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CAPTULO IX de El derecho antiguo de Henry Maine La historia temprana del contrato Hay pocas proposiciones generales sobre la poca

actual que, a primera vista, puedan recibir un acuerdo ms presto que la afirmacin de que la sociedad actual se distingue de la sociedad de generaciones precedentes sobre todo por la importancia que detenta el contrato. Algunos de los fenmenos en que se basa esta proposicin se encuentran entre los ms sealados, comentados y elogiados. Se necesitara ser muy distrado para no percibir que, en innumerables casos, el derecho antiguo fijaba la posicin social de un hombre en el momento de su nacimiento de un modo irreversible, mientras que el derecho moderno le permite crearla por convenio. Las pocas excepciones a esta regla son violentamente atacadas de manera constante. El punto, por ejemplo, realmente debatido en la vigorosa controversia sobre el tema de la esclavitud negra es si el status del esclavo no pertenece a instituciones ya desaparecidas, y si la nica relacin entre patrn y trabajador que concuerda con la moralidad moderna no es un tipo de relacin exclusivamente determinada por un contrato. El reconocimiento de esta diferencia entre pasado y presente forma parte de la misma esencia de las ms famosas especulaciones contemporneas. Es cierto que la ciencia de la Economa Poltica, el nico apartado de investigacin moral que haya hecho progresos considerables en nuestros das, no correspondera con las necesidades de la vida si el derecho imperativo no hubiera abandonado la mayor parte del terreno que ocup en otro tiempo, y no hubiera dejado que los hombres establecieran reglas de conducta para s mismos con una libertad que nunca les fue permitida hasta recientemente. La parcialidad de la mayora de los economistas polticos les lleva a considerar la verdad general en que descansa su ciencia con derecho a hacerse universal y, cuando la aplican como un arte sus esfuerzos van generalmente dirigidos a ampliar la competencia del contrato y de recortar la del derecho imperativo, excepto en tanto este ltimo es necesario para ejecutar el cumplimiento de los contratos. El impulso dado por estos pensadores influenciados por estas ideas est comenzando a dejarse sentir en el mundo occidental. La legislacin casi ha confesado su incapacidad por mantener el mismo ritmo que la actividad humana despliega en descubrimientos, inventos y en la manipulacin de la riqueza acumulada, y el derecho, aun el de las comunidades menos avanzadas, tiende cada vez ms a convertirse en un estrato superficial teniendo bajo l un conjunto siempre cambiante de reglas contractuales con las que raramente interfiere excepto para hacer cumplir ciertos principios fundamentales, a menos que sea invocado para castigar la violacin de la buena fe. Las investigaciones sociales, hasta donde dependen de la consideracin de fenmenos legales, se hallan en condiciones de atraso tales que no debemos sorprendernos de no encontrar estas verdades reconocidas en los lugares comunes aceptados como buenos respecto del progreso de la sociedad. Estos lugares comunes responden ms a nuestros prejuicios que a nuestras convicciones. La renuencia de la mayora de los hombres a considerar que la moralidad avanza parece ser especialmente fuerte cuando las virtudes de las que depende el contrato estn bajo discusin, y muchos de nosotros tenemos una renuencia casi instintiva a admitir que la buena fe y confianza en nuestros compaeros estn ms ampliamente difundidos que antao, o que haya algo en las costumbres contemporneas que se pueda parangonar a la lealtad en el mundo antiguo. De vez en cuando, estas predisposiciones se ven reforzadas por el espectculo de fraudes, desconocidos antes del periodo en que fueron observados, asombrosos por su complicacin y repugnantes por su criminalidad. Pero el mismo carcter de estos fraudes demuestra claramente que, antes de que fueran posibles, las obligaciones morales que rompieron deben haber estado ms que proporcionalmente desarrolladas. La confianza puesta y desarrollada por muchos facilita la mala fe de los pocos, de tal modo que, si ocurren ejemplos colosales de deshonestidad, no hay conclusin ms segura que la siguiente: la escrupulosa honestidad desplegada en la mayora de las transacciones, en el caso en particular, han proporcionado su oportunidad al delincuente. Si persistimos en leer la historia de la moralidad tal como se refleja en jurisprudencia, volviendo nuestros ojos no hacia el derecho contractual sino hacia el derecho criminal, debemos tener cuidado en leerlo acertadamente. La nica forma de deshonestidad tratada en el ms antiguo Derecho Romano es el robo. En el momento en que escribo, el ms nuevo apartado del derecho criminal ingls es el que trata de prescribir el castigo para los fraudes de los

fideicomisarios. La inferencia adecuada de este contraste no es que los romanos primitivos practicaran una moralidad superior a la nuestra. Ms bien diramos que, en el intervalo entre su poca y la nuestra, la moralidad ha avanzado de una concepcin muy tosca a una muy refinada: de considerar los derechos de propiedad como exclusivamente sagrados a considerar los derechos surgidos del mero depsito unilateral de la confianza como merecedores de la proteccin del derecho penal. Las teoras definidas de los juristas apenas se encuentran ms cercanas a la verdad en este punto que las opiniones de la multitud. Para comenzar con las ideas de los jurisconsultos romanos, las hallamos inconsistentes con la verdadera historia del progreso moral y legal. A una clase de contratos, en la que la fe empeada de las partes contrayentes era el nico ingrediente material, la denominaron especficamente contratos juris gentium, y aunque estos contratos fueron indudablemente los ltimos que aparecieron en el sistema romano, la expresin utilizada implica -si es que puede sacarse de l un significado concreto- que eran ms antiguas otras formas de compromiso tratado en el Derecho Romano, en el que el olvido de una mera formalidad tcnica era tan fatal para la obligacin como un mal entendido o un engao. Pero la antigedad a la que se refieren es vaga, indefinida y slo capaz de ser entendida desde el presente. El Contrato de Derecho de Gentes no vino a ser abiertamente considerado como un contrato conocido por el hombre en estado natural hasta que el lenguaje de los jurisconsultos romanos se hubo convertido en el lenguaje de una poca que haba perdido el fundamento de su modo de pensar. Rousseau adopt el error jurdico y el popular. En la Disertacin sobre los efectos del Arte y la Ciencia sobre la Moral, la primera de sus obras que llam la atencin y en la que formula con mayor claridad las opiniones que le convirtieron en el fundador de una secta, la veracidad y buena fe atribuidas a los antiguos persas son repetidamente sealadas como rasgos de la primitiva inocencia que haba sido gradualmente borrada por la civilizacin, y en un periodo posterior encontr un fundamento de todas sus teoras en la doctrina de un Contrato Social original. El Contrato Social o Convenio es la forma ms sistemtica que haya asumido jams el error que estamos comentando. Es una teora que, aunque alimentada por las pasiones polticas, extrajo toda su savia de las especulaciones de los jurisconsultos. Es muy cierto que aquellos famosos ingleses sobre quienes ejerci una enorme atraccin la valoraron, principalmente, por su utilidad poltica, pero, como tratar de explicar en un momento, nunca habran llegado a ella, si los polticos no hubieran mantenido sus controversias por mucho tiempo en una fraseologa legal. Los autores ingleses de la teora tampoco ignoraban la amplitud especulativa que la hizo tan recomendable entre los franceses que la heredaron de ellos. Sus escritos domuestran que vean claramente que poda explicar todos los fenmenos sociales y polticos. Haban observado el hecho, ya asombroso en su da, de que entre las reglas positivas obedecidas por los hombres, la mayor parte fueran creadas por contrato y las menos por el derecho imperativo. Pero ignoraban o descuidaron la relacin histrica de estos dos elementos de la jurisprudencia. Idearon la teora de que todo derecho tiene su origen en el contrato, con el propsito, por tanto, de gratificar sus gustos tericos al atribuir toda la jurisprudencia a una fuente uniforme, y con el propsito de eludir las doctrinas que otorgaban una paternidad divina al Derecho Imperativo. En otra etapa del pensamiento habran quedado satisfechos con dejar su teora en la condicin de una hiptesis ingeniosa o una frmula verbal brillante. Pero la poca se hallaba bajo el dominio de las supersticiones legales. Se haba hablado del estado natural hasta que dej de ser considerado paradjico, de ah que pareciese fcil dar una realidad falaz y una precisin al origen contractual del derecho, insistiendo en el contrato social como un hecho histrico. Nuestra generacin se ha librado de estas teoras jurdicas errneas, en parte, superando el estado intelectual al que pertenecen y, en parte, casi dejando enteramente de teorizar sobre esos temas. La ocupacin favorita de las mentes inquietas en el momento actual, y la que responde a especulaciones de nuestros antepasados sobre el origen del estado social, es el anlisis de la sociedad tal como existe y se mueve ante nuestros ojos; pero, al no llamar en su ayuda a la historia, este anlisis, demasiado a menudo degenera en un vano ejercicio de curiosidad, y con frecuencia incapacita al investigador para comprender estados sociales que difieren considerablemente de aquel al que est acostumbrado. El error de juzgar a los hombres de otras pocas con la moralidad de nuestros das tiene su paralelo en el

error de suponer que toda rueda o tornillo de la mquina social moderna tiene su contrapartida en sociedades ms rudimentarias. Tales impresiones se ramifican con profusin y se disfrazan muy sutilmente, en las obras histricas escritas en estilo moderno; pero encuentro huellas de su presencia, en el dominio de la jurisprudencia, en las alabanzas vertidas frecuentemente sobre la pequea fbula de Montesquieu acerca de los Trogloditas, inserta en las Lettres Persanes. Los Trogloditas eran un pueblo que violaba sistemticamente sus contratos y, por tanto, perecieron. Si la historia sostiene la moraleja que deseaba el autor, y es utilizada para exponer una hereja anti-social con la que se han visto amenazados el siglo actual y el pasado, es intachable; pero, si se trata de inferir de ella que la sociedad no podra mantenerse junta sin prestarle una santidad a las promesas y acuerdos que deberan ms o menos estar a la par con el respeto que les otorga una civilizacin madura, eso implica un error grave y fatal si se desea entender la historia legal. El hecho es que los Trogloditas florecieron y fundaron Estados poderosos dando muy poca atencin a las obligaciones contractuales. El punto que debe entenderse antes que ningn otro en la constitucin de las sociedades primitivas es que el individuo crea pocos o ningunos derechos, y pocos o ningunos deberes. Las reglas que obedece se derivan, primero, de la posicin social en que nace y, luego, de las rdenes imperativas que le dirige el jefe de la familia de la que forma parte. Un sistema tal deja escassimo lugar para el contrato. Los miembros de la misma familia (pues as podemos interpretar el testimonio) son enteramente incapaces de hacer contratos entre s, y la familia puede hacer caso omiso de los compromisos que pueda haber contrado uno de sus miembros subordinados. Una familia, claro est, puede establecer contratos con otra familia, jefe con jefe, pero la transaccin es de la misma naturaleza, se halla cargada de tantos formalismos como la enajenacin de la propiedad, y la omisin de algn punto -por mnimo que sea- de la ejecucin es fatal para la obligacin. El deber positivo resultante de la confianza de un hombre en la palabra de otro es una de las conquistas ms lentas de una civilizacin avanzada. Ni el Derecho Antiguo ni ninguna otra fuente de pruebas nos muestran una sociedad enteramente privada de la concepcin de contrato. Pero la concepcin, cuando aparece por primera vez, es obviamente rudimentaria. No puede leerse ningn documento antiguo confiable sin percibir que el hbito mental que nos induce a cumplir una promesa est todava insuficientemente desarrollado, y que actos de perfidia notoria son mencionados a menudo sin censura y a veces descritos con aprobacin. En la literatura homrica, por ejemplo, la astucia solapada de Ulises aparece como una virtud de la misma categora que la prudencia de Nstor, la constancia de Hctor, y la valenta de Aquiles. El derecho antiguo es aun ms sugestivo de la distancia que separa la forma cruda del contrato de su etapa madura. Al principio, no aparece nada que se asemeje a la interpolacin de la ley para hacer cumplir una promesa. Lo que el derecho fortalece con sus sanciones no es una promesa, sino una promesa acompaada de un ceremonial solemne. Las formalidades no slo son de importancia igual a la promesa misma, sino que son, si acaso, de mayor importancia; pues el anlisis delicado que aplica la jurisprudencia moderna a las condiciones mentales en las que se da un beneplcito verbal particular parece, en el derecho antiguo, transferirse a las palabras y gestos de la representacin acompaante. No se hace ningn voto si se omite o coloca mal alguna formalidad, pero, por otra parte, si se demuestra que se han realizado correctamente todas las formalidades, no sirve alegar que la promesa se hizo bajo presin o engao. La transmutacin de esta idea antigua en la familiar nocin de un contrato se ve claramente en la historia de la jurisprudencia. Primero, se suprimieron uno o dos pasos del ceremonial; luego, se simplificaron los otros o se permiti que fueran arrinconados bajo ciertas condiciones; finalmente, unos cuantos contratos especficos fueron separados del resto y admitidos sin formalidad. Los contratos seleccionados son aquellos de los que depende la actividad y energia de la relacin social. Lenta, pero distintamente, el compromiso mental se aisla entre los tecnicismos y, gradualmente, se convierte en el nico ingrediente en el que se concentra el inters del jurisconsulto. Tal compromiso mental, significado por actos externos, los romanos la denominaban Pacto o Convencin y una vez que se hubo concebido la convencin como el ncleo de un contrato, pronto se estableci la tendencia de la jurisprudencia avanzada a romper el armazn externo de forma y ceremonia. En adelante, las formas se retienen solamente en cuanto que son garantias de autenticidad y

seguridades de cautela y liberacin. La idea de un contrato es totalmente desarrollada o, para emplear la frase romana, los contratos son absorbidos en los pactos. La historia de este cambio en el Derecho Romano es muy instructiva. En el alba de la jurisprudencia, el trmino que se usaba en lugar de contrato era uno muy familiar entre los estudiantes de la latinidad histrica. Se trataba del nexum, y las partes del contrato eran los nexi, expresiones que deben examinarse cuidadosamente a causa de la singular permanencia de la metfora en que se basaban. La nocin de que personas bajo un compromiso contractual se hallan conectadas por un fuerte vnculo o cadena, continu hasta el final influenciando la jurisprudencia romana contractual, y de ahi se ha ido a mezclar con las ideas modernas. Qu implicaba entonces este nexum o vinculo? Una definicin que nos ha llegado de los anticuarios latinos describe el nexumcomo omne quod geritur per aes et libram, toda transaccin con el cobre y la balanza. Estas palabras han provocado una gran perplejidad. El cobre y la balanza son los famosos acompaamientos de la mancipacin, la solemnidad antigua descrita en un captulo anterior, mediante la cual el derecho de propiedad, en la forma superior de propiedad romana, era transferido de una persona a otra. La mancipacin era un traspaso de dominio, y de ahi proviene la dificultad, pues la definicin citada parece confundir contratos y traspasos de dominio, los que en la filosofa de la jurisprudencia no son simplemente mantenidos aparte, sino que son, de hecho, opuestos: el juris in re, derecho in rem, derecho que beneficia a un solo individuo o grupo, u obligacin. Ahora bien, los traspasos de dominio transfieren derechos propietarios, los contratos crean obligaciones, cmo, entonces, pueden incluirse los dos bajo el mismo nombre o la misma concepcin general? Esto, al igual que muchas perplejidades similares, ha sido ocasionado por el error de atribuir a la condicin mental de una sociedad embrionaria una facultad que pertenece preeminentemente a un estado avanzado del desarrollo intelectual: la facultad de distinguir, en teora, ideas que, en la prctica, estn mezcladas. Contamos con indicaciones muy claras de un estado social en el que los traspasos de poder y los contratos se confundan en la prctica. La discrepancia de las concepciones tampoco se hizo notar hasta que los hombres comenzaron a adoptar prcticas distintas para contratar y para traspasar. Puede notarse aqu que sabemos bastante del antiguo Derecho Romano para poder dar cierta idea del modo de transformacin seguido por las concepciones legales y por la fraseologa legal en la infancia de la jurisprudencia. El cambio que sufre parece ser un cambio de lo general a lo particular o, expresado de otro modo, las expresiones antiguas y los trminos antiguos estn sometidos a un proceso de especializacin gradual. Una concepcin legal antigua corresponde no a una sino a varias concepciones legales modernas. Una expresin tcnica antigua sirve para indicar una variedad de cosas que en derecho moderno tienen nombres separados. Si tomamos la historia de la jurisprudencia en la etapa siguiente, encontramos que las concepciones subordinadas se han desligado gradualmente y que los viejos nombres generales estn siendo sustituidos por apelaciones particulares. La vieja concepcin general no es borrada, sino que ha cesado de cubrir ms de una nocin, o bien slo incluye unas pocas de las nociones que primero abarcaba. As tambin el viejo nombre tcnico permanece, pero desempea solamente una de las funciones que realIz en otro tiempo. Podemos ejemplificar este fenmeno de varias maneras. El poder patriarcal de todas clases parece, por ejemplo, haber sido concebido antao como idntico de carcter, y se distingua sin duda por un solo nombre. El poder ejercido por el antepasado era el mismo ya fuera ejercido sobre la familia o sobre propiedad material: piaras, rebaos, esclavos, hijos o esposa. No podemos estar absolutamente seguros de su viejo nombre romano, pero hay abundantes razones para creer que el trmino antiguo general era manus, por el nmero de expresiones que indican ciertos matices de la nocin de poder y en las que entra la palabra manus. Pero, una vez que el Derecho Romano ha avanzado un poco, el nombre y la idea se particularizaron. El poder es diferenciado, en palabras y en concepto, segn el objeto sobre el que se ejerza. Ejercido sobre objetos materiales o esclavos, es dominium; sobre los hijos es Potestas; sobre personas libres cuyos servicios han sido concedidos a otro por su propio antepasado, es mancipium; sobre la esposa, es domus. El mundo antiguo, como puede verse, no ha cado totalmente en desuso, sino que se encuentra confinado a un ejercicio muy particular de la autoridad que haba denotado anteriormente. Este ejemplo nos permitir comprender la naturaleza de la asociacin histrica entre contratos y traspasos de poder. Parece ser que, al principio, solamente exista

un ceremonial para todas las transacciones solemnes y su nombre en Roma probablemente era nexum. Las mismas formalidades que se usaban cuando se efectuaba un traspaso de dominio parecen haber sido precisamente, las que se utilizaban en la preparacin de un contrato. Pero no tenemos que remontarnos demasiado para encontrar un periodo en el que la nocin de contrato se ha alejado de la nocin de traspaso de dominio. Se ha efectuado as un doble cambio. La transaccin con el cobre y la balanza -para transferir propiedad- es conocida por su nombre nuevo y partIcular de mancipacin. El antiguo nexum todava designa la misma ceremonia, pero slo cuando es empleado con el propsito particular de solemnizar un contrato. Cuando se dice que antiguamente dos o tres concepciones legales se hallaban unidas en una, no se quiere decir que alguna de las nociones no poda ser anterior a las otras o que cuando las otras haban quedado formadas no podan predominar y tomar precedencia. La razn por la que una concepcin legal contina tanto tiempo cubriendo varias concepciones y usando una sola frase tcnica en lugar de varias, es sin duda porque se efectan varios cambios prcticos en el derecho de las sociedades primitivas mucho antes de que los hombres vean la oportunidad de denominarlos. Aunque he dicho que el poder patriarcal no se distingua al principio segn los objetos sobre los que se ejerca, estoy seguro de que el poder sobre los hijos era la raz de la vieja concepcin del poder, y no dudo de que el uso ms temprano del nexum, y el que era primeramente respetado por aquellos que recurran a l, era dar una solemnidad adecuada a la enajenacin de la propiedad. Es probable que haya surgido por primera vez una ligera corrupcin de las formas originales del nexum por su empleo en los contratos, y que la insignificancia del cambio haya impedido durante mucho tiempo el que fuera notado o apreciado. El nombre antiguo permaneca porque los hombres no se habian hecho conscientes de que queran uno nuevo; la vieja nocin se aferraba a la mente porque nadie haba visto razn alguna para molestarse en examinarla. Hemos tenido el proceso claramente ejemplificado en la historia de los testamentos. Un testamento era al principio un simple traspaso de propiedad. La enorme diferencia prctica que gradualmente apareci entre este traspaso particular y otros hizo que fuese considerado por separado, y tal como estaba pasaron siglos antes de que los mejoramientos de la ley quitaran los intiles impedimentos de la mancipacin nominal, y consintiera en no preocuparse en el testamento por otra cosa que no fuera la intencin declarada del testador. Es una pena que no podamos seguir la pista de la historia temprana de los contratos con la misma confianza absoluta que la historia temprana de los testamentos. Sin embargo, contamos con ciertos indicios de que los contratos aparecieron por primera vez por medio del nexum al que, de este modo, se le dio un nuevo uso y, luego, obtuvo reconocimiento como transacciones distintas mediante las consecuencias prcticas inmediatas del experimento. Existe cierta conjetura, aunque no violenta, en la siguiente delineacin del proceso. Imaginemos una venta al contado como el tipo normal del nexum. El vendedor traa la propiedad -un esclavo, por ejemplo-; el comprador asista con las burdas barras de cobre que servan de dinero circulante, y un asistente indispensable, el libripens se presentaba con la balanza. El esclavo mediante ciertas formalidades fijadas pasaba al comprador y el cobre pesado por el libripens pasaba al vendedor. Mientras duraba el negocio era un nexum, y las partes eran nexi; pero, en el momento en que se completaba, el nexum finalizaba, y vendedor y comprador cesaban de llevar el nombre derivado de su relacin momentnea. Ahora, damos un paso adelante en la historia comercial. Supongamos que el esclavo era transferido pero no se pagaba el dinero. En ese caso, el nexum concluye, en lo que toca al vendedor, y una vez que ha entregado su propiedad, ya no es nexus; pero, en lo concerniente al comprador, el nexumcontina. La transaccin -su parte en ella- est incompleta y a l todava se le consdera nexus. Se sigue, por ende, que el mismo trmino describa el traspaso de dominio por el que se transmita el derecho de propiedad, y la obligacin personal del deudor con respecto al dinero impagado de la compra. Podemos todava seguir e imaginar un procedimiento totalmente formal, en el que nada es entregado y nada es pagado; llegamos de inmediato a una transaccin indicativa de una actividad comercial superior: un contrato de venta ejecutorio.

Si es cierto que desde el punto de vista popular y profesional, un contrato era considerado como un traspaso de dominio incompleto, esa verdad tiene importancia por muchas razones. Las teoras del siglo pasado sobre la humanidad en estado natural, no seran injustamente sintetizadas en la doctrina de que en la sociedad primitiva la propiedad no era nada, y la obligacin lo era todo, y se ver en seguida que, si se invirtiera la proposicin, estara ms cercana a la realidad. Por otra parte, considerada histricamente, la asociacin primitiva de traspasos de dominio y contratos explica algo que, a menudo, al erudito y al jurista les parece extremadamente enigmtico: la extraordinaria y uniforme severidad de los sistemas legales muy antiguos hacia losdeudores, y los poderes extravagantes que otorga a los acreedores. Una vez que entendemos que el nexum era artificialmente prolongado para dar tiempo al deudor, podremos comprender mejor su posicin ante el pblico y ante la ley. Su adeudo era, sin duda, considerado una anomala, y la suspensin del pago, en general, como un artificio y distorsin de la regla estricta. La persona que haba debidamente consumado su parte en la transaccin, al contrario tiene que haber gozado de un favor peculiar, y nada parecera ms natural que armarlo de rigurosas facilidades para hacer cumplir un procedimiento que, en derecho estricto, nunca debera haberse extendido o diferido. El nexum que originalmente significaba un traspaso de propiedad vino a denotar tambin un contrato y, finalmente, la asociacin entre esta palabra y la nocin de un contrato se volvi tan constante que un trmino particular, Mancipium o Mancipatio, tuvo que ser usado con el fin de designar el verdadero nexum o transaccin en la que la propiedad era realmente transferida. Los contratos estn ahora desligados de los traspasos de dominio, y la primera etapa de su historia est acabada, pero a pesar de eso estn lo bastante lejos de aquella poca de su desarrollo, en que la promesa del contratante tena una mayor santidad que las formalidades con que iba aparejada. Al tratar de indicar el carcter de los cambios ocurridos en este intervalo, es necesario rebasar un poco un asunto que est fuera del alcance de estas pginas: el anlisis del acuerdo efectuado por los jurisconsultos romanos. De este anlisis -el ms bello monumento de su sagacidad- no tengo ms que decir que es un examen basado en la separacin terica entre obligacin y convenio o pacto. Bentham y Austin han establecido que dos partes esenciales del contrato son stas: primero, una significacin de la parte que promete de su intencin de realizar los actos y observar las morosidades que promete hacer u observar. Segundo, una significacin de la persona que ha recibido la promesa de que espera que el que promete cumplir la promesa hecha. Esto es virtualmente idntico a la doctrina de los jurisconsultos romanos, pero entonces, en su opinin, el resultado de estas significaciones no era un contrato, sino un convenio o pacto. Un pacto era el producto ms elevado de los compromisos contrados entre individuos y era casi un contrato. Si se converta o no en un contrato dependa de si la ley le anexaba una obligacin o no. Un contrato era un pacto (o convenio) ms una obligacin. Mientras el pacto permaneca desprovisto de la obligacin, se llamaba pacto descubierto o desnudo. Qu era una obligacin? Los jurisconsultos romanos la definen Juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvenda rei. Esta definicin relaciona la obligacin con el nexummediante la metfora comn en la que se fundamentan y nos muestra con gran claridad el linaje de una concepcin peculiar. La obligacin es el lazo o cadena con que el derecho une a personas o grupos de personas, como consecuencia de ciertos actos voluntarios. Los actos que surten el efecto de imponer una obligacin son aquellos clasificados bajo los epgrafes de contrato y delito, de acuerdo y agravio; pero una gran variedad de otros actos tienen consecuencias similares que no pueden ser metidas en una clasificacin exacta. Es de notar, no obstante, que el acto no arrastra consigo la obligacin consiguiente de una necesidad moral; es la ley la que lo anexa en la plenitud de su poder -punto muy importante, porque algunos intrpretes modernos del Derecho Civil, que tenan teoras morales o metafsicas que defender, lo han propuesto-. La imagen de un vinculum juris matiza y permea todas las partes del Derecho Romano relacionadas con el contrato y el delito. El derecho una a las partes y la cadena poda deshacerse nicamente por el proceso llamado solutio (una expresin todava figurativa, a la que equivale nuestra palabrapago) slo ocasional e incidentalmente. La consistencia con que se permiti aparecer la imagen figurativa, explica una peculiaridad de la fraseologa legal romana que, de otro modo, sera

un enigma: el hecho de que obligacin significase derechos y deberes (el derecho, por ejemplo, de pagar una deuda al igual que el deber de pagarla). Los romanos mantenan ante sus ojos el cuadro completo de la cadena legal, y aplicaban a los dos cabos la misma medida. En el Derecho Romano desarrollado, el convenio, tan pronto como estuvo formulado, fue, en casi todos los casos, completado con la obligacin y, de este modo, se converta en un contrato, y este era el resultado al que seguramente tenda el derecho contractual. Pero para los fines de esta investigacin, debemos prestar particular atencin a la etapa intermedia, aquella en que se requera algo ms que un perpetuo acuerdo para implicar obligacin. Esta poca es sincrnica con el periodo en que la famosa clasificacin romana de los contratos en cuatro clases -el verbal, el literal (o positivista), el real y el consensual- haban entrado en uso, y durante el cual estos cuatro tipos de contratos constituan las nicas descripciones de acuerdos que el derecho haca cumplir. El significado de la distribucin cudruple se comprende fcilmente en cuanto entendemos la teora que separ la obligacin del convenio. Cada clase de contrato, de hecho, se nombraba segn ciertas formalidades que eran requeridas por encima del mero acuerdo de las partes contrayentes. En el contrato verbal, tan pronto como se efectuaba el convenio, haba que formular ciertas palabras antes de que el vinculum juris entrara en vigor. En el contrato literal, un registro en un libro mayor o tablero tena el efecto de investir al convenio con la obligacin, y el mismo resultado se obtena, en el caso del contrato real, de la entrega del bien o cosa, que era objeto de un acuerdo preliminar. Las partes contrayentes llegaban, en suma, a un entendimiento; pero, si no iban ms all, no estaban obligadas una con otra, y no podan exigir el cumplimiento, o pedir una reparacin por abuso de confianza. Pero cuando satisfacan ciertas formalidades escritas el contrato estaba inmediatamente completo, tomando su nombre de la forma particular que les haba interesado adoptar. Las excepciones a esta prctica las tratar seguidamente. He enumerado los cuatro contratos en su orden histrico, orden que, sin embargo, los escritores institucionales romanos no seguan de una manera invariable. No hay duda de que el contrato verbal era el ms antiguo de los cuatro y que es el descendiente ms antiguo del nexum primitivo. Varias clases de contrato verbal se usaban antiguamente, pero el ms importante, y el nico del que han escrito nuestras autoridades, era el efectuado por medio de una estipulacin, esto es, una pregunta y una respuesta: una pregunta dirigida por la persona que exiga la promesa, y una respuesta dada por la persona que la haca. Esta pregunta y respuesta constitua el ingrediente adicional que, como acabo de explicar, era exigido por la nocin primitiva adems del mero acuerdo de las personas interesadas. Formaban el instrumento por el que se anexaba la obligacin. El viejo nexum ha legado a la jurisprudencia ms madura, antes que nada, la concepcin de una cadena que une las partes contrayentes, y esto se ha convertido en la obligacin. Ha transmitido adems la nocin de un ceremonial que acompaa y consagra el acuerdo, y este ceremonial ha sido transmutado en la estipulacin. La conversin del traspaso solemne de dominio, que era el rasgo prominente del nexum original, en una mera pregunta y respuesta, sera un misterio si no tuviramos la historia anloga de los testamentos romanos para informarnos. Al examinar esa historia, podemos llegar a comprender cmo el traspaso formal de dominio fue separado por primera vez de la parte del procedimiento que guardaba una referencia inmediata con el asunto entre manos, y cmo finalmente fue omitido por completo. Dado que la pregunta y respuesta de la estipulacin eran incuestionablemente el nexum en una forma simplificada, estamos preparados a admitir que por mucho tiempo participaron de la naturaleza de una forma tcnica. Sera un error pensar que los viejos jurisconsultos romanos las tenan en cuenta slo por su utilidad en conceder a las personas que entablaban un acuerdo, una oportunidad de deliberacin y reflexin. Es indisputable que gozaban de un valor de esta clase, que fue reconocido gradualmente; pero hay pruebas de que su funcin respecto de los contratos era el principio formal y ceremonial, segn nuestras autoridades, y que no toda pregunta y respuesta era normalmente suficiente para constituir una estipulacin, sino slo una pregunta y respuesta encubierta en una fraseologa tcnica especialmente apropiada para la ocasin particular.

Pero, aunque es esencial para la apreciacin adecuada de la historia del derecho contractual entender que la estipulacin fue considerada como una forma solemne antes de ser reconocida como una proteccin til, sera errneo, por otra parte, cerrar nuestros ojos a su utilidad real. El contrato verbal, aunque haba perdido mucha de su antigua importancia, sobrevivi hasta el ltimo periodo de la jurisprudencia romana, y podemos dar por descontado que ninguna institucin del Derecho Romano habra alcanzado tal longevidad a menos que hubiera tenido alguna importancia prctica. Observo que un escritor ingls ha dado muestras de sorpresa porque los romanos, aun en los tiempos ms antiguos, se contentaban con una proteccin tan escasa contra la prisa y la irreflexin. Pero al examinar la estipulacin atentamente, y recordando que se trata de un estado social en el que el testimonio escrito no era fcilmente asequible, creo que debemos admitir que esta Pregunta y Respuesta, en caso de que hubiera sido ideada con el fin que sirvi, debera designarse con toda justicia un artificio muy ingenioso. La persona que reciba la promesa era la que, en carcter de estipulador, presentaba todos los trminos del contrato en forma de pregunta, y la respuesta era dada por el prometiente. Promete entregarme tal esclavo, en tal lugar, en tal fecha? Lo prometo. Ahora bien, si reflexionamos un momento, veremos que esta obligacin de presentar la promesa interrogativa invierte la posicin natural de las partes, y, al romper efectivamente el tenor de la conversacin, impide que la atencin se deslice hacia una promesa peligrosa. Entre nosotros una promesa verbal, hablando en trminos generales, se infiere exclusivamente de las palabras del prometiente. En el viejo Derecho Romano, era absolutamente imprescindible otro paso: la persona que reciba la promesa, despus que se haba llegado a un acuerdo, tena que resumir todos los trminos en una interrogacin solemne. En caso de juicio haba que presentar las pruebas de esta interrogacin y, naturalmente, del asentimiento dado, no de la promesa que en s misma no era obligatoria. La enorme diferencia que puede hacer esta peculiaridad aparentemente insignificante en la fraseologa del derecho contractual es inmediatamente percibida por el principiante de jurisprudencia romana, cuyos primeros obstculos son casi siempre creados por ella. Cuando en ingls tenemos ocasin, al mencionar un contrato, de relacionarlo por razones de conveniencia con una de las partes -por ejemplo, si deseramos hablar en trminos generales de un contratista- nuestras palabras sealan indefectiblemente al prometedor. Pero el lenguaje general del Derecho Romano toma un sesgo diferente; siempre juzga el contrato, por decirlo as, desde el punto de vista de la persona que ha recibido la promesa; al hablar de la parte de un contrato, el estipulador -la persona que hace la pregunta- es a quien primero se alude. Pero la utilidad de la estipulacin se aprecia mejor si nos referimos a los ejemplos de las pginas de los dramaturgos cmicos latinos. Si se leen las escenas completas en que estos pasajes ocurren (ex. gra. Plauto, Pseudolus, Acto I, escena I. Acto IV, escena 6; Trinummus, Acto V, escena 2), se percibir de qu modo tan efectivo la pregunta debe haber retenido la atencin de la persona que meditaba una promesa, y lo amplias que eran las oportunidades de zafarse de un compromiso imprvido. En el contrato literal o escrito, el acto formal por el que se sobreaada una obligacin al convenio era una entrega de la suma debida, cuando poda ser especficamente calculada, en el ladoDebe de una placa. La explicacin de este contrato arroja luz sobre un punto de las costumbres domsticas romanas: el carcter sistemtico y la regularidad enorme de la contabilidad en tiempos pasados. Existen varias dificultades menores en el viejo Derecho Romano -por ejemplo, la naturaleza del Peculium del esclavo- que solamente se aclaran cuando recordamos que una familia romana consista de un nmero de personas estrictamente responsables ante el jefe de familia, y que cada artculo de ingresos y cargos domsticos, despus de ser registrado en libros provisionales, era transferido en periodos sealados a un libro general familiar. Hay, sin embargo, cierta oscuridad en las descripciones que hemos recibido del contrato literal, dado que el hbito de llevar la contabilidad dej de ser universal en pocas posteriores, y la expresin contrato literal vino a significar una forma de compromiso enteramente diferente del original. No estamos, por tanto, en posicin de afirmar, respecto del contrato literal primitivo, si la obligacin fue creada por una simple declaracin del acreedor o si el consentimiento del deudor, o una declaracin correspondiente en sus propios libros, era necesario para darle efecto legal. Qued establecido, sin embargo, el punto esencial de que, en el caso de este contrato, se renunciaba a todas las

formalidades si se acceda a una condicin. Esto constituye un paso ms hacia abajo en la historia del derecho contractual. El contrato que sigue histricamente, el contrato real, muestra un gran avance en las concepciones ticas. Siempre que un acuerdo tena por objeto la entrega de una cosa especfica -y este es el caso en la gran mayora de los compromisos slmples- la obligacln desapareca tan pronto como la entrega tena lugar. Este resultado debe haber implicado una seria innovacin de las ideas ms viejas del contrato; pues indudablemente, en los tiempos primitivos, cuando una parte contrayente no restableca una estipulacin en su acuerdo, nada que se hiciese en cumplimiento del acuerdo sera reconocido por la ley. Una persona que hubiera prestado dinero no poda hacer una demanda para su devolucin a menos que lo hubiese estipulado formalmente. Pero, en el contrato real, el cumplimiento de un lado impone un deber legal del otro, evidentemente por motivos ticos. Por primera vez, entonces, las consideraciones morales aparecen como un ingrediente del derecho contractual, y el contrato legal difiere de sus dos predecesores por fundarse en ellos, ms que por razones tcnicas o en deferencia a los hbitos domsticos romanos. Llegamos finalmente a la cuarta clase, o contratos consensuales, la ms interesante e importante de todas. Cuatro contratos especificados se distinguan por este nombre: Mandatum, es decir, comisin o diligencia; Societas o consorcio; Emtio Venditio o Venta, y Locatio Conductio o renta alquiler. En pginas anteriores, despus de indicar que un contrato consista de un pacto o convenio al que se haba sobreaadido una obligacin, seal ciertos actos o formalidades mediante los que el derecho impone carcter obligatorio al pacto. Utilic este lenguaje por las ventajas que representa una expresin general, pero no es estrictamente correcto al menos que se entienda que incluye lo negativo y la positivo. Pues, en realidad, la peculiaridad de estos contratos consensuales es que no se requiere ninguna formalidad para crearlos a partir del pacto. Se ha escrito mucho sobre los contratos consensuales -unas partes insostenibles, y otras oscuras-, e incluso se ha afirmado que en ellos el consentimiento de las partes es dado ms enfticamente que en ningn otro tipo de acuerdo. Pero el trmino consensual indica meramente que la obligacin es aqu anexada de inmediato al consenso. El consenso, o asentimiento mutuo de las partes, es el ingrediente final del convenio, y la caracterstica particular de los acuerdos que caen bajo uno de los cuatro epgrafes -venta, consorcio, diligencia y alquiler- es que, tan pronto como el consentimiento de las partes ha suministrado este ingrediente, hay un contrato. El consenso implica la obligacin realizando, en transacciones del tipo especificado, las funciones exactas que son desempeadas en los otros contratos por la Res o Cosa, por las Verba Stipulationis y por la Literae o registro escrito en un libro mayor. Consensual es, pues, un trmino que no implica la ms ligera anomala, pero es exactamente anlogo a verbal, real y literal. En la vida comercial los ms comunes e importantes de todos los contratos son incuestionablemente los cuatro llamados consensuales. La mayor parte de la existencia colectiva de cada comunidad se pasa en transacciones de compra y venta, de alquiler y renta, de alianzas entre hombres con fines mercantiles, delegacin de negocios de un hombre a otro. Esta consideracin sin duda llev a los romanos, al igual que a la mayora de las sociedades, a descargar estas transacciones de impedimentos tcnicos y a abstenerse, en la medida de lo posible, de entorpecer los resortes ms eficientes del movimiento social. Estos motivos no se limitaban, naturalmente, a Roma, y el comercio de los romanos con sus vecinos tienen que haberles dado oportunidades abundantes de observar que los contratos tendan en todas partes a hacerse consensuales, obligatorios por consentimiento mutuo. De ah que, siguiendo su prctica usual, distinguieran estos contratos como contratos Juris Gentium. Sin embargo, no creo que fueran denominados de este modo en un periodo muy temprano. Las primeras nociones de un Jus Gentium pueden haber sido depositadas en las mentes de los jurisconsultos romanos mucho antes del nombramiento de un Pretor Peregrinus, pero solamente se familiarizaran con el sistema contractual de otras comunidades italianas por medio del comercio extensivo y general, y este comercio apenas alcanzara proporciones considerables antes de que Italia estuviera totalmente pacificada y la

supremaca de Roma concluyentemente asegurada. Aunque hay una buena probabilidad de que los contratos consensuales fueran los ltimos en surgir en el sistema romano, y aunque es probable que la calificacin Juris Gentium marque lo reciente de su origen, sin embargo esta misma expresin, que los atribuye al Derecho de Gentes, ha creado en tiempos modernos la opinin de su extrema antigedad. Pues, cuando el Derecho de Gentes se convirti en Derecho Natural, pareca haber implicado que los contratos consensuales eran la clase de acuerdos ms anlogos al estado natural, y de ah surgi la creencia singular de que cuanto ms joven la civilizacin, ms simples tienen que ser sus formas contractuales. Los contratos consensuales eran extremadamente limitados en nmero. Pero es indudable que representaron la etapa de la historia del derecho contractual de la que partieron todas las concepciones modernas del contrato. El movimiento volitivo que constituye un acuerdo se hallaba ahora totalmente aislado, y se convirti en sujeto de meditacin separada; los rituales fueron eliminados por entero de la nocin de contrato, y los actos externos fueron considerados solamente como smbolos del acto volitivo interno. Los contratos consensuales haban sido, adems, clasificados en el Jus Gentium y no tard mucho en inferirse de esta clasificacin que eran el tipo de acuerdos que representaban los compromisos aprobados por la naturaleza e incluidos en su cdigo. Una vez alcanzado este punto, nos encontramos preparados para varias doctrinas y distinciones famosas de los jurisconsultos romanos. Una de ellas es la distincin entre obligaciones naturales y civiles. Cuando una persona en su completa madurez intelectual haba contrado voluntariamente un compromiso, se deca que estaba bajo una obligacin natural, aun si haba omitido alguna formalidad necesaria, y si, a causa de algn impedimento tcnico, estaba desprovisto de la capacidad formal de hacer un contrato vlido. La ley (y esto es lo que implica la distincin) no hara cumplir la obligacin pero no rehusaba tajantemente a reconocerla, y las obligaciones naturales diferan en muchos respectos de las obligaciones que eran meramente nulas, ms particularmente en la circunstancia de que podan ser civilmente confirmadas, si se adquira luego la capacidad de hacer contratos. Otra doctrina muy peculiar de los jurisconsultos no puede haber tenido su origen antes del periodo en el que el convenio fue separado de los ingredientes tcnicos del contrato. Afirmaban que, aunque nada excepto un contrato poda ser el fundamento de un proceso, un nuevo pacto o convenio poda ser la base de un alegato. Se segua de esto que, aunque nadie poda demandar por un acuerdo que no haba tenido la precaucin de madurar en un contrato cumpliendo las formas adecuadas, sin embargo, una reclamacin que surga de un contrato vlido poda ser refutada demostrando un contraacuerdo de que nunca haba ido ms all del estado de una simple convencin. Una accin para el cobro de una deuda poda ser refutada mostrando un mero acuerdo informal para negar o diferir el pago. La doctrina sealada indica la irresolucin de los pretores en proseguir su avance hacia su mayor innovacin. Su teora del derecho natural debe haberlos llevado a mirar favorablemente los contratos consensuales y aquellos pactos o convenios de los que los contratos consensuales eran solamente ejemplos particulares; pero no se arriesgaron a extender de inmediato la libertad de los contratos consensuales a todos los convenios. Se aprovecharon de la direccin especial sobre los procesos que les haba sido confiada desde los inicios del Derecho Romano y, al tiempo que se negaban a permitir que se iniciara un litigio no basado en un contrato formal, daban rienda suelta a su nueva teora de los acuerdos para dirigir las etapas ulteriores del proceso. Pero una vez que llegaron a este punto ya fue inevitable el seguir adelante. La revolucin del derecho antiguo del contrato se consum en el momento en que el pretor de un ao determinado anunci en suEdicto que otorgara curso equitativo a los Pactos que no haban sido formalizados como contratos, siempre que los Pactos en cuestin se basaran en una deliberacin (causa). Los pactos de este tipo son siempre obligatorios en la jurisprudencia romana avanzada. El principio es simplemente el inicio del Contrato Consensual llevado a su debida consecuencia. De hecho, si el lenguaje tcnico de los romanos hubiese sido tan plstico como sus teoras legales, estos pactos puestos en vigor por el Pretor habran sido denominados nuevos contratos, nuevos Contratos Consensuales. La fraseologa legal es, no obstante, la ltima parte del derecho en alterarse, y los

pactos equitativamente implementados continuaron designndose simplemente Pactos Pretorianos. Es de notar que al menos que hubiese deliberacin sobre el pacto, ste continuara desnudo en lo que toca a la nueva jurisprudencia; para darle efecto sera necesario convertirlo mediante una estipulacin en un Contrato Verbal. La enorme importancia de esta historia del contrato, como una salvaguardia contra errores casi innumerables, es lo que justifica que se le dedique tanta atencin. Explica el curso de las ideas desde un punto culminante de la jurisprudencia a otro. Comenzamos con el nexum, en el que un contrato y un traspaso de dominio se hallan fundidos, y en el que las formalidades que acompaan el acuerdo son todava ms importantes que el acuerdo mismo. Del nexum pasamos a la Estipulacin que es una forma simplificada del ceremonial ms antiguo. Sigue el contrato literal y en ste se renuncia a todas las formalidades si se presenta una prueba del acuerdo de entre las rgidas ceremonias del hogar romano. En el contrato real se reconoce por primera vez la obligacin moral, y a las personas que han entablado o han asentido en la realizacin parcial de un compromiso se les prohibe repudiarlo en base a defectos de forma. Finalmente, surgen los contratos consensuales en los que nicamente se toma en cuenta la actitud mental de los contrayentes, y las circunstancias externas no tienen importancia excepto como evidencia del compromiso interno. Es naturalmente incierto hasta qu punto el progreso de las ideas romanas de una concepcin tosca a una refinada ejemplifica el progreso necesario del pensamiento humano en relacin al contrato. El derecho contractual de todas las sociedades antiguas, excepto la romana, es o bien escaso para prestar informacin, o bien se ha perdido enteramente, y la jurisprudencia moderna se halla tan imbuida de las nociones romanas que no nos proporciona ningn contraste o paralelo del cual extraer algn conocimiento. No obstante, dada la ausencia de algo violento, prodigioso o ininteligible en los cambios descritos, puede deducirse que la historia de los antiguos contratos romanos es, hasta cierto punto, tpica de la historia de esta clase de concepciones legales en otras sociedades antiguas. Pero solamente hasta cierto punto puede tomarse el progreso del Derecho Romano como representativo del progreso de otros sistemas de jurisprudencia. La teora del derecho natural es exclusivamente romana. La nocin del vinculum juris, que yo sepa, es exclusivamente romana. Las muchas peculiaridades del Derecho Romano maduro en relacin a contrato y delito, que son atribuibles a estas dos ideas, ya sea separadamente o en combinacin, se cuentan por tanto entre los productos exclusivos de una sociedad particular. Estas tardas concepciones legales son importantes, no porque tipifiquen los resultados necesarios del pensamiento avanzado, sino porque han ejercido una enorme influencia en la ditesis intelectual del mundo moderno. No conozco nada ms sorprendente que la gran variedad de ciencias a las que el Derecho Romano, o ms concretamente el Derecho Contractual Romano, ha proporcionado un modo de pensar, un curso de razonamiento y un lenguaje tcnico. Entre los temas que han estimulado el apetito intelectual del hombre moderno slo uno -la fsica- no ha estado infiltrado por la jurisprudencia romana. La ciencia de la metafsica pura tenia un origen ms griego que romano, pero la poltica, la filosofa moral e incluso la teologa hallaron en el Derecho Romano no slo un vehculo de expresin sino tambin un nido en el que algunas de sus preguntas ms profundas alcanzaron la madurez. Para responder de este fenmeno no es absolutamente necesario discutir la misteriosa relacin entre palabras e ideas o explicar por qu la mente humana no ha abordado ningn tema del pensamiento al menos que se la haya provisto de antemano de un bagaje lingstico y un aparato de mtodos lgicos apropiados. Es suficiente notar que cuando se separaron los intereses filosficos de los mundos oriental y occidental, los fundadores del pensamiento occidental pertenecan a una sociedad que hablaba latn y meditaba en latn. Pero, en las provincias occidentales, el nico lenguaje que retena suficiente precisin para propsitos filosficos era el lenguaje del Derecho Romano que, por fortuna, haba conservado casi toda la pureza del periodo de Augusto, mientras que el latn vernculo estaba degenerando en un dialecto de barbarie portentosa. Y si la jurisprudencia romana proporcionaba los nicos medios de exactitud en el habla, con mucha ms razn suministraba el nico medio de exactitud, sutileza o profundidad de pensamiento. Al menos durante tres siglos la filosofa y la ciencia no tuvieron un lugar en el Occidente, y aunque la metafsica y la teologa

metafsica acaparaban la energa mental de multitudes de ciudadanos romanos, la fraseologa empleada en estas ardientes interrogaciones era exclusivamente griega, y su teatro era la mitad oriental del Imperio. A veces las conclusiones de los polemistas orientales se volvieron tan importantes que el asentimiento o disensin de cada uno era registrado, y luego se le presentaban a Occidente los resultados de la polmica oriental, a los que ste asenta generalmente sin inters y sin resistencia. Mientras, un apartado de la investigacin, suficientemente difcil para el ms laborioso, suficientemente profundo para el ms sutil, y suficientemente delicado para el ms refinado, no haba perdido atractivo entre las clases educadas de las provincias occidentales. Para el ciudadano cultivado de Africa, de Espaa, de la Galia y del norte de Italia era la jurisprudencia y solamente la jurisprudencia, la que ocupaba el lugar de la poesa y la historia, de la filosofa y de la ciencia. Lejos de haber algo misterioso en la naturaleza palpablemente legal de los primeros esfuerzos del pensamiento occidental, sera ms bien sorprendente que hubiera asumido algn otro matiz. Slo puedo declarar mi sorpresa de que haya prestado tan escasa atencin a las diferencias entre las ideas occidentales y orientales, entre la teologa occidental y oriental, causada por la presencia de un nuevo ingrediente. La fundacin de Constantinopla y la separacin subsiguiente del Imperio de Occidente del Imperio de Oriente marcan pocas en la historia filosfica precisamente porque la influencia de la jurisprudencia comenzaba a ser poderosa. Pero los pensadores europeos continentales, sin duda son menos capaces de apreciar la importancia de esta crisis porque las nociones derivadas del Derecho Romano se hallan ntimamente ligadas a las ideas ordinarias. Los ingleses, por otra parte, se encuentran a oscuras a causa de la monstruosa ignorancia que tienen respecto de la abundante fuente del conocimiento moderno: el gran resultado intelectual de la civilizacin romana. Al mismo tiempo, un ingls, que hallar dificultades para familiarizarse con el Derecho Romano clsico, es tal vez, por el poco inters que han mostrado sus compatriotas en la materia, un mejor juez que un francs o un alemn del valor de las afirmaciones que me he aventurado hacer. Cualquiera que conozca lo que es la jurisprudencia romana, tal como la practicaban los romanos, y que observe en qu caractersticas difieren la teologa y filosofa occidentales de las fases del pensamiento que las precedieron, puede dejrsele con confianza declarar cul era el nuevo elemento que haba comenzado a penetrar y gobernar la teora. La parte del Derecho Romano que ha tenido una influencia ms amplia en los temas de investigacin extranjera ha sido el derecho obligatorio o, lo que es casi lo mismo, derecho contractual y delito. Los romanos no ignoraban los servicios que podan hacerse ejecutar a la copiosa y maleable terminologa de esta parte de su sistema, y esto lo demuestra su empleo peculiar modificativocuasi en expresiones como cuasi-contrato y cuasi-delito. Cuasi, utilizado de este modo, es exclusivamente un trmino de clasificacin. Generalmente los crticos ingleses han identificado loscuasicontratos con contratos implicitos, pero esto constituye un error, pues los contratos implcitos son verdaderos contratos, lo que no son los cuasi-contratos. En los contratos implcitos, actos y circunstancias son los smbolos de los mismos ingredientes que estn simbolizados en los contratos expresos mediante palabras. El que un hombre utilice un conjunto de smbolos u otro es indiferente en lo que toca a la teora del acuerdo. Pero un cuasi-contrato no es un contrato en absoluto. El ejemplo ms comn de ese tipo es la relacin que subsiste entre dos personas una de las cuales ha pagado dinero a la otra por error. El derecho, en inters de la moralidad, impone al receptor la obligacin de devolver el dinero, pero la misma naturaleza de la transaccin indica que no es un contrato, en cuanto que el convenio el ingrediente ms esencial del contrato- falta. Esta palabra cuasi prefijada a un trmino del Derecho Romano, implica que la concepcin a la que sirve como ndice se relaciona con la concepcin con que se establece la comparacin mediante una fuerte analoga superficial o parecido. No denota que las dos concepciones sean lo mismo o que pertenezcan al mismo gnero. Al contrario, deniega la nocin de una identidad entre ellas; pero seala que son suficientemente similares como para clasificar a una como secuela de la otra, y que la fraseologa tomada de un departamento del derecho puede ser transferida a otro y empleada sin un esfuerzo violento en la formulacin de reglas que, de otro modo, seran imperfectamente expresadas.

Se ha observado con gran sagacidad que la confusin entre contratos implcitos, que son verdaderos contratos, y los cuasi-contratos, que no son contratos de ninguna clase, tiene mucho en comn con el famoso error que atribua derechos y deberes polticos a un contrato original entre gobernados y gobernante. Mucho antes de que esta teora hubiese tomado forma definitiva, se haba tomado en gran parte la fraseologa del derecho contractual romano para describir esa reciprocidad de derechos y deberes que los hombres siempre haban credo existente entre soberanos y sbditos. Mientras el mundo se hallaba lleno de mximas que establecan con una gran seguridad los derechos de los reyes a una obediencia implcita -mximas que pretendan tener su origen en el Nuevo Testamento, pero que de hecho se derivaban de reminiscencias indelebles del despotismo de los Csares- el conocimiento de los derechos correlativos que tenan los gobernados habra quedado enteramente sin medios de expresin si el Derecho Romano de obligacin no hubiese proporcionado un lenguaje capaz de simbolizar una idea que estaba todava imperfectamente desarrollada. En mi opinin, el antagonismo entre los privilegios de los reyes y los deberes con sus sbditos nunca se perdi de vista desde los inicios de la historia occidental, pero tuvo poco inters general excepto para los escritores tericos mientras el feudalismo conserv su vigor, pues el feudalismo controlaba eficazmente mediante costumbres explcitas las exorbitantes pretensiones tericas de la mayora de los soberanos europeos. Es notorio que tan pronto como la decadencia del sistema feudal dej a un lado los estatutos medievales, y en cuanto la Reforma hubo desacreditado la autoridad del Papa, la doctrina del derecho divino de los reyes alcanz una importancia nunca igualada. La boga que consigui implicaba recurrir todava ms a la fraseologa del Derecho Romano y una controversia que haba tenido originalmente un aspecto teolgico asumi cada vez ms el tono de una disputa legal. Surgi entonces un fenmeno que ha aparecido repetidamente en la historia de la opinin. Justo cuando el argumento en favor de la autoridad monrquica se perfeccionaba en la doctrina de Filmer, la fraseologa, tomada del Derecho Contractual, que haba sido utilizada en defensa de los derechos de los sbditos, cristaliz en la teora de un contrato original existente entre rey y pueblo, una teora que primero en manos inglesas y luego en manos francesas, se expandi hasta dar una explicacin comprensiva de todos los fenmenos de la sociedad y del derecho. Pero la nica relacin real entre ciencia poltica y ciencia legal haba consistido en que la ltima daba a la primera la utilidad de su terminologa peculiarmente plstica. La jurisprudencia contractual romana haba cumplido en favor de la relacin de soberano y sbdito precisamente el mismo servicio que, en una esfera ms humilde, prest a la relacin de personas unidas mediante una obligacin de cuasicontrato. Haba proporcionado un cuerpo de palabras y frases que se aproximaban con bastante exactitud a las ideas que para entonces y de vez en cuando se estaban formando sobre el tema del compromiso poltico. La doctrina de un contrato original no se puede poner ms all de lo que la ha colocado el Dr. Whewell, cuando sugiere que, aunque defectuosa, puede ser una forma conveniente para la expresin de verdades morales. El empleo extensivo del lenguaje legal en temas polticos antes del invento del contrato original, y la poderosa influencia que la asuncin ha ejercido posteriormente, explican ampliamente la abundancia de palabras y concepciones en ciencia poltica, que fueron creacin exclusiva de la jurisprudencia romana. Hay que dar una explicacin diferente a su abundancia en tica, dado que los escritos de tica han reconocido la influencia del Derecho Romano mucho ms directamente de lo que lo ha hecho la teora poltica, y sus autores han estado muy conscientes de la amplitud de su obligacin. Al hablar de la tica como una disciplina extraordinariamente endeudada con la jurisprudencia romana, me refiero a la tica tal como era entendida antes de la ruptura en su historia efectuada por Kant, es decir, como ciencia de las reglas que dirigen la conducta humana, de su interpretacin adecuada y de las limitaciones a que est sujeta. Desde el surgimiento de la filosofa crtica, la ciencia moral ha perdido casi totalmente su viejo significado, y, excepto donde se ha conservado en forma adulterada en la casustica todava cultivada por los telogos catlicos, parece ser considerada casi universalmente como una rama de la investigacin ontolgica. No conozco ningn escritor ingls contemporneo, a excepcin del Dr. Whewell, que entienda la tica como era entendida antes de que fuese absorbida por la metafsica y antes de que el fundamento de sus reglas viniese a ser una consideracin ms importante que las reglas mismas. No obstante, mientras la ciencia tica tuvo que ver con el rgimen prctico de conducta, estuvo ms o menos saturada de

Derecho Romano. Al igual que todos los grandes temas del pensamiento moderno, se hallaba originalmente incorporado a la teologa. La ciencia de la teologa moral, como era denominada al principio, y como la designan todava los telogos catlicos, fue sin duda construida con conocimiento pleno de sus autores, tomando principios de conducta del sistema eclesistico y usando el lenguaje y los mtodos de la jurisprudencia para su expresin y expansin. Mientras dur este proceso, era inevitable que la jurisprudencia, aunque pensada como un nuevo vehculo de pensamiento, comunicara su matiz al pensamiento mismo. El matiz recibido del contrato con las concepciones legales es claramente perceptible en la ms temprana literatura tica del mundo moderno, y, en mi opinin, es evidente que el Derecho Contractual, basado como est en la completa reciprocidad e indisoluble relacin de derechos y deberes, ha actuado como un saludable correctivo de las predisposiciones de escritores que, abandonados a su suerte, podan haber considerado exclusivamente una obligacin moral como el deber publico de un ciudadano en la Civitas Dei. Pero la participacin del Derecho Romano en la tica disminuye sensiblemente en la poca de los grandes moralistas espaoles. La tica, desarrollada mediante el mtodo jurdico de un doctor comentando a otro, se dio a s misma una fraseologa propia, y las peculiaridades aristotlicas de razonamiento y expresin, sin duda embebidas en gran parte en las disputas sobre Moral Social de las escuelas acadmicas, ocupa el lugar de ese cambio especial del pensamiento y el lenguaje que nadie que est familiarizado con el Derecho Romano puede equivocar. Si hubiera persistido la buena reputacin de la escuela espaola de teologa, el ingrediente jurdico en la tica habra sido insignificante, pero el uso que hicieron de sus conclusiones los escritores catlicos de la generacin siguiente respecto a estos temas destruy casi por entero su influencia. La teologa moral, reducida a una casustica, perdi todo inters para los lderes de la especulacin europea, y la nueva ciencia de la tica, que estaba totalmente en manos de los protestantes, se desvi del camino seguido por los telogos. El efecto de esto fue aumentar enormemente la influencia del Derecho Romano sobre la investigacin tica. Poco despus de la Reforma, hallamos dos grandes escuelas de pensamiento que se dividen esta clase de temas entre ellas. La ms influyente fue, al principio, la secta conocida como losCasuistas, todos ellos en confraternidad espiritual con la iglesia catlica, y casi todos afiliados a una u otra de sus rdenes religiosas. De otra parte, haba un grupo de escritores relacionados entre s por su descendencia intelectual comun del gran autor del tratado De Jure Belli et Pacis, Hugo Grocio. Estos ltimos eran seguidores de la Reforma, y aunque no puede afirmarse que estuviesen formal y abiertamente en conflicto con los Casuistas, el origen y el objeto de su sistema era, sin embargo, esencialmente diferente de los de la casustica. Es necesario resaltar esta diferencia porque implica la cuestin de la influencia del Derecho Romano en ese aspecto del pensamiento en el que estn interesados los dos sistemas. El libro de Grocio, aunque toca cuestiones de tica pura en cada pgina, y aunque es el padre remoto o inmediato de innumerables volmenes de moral, no es -como es bien sabido- un tratado profeso de tica; es un intento de definir el derecho natural. Ahora bien, sin entrar en la cuestin de si un derecho natural no es exclusivamente una creacin de los jusisconsultos romanos, podemos establecer que -el mismo Grocio lo admita- las sentencias de la jurisprudencia romana sobre qu partes del Derecho Romano positivo conocido deben tomarse como posiciones del derecho natural, si bien no son infalibles, hay que recibirlas en cualquier caso con el ms profundo respeto. De ahi que el sistema de Grocio est envuelto con el Derecho Romano desde su misma fundacin, y que esta relacin hiciese inevitable -lo que el entrenamiento legal del escritor habra tal vez asegurado sin ella- la libre utilizacin, en cada prrafo, de fraseologa tcnica y en los modos de razonar, definir e ilustrar, que, a veces, esconden el sentido y, casi siempre, el vigor y la fuerza moral del argumento, al lector que no est familiarizado con las fuentes de las que derivan. Por otra parte, la casustica toma muy poco del Derecho Romano, y las ideas sobre moral en disputa no guardan nada en comn con la obra de Grocio. Toda la filosofa sobre el bien y el mal que se ha hecho famosa, o infame, bajo el nombre de Casustica, tuvo su origen en la distincin entre pecado mortal y venial. Una inquietud natural por escapar a las horribles consecuencias de declarar que un acto particular era pecado mortal, junto con un deseo -igualmente comprensible- de ayudar a la iglesia catlica en su conflicto con el protestantismo descargndola de una teora inconveniente, fueron los motivos que llevaron a los autores de la filosofa casustica a inventar un elaborado sistema de criterios, con el fin de cambiar algunas

acciones inmorales, en todos los casos en que fuere posible, de la categora de las ofensas mortales, y clasificarlas como pecados veniales. El destino de este experimento es tema de la historia ordinaria. Sabemos que las distinciones de la casustica, al permitir al sacerdocio ajustar el control espiritual a todas las variedades del carcter humano, le confiri una influencia sobre prncipes, estadistas y generales, desconocida en la poca anterior a la Reforma y, de hecho, contribuy en buena parte a detener y estrechar los primeros xitos del protestantismo. Pero al comenzar como un intento no de establecer sino de evadir, no de descubrir un principio sino de escapar a un postulado, no de establecer la naturaleza del bien y el mal sino de establecer lo que no era un mal de una naturaleza particular, la Casuistica prosigui sus diestros refinamientos hasta que termin atenuando de tal modo los rasgos morales de las acciones y defraudando de tal manera los instintos morales de nuestro ser que, finalmente, de repente, la conciencia humana se rebel en su contra y releg el sistema y sus doctores al olvido. El golpe, pendiente durante mucho tiempo, fue asestado finalmente por las Cartas Provinciales de Pascal, y desde la aparicin de esos apuntes memorables, ningn moralista, por pequea que sea su reputacin o influencia, ha admitido haber seguido en su teora los pasos de los casuistas. Todo el campo de la tica qued de este modo en manos de los seguidores de Grocio, y todava muestra las huellas de ese enredo con el Derecho Romano que se le imputa a veces como defecto y a veces como la mejor de sus virtudes a la teora de Grocio. Desde la poca de Grocio, muchos investigadores han modificado sus principios y muchos, a partir del surgimiento de la filosofa crtica, los han abandonado totalmente. Sin embargo, aun aquellos que se han alejado de sus presupuestos fundamentales, han heredado buena parte de su mtodo para plantear un enunciado de su modo de pensar y de su manera de explicar: todo esto tiene poco significado y ningn sentido para una persona que ignore la jurisprudencia romana. Ya he dicho que, a excepcin de la fsica, no existe ninguna rama del conocimiento que haya sido menos afectada por el Derecho Romano que la metafsica. La razn de esto es que la discusin de temas metafsicos ha sido conducida siempre en griego, primero en griego puro, y luego en un dialecto del latn construido a propsito para expresar concepciones griegas. Las lenguas modernas solamente han podido adaptarse a la investigacin metafsica adoptando este dialecto latino, o imitando el proceso que se sigui originalmente en su formacin. La fuente de la fraseologa que ha sido utilizada siempre en la discusin metafsica de los tiempos modernos eran las traducciones latinas de Aristteles, en las que, independientemente de que se derivaran o no de las versiones arbigas, el plan del traductor no consista en buscar expresiones anlogas en cualquier parte de la literatura latina, sino construir de nuevo a partir de las races latinas un conjunto de frases igual a la expresin de las ideas filosficas griegas. La terminologa del Derecho Romano tuvo que haber ejercido poca influencia sobre tal proceso; a lo sumo, unos cuantos trminos legales latinos en forma transmutada han pasado a formar parte del lenguaje metafsico. Al mismo tiempo, es digno de notar que siempre que los problemas de la metafsica son los ms fuertemente debatidos en Europa Occidental, el pensamiento, si no el lenguaje, revela un parentesco legal. En la historia de la especulacin terica existen pocas cosas ms impresionantes que el hecho de que ningn pueblo griego-hablante se haya sentido seriamente perplejo ante la cuestin del libre albedro y la necesidad. No pretendo ofrecer ninguna explicacin sumaria de esto, pero no parece ser una sugerencia irrelevante el que ni los griegos ni ninguna sociedad que hablaban y pensaban en su lengua mostraron jams la ms mnima capacidad de producir una filosofa del derecho. La ciencia legal es una creacin romana y el problema del libre albedro surge cuando estudiamos una concepcin metafsica bajo un aspecto legal. Cmo devino una controversia en la que un orden de sucesin invariable era idntico a una relacin necesaria? Puedo decir solamente que la tendencia del Derecho Romano, que se hizo ms fuerte a medida que avanzaba, era considerar las consecuencias legales unidas por una inexorable necesidad a causas legales, tendencia que se expresa magistralmente en la definicin de obligacin que he citado repetidamente, Jurs vnculum qua necesstate adstringmur alicujus salvendae re.

Pero el problema del libre albedro era teolgico antes de hacerse filosfico y, si sus trminos hubieran sido afectados por la jurisprudencia, habra sido porque la jurisprudencia se haba hecho sentir en teologa. El punto a investigar aqu sugerido, nunca ha sido satisfactonamente elucidado. Lo que debe determinarse es si la jurisprudencia ha servido alguna vez como el medio a travs del cual se han analizado los principios teolgicos; si, suministrando un lenguaje peculiar, un modo particular de razonamiento, y una peculiar solucin de muchos problemas vitales, ha abierto alguna vez nuevos canales en los que poda fluir y expandirse la especulacin teolgica. Para dar una respuesta es necesario recordar aquello en que los mejores escritores estn de acuerdo: sobre el alimento intelectual que la teologa asimil primero. Todos coincidan en que la primera lengua del cristianismo fue el griego y que los problemas a los que se consagr primero fueron los que la filosofa griega, en su forma tarda, haba preparado el camino. La literatura metafsica griega contena el nico bagaje de palabras e ideas que poda dar a la mente humana los medios de entablar profundas controversias sobre las Personas Divinas, la Divina Sustancia y la Naturaleza Divina. El latn y la pobre filosofa latina no estaban a la altura de la empresa; por tanto, las provincias occidentales o latino-hablantes del Imperio adoptaron las conclusiones de Oriente sin cuestionarlas u orientarlas. La cristiandad latina, dice Dean Milman, acept el credo que su estrecho y vido vocabulario apenas poda expresar en trminos adecuados. Sin embargo, desde el principio hasta el fin, la adhesin de Roma y del Occidente era una aceptacin pasiva de un sistema dogmtico que haba sido ideado por la teologa ms profunda de los telogos orientales, ms que un examen vigoroso y original de los misterios. La iglesia latina era alumna y leal adepta de Atanasio. Pero una vez que la separacin de Oriente y Occidente se hizo mayor, y el latino-hablante Imperio de Occidente comenz a tener una vida intelectual propia, su deferencia hacia Oriente fue inmediatamente sustituida por el surgimiento de una serie de cuestiones totalmente extraas a la especulacin oriental. Mientras la teologa griega (Milman, Latn Chrstanity, Prefacio 5) continu defendiendo con una sutileza cada vez ms exquisita la Deidad y la naturaleza de Cristo -mientras se prolongaba la interminable controversia y despeda una secta tras otra de la debilitada comunidad-, la iglesia de Occidente se entregaba con gran ardor a un nuevo tipo de disputas, las mismas que hasta hoy en da no han perdido su inters para ningn grupo humano incluido en la comunidad latina. La naturaleza del pecado y su transmisin hereditaria, la deuda contrada por el hombre y su satisfaccin vicaria, la necesidad y suficiencia de la expiacin y, sobre todo, el antagonismo aparente entre libre albedro y providencia divina eran algunos de los puntos que Occidente comenz a debatir con el mismo ardor que Oriente haba puesto en los artculos de su credo ms especial. Cmo se explica, entonces, que en los dos lados de la lnea que divide las provincias griego-parlantes de las latino-parlantes existan dos clases de problemas teolgicos tan profundamente diferentes entre s? Los historiadores de la iglesia han estado cerca de dar con la solucin, cuando sealan que los nuevos problemas eran ms prcticos, menos absolutamente tericos, que los que haban desgarrado internamente a la cristiandad oriental; pero nadie, al menos que yo sepa, ha llegado al meollo del asunto. Sostengo sin vacilacin alguna que la diferencia entre los dos sistemas teolgicos se explica por el hecho de que, al pasar de Oriente a Occidente, la especulacin teolgica haba pasado de un ambiente de metafsica griega a un ambiente de Derecho Romano. Antes de que las controversias alcanzaran una importancia arrolladora, toda la actividad intelectual de los romanos occidentales se haba centrado exclusivamente en la jurisprudencia. Se haba ocupado en aplicar un particular conjunto de principios a todas las combinaciones posibles de circunstancias. Ninguna empresa o gusto forneo desvi su atencin de esta absorbente ocupacin, y para llevarla a cabo posean un vocabulario preciso y abundante, un mtodo estricto de razonamiento, un conjunto de proposiciones generales sobre la conducta -ms o menos verificadas por la experiencia- y una rgida filosofa moral. Era imposible que no seleccionaran de entre las cuestiones indicadas por la historia cristiana las que guardaban alguna afinidad con el tipo de especulacin terica a que estaban acostumbrados y que su modo de abordarlas no trasluciera sus hbitos fornsicos. Casi cualquiera que tenga suficientes conocimientos de Derecho Romano para valuar el sistema penal romano, la teora romana sobre las obligaciones establecidas por contrato o delito, la idea romana de las deudas y de los modos de incurrir, acabar o transmitir esas deudas, la nocin romana de la continuacin de la existencia individual mediante la sucesin universal, puede afirmar con certeza de dnde surgi el estado de nimo tan adecuado a los problemas suscitados por la teologa occidental, de dnde provena la fraseologa

en que se planteaban estos problemas, y de dnde el razonamiento empleado en su solucin. Solamente dbe recordarse que el Derecho Romano que haba penetrado en el pensamiento occidental no era ni el sistema arcaico de la ciudad antigua, ni la abreviada jurisprudencia de los emperadores bizantinos; todava menos la masa de reglas, casi enterradas en una exuberancia parasitaria de la doctrina especulativa moderna, que pasa por el nombre de Derecho Civil moderno. Me refiero solamente a la filosofa de la jurisprudencia, ideada por los grandes pensadores de la poca Antonina, que puede reproducirse todava parcialmente a partir de las Pandectas de Justiniano. Es un sistema al que pueden atribursele pocos defectos excepto, tal vez, que aspir a un mayor grado de elegancia, certidumbre y precisin de la que los asuntos humanos permiten. La ignorancia que tienen los ingleses acerca del Derecho Romano -de la que a veces hacen gala- ha llevado a muchos escritores famosos a proponer las ms insostenibles paradojas sobre la condicin del intelecto humano durante el Imperio Romano. Se ha afirmado una y otra vez -en la seguridad de no ser temerarios al adelantar semejante proposicin- que desde el final de la era de Augusto al despertar de la fe cristiana, las energas mentales del mundo civilizado se hallaban paralizadas. Ahora bien, hay dos temas del pensamiento -los dos nicos, tal vez, con excepcin de la fsica- que pueden utilizar todo el poder y capacidad que posee la mente humana. Uno de ellos es la investigacin metafsica, que no conoce lmites mientras la mente se contente con meditar sobre s misma; el otro es el derecho, que es tan vasto como los intereses de la humanidad. Sucede que, durante el periodo indicado, las provincias griegoparlantes se dedicaban a uno de estos estudios, las latino-parlantes al otro. No me voy a meter con los frutos de la especulacin terica en Alejandra y en Oriente, pero puedo afirmar sin temor que Roma y el Occidente tenan entre manos una ocupacin capaz de compensarlos por la ausencia de cualquier otro ejercicio mental, y, en mi opinin, los resultados alcanzados, tal como los conocemos, no desmerecieron el inmenso esfuerzo que se les dedic. Nadie excepto un jurisconsulto profesional- estar tal vez en situacin de comprender enteramente hasta qu punto el derecho puede absorber la fuerza intelectual de los individuos, pero el hombre de la calle no tiene dificultad en comprender por qu una parte ms que normal del intelecto colectivo de Roma se dedicaba a la jurisprudencia. La pericia de una determinada comunidad en jurisprudencia depende a largo plazo de las mismas condiciones que su progreso en cualquier otra lnea de investigacin; la condicin principal es la proporcin y el tiempo del intelecto nacional que se le dediquen. Ahora bien, una combinacin de todas las causas, directas e indirectas, que contribuyen al avance y perfeccionamiento de una ciencia continuaron operando sobre la jurisprudencia romana entre la promulgacin de las Doce Tablas y la separacin de los dos imperios, y esto no de forma irregular o a intervalos, sino con fuerza e intensidad crecientes. Deberamos reflexionar sobre el hecho de que el primer ejercicio intelectual a que se dedica una joven nacin sea el estudio de sus leyes. Tan pronto como la mente se embarca en los primeros esfuerzos conscientes de hacer generalizaciones, los intereses de la vida diaria son los primeros que presionan para su inclusin dentro de las reglas generales y frmulas amplias. Al principio, la popularidad de la empresa a la que se dedican todas las energas de la joven Repblica es ilimitada; pero cesa con el tiempo. El monopolio del derecho sobre la mente se rompe. La multitud que presencia la audiencia matinal de los grandes jurisconsultos romanos disminuye. En los tribunales ingleses, los estudiantes se cuentan por cientos en lugar de por miles. El arte, la literatura, la ciencia y la poltica reclaman su parte del intelecto nacional, y la prctica de la jurisprudencia queda confinada al crculo de una profesin, nunca limitada o insignificante, sino atractiva por sus recompensas y el valor intrnseco de su ciencia. Esta serie de cambios se manifest ms abiertamente en Roma que en Inglaterra. Hasta el final de la Repblica, el derecho era el nico campo para aquellos que tenan capacidad. La otra alternativa viable para los jvenes con talento especial era el generalato. Una nueva etapa del progreso intelectual se inici con la poca de Augusto al igual que sucedi con nuestra era isabelina. Todos conocemos sus logros en el campo de la poesa y de la prosa; pero existen indicaciones, hay que recordar, de que, adems de la eflorescencia literaria, se hallaba en vsperas de arrojar nuevas luminarias a la conquista de la ciencia. Sin embargo, nos encontramos en el punto en que la historia de la mente en el estado romano deja de correr paralela a las rutas que ha proseguido desde entonces el progreso mental. El breve intervalo de literatura romana, estrictamente as

llamado, se cerr repentinamente bajo distintas influencias, que, aunque podran trazarse parcialmente, sera inadecuado analizarlas aqu. El intelecto antiguo regres a su curso anterior, y el derecho volvi a ser de nuevo exclusivamente la esfera adecuada del talento como lo haba sido en la poca en que los romanos despreciaban la filosofa y la poesa como juguetes de una raza infantil. Podremos entender mejor la naturaleza de los mviles externos que, durante la poca del Imperio, tendan a llevar a un hombre de capacidad innata hacia la abogaca si tenemos en cuenta las opciones que tena en su eleccin de profesin. Poda ser profesor de retrica, comandante de un puesto fronterizo o escritor profesional de panegricos. El nico camino alternativo era la prctica de la abogaca. En sta resida el acceso a la riqueza, a la fama, a un puesto, al consejo del monarca y tal vez al trono mismo. El inters por el estudio de la jurisprudencia era tan enorme que haba escuelas de derecho en todas las partes del Imperio, incluso en el dominio de la metafsica. Pero, aunque el traslado de la sede del Imperio a Bizancio dio un mpetu perceptible a su cultivo en Oriente, la jurisprudencia nunca destron las disciplinas que all competan con ella. Su lenguaje era el latn que, en la mitad oriental del Imperio, resultaba un dialecto extico. En Occidente, el derecho era no slo el alimento mental del ambicioso y emprendedor sino que constitua el nico sustento de la actividad intelectual. La filosofa griega nunca haba sido ms que una moda transitoria entre las clases educadas de Roma, y una vez que se hubo creado la nueva capital de Oriente, y el Imperio se hubo dividido en dos, el divorcio de las provincias occidentales de la especulacin griega y su dedicacin exclusiva a la jurisprudencia se hizo ms resuelta que nunca. Tan pronto como dejaron de sentarse a los pies de los griegos y comenzaron a idear una teologa propia, sta se perme de ideas forenses y adopt una fraseologa forense. Es cierto que este substrato del derecho en la teologa occidental se encuentra muy profundo. Un nuevo conjunto de teoras griegas, la filosofa aristotlica, se abri camino posteriormente en Occidente y enterr casi por completo sus doctrinas indgenas. Pero cuando durante la Reforma se liber parcialmente de su influencia, al instante el derecho ocup su lugar. Es difcil establecer cul de los dos sistemas religiosos -el de Calvino o el de los Armenios- tiene un carcter ms marcadamente legal. La enorme influencia del contrato romano sobre el apartado correspondiente del derecho moderno pertenece ms bien a la historia de la jurisprudencia que a un tratado como el presente. No se hizo sentir hasta que la escuela de Boloa fund la ciencia legal de la Europa moderna. Pero el hecho de que los romanos, antes de que cayese su Imperio, hubiesen desarrollado tan ampliamente el concepto de contrato tuvo su importancia en un periodo anterior. El feudalismo, he afirmado repetidamente, era una mezcla de usos arcaicos brbaros y Derecho Romano; ninguna otra explicacin de su existencia es sostenible o inteligible. Las formas sociales ms antiguas del periodo feudal difieren poco de las asociaciones ordinarias en las que parecen estar unidos los hombres de las asociaciones primitivas. Un feudo era una hermandad de asociados orgnicamente completa, cuyos derechos propietarios y personales se hallaban inextricablemente juntos. Tena mucho en comn con la comunidad aldeana de la India y con el clan escocs. Sin embargo, presenta algunos fenmenos que nunca encontramos en las asociaciones que los iniciadores de la civilizacin forman espontneamente. Comunidades verdaderamente arcaicas mantienen la cohesin no mediante reglas expresas sino por sentimiento o, mejor dicho, por instinto, y los recin llegados a la hermandad se incluyen dentro de los lmites de este instinto aparentando compartir los lazos consanguneos. Pero las comunidades feudales ms antiguas no se hallaban unidas por meros sentimientos ni reclutadas por una ficcin. El lazo que las una era un contrato y se obtenan nuevos reclutados entablando contratos con ellos. La relacin del seor con los vasallos se haba establecido originalmente por un acuerdo expreso, y una persona que deseara injertarse en la hermandad por comendacin o enfeudacin llegaba a una clara comprensin de las condiciones en que era admitido. Lo que distingue a las instituciones feudales de los usos genuinos de las razas primitivas es el alcance del contrato en las primeras. El seor tenia muchas de las caractersticas de un jefe patriarcal, pero sus prerrogativas se encontraban limitadas por ciertas costumbres establecidas que se remontaban a las condiciones expresas que se haban acordado cuando se efectu la enfeudacin. De aqu provienen las diferencias principales que nos impiden clasificar a las sociedades feudales junto con las comunidades verdaderamente arcaicas. Eran mucho ms duraderas y variadas; ms durables porque las reglas

expresas son menos destructibles que los hbitos instintivos, y ms variadas porque los contratos en que se basaban se ajustaban a las circunstancias ms detalladas y a los deseos de las personas que renunciaban o transmitan la propiedad de sus tierras. Esta ltima consideracin demuestra hasta qu punto necesitan revisarse las opiniones vulgares sobre el origen de la sociedad moderna. Se afirma a menudo que el irregular y variado contorno de la civilizacin moderna se debe al genio exuberante y errtico de las razas germnicas, y se compara repetidamente con la montona rutina del Imperio Romano. La verdad es que el Imperio leg a la sociedad moderna la concepcin legal a la que es atribuible toda esta irregularidad. Si las costumbres e instituciones de los brbaros tienen una caracterstica ms sobresaliente que ninguna otra es su extrema uniformidad.