EL DESPIDO ARBITRARIO 1. El derecho de estabilidad laboral 1.

1 Marco general sobre la estabilidad laboral La estabilidad laboral es uno de los derechos laborales que ha sufrido cambios radicales en los ltimos aos a nivel constitucional y legal. En esta lnea, es importante analizar si las variaciones que ha tenido el contenido del derecho a la estabilidad laboral genera una modificacin en la proteccin jurisdiccional que pueda conferirse, concretamente, mediante una accin de amparo. La estabilidad laboral es un derecho por el cual se busca la conservacin del contrato de trabajo el contrato tpico de trabajo tiene vocacin de permanencia y ello por el carcter protector del derecho laboral ante las vicisitudes que se presentan en la relacin laboral, siendo una manifestacin del principio de continuidad. Entendemos por este principio la tenencia del Derecho del Trabajo de atribuirle la mas larga duracin a la relacin laboral. Sin la estabilidad laboral, serian mnimas o nulas las posibilidades de ejercicio de los derechos individuales o colectivos y los mecanismos para la tutela de los mismos no tendran la suficiente exigibilidad frente al empleador dada la relacin de dependencia en la cual presta servicios , el trabajador. As la estabilidad laboral es, como ha dicho Villavicencio 1, la garanta imprescindible para el ejercicio de los dems derechos laborales.

No todos los derechos recogidos en la Constitucion son tutelables mediante la accin de amparo. Los derechos constitucionales pueden dividirse , en funcin a su eficacia, como de preceptividad inmediata o aplazada. En el primer caso, el derecho puede ser ejercido por las personas sin que sea necesaria una reglamentacin o un acto posterior del Estado: la sola consagracin constitucional asegura el derecho y su pleno ejercicio. En cambio, los derechos de preceptividad aplazada requieren de desarrollo legal para que puedan tener exigibilidad dado que la Constitucin delega al legislador el contenido del derecho.

La distincin expuesta no es gratuita dado que solamente los derechos de preceptividad inmediata pueden ser tutelados directamente mediante una accin de amparo.

Como se anota en la doctrina, la estabilidad laboral tiene dos manifestaciones:

a)Estabilidad de entrada.- Es la garanta jurdica por la cual desde el inicio del contarto de trabajo el trabajador tiuene proteccin en la terminacin del contrato. En los contartos de trabajo hay

estabilidad laboral de entrada una vez superado el periodo de prueba (como regla es de tres meses, salvo en los casos de los trabajadores de confianza y de direccin donde puede incrementarse hasta seis y doce meses, respectivamente.. B) Estabilidad de salida.- Es la proteccin frente al termino de la relacin laboral y esta solamente puede darse por causales taxativas. Sin embargo es necesario reconocer dos tipos de estabilidad referidas a la estabilidad de salida: absoluta (que conlleva a la reposicin) o relativa (que importa protecciones distintas como la indemnizacin, remuneraciones devengadas, etc.) Esta ltima manifestacin puede ser propia o impropia. Sera propia cuando se declara la nulidad del despido sin reposicin afectiva. El trabajador demanda la nulidad del despido y el juez otorga la indemnizacin por el tiempo de duracin del proceso en las remuneraciones de devengadas ms intereses. Sin embargo, no existe obligacin del empleador de reponer al trabajador en su puesto. Hay entonces, reposicin ficta pero no efectiva. Por su parte ser impropia cuando la proteccin es la proteccin es la indemnizacin. Legalmente, el sistema que predomina en el Per como regla es la estabilidad relativa impropia. La excepcin es el caso de despido nulo (estabilidad absoluta), que solo se produce por causales expresas previstas en la ley. Como veremos, el TC ha ampliado los puestos de reposicin y, por ende, los casos de estabilidad relativa absoluta. 1.2 La estabilidad laboral en la constitucin de 1993 El artculo 27 de la constitucin de 1993 prev que la ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. El reconocimiento de la estabilidad laboral en el mbito constitucional trae consecuencias importantes respecto de su regulacin en el mbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automtica: solo por ley puede regularse un derecho constitucional y, adems, esta y cualquier otra norma deben sujetarse a los parmetros establecidos en la constitucin (artculo 51 de la constitucin de 1993). De otro, la proteccin adecuada debiera importar, como se ha indicado, una causalizacion del despido y la obligacin de que el legislador regule normativamente las causas y procesos aplicables para los diferentes supuestos de extincin de la relacin laboral; ciertamente, ante la transgresin de los imperativos de proteccin laboral, el legislador debe fijar un mecanismo de tutela a favor del trabajador afectado. Si bien el artculo 27 de la constitucin alude expresamente a la estabilidad de salida. Como se ha dicho, la estabilidad laboral de salida presupone el reconocimiento de la estabilidad laboral de entrada: no puede existir estabilidad de salida sin estabilidad de entrada y viceversa. El artculo 27 de la constitucin indica que se proteger al trabajador frente al despido arbitrario. No se seala el grado o nivel de tutela pero, si la hay en el nivel primario, no necesariamente ser la reposicin del trabajador. A diferencia de la constitucin de 1979, no se reconoce la estabilidad

laboral absoluta- que importa la nulidad del despido y la reposicin del trabajador en el mbito constitucional. Por ltimo, es necesario referirnos a las normas internacionales sobre la estabilidad laboral, En primer lugar, el convenio internacional del trabajo n158 de la OIT- no ratificado por el Per, pero que tiene la eficacia de una recomendacin- seala que la legislacin de los pases puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa. En segundo lugar, el protocolo adicional a la convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ratificado por el Per prev que, en caso de despido injustificado, el trabador debe tener derecho a la reposicin, indemnizacin o cualquier otra prestacin prevista en la legislacin interna. As, y teniendo en consideracin lo expuesto en la cuarta disposicin transitoria y final de la constitucin (los derechos previstos en la constitucin se interpretan de acuerdo con las normas internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Per, es valido que la constitucin de 1993 no haya reconocido un tipio de estabilidad laboral: de entrada o de salida-en este ltimo caso absoluta o relativa- a los trabajadores. En atencin a lo expuesto, estimamos que la ley de productividad y competitividad laboral- en adelante LPCL- cuyo texto nico ordenado fue aprobado mediante decreto supremo n003-97-TR, no transgrede la constitucin en la medida que prev, como regla general, el pago de una indemnizacin ante un despido arbitrario (artculo 34). La LPCL cumple lo dispuesto en la constitucin al regular un tipo de proteccin a los trabajadores despedidos arbitrariamente. 1.3 Proteccin contra el despido arbitrario: la indemnizacin En funcin a lo previsto en el artculo 27 de la constitucin, la LPCL prev, como regla, el pago de una indemnizacin (artculo 34) cuando el despido es arbitrario (despido causado no acreditado judicialmente, incausado, verbal, etc.) Excepciones son los casos donde la legislacin, expresamente, concede el derecho de reposicin a los trabajadores: son los llamados despidos nulos. De acuerdo con la LPCL, la indemnizacin se confiere ante un despido arbitrario de un trabajador. Los supuestos que pueden estar contenidos son: i) un despido por una causal no prevista en las normas legales; ii) cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este debe ser siempre comunicado por escrito); iii) cuando se imputa alguna causa pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuracin de una falta grave. Entonces, estamos ante una sancin de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la sentencia casatoria n399-99 de la sala de derecho constitucional y social de la corte Suprema: Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un dao a la personas que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el

trabajador deja de percibir su remuneracin, razn por la que nuestra legislacin laboral (Decreto Supremo nmero cero cero tres noventa y siete-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un suelto y media por un ao de servicio, con un tope mximo de doce remuneraciones. La indemnizacin es la prevista en el artculo 38 de la LPCL, y equivale a una remuneracin y media mensual por cada ao completo de servicios con un mximo de doce remuneraciones. Las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este caso, se deben observar las pautas de la ley de compensacin por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N 001-97-TR, para la determinacin de la remuneracin mensual). Ciertamente, el pago de la indemnizacin en un supuesto de despido arbitrario, es independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En suma, en nuestro sistema jurdico y fruto del mandato constitucional contemplado en el artculo 27 de la constitucin, la causalidad del despido y el procedimiento para la terminacin de la relacin laboral por iniciativa del empleador estn regulados por la LPCL. 2. Los proceso de amparo Desde setiembre de 2002, el tribunal constitucional (TC) ha modificado radicalmente el sistema de proteccin de la estabilidad laboral. Las sentencias que ha venido emitiendo el TC luego de un ao de haber fijado el nuevo criterio jurisprudencial de proteccin laboral, permiten concluir que estamos ante un precedente vinculante reiterado -y reforzado o delimitado en sucesivas sentencias- que ha generado la ampliacin de los supuesto de reposicin al centro de trabajo, especialmente de los despidos sin expresin de causa (llamados generalmente despidos improcedentes). En primer trmino, analizamos, brevemente, el carcter de las sentencias del TC as como las funciones que tiene , tratando de destacar su preciada funcin interpretativa y el precedente que pueden tener sus resoluciones o , cuando menos, el llamado por Casas Baamonde, efecto contagioso de las resoluciones que emite tanto la jurisdiccin constitucional como la ordinaria. Posteriormente, brindaremos algunos alcances sobre el derecho de estabilidad laboral y el derecho al trabajo. En este punto, trataremos de establecer las implicancias del artculo 27 de la constitucin as como el desarrollo normativo que ha tenido este precepto constitucional. Finalmente, nos dedicaremos a describir la posicin del TC ante los diferentes supuestos de despido que se pueden presentar; desarrollaremos la relacin entre las acciones de amparo y el derecho de estabilidad laboral, los derechos conexos constitucionales o no-, los supuestos de reposicin, las posibilidades de su interposicin , un anlisis de los despidos incausados- que es el supuesto que mayores comentarios ha merecido- y los efectos de una sentencia estimatoria sobre estabilidad laboral- reposicin o no, y pago de remuneraciones devengadas o indemnizacin-. La procedencia de las acciones de amparo ante la existencia de otras vas procesales de tutela judicial siempre ha sido un tema controvertido a nivel doctrinario. Frente a la vorgine de

procesos de amparo (prcticamente se duplic en los aos 2005 y 2006), tras la delimitacin del Tribunal Constitucional (TC) de los casos de procedencia de los amparos (especialmente en materia previsional y laboral), estos se han reducido enormemente y casi ha retornado en el 2007 a los niveles que tena en el 2004. En los ltimos aos, el TC ha modificado radicalmente el sistema de proteccin de derechos laborales, habiendo emitido una serie de resoluciones que han incidido enormemente en las relaciones laborales, tales como estabilidad laboral, jornada de trabajo atpica, pensiones, edad de jubilacin, control sobre el uso del correo electrnico laboral, facultades del empleador, etc. El tema laboral ms representativo ha sido, qu duda cabe, el criterio del TC sobre la estabilidad laboral, que ha generado la ampliacin de los supuestos de reposicin al centro de trabajo, especialmente de los despidos sin expresin de casusa (llamados, generalmente, despidos improcedentes). Teniendo en cuenta que el TC es el rgano de control de la Constitucin y que, precisamente, las acciones de amparo se interponen contra la transgresin de derechos constitucionales, las decisiones que emite revisten enorme importancia y trascendencia en nuestro ordenamiento jurdico. De las materias recurrentes que se ventilan ante el TC, una de ellas es la laboral y, de esta, el derecho frecuentemente invocado por los accionantes- adems del derecho previsional- se refiere a la estabilidad laboral. Los criterios que ha empleado el TC para resolver las acciones de amparo han sido variables y contradictorios dentro del espacio temporalno se pareca un criterio univoco en el tiempo aunque ha tendido hacia la unificacin y el establecimiento de sentencia vinculantes-, ha utilizado en ciertos casos argumentos de carcter constitucional y otros de nivel primario-legal-, etc. En materia laboral, resulta emblemtico el tratamiento de los amparos que cuestionan los despidos. Sobre este tema, desde la sentencia que orden la reposicin de trabajadores despedidos recada en el Exp. N 1124-2001-AA/TC- aclarada posteriormente mediante una resolucin de fecha 16 de setiembre de 2002- que luego fue convalidada por la sentencia que fijo los criterios centrales del TC en materia de despido Exp. N 976-2001-A/TC, y finalmente la sentencia que estableci los parmetros procesales de procedencia de las acciones de amparo (Exp. N 206-2005-AA/TC). Para el TC, la Constitucin reconoce como derechos fundamentales laborales, la proteccin contra los despidos incausado, fraudulento y nulo, dentro de un marco donde el artculo 27 de la Constitucin indica expresamente que la forma de proteccin constitucional contra el despido arbitrario lo determina y fija el legislador. Esta ser la temtica central que abordaremos. 3. El supremo intrprete constitucional Las resoluciones que emite el TC, al resolver las acciones de amparo y otros procesos constitucionales, no solamente resultan importantes porque versan sobre derechos fundamentales y agotan la via interna. Adems, las resoluciones que se emiten tienen

relevancia porque el TC es el supremo intrprete constitucional, y sus resoluciones tienen efecto vinculante dentro del ordenamiento jurdico. El control jurisdiccional es necesario en todo sistema normativo y es la base sobre la cual descansa el moderno Estado de Derecho. No es posible que exista un ordenamiento jurdico moderno sin mecanismo, directos o indirectos, de control de la constitucionalidad y de la legalidad. Hoy en da no se concibe un sistema donde no se aprecie un rgano o poder del estado que goce de facultades interpretacin. En el esquema constitucional diversos rganos y poderes del estado suelen tener prerrogativas y funciones que importan una potestad para interpretar la constitucin, pero suele conferirse a un rgano la facultad de fijar los criterios rectores y unvocos sobre este tema.