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DIREITO DE CONSTRUIR. RESTRIES CONVENCIONAIS VERSUS RESTRIES LEGAIS.

Sumrio: 1 Direito urbanstico. Noes introdutrias. 2 Legislao do uso e ocupao do solo urbano. 3 Posio da jurisprudncia. 4 Funo social da propriedade. 5 Necessidade de enfoque sob ngulo do direito pblico. 6 Tendncia atual da jurisprudncia do E.TJESP. 7 Concluses. I - Direito urbanstico. Noes introdutrias. Pioneiro no trato da matria urbanstica foi Luiz de Anhaia Mello para quem o urbanismo envolve aspectos artsticos, cientficos e filosficos, por implicar a criao de snteses novas, o estudo metodolgico dos fatos e a preservao, imposio e precedncia de valores humanos e espirituais em face dos mecnicos e imobilirios. Para Hely Lopes Meirelles, o urbanismo o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao homem na comunidade. Entendam-se por espaos habitveis todas as reas em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funes sociais: habitao, trabalho, circulao e recreao. A formao de grandes centros urbanos, as chamadas megalpoles, trazendo consigo problemas graves de convivncia social, de ocupao desordenada de espaos habitveis etc, passou a exigir a edio de normas tcnicas de planejamento e construo, que pudessem ser impostas aos membros da comunidade. Da o advento do direito urbanstico como ramo do direito pblico que, no dizer de Hely Lopes Meirelles, destinado ao estudo e formulao dos princpios que devem reger os espaos habitveis no seu conjunto cidade-campo. Como decorre dessa ampla conceituao, que abrange inclusive rea rural, excluda, obviamente, aquela destinada finalidade agro-pecuria ou extrativa, o direito urbanstico abarca a disciplina do uso e ocupao do solo urbano e urbanizvel, bem como, de seus equipamentos e atividades. Antes do advento do direito urbanstico era comum as grandes loteadoras, notadamente, a Companhia City, na cidade de So Paulo, planejar a implantao e desenvolvimento de um determinado bairro. Esse planejamento era feito segundo a vontade do loteador, ainda que considerando a presumvel presena do ideal de bem servir a comunidade local. Assim, as prprias vias de circulao assumiam caractersticas peculiares, bem como, diversas restries ao uso do lote eram averbadas perante o registro de imveis competente, de sorte a garantir o desenvolvimento de um projeto arquitetnico visto pela ptica do loteador. Essas restries convencionais, registradas no cartrio competente, ensejariam o

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nascimento de um direito lquido e certo do loteador de ver respeitadas essas limitaes do direito de construir por parte do adquirente do lote, seus herdeiros ou sucessores. sombra da doutrina da obrigao propter rem ou ob rem, isto , obrigao decorrente da relao entre o devedor e a coisa, floresceram aqui e acol os mini-feudos urbanos nas metrpoles, cada qual, com caractersticas prprias, destacando-se do restante do conjunto arquitetnico da cidade. Acontece que a chamada obrigao propter rem, segundo a melhor doutrina, encontra-se no terreno fronteirio entre os direitos reais e os pessoais, pois, decorre dos primeiros medida que vincula o seu titular, e ao mesmo tempo consiste em um liame que liga duas pessoas, tendo por objeto, no caso sob exame, o fazer ou no fazer alguma coisa. uma figura mista como assinala a doutrina abalizada. No se trata de direito pessoal, porque a obrigao propter rem extingue-se pelo abandono da coisa, alm de ser passvel de transmisso ao sucessor a ttulo singular, o que no se admite na esfera da obrigao pessoal. certo, porm, que no se trata de direito real, porque seu objeto no uma coisa, mas uma prestao do devedor, no caso, do proprietrio do lote de no construir em desacordo com as restries convencionais. Da no ter relevncia, ao nosso ver, o registro dessas restries perante o cartrio de registro de imveis competente. 2. Legislao do uso e ocupao do solo urbano Alterando e complementando a Lei n 7.805, de 1 de novembro de 1972, sobreveio a Lei n 8.001, de 24 de dezembro de 1973, com o fito de propiciar carter dinmico ao processo de planejamento da cidade de So Paulo, a fim de conferir-lhe eficincia na reorganizao e ordenamento do aglomerado urbano. De fato, a cidade vem crescendo tal qual um organismo vivo, exigindo um processo dinmico e veloz, capaz de atingir o ponto de equilbrio entre o plano e o desenvolvimento efetivo, sem o que, a ao do poder pblico no surtiria o efeito desejado. S que o legislador, em algumas passagens, viu-se contaminado de idias e noes privatsticas, talvez, em funo da colaborao de vrios seguimentos da sociedade, inclusive, de entidades e rgos de classe, algumas delas com interesses meramente especulativos. Para no nos alongarmos nesta matria, transcreveremos apenas o dispositivo estritamente necessrio ao desenvolvimento do presente estudo, qual seja, o artigo 39 da Lei n 8001/73, sucessivamente alterado pelo artigo 25 da Lei n 9.413/81 e pelo artigo 1 da Lei n 9.846/85: Art. 39 - As restries convencionais de loteamentos aprovados pela Prefeitura, referentes a dimensionamento de lotes, recuos, taxa de ocupao, coeficiente de aproveitamento, altura e nmero de pavimentos das edificaes, devero ser atendidas quando: a - as referidas restries forem maiores do que as exigidas pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo; b - as referidas restries estejam estabelecidas em documento pblico e registrado no Cartrio de Registro de Imveis. 1 As categorias de uso permitidas nos loteamentos referidos no caput deste artigo sero aquelas definidas para as diferentes zonas de uso pela legislao de parcelamento, uso e ocupao do solo. 2 As disposies desta artigo aplicam-se apenas as zonas de uso Z 1, Z 9, Z14, Z15, Z17, Z18 e aos corredores de uso especial Z8-CR1, Z8-CR5 e Z8-CR6. 3 As alteraes das restries convencionais dos loteamentos depender de acordo entre o

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loteador e os proprietrios dos lotes atingidos pela alterao, alm da anuncia expressa do Poder Pblico, atravs de parecer favorvel da Comisso de Zoneamento, da Secretaria Municipal do Planejamento." Verifica-se que o texto supratranscrito privilegia as restries convencionais, sempre que mais rigorosas do que as resultantes da lei. No se tem notcia de estudos doutrinrios a respeito. Contudo, em termos de jurisprudncia, tanto no mbito administrativo, como tambm, no mbito do judicirio, tem prevalecido a tese do respeito s restries convencionais. Julgados existem que determinam a demolio das construes levadas a efeito em desacordo com as limitaes impostas pelo loteador, ainda que, o poder pblico competente tivesse anistiado a construo irregular, mediante expedio do alvar de conservao. 3. Posio da jurisprudncia Neste tpico, limitaremos a transcrever as ementas dos diversos julgados que, de per si, so suficientes para a perfeita compreenso do leitor quanto a adoo da tese do respeito s restries convencionais, mediante adoo da doutrina da obrigao propter rem. Transcreveremos, tambm, um dos votos vencidos, que deu tratamento de direito pblico para o deslinde da discusso travada. AO DEMOLITRIA - Direito de construir - Demolio - Loteamento - Restrio convencional imposta pelo loteador - Obrigao propter rem - Projeto aprovado observando tais restries - Obrigao comum assumida pelo proprietrio de executar a obra segundo o projeto aprovado - Descumprimento da obrigao - Irrelevncia da concesso do "habite-se" pela Prefeitura Municipal, em decorrncia de lei de anistia das construes irregulares - Ato jurdico perfeito e acabado, que est inclume aos efeitos da lei (artigo 5, XXXVI, da Constituio da Repblica) - Recurso provido. Segundo o nosso direito, a regra a liberdade de construir, mas as restries e limitaes a esse direito formam as excees, e somente so admitidas quando expressamente previstas em lei, regulamento ou contrato. Quando previstas em Regulamento do Loteamento, e consignadas do ttulo translativo da propriedade, constituem obrigao propter rem, isto , obrigao daquele que o titular da propriedade. Da que a concesso do "habite-se" pela Prefeitura Municipal por fora de lei que concedeu anistia s construes irregulares, no elide a obrigao do devedor, em face da proteo outorgada pela Carta Magna ao ato jurdico perfeito e acabado (artigo 5, XXXVI). No estando a edificao de acordo com as restries negociais, e nem com o projeto aprovado segundo a obedincia dessas restries, impe-se a correo das irregularidade, demolindose a parte da construo em desacordo com tais restries (Apelao Cvel n. 63.745-4 Barueri - 9 Cmara de Direito Privado - Relator: Ruiter Oliva - 21.10.97 - V.U). NUNCIAO DE OBRA NOVA - Cumulao com anulao de alvar de construo - Direito de construir ou edificar - Faculdade condicionada pelas normas urbansticas, em especial pelo princpio constitucional da funo social da propriedade - Restries urbansticas convencionais impostas pelo loteador, que impedem a construo de mais de uma residncia em cada lote - Prevalncia sobre as leis em virtude do disposto no artigo 39 da Lei n. 8.001/73 - Recurso provido (Apelao Cvel n. 74.557-5 - So Paulo - 2 Cmara de Direito Pblico Relator: Alves Bevilacqua - 1.12.98 - V.U). DIREITO DE CONSTRUIR - Loteamento - Restrio convencional imposta pelo loteador Prevalncia sobre posterior lei de zoneamento mais liberal - Aplicao dos arts. 6, V, da Lei 6.766/79 e 39 da Lei municipal 8.001/73 - Declaraes de votos vencedor e vencido. As restries convencionais impostas pelo loteador ao direito de construir em loteamento prevalecem sobre posterior lei de zoneamento mais liberal (Ap. 394.624-9 - 2 C. - j. 14.12.88 rel. Juiz Bruno Netto - RT - 639/105).

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COMINATRIA - Posturas edilcias - Loteamento - Existncia de conveno vedando a utilizao de lotes para fins, que no os residenciais - Prevalncia das restries convencionais, mesmo aps e edio de nova lei de zoneameneo - Art. 5, XXXVI da CF Procedncia - Embargos infringentes rejeitados - Voto vencido (EI 394.624-9-1 - 2 Cm. Rel. Juiz BARRETO DE MOURA - J. 31.5.89 - m.v.). LOTEAMENTO - Restries edilcias convencionais - Obra violadora - Remoo - Julgamento e seu trnsito em julgado posteriores anistia e alvar concedidos pela Prefeitura Municipal, autorizando a manuteno - Direito adquirido alegado - Ocorrncia perante a Municipalidade e no diante do embargado, sequer ouvido no processo administrativo - Prosseguimento da execuo determinado - Recurso no provido (Apelao Cvel n. 183.762-2 - Barueri Apelante: Carville Distribuidora de Veculos e Peas Ltda. - Apelada: Sociedade Alphaville Centro Industrial e Empresarial). LOTEAMENTO - Edificao - Restrio convencional imposta pelo loteador - Prevalncia sobre leis urbansticas mais liberais, que a sucederam - Descaracterizao da via pblica pela predominante atividade comercial - Inocorrncia - Levantamento de construes em desacordo com o artigo 39 da Lei Municipal n. 8.001/73 - Insuficincia para a liberao das exigncias municipais, sob o prisma de isonomia - Alvar de construo indeferido - Direito lquido e certo inexistente - Ordem denegada - Recurso no provido - Voto vencido. (Apelao Cvel n. 53.413-5 - So Paulo - Apelante: Mrio Branco Peres - Apelado: Secretrio Municipal de Habitao e Desenvolvimento Urbano (Voto n. 2.325). DECLARAO DE VOTO VENCIDO DO DESEMBARGADOR JOS RAUL GAVIO DE ALMEIDA

I - Mrio Branco Peres impetrou mandado de segurana ante o Secretrio Municipal de Habitao e Desenvolvimento para obter alvar de edificao, que lhe foi negado, para o projeto arquitetnico apresentado. A negativa se baseou na circunstncia de constar, do registro imobilirio do terreno, restries convencionais no observadas no projeto de construo. A r. sentena recorrida entendeu que as normas municipais (Lei n. 8.001/73 e Lei n. 9.846/85) alteraram s as restries pblicas, subsistindo as convencionais integralmente. O Ministrio Pblico de primeira instncia foi favorvel concesso do mandamus. A ilustrada Procuradoria de Justia tem posicionamento diverso. O apelo d nfase ao argumento de que as restries da escritura, que de 11 de novembro de 1935, no mais subsistem, estabelecidas que foram por influncia de legislao que se modificou. A legislao superveniente foi mais complacente quanto s limitaes sobre aproveitamento construtivo dos lotes do Jardim Amrica. Assim, sob questionamento fica a indagao sobre persistir, ou no, a restrio convencional ante a legislao municipal mais liberal. Esse o relatrio que se soma ao da r. sentena. Razes da divergncia. II - As restries convencionais, no plano do loteamento, esto informadas pelas regras gerais das obrigaes de natureza pessoal e subordinadas aos mandamentos urbansticos municipais, que preceituam sobre o interesse pblico. Em 1935, foram contratadas limitaes individuais, sob influncia do plano urbanstico do bairro Jardim Amrica. Mas a vida no pra nunca, em seu rico fertilssimo processo de evoluo. E o

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processo sub examine reflete este quadro. Legislao posterior (Leis ns. 8.001/73 e 9.846/85) cristalizando novas exigncias sociais, deu nova fisionomia arquitetnica ao bairro. Na sequncia das modificaes, trazem os autos notcias, no conflitantes, que se afrouxaram, em vivncia, as limitaes convencionais. No h regra jurdica que subsista em contradio com os fatos. As obrigaes de natureza pessoal, em linha de direito de propriedade, pertencem categoria que a doutrina denomina propter rem. Isto : "as obrigaes propter rem configuram direitos mistos ... revelam a existncia de direitos no puramente reais, nem essencialmente obrigacionais" (PAULO CARNEIRO MAIA, in Estudos de Direito Civil, pg. 93). Trata-se de relao jurdica com sujeitos determinados pela titularidade do direito obrigacional e do real. A relao simples expressa uma nica posio de poder e de dever. A relao propter rem complexa, contm combinao de relaes jurdicas simples e acomoda os dois extremos de direitos - o real e o obrigacional. Os titulares dos direitos esto identificados na escritura que os une. Estes identificados titulares da relao jurdica mista, de que informam os autos, pelo como vivem no loteamento, esto ajustados ao novo quadro do loteamento. O retrato arquitetnico inicial do bairro j se descaracterizou. Outro panorama, chancelado por manifestao do CONDEPHAAT e pelo COMPRESP, redesenhou o bairro do Jardim Amrica. O fator realidade penetrou na relao jurdica propter rem. Outro sentido e alcance recebe a escritura de 1935, quanto s obrigaes dos proprietrios, inscritos como sucessores dos que se vincularam no pretrito. A posio subjetiva das restries se alterou, com sentido de abandono: "A obrigao tranmsmite-se juntamente com a propriedade da coisa sobre a qual pesa o nus; o abandono produz toda a sua eficcia liberatria". (JOS OLIVEIRA ASCENSO, Relaes Jurdicas Reais, pg. 481). O novo tempo, a nova realidade ftica, a alterao pblica do projeto arquitetnico do bairro, a omisso da restrio em sucessiva escritura, tudo conduz a entender no mais subsistir a obrigao individual na conveno restritiva, persistindo sim e s as limitaes de ordem pblica, que redesenharam o bairro do Jardim Amrica. Some-se que h notcia de que a desateno regra convencional remonta a data longnqua, quando era erigida construo s ajustada s normas municipais, o que obsta, sob o ngulo do direito de vizinhana, qualquer reclamo. E o direito irresignao dos demais proprietrios do loteamento, no do Secretrio Municipal. Por tais razes ousei divergir da d. maioria, que com profundidade tcnico-jurdica concluiu contrariamente. 4 Funo social da propriedade Como se depreende, data venia, do r. voto minoritrio retro transcrito, proferido pelo eminente Des. Jos Raul Gavio de Almeida, as restries convencionais, no plano do loteamento, esto informadas pelas regras gerais das obrigaes de natureza pessoal e subordinadas aos mandamentos urbansticos municipais, que preceituam sobre o interesse pblico. De fato, com o despertar do direito urbanstico e, principalmente, com o advento da nova ordem constitucional, que colocou a funo social da propriedade como seu elemento estrutural, no h, permissa venia, como sobrepor as restries convencionais s restries legais, em nome de uma discutvel doutrina da obrigao propter rem, uma mistura entre obrigaes dspares, incompatvel com o carter dogmtico do direito. A maioria dos autores costumam apontar a funo social da propriedade como mero elemento restritivo ao seu carter absoluto. Entretanto, como bem assevera Jos Afonso da Silva, com

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base nos ensinamentos de Karl Renner, Pedro Escribano Collado e Fiorella DAngelo, a funo social constitui o prprio fundamento do regime jurdico da propriedade. So suas as palavras: A funo social, assinala Pedro Escribano Collado, introduziu, na esfera do direito de propriedade, um interesse que pode no coincidir com o do proprietrio e que, em todo caso, estranho ao mesmo; constitui um princpio ordenador da propriedade privada e fundamento da atribuio desse direito, de seu reconhecimento e de sua garantia mesma, incidindo sobre seu prprio contedo. Com essa concepo que o intrprete tem que entender as normas constitucionais, que fundamentam o regime jurdico da propriedade: sua garantia enquanto atende sua funo social, implicando uma transformao destinada a incidir, seja sobre fundamento mesmo da atribuio dos poderes ao proprietrio, seja, mais concretamente, sobre o modo, em que o contedo do direito vem positivamente determinado; assim que a funo social mesma acaba por posicionarse como elemento qualificante da situao jurdica considerada, manifestando-se conforme as hipteses, seja como condio de exerccio de faculdades atribudas, seja como obrigao de exercitar determinadas faculdades de acordo com modalidades preestabelecidas (cf. Fiorella DAngelo). Enfim, a funo social se manifesta na prpria configurao estrutural do direito de propriedade, pondo-se concretamente como elemento qualificante na predeterminao dos modos de aquisio, gozo e utilizao dos bens. Mas certo que o princpio da funo social no autoriza a suprimir, por via legislativa, a instituio da propriedade privada. Contudo, parece-nos que pode fundamentar at mesmo a socializao de algum tipo de propriedade, onde precisamente isso se torne necessrio realizao do princpio, que se pe acima do interesse individual. Por isso que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produo especialmente) no pode mais ser tido como um direito individual. A insero do princpio da funo social, sem impedir a existncia da instituio, modifica sua natureza, pelo que, como j dissemos, deveria ser prevista apenas como instituio do direito econmico. Por outro lado, em concreto, o princpio tambm no autoriza esvaziar a propriedade de seu contedo essencial mnimo, sem indenizao, porque este est assegurado pela norma de sua garantia. Resulta do exposto, que incogitvel, atualmente, a figura da propriedade privada com o carter de direito absoluto. No h como negar a transformao do regime da propriedade privada. Esta no mais corresponde ao conceito dado pelos romanos: dominium est jus utendi, fruendi, et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur. Hoje, o conceito de propriedade est umbilicalmente ligado ao de justia social, que segundo a doutrina social da Igreja seria a fora orientadora dos atos humanos para o bem comum. De fato, se a propriedade privada e sua funo social passaram a integrar o elenco dos princpios da ordem econmica (art. 170, II e III, da CF), no se pode deixar de vincular essa propriedade finalidade perseguida por aqueles princpios, isto , assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. Muito embora a propriedade privada continue figurando no captulo dos direitos e garantias individuais (art. 5, XXII, da CF) - alis, a Carta atual fala em Direitos e Deveres Individuais e Coletivos -, sua incluso juntamente com sua funo social no captulo da ordem econmica importou, inegavelmente, em conferir propriedade um alto grau de relativismo, medida em que os princpios de ordem econmica esto preordenados com vistas ao atingimento da finalidade de dignificar a criatura humana, segundo os preceitos da justia social. Vale dizer, a propriedade privada s se justifica enquanto cumpre a funo social. Foroso reconhecer, pois, que a propriedade de base individualista cedeu lugar propriedade de finalidade social. No h como o dono de uma extensa propriedade, o loteador, pretender definir como os lotes devero ser utilizados pelos adquirentes. A Constituio Federal vigente, neste particular, bem mais minudente que as anteriores, como se v dos textos a seguir transcritos: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,

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segurana e propriedade, nos termos seguintes: ...................................................................................................... XXIII - a propriedade atender a sua funo social. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: ..................................................................................................... II - propriedade privada; III - funo social da propriedade. Art. 182 - A poltica de desenvolvimento urbano, executado pelo Poder Pblico Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. 1 - O Plano-Diretor, aprovado pela Cmara Municipal, obrigatrio para cidades com mais de 20.000 (vinte mil) habitantes, o instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. 2 - A propriedade urbana cumpre sua funo social quando atende as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano-Diretor. 3 - As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa indenizao em dinheiro. 4 - facultado ao Poder Pblico Municipal, mediante lei especfica para rea includa no PlanoDiretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subtilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana progressiva no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at 10 (dez) anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Art. 184. Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes do trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores. A Carta Poltica de 1988, para efeito de execuo da poltica de desenvolvimento urbano, confere ao Municpio a incumbncia de definir a funo social da propriedade urbana, como se depreende do art. 182 e seu 2. A propriedade cumpre a funo social quando atende as exigncias fundamentais de ordenao da cidade expressas no Plano Diretor, impositivo para cidades com mais de vinte mil habitantes ( 1 do art. 182). A Constituio possibilita flexibilizar a definio de funo social da propriedade urbana, que pode variar de um Municpio para outro, ou at mesmo de uma zona para outra zona do mesmo Municpio, tudo dependendo dos problemas e necessidades de cada comuna ou de cada zona de uso, que iro influir na elaborao do respectivo Plano Diretor, instrumento bsico da poltica de desenvolvimento e de expanso urbana. A propriedade rural, por sua vez, cumpre a funo social quando preenche os requisitos dos incisos I a IV do art. 186 da CF, submetidos estes aos critrios e graus estabelecidos em lei. A Lei n 8.629, de 25 de fevereiro de 1993, em seu art. 9, fixa esses critrios e graus completando a definio constitucional. Essa definio igualmente flexvel, medida que o conceito de propriedade produtiva, que a integra, varia no tempo em funo do progresso cientfico e tecnolgico da agricultura e do desenvolvimento regional (art. 11). Do exposto, possvel concluir que a Constituio Federal inscreveu o princpio da funo social para a propriedade em geral; inscreveu a propriedade privada e sua funo social como um dos princpios da ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho e na livre iniciativa, com o fito de assegurar a todos a existncia digna, conforme os ditames da justia social e definiu o contedo desse princpio em relao s propriedades urbana e rural.

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5. Necessidade de enfoque sob ngulo do direito pblico Se cabe privativamente ao poder pblico municipal definir a funo social da propriedade, atravs da Lei do Plano Diretor, cuja existncia impositiva para os Municpios com mais de 20.000 habitantes, parece bvio no restar margem de liberdade para o particular ditar regras de como utilizar a propriedade urbana. Tamanha a importncia atribuda funo social da propriedade urbana que a Constituio Federal faculta ao Municpio, sucessivamente, impor o parcelamento ou edificao; implementar instrumento tributrio de carter ordinatrio (tributao progressivo do IPTU no tempo); e como ltimo recurso para vencer a teimosia do proprietrio em manter a disfuno social, a utilizao da desapropriao, mediante pagamento da justa indenizao em ttulos da dvida pblica. Conclui-se, portanto, que a matria concernente ao uso e ocupao do solo insere-se no campo do direito urbanstico, cujas normas so de natureza impositiva, subordinando quaisquer normas de natureza particular, como aquelas resultantes de convenes em geral, aos ditames da lei de interesse pblico. E essa lei de interesse pblico, como prescreve a Constituio Federal, de competncia municipal. Assim, no faz o menor sentido manter-se as exigncias convencionais, sempre que as mesmas forem maiores do que as fixadas na Lei n 7.805 e na Lei n 8.001/73, como se o interesse pblico pudesse fundar-se na imposio de restries sempre maiores: quanto mais restringe, mais atende ao interesse pblico. Trata-se de um raciocnio equivocado, que no encontra guarida no sistema constitucional vigente. No campo reservado ao exerccio regular do poder de polcia e, por conseguinte, da legislao nele fundada, a Constituio Federal albergou o princpio de que as restries ao exerccio do direito de propriedade, bem como, liberdade individual sejam adequadas ao mnimo indispensvel ao atendimento das necessidades pblicas. No permite a Carta Magna sacrifcios ao exerccio do direito de propriedade, mediante adoo de restries imaginadas, projetadas e convencionadas por particulares, como faculta o art. 39 da lei n. 8.001/73, que se caracteriza como verdadeira norma de lei em branco. A Carta Poltica s admite restries legais, fundadas em critrios seguros e transparentes, de sorte a assegurar a funo social da propriedade urbana. Se a prpria lei do Poder Pblico competente, regularmente votada e aprovada pelo Legislativo, deve estatuir, de forma expressa, as restries urbansticas, em obedincia ao princpio da segurana que d embasamento garantia constitucional do cidado, como possvel permitir a prevalncia das restries de natureza convencional sobre as restries legais, sempre que aquelas forem maiores que estas ltimas? Ora, se o interesse pblico exigisse uma restrio maior, a lei j o teria feito. Se no o fez porque a maior restrio contraria o interesse pblico, considerados todos os aspectos. As convenes particulares ho de respeitar os limites da lei municipal e aquelas anteriores s leis municipais, devero adequar-se as exigncias da lei, resguardados os direitos adquiridos. No h como o Poder Pblico Municipal tolerar convenes de particulares conflitantes com as normas legais, a pretexto de que aquelas convenes estabelecem restries maiores dos que as legalmente previstas. Se a lei exigir, por exemplo, um recuo frontal mnimo de 5 metros porque assim ditou o interesse pblico, no sendo, portanto, possvel tolerar um disposio convencional que imponha uma restrio mais gravosa como, por exemplo, de 7, 15 ou 30 metros, sob pena de acarretar a subtilizao do lote, que cabe ao Poder Pblico combater. Norma como a do art. 39 sob exame atende exclusivamente ao interesse particular do loteador. As grandes companhias loteadoras tm interesse econmico-financeiro em limitar o potencial de utilizao do imvel com vistas comercializao de lotes cada vez maiores. O Municpio, detentor exclusivo do poder de implementar a funo social da propriedade urbana, no pode inserir em seu ordenamento jurdico a obrigatoriedade de respeitar as limitaes convencionais. Essa estranha simbiose entre pessoas com interesses dspares, seno antagnicas, indesejvel e at mesmo perigosa. No passado, tivemos a oportunidade de examinar um caso em que o proprietrio de um loteamento situado na cidade de Osasco exigia rea mnima de 50.000m2, com frente mnima de 100m e com taxa de ocupao de 15%. Tais restries haviam sido encampadas pelo poder poltico local, resultando na edio de lei n 1.613/80. Na oportunidade, demonstramos a aberrao jurdica dessa lei dirigida, que se distanciava da realidade scio-econmica da regio. Essa malfadada lei, que tantos transtornos causou aos cidados de Osasco, finalmente, por no atender ao interesse pblico, veio a ser modificada pela Lei de n 2.070/88. Se o Municpio fosse condicionar a expedio das licenas de edificao observncia das restries convencionais, sempre que mais restritivas que aquelas resultantes da lei, o Poder Pblico Municipal acabaria por perder a sua atribuio precpua de ordenador das funes sociais

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da propriedade urbana, cometida pela Constituio de 1988. De fato, poderia surgir inmeras minicidades dentro da cidade de So Paulo, caracterizadas aquelas por edificaes peculiares que atendem aos padres de recuos, de dimensionamento, ocupao e aproveitamento do lote, segundo a vontade estabelecida pelo loteador, na defesa de seu interesse privado, que nem sempre coincidente com o interesse pblico a ser tutelado, exclusivamente, pelo Poder Pblico Municipal, atravs de suas normas urbansticas, derrogadoras das disposies particulares em contrrio. A idia que inspirou o legislador de 1981, ao introduzir o art. 39 em questo, equivocada e contraditria. De fato, ou prevalecem as normas de direito pblico sobre as normas convencionais, ou estas devem ser respeitadas pelo Poder Pblico. Se as primeiras devem prevalecer sobre as segundas, obviamente, devem prevalecer sempre, e no, apenas quando estabelecem restries mais gravosas, pois esse grau de restrio deve ser dosado exclusivamente pelo Poder Pblico, que conciliar o interesse da coletividade com o menor sacrifcio a ser imposto ao proprietrio. Ademais. o poder pblico nada tem a ver com as normas convencionais, que se inserem no campo do direito privado, devendo as eventuais controvrsias serem discutidas e dirimidas em instncia prpria. No h que se posicionar a favor deste ou daquela particular, mas to s de conformidade com as suas normas urbansticas. As normas internas do loteador que tm que se adequar aos limites estabelecidos pela legislao municipal, nunca o contrrio. Se o interesse pblico levou o legislador a fixar o limite mximo de restries de uso e ocupao do solo, no cabe ao particular estabelecer limites ainda maiores. Da forma como vem sendo interpretado esse art. 39, e em combinao com seu 3, no h como deixar de reconhecer que estaria permitindo aos particulares estabelecer normas com fora de lei, esquecendo-se que em termos de direito pblico, inaceitvel o provrbio pacta sunt servanda. 6 Tendncia atual da jurisprudncia do E. TJESP Em recente deciso plenria, o E. Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, ao julgar procedente, por maioria de votos, em sede de Adin Estadual, o pedido de declarao de inconstitucionalidade da Lei n 11.773/95, do Municpio de So Paulo, sinalizou a necessidade de pleno respeito s normas de direito urbanstico, elaboradas pelo Poder Legislativo inadmitindo qualquer delegao ao Executivo (Adin n 045.352-0/5-00-SP, Relator designado Desembargador Hermes Pinotti; j.14-2-2001). Nessa Adin, o Chefe do Ministrio Pblico Estadual, insurgiu-se contra as disposies da Lei n 11.773/95, do Municpio de So Paulo, que versa sobre as denominadas "Operaes Interligadas", as quais, permitiriam, por ato do Poder Executivo, a modificao de ndices urbansticos e de caractersticas de uso e ocupao do solo, afrontando os artigos 5, 1 e 181 caput da Constituio do Estado de So Paulo. Bastante elucidativo o voto do eminente Relator, Des. Hermes Pinotti quando assevera: "O trato da matria urbanstica se d por intermdio de lei, em especial, o que concerne aos ndices urbansticos e ao perfil de uso e ocupao do solo, sendo este o nico modo de se garantir, de fato, as higidez urbanstica, razo pela qual o legislador paulista cometeu lei municipal as diretrizes do plano diretor, as normas de zoneamento e loteamento, parcelamento, uso e ocupao do solo e ndices urbansticos, sendo defeso, portanto, traar regras inovadoras no universo jurdico por ato administrativo, at porque cuidar-se- de delegao igualmente no permitida. A lei municipal em destaque (Lei n 11.733/95), que implementa a denominada "Operaes Interligadas" , permitindo a participao na iniciativa privada do levantamento de habitaes de interesse social, por intermdio de incentivos normativos e projetos integrados, tangencia as normas primordiais de parcelamento do solo, afetando tanto o ndice urbanstico como uso e ocupao, refugindo o necessrio regramento arrimado e decorrente de lei, consoante se nota da redao dos artigos 1, 2 e 3:". E prossegue: "Desta feita, pela "Operao Interligada" ter-se-ia a edio de normas individuais de direito urbanstico, vertentes aos ndices e s caractersticas de uso e ocupao, como se possvel fosse ao Poder Executivo editar norma de conduta individual em matria de reserva legal, reserva legal esta expressamente definida no artigo 181, "caput", da Constituio do Estado de So Paulo (art. 181: Lei Municipal estabelecer em conformidade com as diretrizes do plano diretor, normas sobre zoneamento, loteamento, parcelamento, uso e ocupao do solo, ndices urbansticos, proteo

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ambiental e demais limitaes administrativas pertinentes). Ainda, havendo reserva legal, repito, expressa da Carta Paulista, efetivamente vivel delegao de regramento individual circunstancial do Poder Legislativo ao Poder Executivo (Cf. art. 5, 1, da Constituio do Estado de So Paulo). A referida "Operao Interligada" possibilita o desvirtuamento especializado e contnuo de todo plano diretor, ante a possibilidade de alterao das caractersticas de uso e ocupao, no se olvidando que a majorao do ndice urbanstico traz incmodos outros a qualquer regio, diante da ausncia de previso no plano diretor, de tal arte que a higidez do meio ambiente, norte maior do direito urbanstico, estaria rompida, sendo este mvel pelo qual o legislador instituiu a reserva legal na espcie". Outrossim, com relao delegao legislativa, discutida na Adin, cumpre transcrever o trecho do voto proferido pelo culto Des. Jos Osrio: "6 - Tambm h grave afronta ao princpio da independncia e harmonia dos Poderes, consagrado no art. 5 da C.E., e seu pargrafo primeiro, a saber: "Art. 5. So Poderes do Estado, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 1. vedado a qualquer dos Poderes delegar atribuies. Ao permitir que a Comisso Normativa de Legislao Urbanstica - CNLU, rgo vinculado Secretaria Municipal de Planejamento, altere ndices de aproveitamento e critrios de uso do solo urbano, fica patenteado que o Legislativo Municipal de So Paulo delegou poderes que lhe so prprios ao Executivo. No s a desarmonia entre os Poderes que afeta o princpio da independncia dos Poderes. Tambm o excesso de harmonia afeta gravemente esse princpio e gera com freqncia ligaes perigosas entre a Cmara e Prefeito, pe em risco o princpio fundamental do regime constitucional". Como se v, se nem ao Executivo permitida a fixao de ndices urbansticos diferentes do que aqueles expressos na lei, ainda que observados os critrios modificativos, exaustivamente enumerados nos textos legais, por se tratar de matria sob imprio da legalidade estrita, como possvel admitir possa a legislao urbanstica ir aceitando e aderindo s restries convencionais conflitantes com as normas positivas? E mais, no caso dessa Adin o Executivo no estava autorizado a exacerbar as restries legais; ao contrrio, estava autorizado a abrandar os rigores dos ndices urbansticos mediante estudos tcnicos, que pudessem preservar o interesse tutelado pelo direito urbanstico, e mediante o cumprimento da contrapartida, pelo interessado, traduzida em termos de benefcio a ser canalizado a favor dos moradores em condies sub-normais. Se o excesso de harmonia entre os Poderes Executivo e Legislativo afeta o princpio da independncia, na opinio sempre abalizada do insigne Des. Jos Osrio, o que no dizer da estranha sintonia entre o Poder Pblico e os donos de loteamentos a ponto de as restries ao aproveitamento do lote por este engendradas serem prontamente recepcionadas pela legislao urbanstica pelo simples registro delas no Cartrio competente. Os votos proferidos na Adin sob exame contm valiosas lies de direito urbanstico pelo brilhantismo e inteligncia de seus prolatores, tanto no sentido da constitucionalidade, como, tambm, no sentido da inconstitucionalidade da lei guerreada. O exame dos argumentos num ou noutro sentido permite concluir que, hoje, a mais alta Corte de Justia de nosso Estado no permite a ingerncia de normas convencionais conflitantes com os rgidos preceitos do direito urbanstico, submetidos ao princpio da reserva legal. 7 Concluses 7.1. O art. 39 e pargrafos da Lei n 8.001/73 em sua redao vigente so inconstitucionais: a)por implicar usurpao de competncia privativa do Poder Pblico Municipal de ordenar as funes sociais da propriedade urbana, nos termos do artigo 182 e pargrafos 1 e 2 da CF; b)por implicar restrio ao uso da propriedade privada alm do limite estritamente necessrio

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preservao do interesse urbanstico, limite esse a ser dosado e fixado exclusivamente pelo Poder Pblico, atravs de instrumento normativo competente; c)a recepo, em abstrato, das restries convencionais, sempre que mais onerosas que as legais, afeta o princpio da segurana jurdica, por representar faculdade de o particular preencher norma legal em branco; 7.2. O citado dispositivo fruto de uma curiosa simbiose entre o Poder Pblico e o particular, que representam interesses diferentes, s vezes, conflitantes. 7.3. Merece reorientao a jurisprudncia, que se formou em torno desse dispositivo esdrxulo, a partir dos doutos argumentos despendidos na Adin n 045.352-0/5-00, que decretou a inconstitucionalidade da Lei n11.733/95, a qual, permitia, por conta de uma parceria entre os setores pblico e privado a alterao dos ndices urbansticos em cada caso concreto submetido a apreciao de rgos do Executivo.

Texto confeccionado em 04/04/2002, por (1) Kiyoshi Harada Atuaes e qualificaes (1) Especialista em Direito Tributrio e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributrio, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de So Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurdicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurdicos da Fiesp. Ex ProcuradorChefe da Consultoria Jurdica do Municpio de So Paulo.

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