros. Borda piensa que esta enumeracin no es limitativa y que los jueces pueden, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del caso, reconocerlo a otras personas. Es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor, o del incapaz, fracturar sus vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien ejerce la patria potestad. Provocar sin justificadas razones tal fractura, representara un ejercicio abusivo de la patria potestad, que el art. 376 bis tiende a evitar. El art. 376 bis ha consagrado el derecho de los abuelos a las visitas, derecho que ya haba reconocido firmemente la jurisprudencia. Naturalmente, los padres podran oponerse si demostrasen que los abuelos, aprovechando de las visitas, interfieren en la educacin y formacin moral de los menores, o tratan de despertar en ellos sentimientos hostiles contra sus progenitores. Pero no pueden servir para negar el derecho de visitas de los abuelos pequeos accidentes que son normales en los nios, a pesar

Familia Bolilla 4

del cuidado de los mayores; tampoco la negativa de los menores a las visitas, porque corresponde a los padres persuadirlos, aconsejarlos y aun determinarlos a los encuentros con sus abuelos. Inters legtimo de quienes no son contemplados por el artculo 376 "bis": Coincidimos con la doctrina que seala que, adems de los parientes que cuentan con un derecho subjetivo para obtener un rgimen de visitas por resultar comprendidos en el art. 376 bis, el derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un inters legtimo basado en el inters familiar; p.ej., los tos del menor e incluso, los extraos -no parientes- que, sin embargo, mantienen con la persona a la que piden visitar un vnculo afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo (que determina, segn el derecho cannico, el llamado parentesco espiritual). En estos ltimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los representantes legales de los menores o incapaces la impidieren sin razn justificada. Habran de aplicarse, en tales casos, los principios generales, segn los cuales la patria potestad, la tutela y la cratela son instituciones establecidas para beneficio de los incapaces, incumbiendo a los tribunales corregir los abusos de los representantes legales. Hijos extramatrimoniales y los que estn bajo la tutela de otros: HIJOS EXTRAMATRIMONIALES En cuanto a los hijos extramatrimoniales, concedida la tenencia a uno de los padres, el otro tiene derecho a las visitas. En realidad, la situacin es muy similar a la de los cnyuges que se divorcian y se rige por iguales principios. Por ello, para asegurar al progenitor que no queda a cargo de la guarda de los hijos condiciones adecuadas para ejercer el control sobre la educacin, formacin y asistencia material y moral de sus hijos (amn del imprescindible contacto afectuoso que stos requieren de ambos padres) es que se confiere a aqul el derecho de visitarlos. Este derecho no se trata de la facultad del padre de visitar al hijo en el domicilio en donde convive con la madre, en el supuesto de que sta tenga la guarda del hijo, sino, por el contrario, de retirar al nio de ese hogar y tenerlo consigo donde pueda desarrollar el vnculo afectivo y su comunicacin con el hijo con la espontaneidad, la intensidad y la privacidad que desee, como, en su domicilio. Por ello, no corresponde exigir que la "visita" se desarrolle en un lugar pblico. HIJO BAJO TUTELA DE 3 Distinto es el caso del hijo que se halla en poder de un tercero que no es su progenitor. No se concibe esta hiptesis sin un abandono de los padres, que obliga a considerar su derecho con un criterio diferente. Desde luego, habr que distinguir si el abandono ha sido culpable o impuesto por las circunstancias. En el primer caso, el progenitor queda privado de la patria potestad y no puede, por tanto, reclamar el derecho a las visitas; no es indispensable que anteriormente se haya decretado la privacin de aqulla, bastando que la oposicin del guardador se funde en hechos capaces de determinar aquella sancin. En el segundo caso ( POR OTRAS CIRCUNTANICAS NO CULPABLES), en cambio, no se podra negar a los padres el derecho a las visitas, a menos que mediaran circunstancias que indujeran a los jueces a tomar esa determinacin en resguardo de los intereses del menor. Tal sera, por ejemplo, el caso de que ste se hubiera criado en el convencimiento de que los guardadores son sus padres. HIJOS ADOPTADOS POR 3 Un matiz distinto ofrece la hiptesis de los hijos adoptados por terceros. Creemos que en el caso de adopcin simple, el criterio judicial para reconocer el derecho de visitas de los padres por naturaleza debe ser restrictivo, aunque ellos no hubieran incurrido en un motivo de privacin

Familia Bolilla 4

de la patria potestad. Es necesario evitar las perturbaciones que para la formacin del menor puedan derivar de este choque de sentimientos entre dos padres. Y si la ley admite y protege la adopcin, autorizando el desplazamiento del verdadero padre, aquel conflicto debe tambin resolverse en favor del vnculo legal. Ello no excluye, naturalmente, la posibilidad de contemplar situaciones especiales y acordar el rgimen de visitas, si el juez lo estimara justo y no inconveniente para el menor, dadas las circunstancias del caso. Y, desde luego, en la adopcin plena los padres de sangre quedan totalmente privados del derecho de visitas, ya que aquella supone hacer desaparecer todo vnculo legal con la familia por naturaleza. Oposicin y Suspensin de las visitas: - El art. 376 bis del Cd. Civil autoriza a los representantes legales de los incapaces o a quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad, enfermas o imposibilitadas, para oponerse a la visita solicitada en razn de "posibles perjuicios a la salud moral o fsica de los interesados". Por interesados debe entenderse el menor o mayor de edad, enfermo o imposibilitado, cuya salud fsica o moral debe cuidar su guardador. Corresponde al juez decidir en trmite sumario lo ms conveniente. Esta conveniencia debe referirse, en primer lugar, a la persona visitada, teniendo en cuenta que el rgimen de visitas atiende en primer lugar a su inters. La conveniencia atender tambin al cmulo de situaciones particulares que pueden influir no slo sobre la visita, sino sobre su frecuencia, el lugar, horarios, etctera. Fijar, en su caso, el rgimen de visitas ms conveniente segn las circunstancias del caso (art. 376 bis, in fine). El D de la adecuada comunicacin paterno-filial del progenitor no conviviente. Ley 24.270: En 1993 se sancion la ley 24.270, que tipifica un nuevo delito penal al que se puede denominar delito de obstruccin del derecho de visitas. El art. 1 de la ley dispone que "ser reprimido con prisin de un mes a un ao el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez aos o de un discapacitado, la pena ser de seis meses a tres aos de prisin". El supuesto de hecho bsico del tipo presupone que los padres no conviven, sean stos solteros, cnyuges separados de hecho, o que estn tramitando el juicio de separacin personal o divorcio vincular o se hallen ya separados personalmente o divorciados. En todos los casos se trata de padres no convivientes. En tales situaciones a la guarda de los hijos menores que ejerce de hecho o por disposicin judicial uno de los progenitores, se corresponde el derecho del otro a mantener adecuada comunicacin con aqullos en virtud del denominado derecho de visitas, como lo hemos anticipado. El PROPOSITO de la represin penal es disuadir al progenitor que conserva la guarda de todo propsito de dificultar o impedir l derecho de visitas del otro. Sin embargo, consideramos que, en este caso, el remedio disuasorio puede trascender en situaciones desvaliosas, profundizando el conflicto de fondo que determina estas conductas -sin duda, ilegtimas- que protagonizan los padres que utilizan a los hijos como instrumentos de agresin recproca. La cuestin no se debe resolver en el campo de la represin penal, sino en las medidas que debe arbitrar el juez de familia para que se mantenga el contacto del progenitor no guardador, incluyendo, si es del caso, las medidas conminatorias. La ley impone las mismas penas previstas en el art. I al padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorizacin judicial. Si, con la misma finalidad, mudare el domicilio al extranjero, sin autorizacin judicial o excediendo la

Familia Bolilla 4

autorizacin obtenida, las penas de prisin se elevarn al doble del mnimo y a la mitad del mximo (art. 2o, ley 24.270). El juez penal debe disponer en un plazo breve -no mayor de diez das- los medios necesarios, para restablecer el contacto del menor con sus padres y, si es procedente, determinar un rgimen de visitas provisorio remitiendo los antecedentes a la justicia civil. El delito tipificado por la ley 24.270 es de accin dependiente de instancia privada (conf. art. 72, inc. 3o, Cd. Penal, modificado por dicha ley). Es irrenunciable; nunca tiene carcter definitivo: El derecho de visitas es irrenunciable. Sera nulo todo convenio hecho con ese objeto, convenio que las ms de las veces ser arrancado al pariente bajo la presin de las circunstancias, las necesidades econmicas, etc. Sea que el rgimen de visitas haya sido fijado contractual o judicialmente, nunca tiene carcter definitivo. A pedido de parte interesada deber modificarse cada vez que las circunstancias as lo aconsejen. Puede ser determinante para decidirlo la salud del menor, su rgimen de estudios, el cambio en el trabajo del pariente visitante, etctera.

MEDIACIN EN EL DERECHO DE FAMILIA Consideraciones previas: Dice Mazzinghi: La mediacin es un medio alternativo de resolucin de conflictos. La mediacin surge como una manera de aliviar al Poder Judicial sobre pasado de causas, no como una alternativa de paliar el funcionamiento, ocasionalmente, deficiente de este rgano. Cabe valorarla como un camino para desactivar conflictos mediante la intervencin de alguien capaz de suscitar una aproximacin entre intereses contrapuestos, lo que ciertamente puede implicar un aporte valioso para la paz social. Critica la ley Mazzinghi por su carcter obligatorio (puesto que coartan la libertan de los litigantes), su carcter prejudicial (Al ser en un mbito ajeno al judicial, el mediador carece de facultades necesarias para llevar adelante eficazmente su labor, puesto que no puede notificar por edictos, librar exhortos, aceptar pago por consignacin, etc,.). Llega, incluso a tildarla de inconstitucional, puesto que viola las garantas constitucionales del juez natural y de l a inviolabilidad de la defensa en juicio. Adems impide a las personas a acceder a un tribunal independiente e imparcial. La persona que tiene una pretensin urgente no puede tolerar ser demorada por procedimiento extrajudicial previo. En la Nacin la ley vigente es la 24.573 (del ao 1995) y en Mendoza por la ley 6354.

Ley 6354
CAPITULO III DE LA ETAPA PREJUDICIAL DE AVENIMIENTO Y MEDIACION Art. 61: En forma previa a la interposicin de las acciones prevista en los incisos f) (Tenencia y rgimen de visitas) y g) (Prestacin alimentaria) del articulo 52, como asimismo en toda cuestin derivada de uniones de hecho, deber comparecerse, en forma personal, por ante el asesor de familia. Art. 62: Las actuaciones ante el asesor de familia sern gratuitas, estarn exentas de toda carga fiscal o pago de aportes y no requerirn patrocinio letrado.

Familia Bolilla 4

Art. 63: En todos los casos deber asegurarse el principio de inmediacin, de conformidad con las prescripciones del cdigo procesal civil. Art. 64: Ser funcin del asesor de familia orientar a las partes y procurar el avenimiento, teniendo en cuenta el inters familiar y en especial el de los menores e incapaces. Art. 65: El asesor de familia podr: a) Convocar a las partes y a toda otra persona vinculada con el conflicto que se trate; b) Fijar audiencias; c) Solicitar informes; y d) Requerir la colaboracin del cuerpo auxiliar interdisciplinario y, en su caso, la intervencin de instituciones o personas especializadas. Art. 66: En caso de incumplimiento de las medidas por el requeridas, el asesor podr solicitar al juez de familia en turno que disponga las mismas, salvo lo dispuesto en el inciso a) del articulo anterior. DEL PROCEDIMIENTO Art. 67: El trmite en esta instancia ser verbal y actuado. Art. 68: Inmediatamente de recibida la presentacin, el asesor de familia convocara a una audiencia a realizarse dentro de los diez (10) das siguientes, meritando la urgencia del caso para su fijacin. Art. 69: Las actuaciones ante el asesor de familia sern reservadas, salvo para los interesados y sus patrocinantes, no estando sujetas a formalidad alguna. Aquellas que constaren por escrito no podrn ofrecerse ni utilizarse como prueba en procesos ulteriores. Art. 70: Si se lograra el avenimiento se labrara un acta en la que constaran los trminos del acuerdo, elevndola para su homologacin por el juzgado de familia. Art. 71: Si no se lograra el avenimiento, las partes no concurrieran o peticionaran que se de por concluida esta etapa, se labrara acta dejando constancia de los motivos que determinaron la imposibilidad de solucin. El testimonio del acta ser imprescindible para iniciar las actuaciones por ante el juzgado de familia. Art. 72: La etapa prejudicial no podr exceder de veinte (20) das desde su iniciacin salvo que medie peticin de los interesados o por decisin del asesor de familia. La prorroga dispuesta a criterio del asesor de familia ser por una sola vez y no podr exceder de veinte (20) das, a partir de la decisin.

VIOLENCIA FAMILIAR

Familia Bolilla 4

Consideraciones previas: Mazzinghi, al comentar este tema, dice que la violencia es un problema mundial, que se expande en diarios, revistas, TV, y que luego explota dentro de la familia y en espectculos, sobre todo los deportivos. Critica la ley al considerar que atacar los efectos de un problema, no ayuda a resolverlo, sino, en el mejor de los casos, a atenuarlo. Que mientras se retardan las consecuencias, las causas que la generan siguen intactas. Yendo a la ley concretamente, disiente de la asimilacin del concubinato con el matrimonio. Considera indispensable el hecho de que la vctima y el agresor estn conviviendo . Esquematiza el procedimiento de la siguiente manera: a) DENUNCIA: sea la facultativa (por la vctima) o la obligatoria (por quienes deben denunciar, art 2 LN). b) DIAGNSTICO: Es decir, el trabajo del juez de merituar los hechos, con las pruebas y exmenes para determinar si hubo o no violencia familiar. c) MEDIDAS CAUTELARES: En caso de comprobarse o que sospechare podr aplicar alguna de las medidas cautelares previstas en las leyes. d) AUDIENCIAS: Dentro de las 48 hs de adoptadas las medidas precautorias, en la que participan las partes, para tratar de solucionar el problema de la violencia, sea en establecimientos educativos, tratamientos, etc. En Mendoza no es obligatoria la presencia de abogados. LEY N 6.672 Artculo 1: Toda persona que sufriera maltrato fsico, psquico o sexual por parte de los integrantes del grupo familiar, podr efectuar la denuncia verbal o escrita ante los jueces de primera instancia en lo Civil, Comercial y Minas de la Provincia, y solicitar las medidas cautelares conexas. Artculo 2: A los efectos de la presente Ley, se entiende por grupo familiar, el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho y comprende a todos los grados de parentesco, siempre que sean convivientes: y a las personas allegadas a ese ncleo cuando por cualquier circunstancia cohabitaran regularmente con caractersticas de permanencia. MEDIDAS CAUTELARES Artculo 3: El juez interviniente en todo proceso por maltrato fsico, psquico o sexual, cometido en el mbito indicado por el artculo 2. de la presente Ley, podr requerir un diagnstico de interaccin familiar que ser efectuado por peritos de diversas disciplinas, para determinar los daos fsicos familia. Asimismo, de acuerdo a la gravedad de la circunstancia, podr adoptar una o varias de las siguientes medidas cautelares: 1) Prohibir el acceso del autor a los lugares de permanencia habitual de la o las vctimas; 2) Ordenar el reintegro al domicilio de la o las vctimas que hubieran salido del mismo por razones de seguridad personal. Artculo 4: En cualquier estado del proceso, el juez interviniente podr requerir la presencia del agresor y de la vctima en forma separada, a fin de evaluar la posibilidad de fijar una audiencia para proponer una mediacin conciliatoria. y psquicos sufridos por la o las vctimas, la peligrosidad del autor y el medio social y ambiental de la

Familia Bolilla 4

Artculo 6: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, se deber prever, en cada Comisara de la Provincia, la existencia de personal policial capacitado en el tema de la prevencin de violencia contra la mujer e intrafamiliar, en forma obligatoria y permanente, con el fin de atender a las vctimas con el mayor grado de privacidad posible en las salas habilitadas o que se habiliten a tal efecto. La capacitacin estar a cargo de instituciones gubernamentales especializadas en el tema, y Universidades pblicas y/o privadas con las cuales se celebren convenios. Artculo 7: La autoridad interviniente, podr ordenar el acompaamiento de la vctima a su domicilio a los efectos de retirar los documentos y elementos indispensables hasta tanto se resuelva definitivamente la situacin. Artculo 9: Adhirase a la Ley 24.417 en tanto y en cuanto no se oponga a lo previsto por la presente. Artculo 11: Modifcase el artculo 216 del Cdigo Procesal Penal, el que quedar redactado de la

siguiente manera:La medida establecida en el artculo anterior, se dispondr con posterioridad a la indagatoria del imputado, salvo que, teniendo en cuenta las caractersticas y la gravedad del hecho denunciado como tambin las circunstancias personales y particulares del presunto autor de aqul, el juez interviniente estimara que debe efectivizarse de inmediato. Una vez cesadas las razones que obligaron a la adopcin de la medida, a juicio del Magistrado, se dispondr su inmediato levantamiento. Ley Nacional: En lneas generales es similar, aunque:

Tiene resumido el artculo 1 y 2 de la nuestra en 1 slo (en el 1). La ley pvincial es ms exhaustiva en la especificacin del grupo familiar. El artculo 2, hace referencia a quienes estn obligados a denunciar el hecho en caso de que la vctima fuere menor de edad, incapaz, etc. Nuestro art. 3 sintetiza el 3 y 4 de la LN. Se diferencia adems en que faculta a las partes a pedir otros exmenes diferentes a los enunciados en el artculo y en que (en su art. 4) enumera 2 medidas cautelares ms: Ordenar la exclusin del agresor y la posibilidad de imponer alimentos y tenencia.

En general, es igual, ya que ambas proponen organismos para regular estas situaciones. La ley provincial propone la existencia de personal calificado en el tema en cada comisara.