2

1 Bimestre
Aula 1:
ntroduo da Matria

Conceituao:

Apresentao do Plano de Ensino

Aula 2:

1 Direito da Concorrncia: eIementos essenciais.

A disciplina dos direitos econmicos como categorias jurdicas no
um fenmeno recente. Suas razes remetem-se ao incio do sculo XX, quando as
Constituies do Mxico, de 1917, e de Weimar, de 1919, debutaram a consignao de
normas sobre a ordem econmica em mbito constitucional. Mas foi no cenrio
internacional, em 1948, com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, que esses
direitos foram elevados classe de direitos humanos, passando a receber o mesmo
tratamento dos direitos individuais e polticos.
A universalizao dos direitos econmicos consagrou-se como um
engenhoso mecanismo de promoo da expanso do sistema capitalista, pois a
tendncia mundial de disciplina constitucional desses direitos observada em seguida
possibilitou uma racionalizao normativa da economia, criando condies para
desenvolvimento e consolidao daquele modo de produo.
Contudo, a diviso ideolgica entre capitalismo e socialismo que se
disseminou no mundo na dcada de 1950 influenciou negativamente a harmonia at
3
ento existente entre os direitos econmicos e os civis/polticos
1
, instaurando entre eles
uma dicotomia aparente, segundo a qual os primeiros passariam a ter aplicabilidade
progressiva, enquanto os ltimos teriam aplicabilidade imediata
2
.
A ordem internacional, destarte, foi vitimada por uma lacuna histrica no
sistema de proteo aos direitos econmicos. Ao tempo em que na Europa a
jurisprudncia afastava a diferenciao em questo, na Amrica, a mesma problemtica
apenas pde ser suprida, em mbito supranacional, com a adoo em 1988 do
Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador).
A despeito de tal conjuntura, observou-se que o referido movimento de
positivao constitucional dos direitos de ordem econmica teve repercusso nos
ordenamentos internos dos pases da Amrica Latina, mas sem uma autntica reflexo
acerca de seus fundamentos, em razo basicamente dos regimes de exceo que se
fizeram presentes em certos Estados at a dcada de oitenta, causando-lhes um
desenvolvimento marginal quando em comparao aos exemplos europeu e norte-
americano
3
.
No Brasil, o reflexo do movimento de internacionalizao da garantia
dos direitos econmicos pde ser vislumbrado a partir da Constituio de 1934
4
,
influenciada pelas Constituies mexicana, de 1917, de Weimar, de 1919, e a
espanhola de 1931, com repercusso nas Constituies ptrias de 1937
5
, 1946
6
,
1967
7
, Emenda Constitucional de 1969
8
, e Constituio de 1988
9

10
.

1
Esta distino pode ser verificada quando, em 1951, a Assemblia Geral das Naes Unidas decide
elaborar, ao invs de um, dois Pactos nternacionais de Direitos Humanos, voltados respectivamente
s duas categorias de direitos, atribuindo-lhes medidas distintas de implementao. Cf. TRNDADE,
Antnio Augusto Canado. Do direito econmico aos direitos econmicos sociais e culturais. in
Desenvolvimento econmico e interveno do estado na ordem constitucional - estudos jurdicos em
homenagem ao professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1995, p. 11.
2
dem, p. 12. Diz-se aparente pois, modernamente, no existe distino ontolgica entre as referidas
categorias de direitos.
3
A tutela constitucional dos direitos econmicos e sociais pde ser observada no Chile (Constituio
Poltica de 1980, Art. 19), em Cuba (Constituio da Repblica de 1976, Arts. 1, 16, 18, 20 a 23), no
Equador (Constituio Poltica de 1996, Arts. 60 a 66), no Mxico (Constituio Poltica de 1917, Art.
27 e 28), na Nicargua (Constituio da Repblica de 1986, Arts. 98

a 111), na Venezuela
(Constituio da Repblica de 1961, Arts. 95 a 109).
4
Art. 5, 115 a 119, 125 a 130, 132, 133, 136 e 137.
5
Arts. 57 a 63, 135, 136, 140 e 150, 155.
4

6
Arts. 145

a 156.
7
Arts. 157, 160 a 166.
8
Arts. 160 a 164, 167 a 174.
9
Arts. 170 a 192.
10
BALTAZAR, Shalom Moreira. A liberdade econmica e o interesse pblico como novos paradigmas do
Estado. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 488, 7 nov. 2004. Disponvel em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5877>. Acesso em: 14 mar. 2007.
5
Aula 3:

1.1 Histrico

1.1.1 O Comrcio na Antiguidade


O homem tem uma necessidade bsica, a de relacionar-se, homem
nenhum consegue ficar sem a possibilidade de se relacionar, como j dizia o antigo
ditado ingls, "no man is an island. A principal forma de relacionamento no afetiva
conhecida pelo homem vem a ser o comrcio.

"O comrcio originou-se a partir da necessidade primria do homem de obter
itens indispensveis sua subsistncia. nicialmente, as necessidades pessoais
e coletivas eram atendidas com a simples produo e trocas de bens in natura.
Com o tempo, a produo individual passou a mostrar-se insuficiente, pois,
embora muitas vezes produzisse, em quantidade, mais do que o necessrio
para o consumo prprio, o homem mostrou-se incapaz de produzir em
variedade tudo de que precisava
11
.

Nenhum ser humano capaz de produzir tudo aquilo de que precisa,
pode ser que voc conhea algum que produza a prpria comida, no entanto, esta
pessoa, no tem condies de produzir a prpria vestimenta, os calados, os utilitrios
domsticos, os meios de transporte, entenderam o raciocnio?
No entanto, um homem capaz de produzir mais tomates do que ele
capaz de consumir sozinho, assim ele negocia o excedente de seus tomates com o
excedente do produto que qualquer outro produziu.
Nesse perodo histrico o comrcio era feito por meio de trocas, por
escambo, no existindo valores bases para mensurar os produtos, a mensurao dos
valores era feita pela necessidade de determinado produto. Aquele que tem a maior
necessidade tem a menor possibilidade de negociao.

11
CARVALHO, Leonardo Arquimino de. Manual de direito da concorrncia. So Paulo: OB Thompson,
2006. p. 11.
6
Em dado momento histrico, passa-se a valorar os produtos para
facilitar as trocas, ou seja, o dinheiro inventado, passa-se a cunhar moedas com
metais considerados raros, como ouro, prata, cobre, bronze, etc.


1.1.2 dade Mdia


Caracterizada pelo feudalismo, ou seja, pela existncia de um comrcio
relativamente mais "evoludo do que no perodo anterior, no entanto altamente
vinculado a figura do Estado e do governante.
O termo Estado nasce a partir da clebre obra "O Prncipe de
Maquiavel, sendo utilizada para referenciar o que ficou conhecido como Estado
Nacional Moderno.

"A nglaterra realiza sua unidade a partir do reinado de Henrique V (1485-
1509), a Frana consegue a sua unidade nacional a partir do reinado de Lus X
(1461-1483), a Espanha se unifica a partir de 1469, com o casamento de
Fernando de Arago com sabel de Castela, Portugal consolida sua
independncia a partir de 1580, quando se separa de Espanha
12
.

Surge como forma de economia bsica nos modelos de governo
imperantes nestes sistemas de governo o mercantilismo, e com ele a necessidade de
sustentao desse novo sistema de governo, interna e externamente, conjuntamente
com o sistema que ali esperta o capitalismo.
"O capitalismo se define como um sistema econmico baseado na
propriedade privada dos meios de produo, propiciada de acmulo de poupana com
finalidade de investimento de grandes massas monetrias, dentro de uma organizao
livre de mercado, agravs de uma organizao permanente e racional
13
.
O mercantilismo baseou-se em princpios bsicos:
- Metais preciosos como moeda;

12
FONSECA. Op. Cit. p. 216.
13
FONSECA. Op. Cit. p. 217.
7
- Protecionismo do mercado interno;
- Favorecimento da balana comercial.

O mercantilismo era o sistema ideal para o absolutismo que imperava
na Europa, pois era totalmente voltado para o mercado interno, buscando, o
fortalecimento da economia local para embasar o sistema de governo que surgira e
para fundamentar a dominao e os abusos perpetrados pelos dspotas da poca.

"mpulsionado pelo crescimento comercial, o modo de produo artesanal se
desenvolveu, e a burguesia difundiu-se por todo o territrio europeu,
estimulando o consumo em uma fase de intensificao do intercmbio
mercantil. Neste cenrio, surgem as chamadas corporaes de mercadores ou
guildas, cujo propsito era garantir o monoplio do comrcio local por meio da
limitao do comrcio feito por estrangeiros e at mesmo o controle dos preos
dos produtos.
O grande acmulo de capitais no perodo, devido ao crescimento e fortaleci-
mento do comrcio, impulsionou o processo que culminaria na Revoluo
ndustrial no sculo XV
14
.


1.1.3 A revoluo comercial e industrial

"A partir do sculo XV, na Europa, instalou-se uma nova ordem poltica e social,
baseada nas mudanas oriundas do crescimento comercial. O acmulo de
capital permitiu o estabelecimento da classe burguesa, que convivia com uma
nobreza em decadncia, esta lutando por meios de sustentar seu exorbitante
modo de vida e burocracia. [...]
A burguesia visava ao progresso e ao aumento de lucros, razo pela qual, to
logo reuniram os recursos necessrios, deu incio a um processo de expanso
martima, buscando novos mercados consumidores e fornecedores de matria-
prima
15
.

Alterou-se o panorama de produo, de um sistema comercial local em
um sistema de capitalismo manufatureiro em franca expanso, com produo em
escalas superiores s das corporaes de mercado, ou das produes domsticas.
Estava instaurado o panorama que influenciaria na criao da
Revoluo ndustrial no sculo XV, na nglaterra, com a mecanizao do setor
industrial, aumentando a produo e reduzindo custos, com a conseqente lgica do

14
CARVALHO. Op. Cit. p. 12-13.
15
CARVALHO. Op. Cit. p. 13.
8
mercado, se custa menos para fabricar e vende-se pelo mesmo preo, o que aumentou
foi o lucro da atividade.

"Apesar da evoluo da indstria e das relaes mercantis, o perodo
representou o embate entre uma burguesia e ascenso e uma classe
trabalhadora insatisfeita com as condies de trabalho. Os trabalhadores, antes
artesos, tornaram-se assalariados, que toleravam condies pssimas de
trabalho e dependiam totalmente da classe burguesa (os empresrios) para seu
sustento. Enquanto os empresrios se preocupavam em baixar o custo de
produo para obter lucros cada vez maiores, a situao do proletariados se
tornava cada vez pior.
Assim, a economia mercantil deu espao a novos princpios e ideais, ambiente
em que se desenvolveu, no sculo XV, o liberalismo
16
.

1.1.4 O liberalismo e capitalismo monopolista

"O capitalismo industrial elaborou uma nova postura perante a economia de
mercado. Essa postura tornou-se inspirao para o liberalismo, com o intuito de
que fosse livre a competio para todos.
Com vistas a atender aos interesses da burguesia, que buscava estabelecer
sua hegemonia tanto no campo econmico quanto poltico, o liberalismo
ilustrado pela expresso laissez faire, laissez passer, pregava a liberdade de
produo, comercializao e concorrncia entre todos, e o mnimo possvel de
interveno do Estado nos mecanismos do mercado
17
.

Surgem ento as teorias de abertura ao mercado internacional,
juntamente com os ideais iluministas, de liberalismo tanto filosfico, econmico e
poltico. Defendendo principalmente a idia de que acima de tudo, a economia deveria
reger-se livremente, pois, era um algo que no dependia das leis do homem e no
deveria sofrer futuras supresses de liberdades como as que anteriormente sofria,
assim sendo, adotou as teorias de liberdade absoluta de tericos como Adam Smith.
Terico que defendia que a economia invariavelmente encontraria o seu
equilbrio, atravs das leis que a regiam, ou seja, da oferta e da demanda, das variveis
de mercado. Que distribuiria equitativamente, no transcorrer da cadeia de distribuio,
no decorrer da sociedade os dividendos acumulados na prpria cadeia, ou seja, com o
crescimento da cadeia, invariavelmente, uma hora, todos teriam de crescer, a "mo-
invisvel do mercado.

16
CARVALHO. Op. Cit. p. 14-5.
17
CARVALHO. Op. Cit. p. 15.
9

"Desde o final do sculo XV, na Europa Ocidental, algumas idias voltadas ao
enaltecimento do ideal de liberdade e de contestao do poder absoluto dos
monarcas ganhou expresso. As correntes desenvolvidas no campo da cincia
poltica ganharam mpeto j em meados do sculo XV, ampliando as noes
desenvolvidas na Revoluo Gloriosa na nglaterra, o iluminismo e o
enciclopedismo francs
18
.

As Constituies feitas neste perodo ou ento sob a influncia desse
perodo histrico tem como princpios maiores a no interveno estatal, assim sendo,
so normas de sentido negativo, dando liberdades individualizadas, e individualistas,
chegando a ser conceituado este perodo como liberalismo atomista.
"O Estado liberal 'foi o verdadeiro propulsor da civilizao moderna. A
ele deve a estrondosa revoluo produzida na tecnologia e o engrandecimento sem par
na histria da quantidade de bens produzidos. Foi, portanto, sob as leis de mercado
que se deu o mais formidvel surto econmico de todos os tempos
19
.
Liberalismo este que caiu frente ao surgimento dos grupos econmicos
e da concentrao econmica, criando a necessidade de interveno do Estado, devido
aos direitos demandados pelos trabalhadores, e as enormes desigualdades socias
oriundas de tais polticas econmicas.
"O mercado, entretanto, mostrou-se, ao longo do tempo, incapaz de
auto-regulao, sem que atropelasse os interesses individuais e coletivos da sociedade.
sso culminou na tomada para si, por parte de vrios Estados, de determinados
aspectos da vida econmica e poltica, em muitos casos a nvel constitucional
20
.
Passam a existir ento duas possibilidades aos Estados, seguir com um
governo de orientao socialista (comunismo, como o caso dos governos das
Repblicas Soviticas; facistas, como foi o caso da alemanha nacional-socialista de
Hitler e a tlia de Mussolini) ou capitalista (neo-liberalista, como foi o adotado pela
maioria dos pases de orientao capitalista).

18
CARVALHO. Op. Cit. p. 15.
19
CARVALHO. Op. Cit. p. 16.
20
CARVALHO. Op. Cit. p. 16.
10
Aula 4:

1.2 Motivadores

A interveno estatal era necessria ao menos, para manter os
baluartes do sistema liberal, a livre iniciativa e concorrncia, pois, se os trabalhadores
no tiverem uma remunerao suficiente para suprir as necessidades bsicas para a
sobrevivncia de um indivduo, a existncia digna, no tero condies de reinvestir
dinheiro no consumo de produtos do mercado.
Assim sendo, fomentava a economia popular intervindo e valorizando o
trabalho humano e punindo as intervenes em benefcio privado ocorridas na
economia.
No entanto, hoje, num momento em que se presencia uma economia de
mercado aberto, preconiza-se que o Estado tenho um papel mais fiscalizatrio do que
atuante na economia.
O Direito da Concorrncia surge como parte do Direito Econmico
trabalhando com as crises advindas dos momentos histricos explicitados acima.
" notvel que o ltimo sculo testemunhou a crescente atribuio de
funes ao Estado, ocasionada sobretudo pelas demandas sociais por uma
redistribuio de renda, pela ameaa das grandes corporaes economia e pela
crescente voracidade fiscal do aparelho estatal
21
.
"O direito liberdade, princpio do Estado de Direito e do sistema
capitalista, quando inserido na Ordem Econmica, passa a ser encarado sob a forma
de liberdade de iniciativa e liberdade de concorrncia, delineados pelos princpios de
similar denominao dispostos no Art. 170 da Constituio. Essa nova perspectiva se
faz necessria para delimitar a esfera de liberdade privada nas relaes econmicas,
que passar a ser alvo de atuao do Estado Subsidirio regulador e fiscalizador.
A existncia de uma atividade reguladora a encargo do Estado, atuante
na mesma esfera de liberdade dos particulares, sem, conduto usurpar-lhes a funo de

21
CARVALHO. Op. Cit. p. 21. SC.
11
agentes diretos e preferenciais da Ordem Econmica, inaugura um novo contorno no
direito subjetivo individual liberdade que, segundo a especificidade que lhe atribui a
Ordem Econmica constitucional, passa a se subdividir em liberdade de iniciativa e
liberdade de concorrncia, ambas podendo ser referidas em conjunto como a "liberdade
econmica", e assume a caracterstica de direito subjetivo coletivo.
A ao reguladora no pressupe ausncia completa de interveno do
Estado na economia e, conseqentemente, na liberdade individual. Segundo Celso
Antnio Bandeira de Mello, o Estado pode intervir no domnio econmico, atuando de
trs maneiras diversas: 1) como sujeito ativo, assumindo participao direta nas
atividades econmicas, enquanto prestador de servios pblicos; 2) na qualidade de
agente regulador, disciplinando os comportamentos dos particulares, influenciando suas
esferas de liberdade por intermdio do poder de polcia; e 3) atravs de ao
fomentadora, propiciando benefcios e estmulos propriedade privada
22
.
Conforme sublinhou Eros Roberto Grau, para o seu cumprimento, "o
modo de separao entre Estado e sociedade impe a afirmao de que toda atuao
estatal expressiva de um ato de interveno na ordem social"
23
. Neste mesmo
diapaso se pronuncia Trcio Sampaio Ferraz Junior ao afirmar que "qualquer
influncia na autodeterminao do sujeito sempre uma delimitao em sua
liberdade"
24
.
No mbito do Estado Subsidirio, o servio pblico, este compreendido
como espcie do gnero atividade econmica, cuja prestao preferencialmente
conferida ao Poder Pblico, no mais por este exercido com exclusividade,
promovendo-se o setor privado como agente prestador de servios de interesse coletivo
mediante concesso ou permisso
25
.
Alm disso, a realizao da atividade econmica em sentido estrito,
esta compreendida como a explorao de atividade economicamente lucrativa de
titularidade tipicamente privada, reservada apenas aos particulares, sendo facultada a

22
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros, 13. ed.,
2003.
23
Op. cit., p. 60.
24
FERRAZ JUNOR, Trcio Sampaio. Estudos de filosofia do direito. So Paulo: Atlas, 2002, p. 116.
25
Sobre concesso e permisso de servios pblicos, JUSTEN FLHO, Maral Justen. Concesses de
servios pblicos. So Paulo: Dialtica, 2002.
12
atuao estatal apenas em casos de segurana nacional ou relevante interesse
coletivo
26
.
Como conseqncia, pode-se afirmar que a premissa fundamental da
regulao estatal reside num novo delineamento normativo que no resulta
necessariamente em limitao da liberdade econmica (livre iniciativa e livre
concorrncia) atravs da imposio de sanes/restries, mas na aplicao de um
conceito negativo (status negativus) de atuao estatal, pois

"o Estado interventor (organizador, protetor, estimulador, empresrio,
planejador) tornaria superada a concepo de ordem econmica como conjunto de
meros imperativos sancionadores, percebendo nela a forte presena de normas
permissivas. Com isso, a noo de liberdade como uma espcie de vazio marginal
(aquilo que resta, retiradas as obrigaes e as proibies) exigiria uma nova dimenso,
dada a possibilidade de o Estado, por meio de estmulos, de organizao, de
planejamento, entrar na rea marginal (que Jellinek chamara de espao das condutas
irrelevantes)"
27
.

A dogmtica da liberdade elaborada por Jellinek, construda sob o
conceito de direito subjetivo pblico, paralelamente ao conceito de direito subjetivo real,
pressupe que o dever de todos os rgos administrativos, de no turbar o direito
daquele com quem eventualmente venham a entrar em contato, anlogo ao dever
negativo das pessoas de no turbarem aquele mesmo titular de direito (status
negativus).
A estrutura dessa teoria contm no apenas um dever de omisso
como objeto, mas tambm contm a finalidade de omisso de medidas realizadas pela
autoridade pblica como um contedo prprio, conjugao esta que faz com que a
esfera de liberdade individual passe a ser caracterizada pela ausncia de proibies ou
obrigaes, existindo to somente um dever de omisso por parte do Estado.
Com isso o Estado passa a deixar indefinidas quais atividades podero
ser exercidas pelos particulares sem interveno, definindo apenas aquelas que

26
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, Art. 173.
27
FERRAZ JUNOR, Trcio Sampaio. Op. cit., p. 115.
13
estariam sujeitas regulamentao. Tal perspectiva, todavia, coloca em risco a justia
social (bem comum), na medida em que os interesses motivadores das atividades
particulares nem sempre sero claros ou benficos coletividade.
Conforme alerta Trcio Sampaio Ferraz Junior, a possibilidade de
associao de competidores em ambiente de livre mercado, com o intuito de aumentar
a competitividade em restrio da liberdade econmica e, assim, obter lucro, pode vir a
afetar os interesses dos consumidores (coletividade), surgindo, aqui, o problema das
"externalidades" ou dos efeitos provocados no interesse de terceiros pela regulao das
relaes individuais
28
.
Como medida preventiva do possvel conflito entre liberdades
individuais (principalmente as de cunho econmico) e interesses de terceiros (interesse
pblico), a realizao social da liberdade econmica (aquela que ocorre em harmonia
com o bem comum) pressupe uma deliberao prvia, a encargo do Estado (via poder
regulador), acerca do que melhor coletividade (garantia do interesse pblico ou bem
comum). Sob este fundamento a realizao social da liberdade econmica est
condicionada uma identificao entre idia de liberdade e a necessidade interna do
agente (Estado-regulador) de querer a si mesmo (enquanto coletividade) como a mais
alta possibilidade, conforme enuncia o conceito platnico de liberdade.
Segundo o pensamento de Plato, a liberdade possui um sentido
poltico, sendo livre apenas o homem cuja ao se dirige ao Bem, pois esta o conduz a
sua autarquia e, assim, liberdade. Neste contexto, liberdade pressupe deliberao
por aquilo que melhor. Liberdade uma necessidade interna de querer o prprio ser
como a sua mais alta possibilidade. Assim, o Estado-agente, querendo si mesmo
(enquanto coletividade) como sua mais alta possibilidade, conseguir promover a
realizao social da liberdade econmica, preservando ao mesmo tempo o interesse
pblico.
O direito liberdade econmica aliada consecuo do interesse
pblico, portanto, como novos paradigmas para a atuao do agente regulador, a
pedra de toque para que se coloque termo definitivo ineficcia os direitos sociais
(leiam-se tambm direitos fundamentais), cujos efeitos obstam a realizao do bem

28
Op. cit., p. 116.
14
comum, da justia social e do desenvolvimento nacional, princpios norteadores da
atividade econmica e da repblica como um todo
29
.


29
BALTAZAR. Op. Cit. p. 4-6.
15
Aula 5:

1.3 Caractersticas fundamentais

O Direito da Concorrncia faz parte de um conjunto maior do Direito,
chamado de Direito Econmico, dentro do qual se tem toda a gama de intervenes
estatais no mbito econmico.
Para que se possa falar em Direito da Concorrncia so necessrios
alguns requisitos base para fundamentar a sua teoria:
A existncia de um Direito e de uma organizao social instituda do
poder de regulamentar a conduta de seus participantes, ou seja, de um Estado
organizado, de um governo.
A existncia de uma economia, e que tal economia esteja em pleno
funcionamento, ou seja, tem de existir efetivamente concorrncia para que se fale em
regulamentar a forma em que uma concorrncia ser considerada lcita ou ilcita.
Que o Estado tenha legitimidade de interferncia no campo da
economia, pois se o mesmo no a detiver, estar-se- falando de um sistema ditatorial
de governo.
Quais sero os norteadores de determinada interveno, e isto
depender de qual escola esta interveno estar ligada.
Para que entendam melhor alguns conceitos coloco aqui um trabalho
sobre o assunto:

CONCENTRAO ECONMICA E DIREITO DA CONCORRNCIA

Bruno Leal Rodrigues


O trabalho abordar as alteraes na s estruturas de mercado,
definindo concentrao econmica e delimitando como e porque essas alteraes
16
interessam ao Direito da Concorrncia. Sero sublinhados os tipos de concentrao e
os procedimentos para avaliar seus impactos para fins da anlise antitruste.

1. Conceito de Concentrao Econmica e interesse para o
Direito da Concorrncia

O conceito de "concentrao econmica pode ser entendido, lato
sensu, como a reunio ou a acumulao de ativos, capitais e riquezas.
O processo de concentrao econmica um fenmeno inerente s
economias de mercado, e pode decorrer do crescimento interno da empresa ou
atravs de crescimento externo.
Haver concentrao econmica atravs de crescimento interno da
empresa quando esta, em decorrncia dos investimentos que realiza e de sua maior
eficincia na produo de bens ou servios, aumenta sua participao no mercado e,
conseqentemente, seus ativos, sua produo etc.
A concentrao econmica atravs de crescimento externo, por seu
turno, decorre de: (i) aquisio de ativos e direitos de outros agentes econmicos
(incluindo a aquisio de participaes societrias); (ii) aglutinao permanente de dois
ou mais agentes econmicos que se d em uma fuso ou incorporao; ou (iii)
associao no temporria entre agentes econmicos, tais como joint-ventures,
consrcios, contratos de longo prazo etc.
ndependente da forma como a concentrao se processa, fato que a
concentrao econmica pode levar criao ou ao aumento de poder de mercado
e/ou posies dominantes dos agentes em um dado mercado, ou seja, a
concentrao econmica pode conferir a determinado agente a capacidade de influir no
mercado em que atua.
FBO NUSDEO chega a considerar a concentrao econmica como
uma falha de mercado:

A concentrao, seja qual for a sua origem, representa uma falha de estrutura
do sistema de mercado. Em outras palavras, a estrutura prevista ou imaginada
para o seu funcionamento passa a no mais corresponder quela
concretamente verificada na maioria dos mercados.[...]
17
Em resumo, a concentrao econmica representa uma falha de estrutura a
inibir os mecanismos decisores e controladores do mercado. Em um mercado
concentrado, a alta de preos proveniente de um aumento da procura no
necessariamente levar a um aumento da oferta, pelo simples fato de ser mais
fcil para as poucas unidades nele atuantes conluiarem-se e elevarem mais os
preos. Por outro lado, estes podero tambm subir, por iniciativa dos
vendedores conluiados, sem qualquer relao com uma possvel elevao da
procura
30
.

Registre-se, contudo, que o processo de concentrao econmica ,
em regra, uma manifestao legtima da liberdade de contratar e da livre iniciativa, e
tambm implica em benefcios para sociedade, na medida em que gera eficincias
produtivas.
Uma concentrao empresarial pode reduzir o custo mdio de
fabricao de um produto em funo dos ganhos de escala, uma vez que os custos
fixos de produo so distribudos por um nmero maior de produtos. Nessa mesma
linha, a concentrao empresarial pode trazer benefcios industriais, tais como reduo
de externalidades negativas e difuso de produtos tecnologicamente superiores. Em
setores nos quais a inovao tecnolgica um fator determinante, a concentrao
econmica facilita sobremaneira os investimentos em pesquisa e desenvolvimento.
Como exemplos ilustrativos de eficincias produtivas geradas por
concentraes econmicas podem ser citados: (i) economias de escala e escopo; (ii)
economias de racionalizao e especializao, de utilizao e de expanso de
capacidade; (iii) sinergias e outras formas de interao entre ativos complementares;
(iv) economias em pesquisa e desenvolvimento; (v) economia de custos de transao
etc.
A interveno do Estado atravs dos rgos antitruste tem por
finalidade evitar ou minimizar os efeitos danosos do poder econmico privado, no
proibir atos de concentrao per se. O Direito da Concorrncia derivou justamente da
constatao de que o poder econmico privado, no obstante adquirido de acordo com
o ordenamento jurdico, deveria ser restringido e/ou controlado em benefcio da
sociedade.

30
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia: ntroduo ao Direito Econmico. 3 Ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais. p. 149/150.
18
GULANO AMATO destaca, com propriedade, os objetivos perquiridos
pela legislao de proteo concorrncia:

Antitrust law was, as we know, invented neither by the technicians of
commercial law (though they became its first specialists) nor by economists
themselves (though they supplied its most solid cultural background). t was
instead desired by politicians and (in Europe) by scholars attentive to the pillars
of the democratic systems, who saw it as an answer (if not indeed "the answer)
to a crucial problem for democracy: the emergence from the company or firm, as
an expression of the fundamental freedom of individuals, of the opposite
phenomenon of private power; a power devoid of legitimation and dangerously
capable of infringing not just the economic freedom of other private individuals,
but also the balance of public decisions exposed to its domineering strength
31
.

De modo geral, a aquisio de posies dominantes e/ou poder de
mercado mediante crescimento interno da empresa, isto , mediante uma maior
eficincia econmica da empresa em relao a seus concorrentes, no coibido pelo
Direito da Concorrncia ou submetido aprioristicamente ao crivo da autoridade
antitruste. certo, contudo, que o Direito da Concorrncia prev a possibilidade do
controle do comportamento desse agente, e autoriza a autoridade antitruste a aplicar
sanes quando eventual conduta desse agente puder produzir efeitos danosos livre
iniciativa e livre concorrncia.
A legislao brasileira de defesa da concorrncia, Lei n 8.884/94,
prev o controle de condutas em seu art. 203
32
e seguintes, e so esses dispositivos
que iro balizar a interveno antitruste dos efeitos anticompetitivos decorrentes de
concentraes econmicas derivadas de crescimento interno da empresa, quando as
condutas desse agente caracterizarem abuso de poder econmico.
O presente trabalho abordar apenas as concentraes econmicas
derivadas de crescimento externo da empresa. Nesse contexto, um "ato de
concentrao econmica um ato pelo qual a utilizao de estruturas econmicas

31
AMATO, Giuliano. Antitrust and the bounds of power. Oxford : Hart Publishing, 1997. p. 2.
32
Art. 20. Constituem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer
forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que no
sejam alcanados:
- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre iniciativa;
- dominar mercado relevante de bens ou servios;
- aumentar arbitrariamente os lucros;
V - exercer de forma abusiva posio dominante.
19
antes distintas passa a sujeitar-se, de forma no transitria, a um nico centro
decisrio.
A concentrao econmica pode ser horizontal, quando os agentes que
promovem a concentrao participam do mesmo mercado relevante; pode ser vertical,
quando os agentes encontram-se na mesma cadeia produtiva (ex. produtor e
distribuidor, atacadista e varejista, extrator e produtor etc.); pode ser classificada ainda
como conglomerada, quando os agentes atuam em mercados relevantes distintos e no
se encontra na mesma cadeia produtiva.

2. Formas de controIe de atos de concentrao

Em relao ao controle de estruturas, as legislaes antitruste
estabelecem a obrigatoriedade de anlise prvia de atos de concentrao pelos rgos
de defesa da concorrncia, determinando a notificao obrigatria de atos que
observem determinados critrios econmicos.
A legislao brasileira dispe sobre a obrigatoriedade de subsuno do
ato de concentrao ao CADE atravs do art. 54 da Lei n 8.884/94, sendo que o 3
do referido artigo estabelece os critrios econmicos que, quando presentes, tornam a
notificao obrigatria (20% de mercado relevante ou faturamento bruto anual superior
a 400 milhes de reais):

Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de
mercados relevantes de bens ou servios, devero ser submetidos
apreciao do Cade. (.)
3 ncluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer
forma de concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de
empresas, constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou
qualquer forma de agrupamento societrio, que impIique participao de
empresa ou grupo de empresas resuItante em vinte por cento de um
mercado reIevante, ou em que quaIquer dos participantes tenha registrado
faturamento bruto anuaI no Itimo baIano equivaIente a R$
400.000.000,00 (quatrocentos miIhes de reais). (Redao dada pela Lei n.
10.149, de 21.12.2000)

Vale registrar que a Portaria Conjunta SDE/SEAE n 1, de 18.2.2003
estabelece um "Procedimento Sumrio para Anlise de Atos de Concentrao, com
20
vistas a acelerar o processo de anlise de atos que, no obstante abrangidos pelo
escopo do art. 54, tm pouca probabilidade de representar prejuzo ordem
econmica. Alguns atos, relacionados pela referida Portaria, que podem ser
apresentados atravs de procedimento sumrio consistem: franquias, joint-ventures
para a participao em novo mercado, reestruturaes societrias dentro do mesmo
grupo, entrada no Brasil, aquisio de empresa fora do Pas, substituio de agente
econmico, baixa participao no mercado etc.
A legislao norte-americana tambm estabelece o controle de
estruturas mediante a obrigao de notificao prvia de ato de concentrao que atinja
determinados parmetros econmicos, nos termos do 7A do CIayton Act, 15 U.S.C.
18a:

7A CIayton Act, 15 U.S.C. 18a.

Premerger notification and waiting period

Filing

Except as exempted pursuant to subsection (c), no person shall acquire, directly
or indirectly, any voting securities or assets of any other person, unless both
persons (or in the case of a tender offer, the acquiring person) file notification
pursuant to rules under subsection (d)(1) and the waiting period described in
subsection (b)(1) has expired, if
45. the acquiring person, or the person whose voting securities or
assets are being acquired, is engaged in commerce or in any
activity affecting commerce; and
46. as a resuIt of such acquisition, the acquiring person wouId hoId
an aggregate totaI amount of the voting securities and assets of the
acquired person--
(A) in excess of $200,000,000 (as adjusted and published for
each fiscal year beginning after September 30, 2004, in the same
manner as provided in section 8(a)(5) to reflect the percentage
change in the gross national product for such fiscal year
compared to the gross national product for the year ending
September 30, 2003); or
(B) in excess of $50,000,000 (as so adjusted and published) but
not in excess of $200,000,000 (as so adjusted and published);
and
(i) any voting securities or assets of a person engaged in
manufacturing which has annual net sales or total assets
of $10,000,000 (as so adjusted and published) or more
are being acquired by any person which hs total assets
or annual net sales of $100,000,000 (as so adjusted and
published) or more;

(ii) any voting securities or assets of a person not
engaged in manufacturing which has total assets of
21
$10,000,000 (as so adjusted and published) or more are
being acquired by any person which has total assets or
annual net sales of $100,000,000 (as so adjusted and
published) or more; or

(iii) any voting securities or assets of a person with
annual net sales or total assets of $100,000,000 (as so
adjusted and published) or more are being acquired by
any person with total assets or annual net sales of
$10,000,000 (as so adjusted and published) or more.

n the case of a tender offer, the person whose voting securities are sought to be
acquired by a person required to file notification under this subsection shall file
notification pursuant to rules under subsection (d).

Na Comunidade Europia devem ser observadas as disposies do
recente "ReguIamento (CE) n. 139/2004 do ConseIho de 20.1.2004 reIativo ao
controIo das concentraes de empresas, que substituiu o Regulamento n.
4.064/89 e o Regulamento n. 1.310/97.
Nos termos dos arts. 1 e 4 do Regulamento n. 139/2004, devem ser
notificadas todas as concentraes que tenham "dimenses comunitrias:

Artigo 1
mbito de apIicao

1. Sem prejuzo do n.o 5 do artigo 4.o e do artigo 22.o, o presente
reguIamento apIicveI a todas as concentraes de dimenso
comunitria definidas no presente artigo.

2. Uma concentrao tem dimenso comunitria quando:

a) O volume de negcios total realizado escala mundial pelo conjunto das
empresas em causa for superior a 5000 milhes de euros; e
b) O volume de negcios total realizado individualmente na Comunidade por
pelo menos duas das empresas em causa for superior a 250 milhes de euros,
a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois teros do
seu volume de negcios total na Comunidade num nico Estado-Membro.

3. Uma concentrao que no atinja os limiares estabelecidos no n.o 2 tem
dimenso comunitria quando:

a) O volume de negcios total realizado escala mundial pelo conjunto das
empresas em causa for superior a 2500 milhes de euros;
b) Em cada um de pelo menos trs Estados-Membros, o volume de negcios
total realizado pelo conjunto das empresas em causa for superior a 100 milhes
de euros;
c) Em cada um de pelo menos trs Estados-Membros considerados para efeitos
do disposto na alnea b), o volume de negcios total realizado individualmente
por pelo menos duas das empresas em causa for superior a 25 milhes de
euros; e
22
d) O volume de negcios total realizado individualmente na Comunidade por
pelo menos duas das empresas em causa for superior a 100 milhes de euros,
a menos que cada uma das empresas em causa realize mais de dois teros do
seu volume de negcios total na Comunidade num nico Estado-Membro. (...)

Artigo 4

Notificao prvia das concentraes e remessa anterior notificao a
pedido das partes notificantes

1. As concentraes de dimenso comunitria abrangidas peIo presente
reguIamento devem ser notificadas Comisso antes da sua reaIizao e
aps a concIuso do acordo, o anncio da oferta pbIica de aquisio ou
a aquisio de uma participao de controIo.
Pode tambm ser apresentada uma notificao nos casos em que as empresas
em causa demonstrem Comisso a sua inteno de boa f de concluir um
acordo ou, no caso de uma oferta pblica de aquisio, quando anunciaram
publicamente a sua inteno de realizar tal oferta, desde que do acordo ou
oferta previstos resulte uma concentrao de dimenso comunitria.
Para efeitos do presente regulamento, a expresso "concentrao notificada"
abrange igualmente as concentraes projetadas notificadas nos termos do
segundo pargrafo. Para efeitos do disposto nos n.os 4 e 5, o termo
"concentrao" inclui as concentraes projetadas na acepo do segundo
pargrafo.
2. As concentraes que consistam numa fuso, na acepo da alnea a) do n.o
1 do artigo 3.o ou na aquisio do controlo conjunto, na acepo da alnea b) do
n.o 1 do artigo 3.o, devem ser notificadas conjuntamente, consoante o caso,
pelas partes intervenientes na fuso ou pelas partes que adquirem o controlo
conjunto. Nos restantes casos, a notificao deve ser apresentada pela pessoa
ou empresa que adquire o controlo do conjunto ou de partes de uma ou mais
empresas.
3. Quando verifique que uma concentrao notificada abrangida pelo presente
regulamento, a Comisso publicar o facto da notificao, indicando a
designao das empresas em causa, o seu pas de origem, a natureza da
concentrao, bem como os sectores econmicos envolvidos. A Comisso ter
em conta o interesse legtimo das empresas na no divulgao dos seus
segredos comerciais.
4. Antes da notificao de uma concentrao, na acepo do n.o 1, as pessoas
ou empresas referidas no n.o 2 podem informar a Comisso, atravs de um
memorando fundamentado, que a concentrao pode afetar significativamente
a concorrncia num mercado no interior dum Estado-Membro que apresenta
todas as caractersticas de um mercado distinto, devendo, por conseguinte ser
examinada na sua totalidade ou em parte, por esse Estado-Membro

Vale observar que em relao Comunidade Europia o Tratado da
Comunidade Europia no prev expressamente o controle de estruturas, de forma que
at a edio do Regulamento n. 4.064/89, que efetivamente passou a disciplinar o
controle de concentraes, explorou-se uma interpretao finalista do a seguir transcrito
23
art. 82 do Tratado CE, de forma a extrair a concluso pela competncia da Comisso
Europia para o controle de concentraes
33
:

Artigo 82.

incompatvel com o mercado comum e proibido, na medida em que tal seja
susceptvel de afetar o comrcio entre os Estados-Membros, o facto de uma ou
mais empresas explorarem de forma abusiva uma posio dominante no
mercado comum ou numa parte substancial deste.
Estas prticas abusivas podem, nomeadamente, consistir em:
a) mpor, de forma direta ou indireta, preos de compra ou de venda ou outras
condies de transao no eqitativas;
b) Limitar a produo, a distribuio ou o desenvolvimento tcnico em prejuzo
dos consumidores;c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condies
desiguais no caso de prestaes equivalentes colocando-os, por esse facto, em
desvantagem na concorrncia;
d) Subordinar a celebrao de contratos aceitao, por parte dos outros
contraentes, de prestaes suplementares que, pela sua natureza ou de acordo
com os usos comerciais, no tm ligao com o objeto desses contratos.

No que concerne avaliao da alterao na estrutura de mercado
para determinar a obrigatoriedade de subsuno do ato anlise da autoridade
antitruste, importante sublinhar que a perspectiva jurdica do ato de concentrao
irrelevante para definir interesse para o Direito da Concorrncia pelo ato de
concentrao, importando analisar a perspectiva econmica do mesmo.
Vale dizer, irrelevante para caracterizar um ato de concentrao que
um de seus participantes perca sua autonomia ou sua personalidade jurdica aps o ato
de concentrao, como ocorre, respectivamente, em uma alienao de controle
societrio ou em uma fuso, ou a forma jurdica que ir reger ou disciplinar as relaes
entre os agentes econmicos envolvidos no ato.
Ainda que operaes que impliquem em aquisio do controle
societrio inquestionavelmente traduzam-se em um ato de concentrao, outros tipos
de associao ou acordos, tais como contratos de longo prazo, joint-ventures, contratos
de exclusividade etc., que no impliquem em alterao na estrutura societria das
partes envolvidas, podem consistir em ato de concentrao desde que implique em
alterao na estrutura dos mercados.
PAULA FORGON destaca que os acordos entre empresas podem vir
a ser considerados como concentrao econmica:

33
Para maiores detalhes sobre o histrico do controle de concentraes na CE vide: ANDRADE, Maria
Ceclia. ControIe de Concentrao de Empresas. So Paulo: Singular, 2002.
24

Nesse sentido, tambm os acordos entre empresas podem ser entendidos
como prticas concentracionistas, pois, a partir do momento em que dois
agentes (concorrentes ou no) se unem, ainda que detenham sua autonomia,
passaro a deter uma "vantagem competitiva sobre os demais e que (sempre
aps a operao) se transforma em maior poder econmico de ambas
34


Registre-se, ainda, que tambm a alienao de ativos pode ser
caracterizado como um ato de concentrao, sujeito anlise e eventual interveno
da autoridade antitruste.
A legislao brasileira, de forma inequvoca, esposou o posicionamento
pela valorao econmica do ato para fins de definio da obrigao de submet-lo ao
crivo da autoridade antitruste, tendo em vista a redao do caput e do 3 do art. 54 da
Lei n 8.884/94, que determina que devem ser submetidos ao controle da autoridade
antitruste "os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de
qualquer forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados
relevantes de bens ou servios, e detalhando no 3 que dentre os referido atos
incluem-se "aqueles que visem a qualquer forma de concentrao econmica, seja
atravs de fuso ou incorporao de empresas, constituio de sociedade para exercer
o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societrio.
Nesse contexto, no h que se confundir o conceito de controIe
previsto na legislao societria, notadamente no art. 116 da Lei n 6.404/76
35
, com o
conceito de controle para fins da legislao de proteo concorrncia. Enquanto
aquele se refere ao poder de dispor dos ativos da sociedade, gerenciar a empresa e
participar dos resultados; este, mais amplo, tem em perspectiva a possibilidade de

34
FORGON, Paula. Os Fundamentos do Antitruste. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998.
p.355.
35
Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurdica, ou o grupo de pessoas
vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) titular de direitos de scio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas
deliberaes da assemblia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos rgos da
companhia.
Pargrafo nico. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o
seu objeto e cumprir sua funo social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e
interesses deve lealmente respeitar e atender.

25
influncia, de um agente sobre outro, acerca de decises que iro afetar a atuao de
ambos esses agentes em determinada estrutura de mercado.
Nesse mesmo sentido, JOO E. PNTO FERRERA e AZEEM
RENTULA BANGY definem o conceito de controle para fins de aplicao da legislao
da concorrncia na Comunidade Europia:

2. O controlo pode obter-se atravs de qualquer ato, no importa a forma que
assuma, desde que confira a seu autor uma influncia determinante sobre a
outra empresa. ndicam-se a ttulo exemplificativo:

. a aquisio da totalidade ou parte do capital social;
. a aquisio de direitos de propriedade, de uso ou de fruio sobre a totalidade
ou parte dos ativos de uma empresa;
. a aquisio de direitos ou celebrao de contratos que confiram uma aco
preponderante na composio ou nas deliberaes de um rgo de uma
empresa
36
.

CALXTO SALOMO FLHO sistematiza a influncia de uma agente
sobre outro relacionando infIuncia dominante e infIuncia reIevante, no sentido de
destacar que haver um ato de concentrao de interesse do Direito da Concorrncia
mesmo quando a autonomia de determinados agentes for apenas parcialmente
limitada, em especial quando a influncia referir-se a: (i) planejamento empresarial; (ii)
pesquisa e desenvolvimento; (iii) investimento; e (iv) produo e vendas:

A expresso "infIuncia dominante, quando utilizada no direito concorrencial
(o que tem ocorrido com freqncia) no coincide perfeitamente, nem em
significado nem em extenso, com a noo societria. (...) Sua preocupao
no a sociedade "controlada, mas sim os efeitos da dominao societria
sobre o mercado. Seu objeto de interesse , portanto, apenas a possibilidade
de influenciar o comportamento no mercado. (...)
De um lado, para caracterizar a influncia sobre o planejamento societrio no
preciso que haja domnio sobre todos os rgos ou todas as decises sociais.
Suficiente que haja controle sobre os rgos ou cargos diretamente
relacionados produo e atuao no mercado da empresa. Em doutrina,
quatro reas so consideradas fundamentais para permitir esse controIe
do pIanejamento empresariaI: pesquisa e desenvoIvimento, investimento,
produo e vendas.(...)
De outro, a influncia dominante concorrencial deve ser muito mais estvel que
a societria. O poder de determinar o planejamento empresarial de um agente
econmico exige uma influncia constante e abrangente. (...) preciso que o

36
FERRERA, Joo E. Pinto e BANGY, Azeem Remtula. Guia Prtico do Direito da Concorrncia em
PortugaI e na Unio Europia. Lisboa: AJE Sociedade Editorial, 1998. p. 226.
26
poder tenha bases estruturais e estveis, de forma a fazer pressupor que
perdurar no tempo.
37
(grifo nosso)
(...) possvel, portanto, generalizar o conceito originariamente elaborado e
afirmar que "existe 'infIuncia reIevante do ponto de vista concorrenciaI'
naqueIes casos em que a conformao da estrutura societria torna
possveI (e aconseIhveI) presumir o comportamento cooperativo. (...)
A "infIuncia reIevante pode assumir vrias formas diferentes. Em primeiro
Iugar, possveI que a infIuncia reIevante decorra de um poder de veto
na sociedade. (...). Sobretudo quando o direito de veto incluir aquelas quatro
matrias-chaves especificadas acima (pesquisa e desenvolvimento,
investimento, produo e vendas). O que ocorre que nesses casos no
razovel supor que a empresa participada possa desenvolver pacificamente
suas atividades, sem chegar a algum tipo de acordo com o acionista
minoritrio.(...)
Outra hiptese bem mais delicada de configurao de "influncia relevante
da existncia de uma reIevante participao no capitaI no-votante. (...)
Portanto, a existncia de relevante participao no capital do concorrente (seja
essa participao representada por aes com direito de voto ou no)
indicado bastante razovel de que existe certo grau de acordo entre os agentes
econmicos tendente a adotar comportamento paralelo no mercado, obtendo,
atravs do reforo do poder no mercado, lucros extraordinrios para ambos.
Terceira hiptese digna de nota a dos chamados grupos de coordenao
contratuais. (...) O grupo de coordenao, diversamente do grupo de
subordinao, implica no a direo unitria das empresas, mas sim a
coordenao de seu comportamento e a harmonizao de suas polticas
mercadolgicas e comerciais a partir de uma empresa ou sociedade qual
atribudo esse direito. A, a coincidncia entre forma societria e escopo
econmico total. A sociedade constituda especificamente para o fim de
coordenar o comportamento do grupo. de se supor, conseqentemente, a
existncia de cooperao entre os seus membros.
38
(grifos em negrito so
nossos; grifos sublinhados constam do original)

No plano normativo, a opo legislativa pela prevalncia do conceito de
controle econmico sobre a idia de controle jurdico evidenciada pelo disposto do art.
15 da Lei n. 8.884/94:

Art. 15. Esta lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou
privado, bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas,
constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou
sem personaIidade jurdica, mesmo que exeram atividade sob regime de
monoplio legal.

e no item 1.3. do Anexo 5 da Resoluo CADE n. 15/98
39
, quando da
definio de controIe:


37
SALOMO FLHO, Calixto. Direito ConcorrenciaI. As Estruturas. So Paulo: Malheiros Editores,
1998. p. 257/258.
38
Op. cit. p. 262/265.
39
Disciplina as formalidades e os procedimentos no CADE, relativos aos atos de que trata o artigo 54 da
Lei 8.884, de 11 de junho de 1994.
27
1.3. CONTROLE Poder de dirigir, de forma direta ou indireta, interna ou
externa, de fato ou de direito, individualmente ou por acordo, as atividades
sociais e/ou o funcionamento da empresa.

Dessa abordagem deriva o entendimento de que os requisitos
econmicos do art. 54 da Lei n. 8.884/94 devem ser observados em relao ao grupo
econmico do qual participa a empresa que formalmente est ligada ao ato de
concentrao.
3. Microeconomia: o MarginaIismo NeocIssico, a inefici-
ncia do monopIio, a organizao industriaI e o para-
digma Estrutura-Conduta-Desempenho

No final do sculo XX e incio do sculo XX, quando o desenvolvimento
tecnolgico e industrial comeava a criar empresas com poder de mercado, o enfoque
microeconmico predominante era o denominado marshalliano, devido s contribuies
do economista AIfred MarshaII.
Em sntese, o enfoque marshalliano defendia que a empresa tinha
como nico objetivo a maximizao do lucro, tendo pleno conhecimento das funes de
custo e de demanda (racionalidade plena). Nesse contexto, as empresas, justamente
porque tinham informao plena, necessariamente iriam maximizar seus lucros levando
sua produo at o ponto no qual o custo marginaI, assim entendimento o custo de
produzir uma unidade suplementar do produto, fosse igual receita marginaI,
consistente na receita gerada pela venda de uma unidade suplementar (essa deciso
das firmas denominada princpio marginaIista).
Essa abordagem pressupe que a empresa estava sujeita Iei dos
rendimentos decrescentes, que defende que o aumento de produo em um primeiro
momento gera ganhos de escala, mais depois implica em aumento dos custos
marginais em decorrncia da complexidade de gerenciar uma firma maior.
Em um mercado em concorrncia perfeita a abordagem marginalista
neoclssica defende que as empresas iro produzir at o ponto no qual seu custo
marginaI seja igual o preo do produto, que um dado (ou seja, para a empresa em
28
concorrncia perfeita a receita marginal o preo que o mercado define para o
produto).
Nessa mesma concepo microeconmica, um monopolista, assim
entendido o nico ofertante de determinando produto ou servio (ou um grupo de
ofertantes agindo como um nico ofertante), ir maximizar seus lucros quando seu
custo marginaI for igual receita marginaI, sendo que de tal fato decorrer que a
produo ofertada pelo monopolista ficar abaixo da produo sociaImente eficiente.
A produo socialmente eficiente aquela na qual os recursos
econmicos escassos esto sendo eficientemente utilizados, gerando o mximo de
excedente para os produtores e excedente para os consumidores. Em economia a
produo socialmente eficiente o que se denomina um timo de Pareto em que no
possvel melhor a situao de um setor sem piorar a situao de outro.
O seguinte grfico ilustra a forma pela qual um "planejador social
benevolente definiria o nvel de produo em um monoplio, considerando a maior
eficincia possvel em funo da curva de custo marginal e curva da demanda
agregada:


Fonte: MANKW, N. Gregory. ntroduo Economia. Rio de Janeiro : Campus, 2001. p. 328.

29
Ocorre que como o monopolista controla toda a oferta, medida que a
produo for aumentada a receita marginaI de cada produto ser descrente. Dessa
forma, diverso do que ocorre no mercado em concorrncia perfeita, na qual a receita
marginal o preo de mercado do produto, em um monoplio a receita marginal e o
preo do produto sofrem influncia de decises de produo do monopolista (quando
maior a quantidade ofertada, menor ser o preo unitrio de cada mercadoria). Nesse
sentido, com a finalidade de racionalmente maximizar seus lucros o monopolista que ir
controlar a oferta at o ponto no qual o custo marginaI seja iguaI receita marginaI,
como ilustra o seguinte grfico:


Fonte: MANKW, N. Gregory. ntroduo Economia. Rio de Janeiro : Campus, 2001. p. 329.


A zona denominada "peso morto o que deixou de ser produzido na
economia em funo da deciso do monopolista de obter lucros extraordinrios. Essa
zona decorre da ineficincia aIocativa do monoplio.
Os monoplios geram, ainda, ineficincias produtivas e ineficincias
dinmicas decorrentes de perda de motivao da firma que desfruta de lucros
30
monopolsticos de reduzir os custos de produo e inovar tecnologicamente seu
produto.
No obstante as concepes analticas relativas conduta de
empresas monopolsticas perdurarem at hoje, a anlise microeconmica marginalista
neoclssica demandou estudos complementares, em face de no responder a todos os
questionamentos do mundo real. Estudos econmicos a partir da dcada de trinta
acerca do processo de deciso empresarial deram origem ao que se convencionou
denominar Organizao IndustriaI.
A ttulo ilustrativo vale mencionar as contribuies de: HaII & Hitch,
sobre o princpio do custo total; Mason, que desenvolveu o conceito de firma ativa e da
interdependncia das aes da firma e de suas concorrentes; RonaId Coase, que
identificou os custos de transao e Bain, que destacou a importncia das barreiras
entrada e lanou os alicerces para o desenvolvimento da Teoria dos Mercados
Contestveis por BaumoI.
O estudo da Organizao ndustrial e das diversas teorias que a
embasam foi sintetizado atravs do denominado Paradigma Estrutura-Conduta-
Desempenho, que procura avaliar em que medida as imperfeies do mecanismo de
mercado limitam a capacidade desse mercado atender demanda da sociedade por
bens e servios. O seguinte quadro sinttico ilustra o paradigma E-C-D. O efeito causal
principal dado pelas setas cheias, enquanto os efeitos secundrios so dados pelas
setas finas (que podem influenciar o mercado no longo prazo):
31


Fonte: PNHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de (orgs.). Manual de Economia.
4 ed. So Paulo : Saraiva, 2003. p.216.

Esse modelo analtico conferiu o suporte para a interveno estatal na
economia. Sofre crticas por tentar agrupar teorias econmicas muitas vezes
divergentes e pelo seu carter esttico.

4. A EscoIa de Chicago e o bem-estar do consumidor

Louvado no ferramental analtico do paradigma E-C-D e ao arrimo de
uma orientao axiolgica que prestigiava a concorrncia em si mesma como o objeto
de tutela da legislao antitruste, capitaneada pela denominada Escola de Harvard, a
aplicao do Direito da Concorrncia, em especial nos Estados Unidos, em muito foi no
sentido de evitar, preemptivamente, qualquer tipo de concentrao que pudesse, ainda
32
que eventual e potencialmente, criar condies para o exerccio de poder de mercado
ou inviabilizar a operao de pequenos competidores.
O exemplo mais extremo (e mais criticado) dessa abordagem foi o
processo antitruste iniciado em 1955 pelo Departamento de Justia norte-americano
que impediu a aquisio pela empresa Brown Shoe Co., o segundo maior revendedor
de sapatos, que tambm produzia sapatos, da empresa GR. Kinney Co., oitavo
revendedor. Aps a aquisio a empresa resultante deteria 2% (dois por cento) do
mercado de revenda de sapatos.
No obstante o diminuto percentual da participao de mercado, a
deciso judicial impediu a aquisio, louvada no argumento de que a operao
impediria os pequenos produtores de distribuir seus sapatos atravs da GR. Kinney, e
que, ainda que o ato de concentrao fosse representar ganhos para os consumidores,
a legislao antitruste tinha por finalidade proteger a concorrncia atravs da proteo
dos concorrentes, em especial os pequenos, mesmo custa dos consumidores.
Transcreve-se, a ttulo ilustrativo, trecho da deciso:

t is competition, not competitors, which the Act protects. But we cannot fail to
recognize Congress' desire to protect competition through the protection of
viable, small, locally owned business. Congress appreciated that occasional
higher costs and prices might result from the maintenance of fragmented
industries and markets. t resolved this in favor of decentralization. We must give
effect to that decision
40


Grosso modo, e nem sempre com o rigor do caso Brown Shoe Co.,
pode-se afirmar que a Escola Estruturalista defende: (i) que o direito da Concorrncia
visa proteger a concorrncia em si mesma; (ii) que excessivas concentraes de
mercado devem ser evitadas, porque geram disfunes prejudiciais ao prprio fluxo das
relaes econmicas; e (iii) que a concorrncia visada como um fim em sim mesma,
de forma que o nmero de agentes no mercado deve ser mantido ou aumentado.
A reviso da Escola de Chicago questionou determinados postulados
da Escola Estruturalista, basicamente: (i) introduzindo a anlise econmica como eixo
essencial da anlise antitruste; (ii) deslocando a discusso para a possibilidade de
exerccio de poder de mercado no caso concreto sob anlise, independente do

40
Fonte: AMATO, Giuliano. Antitrust and the bounds of power. Oxford : Hart Publishing, 1997. p.18.
33
percentual de mercado de a firma detenha, e, em existindo a possibilidade desse
exerccio, na possibilidade de a firma com poder de mercado manter esse poder em
face do aumento de lucros derivado do exerccio do poder de monoplio e da atrao
que esses lucros extraordinrios exerceriam sobre potenciais entrantes; e (iii)
sublinhando os efeitos das eficincias econmicas geradas por atos de concentrao
e seu benefcio decorrente para o consumidor.
Para a Escola de Chicago o bem-estar do consumidor, e no a
concorrncia em si mesma, a preocupao principal da ao antitruste. Ao arrimo
desse axioma, a concentrao econmica e o exerccio de poder de mercado podem e
devem ser admitidos, quando tal concentrao gerar eficincias econmicas que
aumentem o bem-estar do consumidor.
No obstante as crticas pontuais a determinados postulados da Escola
de Chicago, inegvel que sua influncia na poltica de concorrncia, como se
evidencia do seguinte trecho introduzido por um dos expoentes da Escola de Chicago,
Richard A. Posner, 2 edio, de 2001, de seu trabalho mais difundido, Antitrust Law,
originalmente publicado em 1976:

Almost everyone professionally involved in antitrust today whether as litigator,
prosecutor, judge, academic, or informed observer not onIy agrees that the
onIy goaI of the antitrust Iaws shouId be to promote economic weIfare, but
aIso agrees on the essentiaI tenets of economic theory that shouId be
used to determine the consistency of specific business practices with that
goaI
41
.

5. Concentraes verticais: InfIuncia da Teoria dos
Custos de Transao

A anlise antitruste destaca trs efeitos anticompetitivos de
concentraes verticais: (i) a criao/aumento de barreiras entrada; (ii) o surgimento
de foreclosure em relao a um dos mercados; e (iii) o aumento da possibilidade de
coordenao dos agentes nos mercados.
A integrao vertical pode, considerando a estrutura do mercado,
aumentar significativamente os custos de entrada em determinado mercado, uma vez

41
POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2 Ed. Chicago : The University of Chicago Press, 2001.
34
que o entrante teria que realizar investimentos em dois mercados relevantes distintos.
Vale dizer, o potencial entrante enfrentaria maiores barreiras entrada vis a vis quelas
existentes antes do ato de concentrao.
O foreclosure ocorre, de forma similar, quando uma integrao vertical
provoca o fechamento de um determinado mercado aos demais agentes. Por exemplo:
em um mercado com um nico produtor e trs distribuidores, a aquisio de um dos
distribuidores pelo produtor fecharia o mercado de distribuio para os dois
distribuidores remanescentes.
A possibilidade de eventual coordenao ou coluso entre os agentes
maior em mercados integrados verticalmente, uma vez que o controle sobre uma
possvel defeco pode ser feito atravs do preo praticado para o consumidor final.
Os parmetros para a anlise dos efeitos anticoncorrenciais de
concentraes verticais e de contratos de exclusividade de comercializao e
distribuio (estes durante muito tempo considerados uma ilicitude anticoncorrencial per
se) sofreu recente e significativa influncia da denominada "Teoria dos Custos de
Transao, desenvolvida, dentre outros, por Oliver Willianson a partir do trabalho de
Robert Coase.
Ao analisar os aspectos econmicos da firma, partindo do conceito
bsico de organizao industrial de que a firma no consiste to-somente em uma
transformadora de insumos em produtos, mas consubstancia-se em uma entidade
complexa que tem como funo organizar a produo, podendo faz-lo atravs de
diversas formas, tais como: organizar uma estrutura centralizada ou utilizar unidades de
negcios autnomas; produzir os insumos de que necessita ou adquiri-los no mercado;
estabelecer contratos de longo prazo ou efetuar aquisies pontuais e espordicas etc.,
o trabalho de Robert Coase denominado The nature of the firm, publicado em 1937,
identificou que as formas pelas quais as firmas realizavam transaes apresentavam
custos, correspondentes a: (i) custos de coleta de informaes, necessrias para a
efetiva negociao e contratao; e (ii) custos de negociao e coleta de informaes
pelas partes, denominados genericamente de custos de transao.
Coase demonstrou ainda que as transaes poderiam ser realizadas de
diversas formas organizacionais, quais sejam: (i) mercado; (ii) contratos de longo prazo;
35
ou (iii) internamente na firma. Segundo Coase, o que define o escopo e os limites de
uma firma o modo como a firma desenvolve alternativas s transaes realizadas no
mercado. Se os custos de realizar uma transao via mercado fossem elevados,
poderia ser vantajoso realizar essa transao atravs de contratos de longo prazo ou
at mesmo internalizar a produo do insumo.
Coase sublinhou e destacou a relevncia dos custos relativos a
restries de transaes econmicas, que at ento eram ignorados pelos modelos
analticos econmicos, que consideravam apenas os custos de produo; e evoluiu o
conceito de firma, que de simples agente transformador de insumos eleva-se a um
complexo de contratos para a realizao de transaes internas. A viso de Coase
influenciou a consolidao do paradigma E-C-D.
Com base no trabalho de Coase, a partir da dcada de oitenta
desenvolve-se, dentre outros, por Williansom, a denominada Teoria dos Custos de
Transao.
O modelo analtico de Williamson inova ao introduzir dois pressupostos
comportamentais ao modelo de Coase: (i) o carter oportunista dos indivduos; e (ii)
sua racionalidade limitada.
Por oportunismo entende-se que os indivduos so considerados
fortemente auto-interessados, podendo, se for de seu interesse, mentir, trapacear ou
quebrar promessas e, dessa forma, utilizar uma assimetria de informaes para
maximizar seus lucros.
Por racionalidade limitada reconhece-se que o processo de obteno
de informaes que levem melhor deciso sobre como alcanar o objetivo almejado
(por exemplo: maiores lucros para a empresa) , no mnimo, custoso, para no dizer
limitado, e que a prpria capacidade de processar todas as informaes disponveis
tambm limitada. Nesse contexto, os agentes necessariamente limitam o uso da
cognio, o que pressupe que suas decises no seriam aquelas que seriam tomadas
utilizando-se a racionalidade plena, limitando-se a uma deciso "satisfatria dentre de
um conjunto de decises "satisfatrias (mas no a tima), dado ao limite da
racionalidade.
36
Como da racionalidade limitada dos agentes no possvel deduzir
todas as eventualidades, a renegociao inevitvel, sujeitando uma parte ao
oportunismo da outra. P.ex.: Quando da negociao de quantidades X de determinado
insumo, um vendedor que seja o nico produtor disponvel desse insumo pode, em um
comportamento oportunista, impor ao comprador um preo maior do que o custo de
produo, uma vez que este, devido racionalidade limitada, no ter todas as
informaes para avaliar se o preo correto ou no.
Para se precaverem desse oportunismo as partes lanam mo de
coletas de informaes, salvaguardas contratuais e aes judiciais, elevando os custos
de transao.
A magnitude dos custos de transao, segundo Williamson,
delimitada em trs dimenses: (i) freqncia; (ii) incerteza; e (iii) especificidade de
ativos.
A freqncia a medida de recorrncia que uma transao se efetiva, e
afeta os custos de transao a partir de duas vertentes.
Por um lado, quanto maior a freqncia, menores sero os custos
associados coleta de informaes e elaborao de um contrato complexo, e menor
ser a probabilidade de uma parte impor seu comportamento oportunista outra, sob
pena desse comportamento oportunista implicar em uma soluo de continuidade da
relao.
Por outro lado, em casos de ativos que possuam algum tipo de
especificidade, a freqncia com que a transao ocorre, como ser detalhado, ser
considerada para determinar qual o tipo de controle mais eficiente para a transao.
A incerteza amplifica as lacunas que o contrato no pode prever. Em
um ambiente de incerteza aumenta a dificuldade de previso dos eventos futuros e,
conseqentemente, os riscos de uma parte sujeitar-se ao comportamento oportunista
de outra.
Por fim, a especificidade de ativos a varivel-chave do modelo.
Ativos sero especficos quando o retorno associado a sua utilizao depender da
continuidade de uma transao especfica. Quanto maior a especificidade dos ativos,
37
maior a perda associada ao comportamento oportunista do outro agente e, via de
conseqncia, maiores sero os custos de transao.
So identificadas 4 fontes de especificidades de ativos:

1. Especificidades de IocaIizao: decises prvias visando minimizar custos de
estocagem e transporte podem gerar ativos com especificidade de localizao, que
uma vez estabelecidos podem ser de difcil ou impraticvel transporte. Ex.: uma
subestao de distribuio de energia eltrica.
2. Especificidade fsica: caractersticas de design podem reduzir o valor do ativo em
uma aplicao alternativa. Ex.: equipamentos sob encomenda.
3. Especificidade de capitaI humano: esse tipo de especificidade surge atravs do
processo de "aprender fazendo (learning-by-doing) dos empregados de uma empresa.
Ex.: mo-de-obra alocada nos laboratrios de pesquisa e desenvolvimento das
empresas.
4. Especificidade de ativos dedicados: surge nos casos em que o fornecedor faz um
investimento que, exceto pela perspectiva da venda de uma quantidade expressiva de
produto para um determinado cliente, no seria feito. Ex.: fornecedores de autopeas
para montadoras em consrcio modular.

Nesse contexto, a Teoria dos Custos de Transao extrai o papel das
instituies na reduo dos custos de transao e no conseqente aumento da eficin-
cia econmica, ordenando os diversos modos de realizar transaes, notadamente: (i)
pelo mercado; (ii) governana trilateral; (iii) governana bilateral (contratos de longo
prazo); e (iv) organizao interna (hierarquia).
A governana pelo mercado mais eficiente quando, independente da
freqncia da transao, o ativo no especfico. Nesses casos, o fornecedor
aproveitar todos os ganhos de escala decorrentes do fato de produzir uma quantidade
maior do que a demandada pelo comprador, fornecendo o produto a um preo menor.
Sob outro prisma, por ser realizada no mercado reduz-se significativamente a
38
possibilidade de comportamentos oportunistas, uma vez que existem outros
fornecedores que foram o balizamento, via mercado, do preo e qualidade do produto.
A governana trilateral ocorre quando um terceiro avalia ex-ante a
quantidade, preo e qualidade do investimento e/ou quando um terceiro responsvel
pela soluo de um eventual litgio. o modo de governana recomendado quando os
ativos envolvidos possuem alguma especificidade e, portanto, necessrio algum grau
de controle, mas a freqncia da transao no justifica a criao de controles internos
ou a assuno da transao pela firma.
A governana bilateral aquela na qual ocorre alguma especificidade
de ativos e a freqncia com que a transao realizada recomenda que ela seja
disciplinada mediante um contrato de longo prazo.
A existncia de um contrato de longo prazo e a existncia de
especificidade em relao aos ativos justifica a criao de uma estrutura interna na
empresa para controlar a execuo do contrato.
Por fim, quando concorrem especificidade plena de ativos e recorrncia
da transao a governana mais eficiente seria no sentido de internalizar a operao,
afastando os custos de transao.
Os atos de concentrao vertical sero justificveis, portanto, quando
gerarem reduo dos custos de transao envolvidos na operao das empresas, ou
seja, quando gerarem eficincias econmicas, que iro ocorrer quando os custos de
transao forem superiores s economias de escala respectivas, ainda que
eventualmente possa ser verificado algum dos efeitos anticompetitivos mencionados
acima (criao/aumento de barreiras a entrada; foreclosure; e aumento da possibilidade
de coordenao).

6. Concentraes horizontais: Eficincias

As concentraes horizontais so as que potencialmente podem
produzir efeitos anticompetitivos mais significativos, dado que concerne a agentes
econmicos que atuam no mesmo mercado relevante.
39
No obstante, a moderna anlise antitruste no se limita a avaliar se
haver eventual concentrao de mercado aps o ato, mas tambm considera se
vivel o exerccio do poder de mercado decorrente da concentrao e, em caso
positivo, se as eficincias econmicas geradas pelo ato de concentrao so superiores
a seus custos.
Em termos analticos, assume-se que um ato de concentrao ser
eficiente se o efeito pr-eficincia decorrente da reduo de custos for maior do que o
"peso morto em uma situao de monoplio.
O seguinte grfico exemplifica o ganho de eficincia em contraposio
com o peso morto gerado pelo monoplio, assumindo que aps a fuso: (i) o preo P0
passa a ser Pm; (ii) os custos de produo so reduzidos, em funo das economias
geradas pela concentrao, de C para C'; (iii) o peso morto corresponde rea B; e
(iv) o ganho de eficincia corresponde rea C:


Fonte: POSSAS, Mario Luiz. Avaliao de 'eIicincias compensatorias no caso Ambev. In: MATTOS, Cesar
(org.). A Revoluo do Antitruste no Brasil. So Paulo : Singular, 2003. p.159.

Apenas considerando a eficincia aIocativa do exemplo, o ato de
concentrao gera eficincias se a rea C for maior do que B. Registre-se que o
conceito de bem-estar deduzido apenas em relao ao excedente total gerado, no
se preocupando com a distribuio desse excedente entre produtores e consumidores.
40
A essa crtica, os defensores do modelo afirmam que o excedente ser redistribudo,
em algum momento posterior, sociedade.
Nos termos do Guia para Anlise de Atos de Concentrao Horizontal
da SDE e da SEAE, determina que a anlise de um ato de concentrao horizontal
observar os seguintes passos:
1o. Definio do mercado reIevante. essencial para o procedimento
analtico delimitar o produto em relao ao qual e o espao geogrfico no qual se
travam as relaes de concorrncia.
2o. Verificar se h concentrao de mercado. Verifica-se se a
concentrao de mercado (medida pelo ndice CR4) confere ao agente poder de
mercado unilateral ou coordenado. Se no houver poder de mercado, a anlise
concluda e o ato aprovado.
3o. Verificar se h probabiIidade de exerccio de poder de
mercado. Nesse ponto a anlise desdobra-se em: (a) anlise das importaes como
um contrapeso ao poder de mercado (b) existncia de barreiras entrada (Teoria dos
Mercados Contestveis); e (c) anlise do exerccio unilateral e coordenado do poder de
mercado. Se existir poder de mercado mas no estiverem presentes as condies que
indicam que o mesmo ser exercido, o ato ser aprovado.
4o. Eficincias. Por fim, avaliam-se as eficincias geradas pelo ato.
Com fulcro nas eficincias o ato: (i) poder ser aprovado, caso as eficincias sejam
maiores que os custos; (ii) poder ser aprovado com restries; ou (iii) ser vedado, se
as eficincias forem menores que os custos.

1.4 Escolas

Tambm no escopo de facilitar o entendimento, trago at vocs um
texto para esclarecer algumas possveis dvidas com relao ao tema:

Polticas de Defesa da Concorrncia e Poltica Industrial:
Convergncia ou Divergncia?

41

1orge Fagundes


1.4.1 Base Normativa NeocIssica

1.4.1.1 Concorrncia

Na viso neoclssica, a concorrncia um estado estrutural que
garante a ausncia de cooperao entre as firmas. De fato, no enfoque neoclssico do
equilbrio geral, a concorrncia um conjunto de precondies - atomismo de mercado,
racionalidade otimizadora dos agentes, informao completa - necessrios para o
equilbrio competitivo, ou um processo de ajustamento a posies de equilbrio, com
eliminao de lucros anormais. Concorrncia, nesse sentido, sinnimo de ausncia
de rivalidade, posto que as empresas so price-takers, no esperando que suas aes
influenciem as decises das demais.
Em outras palavras, no conceito tradicional de concorrncia, no h
espao para a noo de diversidade e de distintas estratgias competitivas, na medida
em que a competio surge "subjugada" a uma teleologia equilibrista. A concorrncia
um processo de ajuste a um objetivo determinstico estabelecido fora de seu mbito,
como, por exemplo, eqalizar as taxas de lucro ou estabilizar a estrutura econmica. As
empresas, reduzidas a um conjunto de equaes, cumprem determinaes impostas
pelo meio ambiente, de acordo com critrios de conduta pautados pela presena de
uma suposta racionalidade objetiva
42
.
A racionalidade exclusivamente maximizadora dos agentes limita suas
possibilidades de ao, tratando- os como mero apndice servio da teoria de preos.
No mximo, poderia se afirmar que a teoria econmica tradicional reconhece a
existncia de somente uma ao competitiva na firma: a estratgia de competio via
preos. Mesmo neste caso, pode- se questionar a validade do emprego da palavra

42 Eventuais diferenas em seus comportamentos surgem como conseqncia de diferentes funes objetivos (maximizao de lucros, satisfao da gerncia
etc.) e de distintos estmulos oriundos da estrutura de mercado na qual esto inseridas. Contudo, dada a estrutura da indstria e reconhecido um pequeno
espao para alternativas opes face a preos e quantidades, as empresas que se localizam em um mesmo ambiente devem se comportar da mesma forma.
42
estratgia para designar as atitudes da firma nas decises de "precificao", na medida
em que seus contedos j obedecem as determinaes externas da prpria teoria. De
acordo com Schumpeter, a teoria neoclssica do equilbrio geral seria marcada pelo
"princpio da estratgia excluda (Burlamaqui e Fagundes, 1993).

1.4.1.2 Eficincia

Existem trs conceitos bsicos ligados a definio esttica de eficincia
econmica no contexto neoclssico. A noo de eficincia produtiva significa operar a
tcnica produtiva instalada numa dada unidade produtiva num nvel prximo o bastante
do rendimento mximo permitido teoricamente por uma dada tecnologia. claro que
este limite depende de vrios fatores que podem dificultar a definio precisa de um
timo, mas o que importa essencialmente aqui que se trata de um conceito tcnico.
Em termos econmicos convencionais, equivale a operar sobre uma dada funo de
produo (e no abaixo dela) e, ao faz-lo, minimizar custos de produo (Possas et
alli, 1995).
J a eficincia alocativa estritamente econmica e a mais usada pelos
economistas. Desnecessrio lembrar que definida usualmente pelo critrio de Pareto
e formulada teoricamente por referncia ao modelo de equilbrio geral competitivo, o
qual por sua vez permite demonstrar, por meio dos chamados teoremas de bem-estar,
a relao biunvoca entre o equilbrio geral competitivo e configuraes de consumo
(alocaes) Pareto-eficientes, sob alguns critrios restritivos
43
.
Por eficincia distributiva, s vezes reduzida alocativa devido sua
matriz esttica comum, entende- se a eliminao pela concorrncia de lucros
extraordinrios. Norma de equilbrio dos mercados desde os economistas clssicos -
bem mais antiga, portanto que os critrios paretianos -, esta idia da funo distributiva
dos mercados considera disfuncional a persistncia de preos acima dos custos

43 O importante ressaltar que esse critrio, alm de esttico, s faz sentido num contexto terico em que a conceituao e os atributos da concorrncia so
aqueles do equilbrio geral competitivo: concorrncia perfeita (atomstica) em todos os mercados. As situaes, que so as encontrveis nas indstrias do
mundo real, de concorrncia imperfeita, externalidades e rendimentos crescentes (economias de escala), so tratadas pela ortodoxia econmica como "falhas
de mercado em vez de falhas do prprio modelo terico de concorrncia adotado, que atribui ao mercado um potencial equilibrador e alocativo que ele no
possui, luz de toda evidncia.
43
unitrios (e no apenas dos custos marginais), e portanto, de lucros acima do
considerado "normal
44
.

1.4.1.3 Poltica Industrial

A partir dessas definies de concorrncia e eficincia esttica, a
poltica industrial de raiz neoclssica tem como objetivo corrigir as chamadas "falhas de
mercado; isto , aquelas situaes onde as caractersticas do mercados, afastando- se
do modelo ideal, no permitem que os preos desempenhem adequadamente suas
funes de coordenao e transmisso de informaes de modo socialmente timo
45
.
Tais falhas esto normalmente associadas a presena de: (i) externalidades; (ii)
existncia de poder de mercado; e (iii) assimetria de informao (Ledyard, 1989). Na
presena dessas falhas, portanto, o sistema de mercado no capaz de gerar uma
alocao tima dos recursos dados, de modo que a interveno do Estado pode ser
economicamente eficiente.
Sendo assim, a poltica de defesa da concorrncia torna- se, por
derivao lgica, uma forma de poltica industrial, ao coibir o surgimento de poder de
mercado e a prtica de condutas abusivas dele derivadas. Tal interpretao parece
estar refletida nas recomendaes de organismos internacionais e da prpria
Comunidade Europia na dcada de noventa no que tange as caractersticas bsicas
da interveno governamental (OECD, 1992 e Comisso das Comunidades Europias,
1990). Se, de um lado, tais recomendaes enfatizam o papel das firmas e dos
mercados como a principal fora geradora de competitividade e desenvolvimento
tecnolgico no longo prazo, de outro lado, a funo das polticas de defesa da
concorrncia se torna crucial para garantir o funcionamento adequado dos mesmos,
atravs de sua ao sobre a estrutura dos mercados e as condutas das empresas.
Trata- se de garantir o aumento da concorrncia atravs de medidas voltadas para o
fortalecimento da disciplina dos mercados, ainda que o conceito de disciplina esteja

44 Consagrada na anlise microeconmica ortodoxa desde Marshall, a noo de que uma operao eficiente dos mercados supe tendncia a eliminar lucros
extraordinrios (positivos ou negativos) requer no apenas uma concorrncia interna capaz de aplainar as assimetrias entre competidores e nivelar preos e
custos, mas uma concorrncia potencial igualmente eficaz, o que supe livre entrada e sada dos mercados (ausncia de sunk costs e de ativos especficos).
45 Em outras palavras, so aquelas situaes onde os preos de mercado divergem dos custos e preos sociais.
44
associado, embora no exclusivamente, a uma viso ainda essencialmente esttica do
processo econmico.
Note- se que a cooperao entre os agentes econmicos, sobretudo
entre concorrentes, sempre foi vista, na poltica antitruste tradicional, como causadora
de perdas de bem estar social para a sociedade. Entretanto, evolues recentes, dentro
da prpria teoria neoclssica, reconhecem a presena de importantes externalidades
tanto na atividade produtiva, como na inovativa, que podem, ainda que no
necessariamente, justificar a cooperao entre competidores.
Katz e Ordover (1990) listam quatro fontes geradoras de diferenas
entre os benefcios privados e sociais derivados das atividades de P&D: (i) spillovers
tecnolgicos; (ii) existncia de ativos complementares; (iii) polticas antitruste que
inibam equivocadamente os investimentos em P&D; e (iv) o baixo grau de
apropriabilidade das inovaes em alguns setores. Por outro lado, a concluso dos
autores a de que nem toda a cooperao ex-ante em P&D capaz de gerar ganhos
lquidos de bem estar. Pelo contrrio, sob certas circunstncias
46
, o resultado pode ser
a reduo da competio e da explorao - difuso das inovaes, fato que implica,
sob o prisma normativo, uma abordagem caso a caso no mbito das polticas de defesa
da concorrncia.

1.4.2 Base Normativa Neo-schumpeteriana

1.4.2.1 Concorrncia

Uma abordagem inteiramente alternativa neoclssica pode ser
construda a partir da obra de Schumpeter. Na sua viso, a concorrncia um processo
de interao entre unidades econmicas voltadas apropriao de lucros e
valorizao dos ativos de capital. A obteno de lucros no pressupe nem conduz a
algum equilbrio, como, por exemplo, a igualao entre taxas de retorno do capital; ao

46 Por exemplo, se as firmas so competidoras, a realizao de investimentos em P&D por parte de uma delas implica a gerao de externalidades negativas
sobre a outra, de modo que o resultado da cooperao entre elas seria a reduo do incentivo ao investimento em P&D. Outra forma de resultado negativo do
ponto de vista social derivado de cooperao ex-ante em P&D est na possibilidade de seu uso como mecanismo de coluso, atravs da troca de
informaes, no nvel do mercado de produtos.
45
contrrio, est relacionada a desequilbrios oriundos do esforo de diferenciao e
criao de vantagens competitivas pelas empresas, que se esforam por ret-las na
forma de ganhos monopolistas, ainda que temporrios e restritos a segmentos
especficos de mercado (Burlamaqui e Fagundes, 1993).
Tem- se, portanto, em sentido rigoroso, que nem os lucros so
"normais em alguma acepo relevante - eles tm mais a natureza de rendas ou quase
rendas marshallianas do que de rendimentos de um fator em equilbrio, como na
tradio neoclssica -, nem situaes monopolsticas so intrinsecamente anti-
competitivas, pois constituem o objetivo mesmo, e muitas vezes o resultado, do
processo competitivo, ainda que de forma temporria e restrita; vale dizer, monoplio
no "o contrrio de concorrncia.
O principal elemento causador das transformaes econmicas,
segundo Schumpeter, so as "novas combinaes", isto , inovaes que podem
assumir as seguintes formas: a) novos produtos; b) novos processos de produo; c)
novos mercados; d) novas fontes de matrias primas e; e) novas organizaes
industriais. Estes fatores so entendidos como formas de concorrncia, cuja eficcia em
relao aos meios tradicionais - preo, qualidade, etc. - como "um bombardeio
comparado a se forar uma porta" (Schumpeter, 1954, p. 114).
Em resumo, para Schumpeter, o lucro decorre de um monoplio
temporrio de vantagens obtidas atravs de inovaes - que, para o autor, se
constituem na forma mais eficaz de competio - esvaindo-se com a difuso destas ao
longo do processo de concorrncia ou pelo aparecimento de outras inovaes. Diante
da noo de concorrncia shumpeteriana, que enfatiza seu carter ativo e
desequilibrador, abrem-se as possibilidades para a anlise das estratgias
competitivas, e, portanto, das formas de competio em cada mercado. A diferenciao
entre as empresas torna-se, simultaneamente, pressuposto e resultado do processo de
concorrncia e da evoluo do sistema econmico.
No universo da destruio criativa, o princpio das aes estratgicas
conduzidas pelas firmas no embate competitivo torna- se o centro das foras de
mudana da estrutura industrial (Gaffard, 1990, segunda parte, pg. 150). As firmas
passam a ser capazes de transformar o meio ambiente, gerando novas tecnologias,
46
produtos, servios, mtodos de gesto e alterar as preferncias dos consumidores, com
o objetivo de conquistarem poder de mercado e lucros extraordinrios. Em particular, a
cooperao entre firmas torna- se uma possvel fonte de gerao de inovaes e,
portanto, de eficincia dinmica.

1.4.2.2 Eficincia

A viso terica schumpeteriana, no considera a eficincia alocativa
esttica como particularmente relevante, uma vez que seu foco est colocado sobre as
propriedades dinmicas da concorrncia e dos mercados, cujo impacto alocativo, e
respectivas implicaes normativas, devem ser vistas pela tica da gerao, filtragem
seletiva e difuso das inovaes. Na viso schumpeteriana, a dimenso mais relevante
da concorrncia - inclusive para efeito de extrair dos mercados o mximo de eficincia
social (bem- estar) - no essa de ajustamento, ainda que tambm presente, mas a de
criao de novos espaos econmicos (novos e melhores produtos e processos,
preferencialmente mais baratos, novos mercados e formas de organizao da
produo, etc.); numa palavra, inovaes.
Neste contexto, uma noo mais avanada de eficincia dinmica dos
mercados vem sendo proposta ultimamente na literatura econmica antitruste
47
.
Embora na prtica represente um progresso decisivo frente prvia hegemonia
absoluta da noo de eficincia alocativa esttica como critrio de bem- estar, seu
enquadramento terico predominante ainda paretiano, na medida em que
identificada como eficincia alocativa intertemporal uma alocao Pareto- tima de
recursos entre presente e futuro (Baumol e Ordover, 1992).
No enfoque schumpeteriano, a noo de eficincia dinmica dos
mercados deve ser redefinida pela tica da viso dinmica da prpria concorrncia, e

47 Geroski (1988), p. 189; Jorde & Teece (eds.) (1992), ntrod., pp.15- 16; e principalmente Baumol & Ordover (1992). Tal conceito ainda encontra resistncia na
comunidade administrativa e legal, especialmente no formato convencional de trade-off alocativo entre bem- estar presente e futuro, que formulado de modo
abstrato no oferece garantias de que o sacrifcio de eficincia alocativa esttica atual devido a preos supra- competitivos, justificados por alguma inovao
incremental, venha a ser compensado adiante por custos reduzidos e/ou produtos de melhor qualidade. O temor arraigado do poder monopolista de mercado,
e de sua manipulao dos consumidores, impede que argumentos que paream valorizar a eficincia produtiva em detrimento do combate imediato aos
monoplios e ao poder de mercado tenham reconhecimento amplo (Areeda, 1992). No obstante, crescente nas legislaes e nos rgos responsveis por
sua aplicao, nos EUA como na Europa, a aceitao de defesas de operaes de aquisio, fuso e joint-ventures que aumentem a concentrao industrial,
com base em alegao bem fundada de promoo de maior eficincia produtiva, tcnica e organizacional, em benefcio pelo menos parcial dos consumidores
e sem prejuzo da concorrncia (Afonso, 1992).
47
no apenas de seus efeitos alocativos. Nesta direo prefervel uma noo de
eficincia seletiva dos mercados, que na tradio neo-schumpeteriana evolucionista
inaugurada por Nelson & Winter so vistos como, essencialmente, ambientes de
seleo de inovaes em sentido amplo (Nelson e Winter, 1982, Cap. 1). Uma
operao eficiente dos mercados, nesta acepo, dispensa equilbrio e otimizao
alocativa esttica e implica um ambiente suficientemente competitivo - tal como definido
anteriormente para que as inovaes encontrem oportunidade adequada para serem
no s difundidas, como geradas e incorporadas num ritmo intenso, dentro dos limites
possibilitados pela tecnologia e pela limitao de recursos e dos padres internacionais
(Possas et alli, 1995).
Em termos de bem- estar social, o pressuposto implcito o de que o
processo de inovao essencial para o desenvolvimento econmico e que
proporciona benefcios sociais, impossveis de auferir de imediato, superiores aos
benefcios que permite apropriar privadamente, e sem os quais no haveria inovaes
numa economia capitalista (Jorde e Teece, 1992, p. 60). Como so as empresas, em
ltima anlise, os agentes desse processo, a fora competitiva do mercado enquanto
ambiente seletivo, e por isso necessariamente inovador, no pode logicamente ser
contraposta fora (e eventual poder de mercado) das empresas individuais, que
devem para tanto nutrir- se de recursos prprios (implicando margens de lucro
mnimas), alm de crdito para os investimentos necessrios para capacitar- se
adequadamente em termos produtivos, tecnolgicos e organizacionais (ibidem, pp.
50ss)
48
.

1.4.2.3 Poltica Industrial

A especificao dos objetivos e instrumentos de uma poltica industrial
cuja base normativa repouse sobre a viso neo-schumpeteriana do funcionamento dos
mercados uma tarefa que ainda est por ser realizada
49
.

48 A existncia de um potencial trade-off entre a presso competitiva do ambiente de mercado (incluindo os dispositivos regulatrios) e o poder individual
associado capacidade prpria de ao e de reao das empresas a tais presses um dado complexo de avaliar, mas essencial a ser priorizado, e no
desconsiderado, pela legislao, diretrizes e cultura da poltica antitruste.
49 Para uma tentativa preliminar de construo de uma poltica industrial com base em Schumpeter, ver Burlamaqui e Fagundes, 1993 e Possas, 1996.
48
Com efeito, a abordagem neo-schumpeteriana, ao privilegiar a
dimenso firma como unidade de anlise bsica, endogeneizar as estruturas de
mercado e enfatizar a natureza local e tcita do aprendizado e desenvolvimento
tecnolgico remete a interveno do Estado para o mbito sistmico.
Trata- se de promover a competitividade na sua dimenso sistmica,
atravs de aes que atuem sobre trs tipos de fatores (Possas, 1996): (i) fatores que
estimulem a criao de um ambiente competitivo, ou seja, de mercados que sejam
capazes de exercer sua principal funo sob o prisma schumpeteriano: a seleo das
firmas mais eficientes, tendo em vista aumentar a eficincia do sistema econmico; ()
fatores geradores de externalidades positivas competitividade empresarial, tais com
desenvolvimento de infra-estrutura adequada e educao bsica; e (iii) fatores poltico-
institucionais, tais como as polticas macroeconmicas e outras polticas de carter
horizontal.
Neste contexto, a cooperao entre os agentes econmicos deve ser
fortalecida na medida em que seja necessria ao desenvolvimento e difuso de
inovaes. Tal recomendao parece derivar dos conceitos de concorrncia e eficincia
acima expostos. De fato, uma importante implicao para o funcionamento dos
mercados na sua dimenso dinmica diz respeito interao entre empresas no
contexto inovativo. novao requer em medida crescente cooperao entre empresas,
no para eliminar a concorrncia entre elas, mas para torn-las mais competitivas. Com
freqncia a reestruturao empresarial e industrial voltada para esse objetivo supe a
aquisio, construo ou aproveitamento de ativos complementares entre distintas
empresas, seja no mbito tecnolgico, de fabricao, comercializao, marketing e
servios (Jorde e Teece, 1992, p. 53).
Muitos desses ativos so especficos, no reconversveis sem altos
custos e no disponveis no mercado, implicando contratos mais complexos e relaes
mais duradouras de interdependncia entre os parceiros envolvidos, de modo a
economizar em custos de transao (Williamson, 1986, 1992). A hiptese de que tais
contratos e alianas levem cartelizao pouco provvel - ainda que no descartvel
- em presena de alto dinamismo tecnolgico, rivalidade e abertura comercial e
financeira internacional.
49
Essas caractersticas parecem ter sido reforadas pelo novo paradigma
tecnolgico, ligado a emergncia da microeletrnica e das novas tecnologias de
informao. O novo paradigma tem implicado uma mudana nos fatores competitivos,
que se expressam no surgimento de novos requisitos de competitividade, a saber
(Possas, 1996, p. 97): (i) maior importncia da concorrncia via inovao; () nfase
nas capacitaes ligadas ao aprendizado e a qualificao dos recursos humanos; (iii)
busca de flexibilidade produtiva, seja atravs do uso das novas tecnologias de
automao flexvel ou de novos mtodos gerenciais, seja por intermdio de alianas
estratgicas; e (iv) ampliao de mbito da competio, cujo carter crescentemente
global.
A poltica industrial, dentro desse cenrio, deveria criar incentivos a
cooperao entre empresas tanto no mbito horizontal, sobretudo na rea de P&D,
como na dimenso vertical, facilitando a relao fornecedor usurio para troca de
informaes. Trata- se, em geral, de gerar mecanismos que facilitem o aprendizado
coletivo. Por outro lado, esse objetivo no absoluto, vale dizer, deve estar
condicionado ao principal papel da poltica industrial num contexto schumpeteriano: "o
fortalecimento de um ambiente competitivo, na qual a posio das empresas que
exercem liderana de mercado seja permanentemente questionada e o conjunto de
empresas esteja submetido a uma contnua presso competitiva (Possas, 1996, p.
101). Tal presso competitiva fundamental para que o processo de concorrncia
possa se efetivar, de modo a gerar seu principal resultado numa economia de mercado:
o desenvolvimento e a difuso de inovaes que ampliem a eficincia econmica.
O papel da poltica de defesa da concorrncia, nessa abordagem, pode
ser inteiramente complementar e funcional ao da poltica industrial, a semelhana,
embora por razes inteiramente distintas, do que ocorre no mbito da base normativa
neoclssica, acima desenvolvida.
A poltica de defesa da concorrncia na abordagem neo-
schumpeteriana, portanto, pode - e deve - manter parte de suas funes e instrumentos
tradicionais. A questo aqui parece ser mais a de uma ampliao dos conceitos e das
variveis de anlise, do que uma alterao radical no contedo e nas metas da poltica
em si. O ponto central das divergncias parece residir no mbito de atuao da poltica
50
de defesa da concorrncia: a base normativa neo-schumpeteriana certamente aponta
para a importncia da cooperao entre os agentes econmicos, sobretudo nas
indstrias de alta tecnologia. No entanto, tal postura no implica necessariamente
conflito com a poltica de defesa da concorrncia em toda a sua extenso.
Em particular, maior nfase deveria ser dada ao monitoramento das
condutas, sobretudo nas indstrias onde a cooperao entre concorrentes no
desenvolvimento de P&D fosse permitida. Note-se, entretanto, que, conforme j
apontado, nem sempre a cooperao em P&D pr-competitiva, gerando aumento de
eficincia, seja ela esttica ou dinmica, cabendo, portanto, um exame detalhado
dessas associaes por parte dos rgos de defesa da concorrncia. Nesse quadro,
portanto, e sob as devidas salvaguardas de eficincia potencial demonstrvel ou
passvel de monitorao rigorosa, a poltica antitruste estar provavelmente
favorecendo dinamicamente a concorrncia e o bem-estar decorrentes de esforos
inovativos bem- sucedidos (ainda que nem todos venham a s-lo) ao admitir que a
cooperao assim definida pode representar um aspecto da prpria concorrncia, e
portanto pr competitiva, e no uma conduta antagnica a esta, autorizando a
realizao desses contratos inter-firmas em lugar de restringi-los.
Por outro lado, os argumentos neo-schumpeterianos devem ser
relativizados para o caso de indstrias marcadas por trajetrias tecnolgicas
caracterizadas, por exemplo, por baixo grau de oportunidade. Nesses casos, o controle
dos atos de concentrao permanece como um importante instrumento inibidor de
efeitos anticompetitivos sobre os mercados. Note- se que tal postura no contraditria
com a hiptese de que as estruturas de mercado sejam endgenas, posto que a poltica
de defesa da concorrncia, em suas verses modernas, tem como alvo somente a
concentrao de mercado derivada de fuses, aquisies e joint-ventures que no
motivadas pela busca de eficincias, mas to somente aquelas voltadas para a
eliminao da concorrncia, possibilidade que no pode ser, teoricamente, descartada
a priori.

1.4.3 ConcIuses

51
A importncia de se articular a poltica antitruste poltica industrial
inegvel. No entanto, as polticas de regulao da concorrncia, em especial aquelas
consubstanciadas nas legislaes antitruste e nas instituies que as implementam,
raramente so analisadas tendo como pano de fundo a concepo de uma poltica
industrial integrada e abrangente. De certo modo, isso reflete um enfoque
predominantemente liberal entre os defensores da poltica antitruste, que encaram a
ao governamental nesta rea como a contrapartida natural de uma postura menos
intervencionista, constituindo apenas uma salvaguarda contra certos efeitos negativos
do livre jogo das foras de mercado (OECD, 1991).
A questo fundamental est em saber se os elementos comuns destas
polticas so fontes de complementaridade ou incompatibilidade. O escopo e a
profundidade limitadas deste trabalho no permitem arriscar qualquer resposta mais
conclusiva, mas apenas indicar alguns caminhos para isso. A alternativa mais profcua
de avano est em afastar um pouco a problemtica antitruste da contraposio - muito
carregada de ideologia ou de concepes equivocadas quanto lgica de
funcionamento dos mercados - entre posturas estritamente liberais ou intervencionistas.
Talvez seja possvel, aceitando- se como ponto pacfico que alguma
forma de poltica industrial algo inevitvel no capitalismo contemporneo, encontrar
uma funcionalidade para os aparatos regulatrios antitruste, desde que os conceitos de
eficincia econmica e concorrncia que lhes servem de base seja ampliados. Seria
necessrio, ento, reavaliar a listagem das prticas empresariais tradicionalmente
consideradas indesejveis, estimando seus impactos a partir de trade-offs entre ganhos
alocativos, economias de custos de transao e acelerao do ritmo do aprendizado e
da introduo de inovaes - o que poderia permitir que as polticas antitruste
deixassem de constituir uma defesa da concorrncia somente em suas dimenses
estticas e passassem a fazer parte de um arcabouo institucional voltado para a
elevao do dinamismo dos sistemas nacionais de inovao e da eficincia seletiva dos
mercados.
No entanto, as bases normativas acima apresentadas que podem
nortear a execuo de polticas industriais e da poltica de defesa da concorrncia
apontam para a existncia de possveis pontos de divergncia. Em primeiro lugar,
52
destaca- se a dimenso temporal dos dois tipos de poltica. Enquanto a defesa da
concorrncia confere nfase maior ao curto prazo, a poltica industrial, sobretudo a de
raiz neo-schumpeteriana, atua com objetivos de longo prazo, fato que pode implicar o
surgimento de trade-offs entre eficincia esttica e eficincia dinmica. O problema est
no somente na necessidade de se estimar esse trade-off para efeito de deciso
quanto validade da interveno, mas tambm no fato de que a sociedade pode no
estar disposta a sacrificar seu bem estar presente em troca de uma maior potencial bem
estar no futuro.
Em segundo lugar, permanecem importantes diferenas no que tange a
questo de mtodo e instrumentos de anlise que norteiam a implementao das
polticas. A viso de poltica industrial mais ampla, incorporando outras variveis alm
da prpria concorrncia, tais como externalidades, assimetrias de informao e
aprendizado. sso pode implicar o surgimento de trade-off entre os diversos objetivos:
por exemplo, o estmulo a cooperao entre concorrentes pode facilitar o aprendizado,
mas sacrificar o nvel de concorrncia nos mercados onde as empresas atuam. Existem
tambm dificuldades analticas mais srias por parte da poltica de defesa da
concorrncia, tais como a definio do mercado relevante em mercados onde a
concorrncia baseia- se na introduo de inovaes e na aferio quantitativa do trade-
off entre eficincia esttica e eficincia dinmica.
No que essas dificuldades no estejam presentes na elaborao das
polticas industriais - como definir, por exemplo, o volume timo de subsdios no caso
de externalidades positivas. O problema reside no fato de que as polticas de defesa da
concorrncia possuem uma natureza eminentemente jurdica, que implica a existncia
de limitaes e condicionantes legais associados a sua execuo que no se verificam
no caso da poltica industrial.
Por exemplo, no Brasil, bem como em outros pases, a conduta dos
rgos de defesa da concorrncia, bem como os objetivos e escopo das polticas por
eles implementadas, so definidas por leis especficas, constitucionalmente amparadas.
Finalmente, existem as diferenas derivadas do tipo de eficincia que
se deseja promover. Novamente surge a questo das relaes entre defesa da
concorrncia e Direito Econmico. Em muitos pases, como no caso dos EUA, por
53
exemplo, a eficincia distributiva, isto , a preocupao com o consumidor, deriva de
imposies constitucionais, ainda que se possa demonstrar, do ponto de vista
estritamente econmico, que uma certa conduta ou ato de concentrao geradora de
ganhos lquidos de eficincia econmica para a sociedade como um todo.
A despeito desses pontos de divergncia, preciso notar a existncia
de importantes reas de convergncia ou complementaridade, que se manifestam em
ambas as filiaes tericas examinadas nesse artigo. Em primeiro lugar, a
competitividade no mbito setorial tambm depende da existncia de presses
competitivas, que devem ser mantidas e resguardadas pelas polticas de defesa da
concorrncia, sobretudo no mbito de sua atuao sobre as estruturas de mercado.
importante notar que tal afirmativa encontra respaldo no somente na teoria
neoclssica e nos modelos de organizao industrial baseados no esquema estrutura-
conduta- desempenho, mas tambm na viso neo-schumpeteriana.
Embora ainda carente de desenvolvimento terico mais aprofundado, o
nmero de firmas tambm uma varivel importante, ainda que no a nica, em uma
abordagem neo-schumpeteriana, na medida em que implica maior diversidade e,
portanto, maior grau de experimentao de novas trajetrias tecnolgicas e
adaptabilidade dos sistema econmico a choques exgenos.
Nesse sentido, um maior grau de concentrao derivado de uma fuso
entre concorrentes, por exemplo, ainda que implique eficincias produtivas via
economias de escala, pode gerar ineficincias dinmicas expressivas, por intermdio da
reduo da diversidade presente da indstria.
Em segundo lugar, ambas as polticas desejam promover a eficincia
econmica, seja ela de natureza esttica ou dinmica. Embora diferentes nfases no
tipo de eficincia a ser privilegiada possam, como j apontado, gerar reas de conflito,
possvel tentar concili-las atravs do reconhecimento de que as duas dimenses so
importantes na definio da competitividade das firmas. Nesse sentido, as polticas de
defesa da concorrncia tem incorporado, conforme demonstrado nesse artigo, em seu
instrumental analtico, as questes de eficincia dinmica, ao passo que as bases
normativas de polticas industriais de cunho heterodoxo freqentemente ignoram o
problema da alocao esttica dos recursos, fato que pode levar a formulao de
54
programas de polticas industriais que penalizam em excesso o consumidor. Em
particular, preciso observar que o argumento associado s eficincias derivadas da
presena de economias de escala deve ser relativizado no somente quando as taxas
de crescimento do mercado so expressivas e/ou a tamanho absoluto do mercado j
permite a instalao de diversas plantas mnimas eficientes, mas tambm pela
possibilidade de que novos progressos tecnolgicos reduzam o tamanho mnimo
eficiente. Alm do mais, a reduo da presso competitiva pode levar ao aumento da
ineficincia X e da possibilidade de conluio.
Finalmente, a poltica de defesa da concorrncia pode complementar a
poltica industrial na medida em que funcione como salvaguarda contra eventuais
efeitos anticompetitivos derivados da cooperao e troca de informaes entre firmas.
Esse nvel de complementaridade aponta para a importncia crescente do
monitoramento das condutas, sobretudos para as empresas engajadas em prticas
cooperativas com seus concorrentes. Note- se que a afirmao de que a cooperao
importante para o desenvolvimento tecnolgico no deve ser interpretada como um
imperativo universal; por exemplo, a cooperao em P&D pode evitar a concorrncia via
corrida por patentes reduzindo o ritmo das pesquisas e dos investimentos em
desenvolvimento de novas tecnologias.
Do exposto acima, pode- se apresentar algumas possveis solues
que facilitem a integrao das polticas indstrias e de defesa da concorrncia, ainda
que tais solues tambm impliquem o surgimento de outros riscos no desprezveis.
Resumidamente, as medidas propostas so:
(i) cooperao entre os rgos de defesa da concorrncia e a poltica
industrial, no sentido de que os rgos envolvidos na elaborao e execuo dessas
polticas trabalhem de forma coordenada, com constante troca de informaes, anlises
e intercmbio de pessoal. O principal risco derivado dessa proposta encontra- se na
utilizao indevida da poltica de defesa da concorrncia;
(ii) criao de reas de exceo para setores industriais no mbito de
acordos de joint-ventures entre concorrentes na rea de P&D. Nesse caso, o risco
encontra- se associado a maior probabilidade de captura da poltica de defesa da
concorrncia por parte dos interesses privados, sobretudo em pases onde a cultura da
55
concorrncia ainda no difundida e os gastos com P&D das firmas locais
insignificantes, de modo que a competio via inovao depende fortemente das
tecnologias desenvolvidas no exterior;
(iii) flexibilizao da legislao, com a adoo de regras da razo, ao
invs de infraes per se, e anlise caso a caso. Nesse caso, o principal risco deriva da
possibilidade de falhas de governo, com decises arbitrrias e pouco fundamentadas
do ponto de vista tcnico. Esse problema, no entanto, pode ser evitado com a
elaborao de guidelines que informem a sociedade as regras que orientam a anlise
dos rgos responsveis pela defesa da concorrncia.
Note- se que tais guidelines no podem jamais eliminar a flexibilidade
da anlise procedida pelos rgos de defesa da concorrncia, sem que isso seja um
defeito particular da legislao antitruste: na verdade, todas as decises de poltica
econmica esto sujeitas as inclinaes e as formaes econmicas especficas de
seus formuladores;
(iv) maior nfase no monitoramento das condutas das empresas, sem,
no entanto, eliminao dos controles sobre os atos de concentrao. Note- se que o
uso exclusivo dos controles sobre as condutas sem apoio das medidas de carter
estrutural implica o risco de atuao insuficiente dos rgos de defesa da concorrncia,
dada as dificuldades de monitoramento eficiente na presena, no eliminvel, de fortes
assimetrias de informao; de prova e enforcement no campo jurdico; e de maior custo
para o governo, e, portanto, social.
Uma ltima observao diz respeito as relaes entre a poltica
industrial e a poltica de defesa de concorrncia na rea estrutural. Em geral, a primeira
procura incentivar o aumento do grau de concentrao das indstrias, sobretudo
quando confrontadas com a concorrncia internacional e/ou com processos de
reestruturao, enquanto a segunda vista como coibidora de atos de concentrao,
na medida em que esses aumentam a possibilidade de conluio entre concorrentes. Tal
trade-off, no entanto, aparentemente falso ou, no mnimo, exagerado em suas
implicaes.
Em primeiro lugar, embora a literatura econmica no possua uma
teoria definitiva sobre o comportamento dos oligoplios, fato que implica a ausncia de
56
uma base normativa segura para o julgamento de atos de concentrao horizontais que
gerem maior concentrao de mercado, existem evidncias tericas e empricas
suficientemente fortes para suportar a hiptese de que mercados concentrados em que
as empresas no enfrentem concorrncia potencial significativa e no estejam
engajadas em concorrncia via inovaes so mais conducentes emergncia de
prticas anti-competitivas e formao de preos no- competitivos.
Em segundo lugar, a teoria de organizao industrial j evoluiu o
suficiente para gerar instrumentos analticos capazes de fornecer uma orientao,
seno precisa, bastante segura para o exame antitruste de atos de concentrao
econmica horizontais por parte das autoridades responsveis pela defesa da
concorrncia. Conceitos tais como os de mercado relevante, barreiras entrada, graus
de concentrao, concorrncia potencial, ritmo do progresso tcnico, eficincias
produtivas e ambiente competitivo, adicionados histria das empresas e de seus
setores de atividade, bem como as diretrizes da poltica industrial, permitem que os
rgos de defesa da concorrncia possam ter um razovel grau de segurana na
elaborao de suas anlises e concluses.
Em terceiro lugar, aceitos os argumentos acima apresentados, os
controles sobre atos de concentrao permitem a economia de recursos do Estado,
pois agem de forma preventiva, ao proibirem aquelas fuses, aquisies e joint-
ventures que se revelem potencialmente anti-competitivas e no apresentem
salvaguardas compensatrias adequadas. Tais aes so, evidentemente, menos
custosas do que aquelas associadas aos constantes monitoramentos dos mercados no
caso do controle das condutas.
Finalmente, o controle sobre tais atos no implica sua proibio. Pelo
contrrio, a experincia internacional mostra que a grande maioria dos atos de
concentrao aprovada com a imposio dos mais variados tipos de restries.
importar lembrar que a poltica de defesa da concorrncia examina
somente algumas formas particulares de aes que levam a concentrao do mercado,
a saber, aquelas ligadas as fuses, aquisies e joint-ventures. No h razo, a priori,
para se postular que tais aes sero sempre pr- competitivas, dispensando- se,
dessa forma, a existncia de controles sociais sobre as mesmas.
57
A conciliao da poltica de defesa da concorrncia no mbito estrutural
com a poltica industrial pode ser realizada, quando necessria e conforme j apontado,
sem grandes dificuldades, mediante a criao de "zonas de exceo, isto , a
especificao de um conjunto seletivo de indstrias que, por serem alvo de polticas
industriais, estariam, durante certo perodo de tempo, fora do escopo da poltica de
defesa da concorrncia. A definio de tais zonas deveria ser construda em conjunto
pelos rgos responsveis pela elaborao e execuo das polticas industriais e de
defesa da concorrncia, tendo em vista o correto balanceamento de todas as variveis
envolvidas. Vale lembrar que a prpria poltica de defesa da concorrncia no ignora o
papel da concorrncia internacional e da concorrncia via inovaes na configurao do
ambiente competitivo domstico, como bem demonstram o conceito de mercado
relevante e as consideraes sobre as caractersticas da tecnologia, ambas
empregadas no exame da natureza e dos efeitos dos atos de concentrao sobre a
dinmica competitiva dos mercados.

58
Aula 6:

2 Da Poltica da Concorrncia.
2.1 Estado Provedor



" aquele que busca minimizar os efeitos indesejveis da desigualdade social.
A incapacidade do setor privado para gerir os problemas decorrentes das
desigualdades sociais, afeitas ao desequilbrio na circulao de renda, exige a
presena do Estado em determinados cenrios. O Estado, nesta hiptese,
assume com significativo interesse o desempenho das funes ligadas
educao, sade, ao saneamento, assistncia social, previdncia etc.
50
.

Tambm conhecido como Welfare State, ou seja, existe uma poltica
em que o governo cobra um imposto e taxas agressivas, cuidando de redistribuir a
renda, procurando solver os problemas ocasionados pelas polticas oriundas em parte
pelos liberalistas.

"O Welfare State era, ou ainda , em alguns poucos Estados, caracterizado
pela existncia de estruturas pblicas gigantescas que por vezes se tornavam
ou tornam os mesmos inoperantes. Ainda, o custo de manuteno destas
estruturas impedia o Estado de implementar novas funes afeitas
organizao econmica contempornea. Em muitos pases o Estado tinha a
nica funo de manter sua estrutura de bem-estar social
51
.

Apesar das vrias polticas pblicas assistencialistas existentes no
Brasil, aqui nunca existiu um verdadeiro Welfare State, pois distribuio do bem-estar
social no quer necessariamente dizer que suplante todas as funes de educao,
sade, saneamento, assistncia e previdncia social, dispostas no conceito de
Leonardo Arquimino de Carvalho.



50
CARVALHO. Op. Cit. p. 22.
51
CARVALHO. Op. Cit. p. 22-3.
59
2.2 Estado empreendedor em sentido estrito


" aquele que assume o comando de determinados setores
econmicos. O motivador principal sem dvida decorrente da impossibilidade do
capital privado de financiar certos setores que exigem investimentos custosos e nem
sempre imediatamente rentveis
52
, como o caso das estruturas de base.


2.3 Estado empreendedor em sentido lato


"Neste modelo de organizao poltica o ator estatal desenvolve uma profunda
interveno no mercado. Geralmente responde de forma monopolista pela
produo, comercializao e distribuio dos bens e servios. A ex-URSS
referida por alguns autores como um exemplo de uma organizao poltica que
interferia de forma plena no ambiente econmico
53
.


2.4 Estado regulador


" o que reconhece as imperfeies do livre mercado. O Estado nesta situao
deve assegurar, por intermdio de um conjunto normativo, condies mnimas
para o bom funcionamento do mercado, evitando a tendncia concentracionista
do capitalismo, garantindo a vontade do consumidor e impedindo que grupos
econmicos exeram influncias prejudiciais ao mercado. Em sntese, atua
protegendo o consumidor e fiscalizando as condies de mercado
54
.


2.5 Estado liberal


52
CARVALHO. Op. Cit. p. 23.
53
CARVALHO. Op. Cit. p. 23.
54
CARVALHO. Op. Cit. p. 24.
60

"Este objetiva estabelecer um afastamento completo do Estado do
controle sobre a iniciativa privada e sua atuao econmica. O principal argumento est
vinculado idia de que a forma mais adequada de manter a sanidade do mercado
eliminar toda a forma de interveno governamental
55
.


2.6 Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE)

2.6.1 O que o CADE?

"O Conselho Administrativo de Defesa Econmica - CADE, criado em
1962 e transformado, em 1994, em Autarquia vinculada ao Ministrio da Justia, tem
suas atribuies previstas na Lei n 8.884, de 11 de junho de 1994. Ele tem a finalidade
de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econmico, exercendo papel
tutelador da preveno e represso do mesmo.

2.6.2 QuaI o papeI do CADE?

O CADE a ltima instncia, na esfera administrativa, responsvel pela
deciso final sobre a matria concorrencial. Assim, aps receber os pareceres das duas
secretarias (Seae e SDE) o CADE tem a tarefa de julgar os processos. O rgo
desempenha, a princpio, trs papis:
1. Preventivo
2. Repressivo
3. Educativo


55
CARVALHO. Op. Cit. p. 25.
61
2.6.3 A que corresponde o papeI preventivo do CADE?

O papel preventivo corresponde basicamente anlise dos atos de
concentrao, ou seja, anlise das fuses, incorporaes e associaes de qualquer
espcie entre agentes econmicos. Este papel est previsto nos artigos 54 e seguintes
da Lei 8884/94.
Os atos de concentrao no so ilcitos anticoncorrenciais, mas
negcios jurdicos privados entre empresas. Contudo, deve o CADE, nos termos do
artigo 54 da Lei n. 8.884/94, analisar os efeitos desses negcios, em particular, nos
casos em que h a possibilidade de criao de prejuzos ou restries livre
concorrncia, que a lei antitruste supe ocorrer em situaes de concentrao
econmica acima de 20% do mercado de bem ou servio analisado, ou quando uma
das empresas possui, no mnimo, quatrocentos milhes de faturamento bruto. Caso o
negcio seja danoso concorrncia, o CADE tem o poder de impor obrigaes de
fazer e de no-fazer - s empresas como condio para a sua aprovao, determinar a
alienao total ou parcial dos ativos envolvidos (mquinas, fbricas, marcas, etc.), ou
alterao nos contratos.
Para facilitar a anlise dos atos de concentrao, bem como tornar o
processo mais transparente, a SEAE e a SDE editaram, em 01 de agosto de 2001, o
Guia para Anlise de Atos de Concentraes Horizontais, por meio da Portaria
Conjunta n. 50. O CADE, por sua vez, regulamentou, por meio da Resoluo CADE n.
15, de 19 de agosto de 1998, as formalidades e procedimentos desta espcie de
processo, no mbito da Autarquia.

2.6.4 A que corresponde o papeI repressivo do CADE?

O papel repressivo corresponde anlise das condutas
anticoncorrenciais. Essas condutas anticoncorrenciais esto previstas nos artigos 20 e
seguintes da Lei n. 8.884/94 e na Resoluo 20 do CADE, de forma mais detalhada e
didtica. Neste caso, o CADE tem o papel de reprimir prticas infrativas ordem
62
econmica, tais como: cartis, vendas casadas, preos predatrios, acordos de
exclusividade, dentre outras.
importante ressaltar que a existncia de estruturas concentradas de
mercado (monoplios, oligoplios), em si, no ilegal do ponto de vista antitruste. O
que ocorre que nestes h maior probabilidade de exerccio de poder de mercado e,
portanto, maior a ameaa potencial de condutas anticoncorrenciais. Tais mercados
devem ser mais atentamente monitorados pelos rgos responsveis pela preservao
da livre concorrncia, sejam eles regulados ou no.

2.6.5 A que corresponde o papeI educativo do CADE?

O papel pedaggico do CADE difundir a cultura da concorrncia - est
presente no artigo 7, XV, da Lei n. 8.884/94. Para o cumprimento deste papel
essencial a parceria com instituies, tais como universidades, institutos de pesquisa,
associaes, rgos do governo. O CADE desenvolve este papel atravs da realizao
de seminrios, cursos, palestras, da edio da Revista de Direito Econmico, do
Relatrio Anual e de Cartilhas. O resultado do exerccio deste papel pedaggico est
presente no crescente interesse acadmico pela rea, na consolidao das regras
antitruste junto sociedade e na constante demanda pela maior qualidade tcnica das
decises.

2.6.6 Como composto o CADE?

O CADE formado por um Plenrio composto por um presidente e seis
conselheiros, indicados pelo Presidente da Repblica, e aprovados e sabatinados pelo
Senado Federal, para um mandato de dois anos (havendo a possibilidade de uma
reconduo, pr igual perodo) e, portanto, s podem ser destitudos em condies muito
especiais. Esta regra fornece autonomia aos membros do Plenrio do CADE, o que
fundamental para assegurar a tutela dos direitos difusos da concorrncia de forma
tcnica e imparcial. O CADE tambm possui sua prpria Procuradoria. Assim como os
63
Conselheiros do CADE, o Procurador-Geral tambm indicado pelo Presidente da
Repblica e sabatinado e aprovado pelo Senado Federal para um mandato de dois
anos, renovvel por mais dois
56
.

2.6.7 Competncia do Presidente do CADE

Art. 8 Compete ao Presidente do CADE:
- Representar legalmente a autarquia, em juzo e fora dele;
- Presidir, com direito a voto, inclusive o de qualidade as reunies do
Plenrio;
Distribuir os processos, por sorteio, nas reunies do Plenrio;
V Convocar sesses e determinar a organizao da respectiva pauta;
V Cumprir e fazer cumprir as decises do CADE.

2.6.8 Competncia dos ConseIheiros do CADE

Art. 9 Compete aos conselheiros do CADE:
Emitir voto nos processos e questes submetidas ao Plenrio;
Proferir despachos e lavrar as decises nos processos em que
forem relatores;

2.6.9 Procuradoria do CADE

Art. 10 Junto ao CADE funcionar uma Procuradoria, com as
seguintes atribuies:
Prestar assessoria jurdica Autarquia e defend-la em juzo;
Promover a execuo judicial das decises e julgados da Autarquia;

56
Consultado no site: http://www.cade.gov.br/apresentacao/cade.asp#cade no dia 22 de Maro de 2007,
s 16:23 h.
64
Requerer, com autorizao do Plenrio, medidas judiciais visando a
cessao de infraes da ordem econmica;
V Promover acordos judiciais nos processos relativos a infraes
contra a ordem econmica, mediante autorizao do Plenrio do CADE, e ouvido o
representante do Ministrio Pblico Federal;
V Emitir pareceres nos processos de competncia o CADE.

Art. 11 O Procurador-Geral ser indicado pelo Ministro de Estado da
Justia e nomeado pelo Presidente da Repblica, dentre brasileiros de ilibada
reputao e notrio conhecimento jurdico, depois de aprovado pelo Senado Federal.
1 - O Procurador-Geral participar das reunies do CADE, sem
direito a voto.
"Participar o referido Procurador das reunies do CADE, sem direito a
voto, mas no h proibio do direito a voz, quando lhe aprouver, respeitadas as
alteraes da Lei 8906/94, que dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil.
No havendo expressa proibio do uso da voz, poder influenciar nas
decises do Plenrio. Alis, dever manifestar-se nos limites da Lei, para sustentar
determinada tese, inexistindo proibio para tanto
57
.
2 - Aplicam-se ao Procurador-Geral as mesmas normas de tempo de
mandato, reconduo, impedimentos, perda de mandato e substituio aplicveis aos
Conselheiros do CADE.




57
POPP, Carlyle e ABDALA, Edson Vieira. Comentrios Nova Lei Antitruste. Curitiba: Jurua. 1997. p. 60.
65
Aula 7:

2.7 Secretaria de Direito Econmico (SDE)

Secretaria de Direito Econmico cabe:

Secretaria de Direito Econmico cabe exercer as competncias
estabelecidas nas Leis n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, 8.884, de 11 de junho de
1994, 9.008, de 21 de maro de 1995, e 9.021, de 30 de maro de 1995, e,
especificamente:
- formular, promover, supervisionar e coordenar a poltica de proteo da ordem
econmica, nas reas de concorrncia e defesa do consumidor;
- adotar as medidas de sua competncia necessrias a assegurar a livre
concorrncia, a livre iniciativa e a livre distribuio de bens e servios;
- orientar e coordenar aes com vistas adoo de medidas de proteo e defesa
da livre concorrncia e dos consumidores;
V - prevenir, apurar e reprimir as infraes contra a ordem econmica;
V - examinar os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou
prejudicar a livre concorrncia ou resultar na dominao de mercados relevantes de
bens ou servios;
V - acompanhar, permanentemente, as atividades e prticas comerciais de pessoas
fsicas ou jurdicas que detiverem posio dominante no mercado relevante de bens e
servios, para prevenir infraes da ordem econmica;
V - orientar as atividades de planejamento, elaborao e execuo da Poltica
Nacional de Defesa do Consumidor;
V - promover, desenvolver, coordenar e supervisionar atividades de divulgao e de
formao de conscincia dos direitos do consumidor;
X - promover as medidas necessrias para assegurar os direitos e interesses dos
consumidores; e
66
X - firmar convnios com rgos e entidades pblicas e com instituies privadas para
assegurar a execuo de planos, programas e fiscalizao do cumprimento das normas
e medidas federais.
Competncia estabelecida pelo Decreto n 5.834, de 6 de julho de 2006.





67
Aula 8:

2.8 Ministrio Pblico Federal perante o CADE

Art. 12 O Procurador-Geral da Repblica, ouvido o Conselho
Superior, designar membro do Ministrio Pblico Federal para, nesta qualidade, oficiar
nos processos sujeitos apreciao do CADE.

"O Ministrio Pblico Federal, nos termos da Lei Complementar 75/93,
que dispe sobre a sua organizao, atribuies e estatuto, est pleno de trabalho.
No obstante a sua valiosa colaborao Repblica, reputa-se um
certo exagero nas suas atribuies especialmente neste caso.
A crtica no filosfica, mas de contedo prtico. A Justia Federal,
como um todo, tornou-se um frum de discusso tributria, que por completa falta de
Juzes, amontoa os seus processos e, por conseguinte, suas decises.
Apesar disso, necessrio faz-se ausentar de culpa os Tribunais, os
Juzes e os Procuradores, os quais trabalham acima de suas limitaes, precisando
desdobrarem-se para superar a falta de vontade poltica existente, que a verdadeira
causadora dos atrasos forenses no pas.
Se o Ministrio Pblico Federal no est no Plenrio, no possui voz ou
voto, para que a sua participao junto ao CADE? S para manifestar nos termos do
art. 10, V ou para propor medidas judiciais nos termos da alnea "b do inciso XV do art.
6 da Lei Complementar 75/93?
H de se convir que para isto j existe a Procuradoria da Autarquia, a
qual acompanhar os litgios derivados das decises ofertadas pelo Plenrio do CADE.
Ademais, a presena do Ministrio Pblico Federal, devido ao seu alto
prestgio, tem funo mais poltica que jurdica no presente caso, visando a
Procuradoria-Geral nas suas peculiares atribuies
58
.


58
POPP. Op. Cit. p. 61.
68
3 Das Infraes da Ordem Econmica.

Art. 15 Esta Lei aplica-se s pessoas fsicas ou jurdicas, de direito
pblico ou privado bem como a quaisquer associaes de entidades ou pessoas,
constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem
personalidade jurdica mesmo que exeram atividade sob regime de monoplio legal.
"As diversas formas de infrao da ordem econmica implicam com a
responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores, solidariamente art. 16 da Lei Antitruste.

"Para que tal responsabilidade ocorra indispensvel a presena de
certos requisitos, quais sejam a ao iIcita (via de regra); o dano; e o nexo de
causaIidade entre a ao e o dano.[...]
No que concerne ao dano poder ele ter natureza patrimonial ou
extrapatrimonial. Se patrimonial a responsabilidade abranger tanto os lucros cessantes
como os danos emergentes [...]
Por sua vez, quanto aos danos extrapatrimoniais, do qual os de ordem
moral so a espcie mais significativa, decorrero, via de regra, de um ataque
personalidade fsica, moral ou intelectual da vtima.
No obstante, os danos de ordem extrapatrimonial so de impossvel
reparao, pois invivel que a vtima retorne situao que se encontrava antes do
evento danoso. Assim sendo, a indenizao possui escopo meramente compensatrio,
misto de pena ao causador e de satisfao pecuniria vtima, visando minorar a dor
sofrida.
Por outro lado, no basta que haja uma ao e que a vtima sofra um
dano, mas sim que haja um nexo objetivo de causalidade entre a ao do agente e o
dano sofrido pela vtima.

Responsabilidade da pessoa jurdica: Sendo pessoa jurdica de direito
privado, via de regra a sua responsabilidade ser subjetiva, ou seja, fundada na culpa.
69
Desta situao excluem-se os casos expressos em sentido contrrio em lei, bem como
as hipteses em que a responsabilidade decorre do risco.
Responsabilidade civil da pessoa jurdica de direito pblico: Como j
outrora referido, o motivo bsico de existncia do instituto da responsabilidade civil o
de que todo aquele que lesado tem o direito de se ver ressarcido do dano sofrido,
quer atravs da reparao especfica, quer mediante indenizao pecuniria [...]
Ocorre que, no mbito estatal, no vigora a responsabilidade subjetiva,
mas, sim, a teoria objetiva, que exige, to-somente, a ocorrncia do nexo causal entre o
ato da administrao e o prejuzo sofrido, no se cogitando na ocorrncia ou no de
culpa. [...]
Contudo, nem sempre foi assim. nicialmente, vigorava a teoria da
irresponsabilidade total do Estado, haja vista que o rei, por ser "delegatrio dos
desgnios de Deus, era impossvel agir erradamente. Sob o fundamento da ilusria
infalibilidade do Estado absoluto, apregoava-se ser ele inimputvel em termos de
responsabilidade.
Posteriormente, evoluiu-se para a teoria da irresponsabilidade do
Estado e responsabilidade de seus funcionrios, segundo a qual o Estado continuava
irresponsvel pelos seus atos, mas o particular prejudicado poderia reclamar o
ressarcimento correspondente contra o funcionrio. Contudo, 'esse sistema tendeu ao
fracasso, porque as aes dirigidas contra os funcionrios no resolviam o problema,
vistos serem estes geralmente insolventes e no haver possibilidade de ao contra o
Estado'.
Sequencialmente, apareceu a teoria da Responsabilidade do Estado
pelos atos de seus funcionrios e pelo funcionamento dos servios pblicos, a qual
preconiza uma responsabilidade civil limitada, 'pois somente se concretizava nas
hipteses de o Estado se exceder no exerccio de seus poderes legais, ou quando a
presta;ao do servi;o se mostrasse defeituosa'. No entanto, apesar de no ser a ideal,
teve o mrito de 'abrir uma brecha no axioma da irresponsabilidade estatal, permitindo
a substituio da responsabilidade pessoal do agente, as mais das vezes ilusria, pela
responsabilidade do Estado'.
70
Surgem, assim, as teorias civilistas cujas duas principais so a dos
atos de gesto e de imprio e a da culpa atravs das quais o Estado seria
responsvel pelos danos causados pelos seus agentes, desde que existentes
determinadas condies. No entanto, referidas teorias 'vm perdendo terreno a cada
momento, com o predomnio das normas de direito pblico sobre as regras de direito
privado na regncia das relaes entre a Administrao e os administrados'.
Em razo disso, comearam a aparecer teorias publicistas da
responsabilidade civil do Estado, entre as quais se destacam a da responsabilidade por
culpa administrativa, a teoria do acidente administrativo, a teoria do risco administrativo
e a do risco integral, sendo a penltima a adotada pelo Direito brasileiro.
'A teoria da culpa administrativa s comina a responsabilidade ao Poder
Pblico quando seus rgos ou representantes agem culposamente, por ao ou
omisso, perante terceiros. Caso no se comprove que o funcionrio agiu com
imprudncia, negligncia ou impercia (ou dolo, claro), no haver reparao, pelo
Estado. tambm chamada teoria subjetiva, posto que baseada no elemento
humano'.
A teoria do acidente administrativo, por sua vez, 'sem abandonar o
preceito de que, se o agente incidiu em culpa, d-se a obrigatoriedade de indenizar, ou
ao, esta teoria admite tambm a responsabilidade estatal quando o dano
decorrente de falha na realizao do servio pblico, seja por m organizao,
funcionamento defeituoso ou extemporneo, seja at por no funcionamento do
aparelho administrativo'.
No que concerne do risco administrativo, 'a possibilidade ou risco de
danos, que a atividade governamental gera ao administrado, cria para este uma
situao de desigualdade se esta atividade for danosa e efetivamente atingir o seu
patrimnio ou direito. Assim, os suportes da teoria objetiva so: risco e solidariedade
social, conduzindo a soluo do problema da responsabilidade do Poder Pblico em
termos de Justia distributiva'.
Frise-se, ainda, que na teoria do risco integral, igualmente objetiva,
sempre que houver dano ao particular e houver nexo causal entre o dano e a atividade
estatal, haver o dever do Estado de indenizar, mesmo que a culpa seja
71
exclusivamente da vtima. justamente este ltimo aspecto o diferencial entre essas
duas teorias subjetivas. [...]
O ato administrativo ilegal, portanto, ilcito. Nesse caso a legalidade
condio necessria, mas no suficiente para empenhar a responsabilidade od Estado
por falta de servio pblico, haja vista que a simples constatao da ilegalidade do ato
no permite que se passe diretamente para a falta da Administrao, nem sequer em
caso de um dano irredutvel, salvo nos casos em que envolvam liberdades pblicas.
Neste ponto importante asseverar que no se pode confundir
responsabilidade da administrao com sacrifcio de direito. sto porque 's cabe falar
em responsabilidade, propriamente dita, quando algum viola um direito alheio. Se no
h violao, mas apenas debilitamento, sacrifcio de direito previsto e autorizado pela
ordenao jurdica, no est em pauta o tema responsabilidade do Estado' "
59
.

Sero solidariamente responsveis as empresas ou entidades
integrantes de grupo econmico, de fato ou de direito, que praticarem infrao da
ordem econmica. Art. 17 da Lei Antitruste.

A personalidade jurdica do responsvel por infrao da ordem
econmica poder ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito,
excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou
contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia,
estado e insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por
m administrao. Art. 18 da Lei Antitruste.

A represso das infraes da ordem econmica no exclui a punio de
outros ilcitos previstos em lei. Art. 19 da Lei Antitruste.

3.1 Infraes


59
POPP. Op. Cit. p. 68-73.
72
"Art. 20 - Constituem infrao da ordem econmica, independentemente
de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados:
1. Limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa;
2. Dominar mercado relevante de bens ou servios;
3. Aumentar arbitrariamente os lucros;
4. Exercer de forma abusiva posio dominante.
2 - Ocorre posio dominante quando uma empresa ou grupo de
empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor,
intermedirio, adquirente ou financiador de um produto, servio ou tecnologia a ele
relativa.
3 - A posio dominante a que se refere o pargrafo anterior
presumida quanto a empresa ou grupo de empresas controla 20% de mercado
relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores especficos da
economia.

Note que a legislao prev como ilcitas quaisquer condutas que
"possam ter como efeitos aqueles previstos pelo citado art. 21, no sendo necessrio,
para que tais condutas sejam consideradas ilcitas, que elas, de fato, tenham os efeitos
citados.
Outra observao digna de nota a de que para que essas condutas
sejam consideradas ilcitas no necessrio que haja inteno, por parte do agente, de
praticar tais condutas ou que as pratique com inteno de obter benefcios em
detrimento da concorrncia ou com a conscincia de que as prticas em questo traro
prejuzos ao ambiente concorrencial.
Por fim, cumpre salientar que a lista de prticas anticoncorrenciais
apresentada pelo citado art. 20 no exaustiva, mas exemplificativa. Assim, outras
prticas que no estejam previstas pelo art. 20, na medida em que se enquadrem no
que prev art. 21, so consideradas ilcitas.
73
Abaixo, segue explicao a respeito das principais condutas
anticompetitivas, com sucinta exemplificao das prticas que podem e que no podem
ser consideradas ilcitas, nos casos em que tal diferenciao menos evidente.

3.2 Condutas de natureza horizontal

So acordos ou prticas concertadas entre concorrentes atuantes no
mesmo nvel da cadeia produtiva.

3.2.1 CarteI

Cartel um acordo implcito ou explcito entre empresas em uma
indstria oligopolizada, ou seja, em que poucos concorrentes atuam, com o objetivo de
aumentar os preos e os lucros conjuntamente. Os membros do acordo devem
concordar quanto ao estabelecimento de preos, produo, participao no mercado,
alocao de consumidores, de territrios, modo de participao em leiles ou licitaes
pblicas e diviso de lucros de modo a maximizar estes ltimos. Para que tenha
sucesso, o cartel requer comprometimento e cooperao entre as empresas envolvidas.
Seus membros precisam estabelecer meios eficazes para detectar violaes ao acordo
e de impor sanes aos violadores.

O que permitido ou aconselhvel fazer (para que no haja a configurao de cartel):
Tomar decises sobre preos, territrios de atuao e clientes apenas de forma
unilateral;
Buscar informaes de clientes ou no mercado, estabelecendo sua prpria rede
de inteligncia com este objetivo.

O que no permitido fazer (sob pena de ser considerado como formao de cartel):
74
Determinar, discutir, negociar, fazer acordo, trocar ou fornecer informaes, em
conjunto com concorrentes, sobre preos de compra ou de venda praticados
(incluindo preos mximos ou mnimos e variaes de preos);
Dividir ou distribuir mercados com concorrentes, estabelecendo ou dividindo
limites de atuao no que se refere a territrios, produtos ou clientes;
Estabelecer, em conjunto com concorrentes, limites de investimentos, cotas de
produo, compra ou venda;
Compartilhar informaes confidenciais e diretamente relacionadas s
estratgias de concorrncia da empresa.

Exemplos de cartis analisados pelo SBDC:
Caso do Cartel do Sindicato das Auto Moto Escolas e Centro de Formao de
Condutores no Estado de So Paulo (2006)

Com base em representao formulada pela SEAE, a SDE instaurou
Processo Administrativo para apurao de ocorrncia de infrao ordem econmica
consistente na prtica de influncia na adoo de conduta comercial uniforme entre
concorrentes, nos termos do art. 20, inciso , alm do art. 21, inciso , ambos da Lei n
8.884/94.
A denncia teve origem em uma tabela, denominada "Sugesto de
Honorrios e Servios Profissionais, divulgada no stio na internet do sindicato,
elaborada com base em estudo realizado por consultoria, contendo preos mnimos e
mximos que uma auto-escola poderia cobrar por aluno para a completa formao do
condutor.
Constatada a possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao
concorrncia, a SDE adotou medida preventiva, com base no art. 52, da Lei n
8.884/94, determinando a retirada da tabela do stio do sindicato, dentre outras
medidas, no sentido de evitar a uniformizao de preos ou fixao de preos mnimos.
Em sua defesa, em suma, o sindicato alegou que a tabela teria como
nico escopo evitar que concorrentes praticassem preos abaixo do valor do custo do
servio prestado, que seria uma espcie de concorrncia desleal.
75
Segundo o parecer da SEAE, o mercado em questo apresentaria
condies que facilitariam a implementao de condutas colusivas, as quais
possibilitariam o exerccio abusivo de poder de mercado, quais sejam: 1. a
homogeneidade de servio; 2. as estruturas de custos semelhantes; 3. a pulverizao
aparente; 4. a baixa substituibilidade e 5. a essencialidade do servio prestado.
A SDE e a Procuradoria do CADE acolheram os argumentos
apresentados pela SEAE, em seu parecer.
O Plenrio do CADE, por unanimidade, considerou a Representada
como incursa no art. 20, inciso , assim como no art. 21, inciso , todos da Lei n
8.884/94, impondo multa no valor de R$ 127.692,00, alm de outras determinaes.

Caso do cartel formado entre as empresas areas Varig, TAM e Transbrasil
(2004)

Em 21 de janeiro de 1999 a SDE recebeu ofcio do nstituto Brasileiro
de Turismo EMBRATUR que questionava a legalidade da reduo dos descontos
oferecidos no trecho correspondente ponte area Rio So Paulo, pelas empresas
Viao Area Rio-Grandense VARG S.A., Transportes Areos Regionais S.A. TAM,
Transbrasil S.A. Linhas Areas e Viao Area So Paulo S.A. VASP, ao mximo de
30% do valor da passagem, em janeiro de 1999, alegando a existncia de indcios de
que teria havido a formao de cartel.
O Plenrio do CADE decidiu, por maioria, condenar as representadas
com base no art. 20, inciso , e no art. 21, incisos e , da Lei n 8.884/94, proibindo a
reduo paralela de descontos e reajustes nas passagens referentes ao trecho entre os
aeroportos de Santos Dumont e Congonhas, aplicando multa de 1% sobre o
faturamento bruto das representadas no ano de 1999, apenas no que se refere ao
citado mercado relevante.

3.2.2 Acordos em Iicitaes ou fraudes em propostas

76
Ocorre quando duas ou mais empresas agem de comum acordo para
estabelecer estratgias de participao em licitaes para que a empresa vencedora
compartilhe os benefcios provenientes do resultado em seu favor com os demais
concorrentes participantes do acordo.

O que permitido ou aconselhvel fazer (para que no haja a configurao de acordo
em licitao ou fraude em proposta):
Tomar, de modo independente e unilateral, decises no que se refere
apresentao de proposta.

O que pode ser feito com cautela (por poder ser considerado ilcito, em alguns casos):
Fazer parte de consrcio para participao em licitao.

O que no permitido fazer (sob pena de ser considerado como fraude a licitao):
Discutir com concorrentes sobre os termos, as propostas ou a maneira como
pretende participar de processo licitatrio.

3.2.3 Boicote

O boicote pode ser praticado por vendedores, podendo tambm ser
utilizado por compradores. nobstante a deciso solitria de uma empresa no sentido de
deixar de comprar de outra seja aceitvel, o acordo de duas empresas para deixar de
comprar fere, via de regra, a concorrncia. necessrio cuidado durante reunies de
associaes de empresrios, para no aderir a eventuais decises que possam
representar boicote.

O que no permitido fazer (sob pena de ser considerado como boicote):
Deixar de fornecer a determinados clientes ou comprar de determinados
fornecedores devido a acordo com concorrentes;
Deixar de fornecer a determinado cliente devido a acordo estabelecido com
outro cliente;
Submeter o fornecimento ou compra de mercadorias a condies mutuamente
ajustadas com outro concorrente.

3.2.4 Cooperao entre empresas

77
Verifica-se a cooperao entre empresas quando, de forma distinta do
que ocorre nos casos de operaes de fuses ou aquisies, as empresas envolvidas
mantm-se independentes, ocorrendo uniformizao somente de parte de suas
atividades. Nesses casos, os agentes envolvidos continuam atuando como agentes
autnomos em relao s suas atividades no englobadas pelo acordo.
importante salientar que nem sempre acordos entre empresas que
atuam no mesmo mercado sero considerados anticoncorrenciais, posto que podem,
ao mesmo tempo, trazer eficincias e benefcios econmicos no s aos seus
participantes como ao ambiente concorrencial como um todo. Mesmo nos casos em
que se observe algum tipo de prejuzo concorrncia, possvel que a autoridade
antitruste conclua que os benefcios compensam os malefcios.
Existem diversas formas de cooperao horizontal, sendo a figura da
joint venture um exemplo, por permitir s partes distribuir seus produtos ao mercado de
forma conjunta, mantendo-se, no entanto, independentes quanto s suas demais
atividades.
Nos casos de cooperao econmica, as partes envolvidas devem
analisar os termos do acordo de cooperao para verificar se existe a possibilidade do
mesmo, efetiva ou potencialmente, limitar a concorrncia ou resultar na dominao de
mercados de bens e/ou servios. Em caso de haver essa possibilidade, o respectivo
contrato deve ser submetido ao CADE.

O que permitido ou aconselhvel fazer (para que no haja a configurao de
cooperao ilcita):

Tomar especial cuidado para que no se configure espcie de cooperao
entre empresas que possa ser condenada pelas autoridades antitruste nos casos
de:

1. vendas ou compras em conjunto;
2. acordos de fornecimento ou troca com concorrentes;
3. publicidade e marketing conjuntos;
4. transporte e armazenamento conjuntos;
5. estabelecimento de padres tcnicos.

78
3.3 Condutas de natureza vertical

Referem-se a acordos, formais ou informais, que restringem a
concorrncia no mbito dos contratos entre fornecedores, produtores, atacadistas e
varejistas, ou seja, entre agentes econmicos em diferentes nveis da cadeia produtiva.

3.3.1 Fixao de preo de revenda

Espcie de restrio vertical. Ocorre quando o fornecedor especifica o
preo mnimo ou mximo por meio do qual o produto em questo ser revendido aos
consumidores.
Do ponto de vista concorrencial, a fixao de preo mnimo objeto de
preocupao. Tem-se argumentado que, por meio da manuteno de preo de
revenda, o produtor pode exercer algum controle sobre o mercado do produto.
Esse tipo de fixao vertical de preos pode evitar que a margem para
os preos dos atacadistas e varejistas seja reduzida pela concorrncia. Argumenta-se
que a prtica seria um modo lcito do produtor proteger a reputao e imagem do seu
produto ou marca e evitar que sua venda seja utilizada para atrair consumidores para a
compra de outros produtos.
Alm disso, alega-se que, ao manter margens de lucro por meio da
fixao de preos, o revendedor pode ser incentivado a realizar maiores investimentos
em servios ao consumidor, propaganda e realizar outros esforos com o fim de
expandir a demanda pelo produto em benefcio de ambos (produtor e revendedor).
A prtica em questo pode tambm ser utilizada como forma de evitar o
fenmeno conhecido como free riding.

3.3.2 Restries territoriais

Prtica por meio da qual o produtor limita a rea de atuao dos
distribuidores/revendedores, limitando a concorrncia. O risco, do ponto de vista
79
concorrencial, consubstancia-se em facilitar aes coordenadas e em aumentar o poder
de mercado das empresas situadas abaixo da cadeia produtiva.

3.3.3 Acordos de excIusividade

Por meio desse tipo de prtica os revendedores de determinado bem ou
servio se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado fornecedor (ou
vice-versa), ficando, assim, proibidos de comercializar os bens dos rivais deste.

3.3.4 Reciprocidade ou venda recproca

Forma de acordo bilateral ou multilateral entre empresas por meio do
qual estas estabelecem relaes recprocas de compra e venda de mercadorias,
deixando a concorrncia de se basear nos critrios de preo e qualidade.
Evidentemente tal procedimento limita a concorrncia, limitando-a e/ou evitando a
entrada de novos concorrentes no mercado. Preocupao especial quanto a esse tipo
de prtica diz respeito aos casos em que ocorre no contexto de conglomerados.

Exemplos de prtica restritiva vertical analisada pelo SBDC:

Caso Microsoft e TBA (2004)

A SDE instaurou processo administrativo em face das empresas
Microsoft nformtica Ltda. e TBA nformtica Ltda., tendo-se em vista carta de
exclusividade concedida TBA nformtica pela Microsoft, a qual garantiria, primeira,
o monoplio na venda de produtos da plataforma Microsoft ao Poder Executivo, no
Distrito Federal.
Em sua defesa, a TBA alegou, em suma, que no exerceria poder de
mercado, sendo impossvel que abusasse de posio dominante. Segundo a
representada, a mesma seria uma mera distribuidora, que agiria em nome e por conta
dos produtores e fornecedores de softwares, de modo que a TBA no teria o poder de
80
combinar ou impor preos excessivos e, dessa forma, interferir na concorrncia. De
fato, a TBA simplesmente pautaria a sua poltica de preos de acordo com o patamar
sugerido pela Microsoft.
A Microsoft, ao se defender, alegou, em resumo, que caso a mesma
tivesse o intuito de cometer qualquer forma de infrao ordem econmica, no faria
sentido manter rede de distribuio e revenda, mas sim vender seus produtos
diretamente aos consumidores finais, como fariam seus concorrentes.
Em seu parecer, a SEAE alegou que, embora a exigncia de critrios
para o credenciamento de revendedores dos produtos da Microsoft, com o
estabelecimento de restries territoriais, no constitusse prtica per se ilcita,
representaria risco concorrncia, tornando-se ilcita a partir do momento em que
beneficiasse determinada empresa em detrimento de outras, restringindo o acesso de
empresas interessadas no credenciamento ou dificultando ou rompendo a continuidade
e o desenvolvimento de relaes comerciais j estabelecidas.
De acordo com o voto do Conselheiro Relator, a altssima participao
da Microsoft nos mercados em questo, atingindo mais de 90%, levaria a crer que
existiria alta possibilidade de prtica de exerccio de poder de mercado por parte da
representada.
O Plenrio do CADE decidiu pela condenao das representadas e
imposio de multa, nos termos do art. 20, incisos e V, do art. 21, incisos V e V, e
do art. 23, inciso , da Lei n 8.884/94 e no art. 11 da Lei n 9.021/95.

Caso Paiva Piovesan Engenharia & nformtica Ltda contra Microsoft nformtica
Ltda (2005)

Segundo denncia, a Microsoft teria cometido infrao Lei Antitruste,
entre outros motivos, por haver includo o programa de gerenciamento financeiro
"Microsoft Money no pacote de aplicativos denominado "Microsoft Office for Small
Business (MOSB), o que caracterizaria venda casada; ter restringido o acesso aos
produtos da Paiva Piovesan por parte dos maiores distribuidores nacionais de software,
que seriam, tambm, os maiores distribuidores da Microsoft; e ter imposto entraves
81
venda dos produtos da Paiva Piovesan por meio do estabelecimento de parcerias com
grandes bancos, exigindo que estes no adquirissem produtos de empresas
concorrentes da Microsoft.
O plenrio do CADE entendeu que no se contraria, nos autos,
qualquer comprovao de que a representada tivesse exercido presses sobre as
distribuidores para dificultar o acesso de concorrentes ao mercado, determinando o
arquivamento do processo.

3.4 Abuso de posio dominante

Uma determinada empresa detm posio dominante quando possui
parte significativa de determinado mercado e possui um mercado significativamente
maior do que o de seu maior concorrente.
Normalmente, considera-se que empresas que dominem mais de
quarenta por cento de determinado mercado goza de posio dominante.
Do ponto de vista concorrencial, as empresas com posio dominante
so motivo de preocupao na medida em que possuem poder para estabelecer os
preos praticados at certo ponto de modo independente ou praticar certas condutas
anticompetitivas, prticas essas que seriam inviveis caso no gozassem de condies
privilegiadas do ponto de vista concorrencial.
Segue, abaixo, algumas das principais condutas que caracterizam
abuso de posio dominante.

3.4.1 Recusa de negociao ou de venda

Prtica de recusar ou negar fornecimento de produto para um
comprador. A prtica pode ser adotada como meio de obrigar o varejista a praticar
preo determinado pelo produtor, ou como forma de garantir a venda do produto
apenas a determinada regio geogrfica ou classe de consumidores nos casos em que
tal prtica faa parte de estratgia de vendas do produtor ou ainda nos casos em que
82
h acordos entre produtor e revendedor(es) de exclusividade de negociao. A prtica
favorece o aumento de barreiras entrada.

A recusa em vender/negociar pode surgir tambm em casos nos quais
o comprador apresenta risco de crdito, no apresenta nvel de venda satisfatrio, no
faz suficiente propaganda do produto, no oferece assistncia tcnica de modo
satisfatrio, dentre outros. Os efeitos do ponto de vista da concorrncia referentes
prtica em questo exigem uma anlise caso a caso.

3.4.2 Discriminao de preo

Ocorre quando consumidores diferentes, em diferentes segmentos de
mercado, so cobrados, por parte dos produtores, a pagarem preos diferentes para o
mesmo produto ou servio, por motivos que no se relacionam aos custos, com o intuito
de elevar lucros.
A discriminao de preos somente efetiva quando os consumidores
no podem lucrar revendendo os produtos ou servios para outros consumidores.
A prtica em questo pode assumir diversas formas, como a prtica de
diferentes preos para consumidores em diferentes locais, ou para diferentes tipos de
consumidores (como a distino entre consumidores residenciais e comerciais).
Nos casos em que sub-mercados podem ser identificados e
segmentados h a possibilidade de empresas considerarem lucrativo aumentar preos
nos locais onde a demanda menos elstica. sso pode resultar em um aumento da
produo total, o que considerado pr-competitivo.
A discriminao de preos pode, tambm, possuir conseqncias anti-
competitivas. Por exemplo, firmas dominantes podem reduzir os preos em
determinados mercados para excluir competidores locais que possam significar uma
ameaa. No entanto, h considervel divergncia a respeito de at que ponto a
discriminao de preo realmente restringe a concorrncia.
A discriminao de preos relevante, tambm, em mercados
regulados, onde comum a prtica de preos diversos em diferentes momentos
83
(preos de pico em momentos de maior demanda e/ou menor oferta, com o intuito de
diminuir o consumo) ou cobrando menores preos para consumidores de maiores
quantidades do produto ou servio.

3.4.3 Venda casada

Refere-se situao na qual a venda de um produto condicionada
venda de outro ou, alternativamente, no compra de produto ou servio de outra
empresa.
Uma variante de tal prtica a full-line forcing (ou venda forada de
linha de produtos) pela qual um vendedor pressiona ou fora a compra de uma
completa linha de produtos por parte de um comprador que predominantemente
interessado em apenas um produto.
Por vezes, a venda casada pode constituir uma forma de discriminao
de preos.
Preocupaes do ponto de vista concorrencial surgem com relao
prtica em questo pois esta pode impedir que outras empresas tenham oportunidade
de vender produtos relacionados, ou pode aumentar as barreiras entrada para
aqueles concorrentes que no oferecem uma linha completa de produtos.
Por outro lado, possvel argumentar que essa prtica pode aumentar
a eficincia na medida em que reduz os custos dispensados na produo e distribuio
da linha de produo e que assegura que produtos de qualidade equivalente sero
utilizados para complementar os produtos que so vendidos.
Existe reconhecimento crescente de que, dependendo de situaes
mercadolgicas distintas, a venda casada pode possuir racionalidade empresarial
vlida e aceita do ponto de vista concorrencial.

3.4.4 Preo predatrio

84
Estratgia deliberada, normalmente realizada por empresa dominante,
de excluir competidores do mercado por meio do estabelecimento de preos muito
baixos, por vezes menores at mesmo do que os custos de produo (freqentemente
equiparados, para fins prticos, aos custos mdios variveis). Uma vez que a firma
predadora tenha excludo os concorrentes existentes e barrado a entrada de novos,
pode aumentar os preos e auferir altos lucros.
Muitos economistas tm questionado a racionalidade e efetividade da
prtica de preos predatrios, visto que pode ser to custosa para o predador como
para a vtima, alm do fato de que a entrada de novas empresas para concorrerem no
mercado em questo, na ausncia de barreiras, reduz a capacidade do predador de
recuperar as perdas que teve que suportar durante o perodo em que praticou preos
predatrios.
Por outro lado, h economistas que defendem que a prtica em questo
pode ser justificada, do ponto de vista da racionalidade econmica, nos casos em que
existe assimetria de informao a respeito de custos e demanda do mercado em
detrimento das empresas alvos dos preos predatrios.

4 ApIicao de muItas

A legislao antitruste brasileira prev a aplicao de multas tanto com
relao pessoa jurdica como fsica. Cumpre destacar que a lei prev, tambm,
outras sanes, quais sejam: restries de direito, medidas para a cessao da infrao
e para o ressarcimento do dano. Em caso de reincidncia, a multa pode ser aplicada
em dobro.
As multas aplicadas s empresas variam de um a trinta por cento do
faturamento bruto de seu ltimo exerccio, excludos os impostos, e nunca inferior
vantagem conseguida por meio da infrao, se for possvel quantific-la.
Quando pessoa fsica, administrador da pessoa jurdica, responsvel,
direta ou indiretamente, pela infrao, est sujeita a multa em valor que varia de dez a
cinqenta por cento do valor da multa aplicvel empresa, a ser pago com recursos
prprios da pessoa fsica do administrador.
85
As demais pessoas fsicas, bem como qualquer espcie de associao
de entidades ou pessoas mesmo temporrias, sem personalidade jurdica e no
empresariais esto sujeitas a multa de seis mil a seis milhes de Unidades Fiscais de
Referncia - UFRs, caso no se possa utilizar o critrio de faturamento bruto.
Em caso de obstruo, imposio de dificuldades ou impedimento de
realizao de inspeo da SDE ou da SEAE, o inspecionado pode ser multado em pena
que varia de vinte e um mil e duzentos reais a quatrocentos e vinte e cinco mil e
setecentos reais.
Caso representado ou terceiro, intimados para prestar testemunho oral
durante averiguaes preliminares ou processos administrativos, o deixarem de fazer
sem justificativa plausvel, pode ser imposta multa de quinhentos a dez mil e setecentos
reais.
Por fim, cabe multa diria de cinco mil Unidades Fiscais de Referncia -
UFRs, podendo ser aumentada em at vinte vezes, de acordo com a situao
econmica em geral do infrator, bem como pela gravidade dos fatos, nos casos de
manuteno de atos e situaes cuja cessao tenha sido determinada pelo plenrio do
CADE ou, ainda, se houver descumprimento de medida preventiva ou de compromisso
de cessao.
O mesmo ocorre quando h recusa, omisso, enganosidade ou
retardamento, no justificado, de informao ou documento requerido por qualquer
entidade pblica que esteja agindo em cumprimento da Lei n 8.884/94, sendo a multa
prevista aplicvel pela autoridade requisitante e computada diariamente at noventa
dias da data da respectiva requisio.
Quanto ao pagamento da multa no caso de condutas citadas no
pargrafo anterior por parte de filial, sucursal, escritrio ou estabelecimento no Brasil de
empresa estrangeira, aplica-se a solidariedade, ou seja, restam responsveis por seu
pagamento tanto a empresa estrangeira como a sua representante em territrio
nacional.

5 AnIise de Atos de Concentrao

86
Ato de concentrao todo tipo de ato ou negcio jurdico realizado
entre empresas que pode ter como conseqncia um maior poder ou concentrao de
mercado do que o que havia por parte das empresas, separadamente consideradas,
antes de sua realizao. Nesses casos, o SBDC deve analisar a operao para verificar
se a mesma pode prejudicar ou limitar a livre concorrncia.
Segundo o art. 54, da Lei n 8.884/94, devem ser apresentados ao
SBDC todos os atos que "possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre
concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes de bens ou servios
(...). O 3 do citado art., no entanto, limita os casos que devem ser analisados pelas
autoridades antitruste, estabelecendo que devem ser apresentadas somente as
operaes em que alguma das empresas envolvidas detiver 20% ou mais do mercado
onde atua ou tenha obtido (isoladamente ou o grupo ao qual pertena) faturamento
igual ou superior a quatrocentos milhes de reais por ano.
Nos termos dos incisos do 1, tambm do art. 54 da lei antitruste, o
CADE pode autorizar os atos acima citados, mesmo quando decida pela existncia ou
possibilidade de existncia de efeitos deletrios ao ambiente concorrencial, desde que
tenham por objetivo, alternativa ou cumulativamente, aumentar a produtividade,
melhorar a qualidade de bens ou servios ou propiciar a eficincia e o desenvolvimento
econmico ou tecnolgico. Alm disso, os benefcios decorrentes da operao devem
ser distribudos eqitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os
consumidores e usurios finais, de outro.
No entanto, nos termos do 2, apenas trs dos requisitos do 1 para
a aprovao das operaes que se enquadrem no 3 precisam ser cumpridos para
aprovao nos casos em que for necessrio por "motivo preponderante da economia
nacional e do bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou
usurio final.
A respeito da competncia de cada um dos rgos integrantes do
SBDC no processo de anlise dos atos de concentrao, assim como do
estabelecimento de Termos de Compromisso de Desempenho, ver item 1 desta
cartilha.
87
A operao deve ser apresentada, em trs vias, SDE, devendo ser
paga taxa processual incidente sobre a notificao de atos de concentrao no valor de
R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais), que so repartidos eqitativamente entre
SEAE. SDE e CADE.
Tal apresentao deve ser realizada previamente ou at quinze dias
aps a realizao da operao, sendo que a Resoluo do CADE n 15 define o
momento da realizao da operao como sendo o do "primeiro documento vinculativo
firmado entre as requerentes, salvo quando a alterao nas relaes de concorrncia
entre as requerentes ou entre pelo menos uma delas e terceiro agente ocorrer em
momento diverso (artigo 2). A apresentao intempestiva, ou seja, aps o prazo citado
de quinze dias, de operao de ato de concentrao, sujeita as partes envolvidas
multa de valores entre sessenta mil e seis milhes de UFR (unidade fiscal de
referncia).
Aps a notificao de um ato de concentrao, a SEAE tem trinta dias
para emitir seu parecer tcnico e a SDE mais trinta. Em seguida, o processo
encaminhado ao CADE, que deve tomar sua deciso em um prazo de sessenta dias.
No entanto, cabe ressaltar que os mencionados prazos so suspensos nos casos de
requisio de informaes.
Ao CADE cumpre decidir pela aprovao da operao sem ou com
restries ou pela sua desconstituio.
As concentraes podem ser classificadas como: horizontais, que so
aquelas cujos participantes concorrem em um mesmo mercado; ou verticais, que
ocorrem quando os participantes no concorrem entre si, mas mantm relao de
fornecedor-produtor-cliente em uma mesma cadeia produtiva; ou para a formao de
conglomerados ou conglomeraes quando envolvem atos entre empresas que no
concorrem no mesmo mercado, nem mantm relacionamento vertical.
Ocorre, ainda, o controle de concentrao, nos casos de cooperao
entre empresas (vide item 3.1.4), quando, de forma distinta do que ocorre nos casos de
operaes de fuses ou aquisies, as empresas envolvidas mantm-se
independentes, ocorrendo uniformizao somente de parte das atividades das
88
empresas envolvidas. Nesses casos, os agentes envolvidos continuam atuando como
agentes autnomos em relao s suas atividades no englobadas pelo acordo.

Exemplos de atos de concentrao analisados pelo SBDC:

Caso Ambev (2000)

Os controladores das companhias Antarctica Paulista e Cervejaria
Brahma decidiram reunir-se sob o mesmo controle acionrio e criaram uma nova
sociedade, a AMBEV.
Ao submeter a operao de concentrao ao CADE, justificaram-na,
basicamente, com a necessidade de competir em mercado globalizado e de obter
melhores condies de produo e distribuio.
Por maioria, o CADE, seguindo o voto da Conselheira-Relatora,
aprovou a operao com restries. Esse voto conclura que a operao aumentaria a
posio dominante da empresa apenas no mercado de cerveja, que as eficincias no
mbito nacional no neutralizariam possveis danos concorrncia e que as barreiras
entrada para novos concorrentes seriam altas.
Por tais razes e pelo alto nvel de concentrao que passaria a existir
no mercado, o Conselho optou aprovar a operao com o estabelecimento de
restries estruturais e comportamentais, com o objetivo de permitir a concorrncia de
maneira legtima e eficiente.
Essas restries constaram do Termo de Compromisso de
Desempenho - TCD, assinado entre o CADE e a AMBEV, que previu um conjunto de
medidas, dentre elas a venda da marca Bavria, a alienao de cinco fbricas e o
compartilhamento de distribuio.
Muito embora esse Termo tivesse durao de cinco anos, a contar do
ano 2000, certas regras comportamentais impostas AMBEV continuaro vlidas,
mesmo depois de esgotada sua vigncia.

Caso Nestl/Garoto (2004)

89
A aquisio da totalidade do capital social da Chocolates Garoto pela
Nestl Brasil fez com que a SEAE, a SDE e empresas como a Cadbury e a Kraft Foods
requeressem a adoo de medidas cautelares, para obviar prejuzos irreversveis livre
concorrncia. O CADE preferiu, entretanto, negociar um Acordo de Preservao da
Reversibilidade da Operao - APRO, que atingiria os mesmos efeitos que as medidas
requeridas.
Aps longa instruo, em um primeiro julgamento (julho de 2004), a
maioria dos Conselheiros do CADE seguiu o voto do Relator, que entendeu dever ser a
operao desconstituda em razo da alta concentrao verificada, das elevadas
barreiras entrada, do baixo nvel das eficincias, que no compensariam a diminuio
concorrencial, alm da possibilidade de elevao de preos no setor.
nobstante pedidos de reapreciao e de embargos, o CADE, por
maioria, acabou por manter a ordem de desconstituio da operao . No tendo a
Nestl se conformado com a deciso final, em nvel administrativo, do CADE, recorreu
ao Judicirio em maio de 2005, tendo obtido liminar impedindo a desconstituio da
operao enquanto tramita o processo.

Caso Sky/DirecTV

Dois Processos Administrativos referentes ao caso em questo foram
julgados em conjunto, na medida em que um analisou a operao realizada no exterior,
enquanto o segundo tratou a respeito da operao considerando as empresas
constitudas no Brasil controladas pelas empresas envolvidas na primeira operao.
Ambas as operaes foram aprovadas com restries.
No que se refere primeira, que envolveu as empresas News
Corporation Limited e Hughes Eletronics Corporation, o CADE proibiu, pelo perodo de
5 anos, que as empresas agissem de forma discriminatria com relao a concorrentes,
assim como a assinatura de contratos de exclusividade na transmisso dos principais
campeonatos de futebol brasileiros.
Quanto segunda operao, que envolveu as empresas News
Corporation Limited, DirecTV Group, nc. e Globo Comunicaes e Participaes S/A, o
Conselho determinou que, durante o perodo de 5 anos, a Sky praticasse preos iguais,
90
em todo o territrio nacional, permitidas promoes eventuais pelo prazo mximo de 90
dias. Alm disso, foi determinado que a Sky, pelo perodo de 3 anos, continuasse
transmitindo canais de contedo brasileiro disponveis na DirecTV para os assinantes
desta poca do julgamento que viessem a migrar para a Sky. Ainda segundo a
deciso do Conselho, dever-se-ia garantir, s programadoras de contedo nacional, a
mesma receita auferida poca do julgamento obtida por meio da comercializao
deste contedo decorrentes de contratos que tivesse com a DirecTV. Por fim,
determinou-se que a Sky, no prazo de 180 dias, aumentasse em 20% a base de
assinantes que recebam canais de contedo brasileiro, mantendo-a pelos 30 meses
subseqentes.
Finalmente, o CADE determinou que o Grupo Globo se abstivesse de
vetar ou determinar unilateralmente as condies de transmisso de programas ou
contedo audiovisual nacional de empresa brasileira nas operaes da Sky, e
determinou que fossem alterados contratos de forma que a esta pudesse contratar
programa ou contedo audiovisual nacional de empresa brasileira, novo ou j existente,
por maioria simples dos votos de seus scios ou acionistas.

6 Crimes concorrenciais

Como j citado na introduo presente cartilha, a Lei n 8.137/90
define crimes contra a ordem econmica, dedicando aos mesmos seu Captulo Dos
Crimes Contra a Ordem Econmica e Relaes de Consumo, art. 4 a 6.
As condutas consideradas ilcitas pela Lei n 8.137/90 so,
basicamente, as mesmas tipificadas pela Lei n 8.884/94, prevendo a pena de deteno
de um a cinco anos ou multa.
De fato, a Lei n 8.884/94 apresenta falhas legislativas evidentes e
carncia de logicidade por acolher figuras semelhantes s previstas como crime nos
citados artigos 4 e 5 da Lei n 8.137/90, apesar no ser permitido juridicamente a
dplice condenao.
Por outro lado, cumpre ressaltar que as Leis n 8.137/90 e 8.884/94
divergem entre si no que tange ao tratamento do elemento subjetivo na medida em que,
91
para que ocorra o ilcito do ponto de vista penal, necessrio dolo (inteno por parte
do(s) agente(s)), enquanto o mesmo no ocorre do ponto de vista administrativo.
A aplicao da legislao concorrencial de carter criminal no de
competncia do SBDC, mas sim, do Poder Judicirio, com a participao do Ministrio
Pblico Federal.

Aula 9:

ProvveI data da Prova

92
Aula 10:
6.1 Penas
CAPTULO
DAS PENAS
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes
penas:
- no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no
seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem
auferida, quando quantificvel;
- no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao
cometida por empresa, multa de dez a cinqenta por cento do valor daquela aplicvel
empresa, de responsabilidade pessoal e exclusiva ao administrador.
- no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas, de direito pblico ou privado, bem
como quaisquer associaes de entidades ou pessoas constitudas, de fato ou de
direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurdica, que no
exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio do valor do
faturamento bruto, a multa ser de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhes) de
Unidades Fiscais de Referncia - UFR, ou padro superveniente. (nciso acrescentado
pela Lei n 9.069, de 29.06.95)
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero aplicadas em
dobro.
Art. 24. Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim o exigir a
gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes
penas, isolada ou cumulativamente:
- a publicao, em meia pgina e s expensas do infrator, em jornal indicado na
deciso, de extrato da deciso condenatria, por dois dias seguidos, de uma a trs
semanas consecutivas;
- a proibio de contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitao
tendo por objeto aquisies, alienaes, realizao de obras e servios, concesso de
servios pblicos, junto Administrao Pblica Federal, Estadual, Municipal e do
Distrito Federal, bem como entidades da Administrao indireta, por prazo no inferior a
cinco anos;
93
- a inscrio do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
V - a recomendao aos rgos pblicos competentes para que:
a) seja concedida licena compulsria de patentes de titularidade do infrator;
b) no seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou
para que sejam cancelados, no todo ou em parte, incentivos fiscais ou subsdios
pblicos;
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos,
cessao parcial de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a
eliminao dos efeitos nocivos ordem econmica.
Art. 25. Pela continuidade de atos ou situaes que configurem infrao da ordem
econmica, aps deciso do Plenrio do CADE determinando sua cessao, ou pelo
descumprimento de medida preventiva ou compromisso de cessao previsto nesta Lei,
o responsvel fica sujeito a multa diria de valor no inferior a 5.000 (cinco mil)
Unidades Fiscais de Referncia - UFR, ou padro superveniente, podendo ser
aumentada em at vinte vezes se assim o recomendar sua situao econmica e a
gravidade da infrao.
Art. 26. A recusa, omisso, enganosidade, ou retardamento injustificado de informao
ou documentos solicitados pelo CADE, SDE, SEAE, ou qualquer entidade pblica
atuando na aplicao desta Lei, constitui infrao punvel com multa diria de 5.000
UFR, podendo ser aumentada em at vinte vezes se necessrio para garantir sua
eficcia em razo da situao econmica do infrator. (Redao dada pela Lei n 9.021,
de 30.03.95)
Art. 27. Na aplicao das penas estabelecidas nesta Lei sero levados em
considerao:
- a gravidade da infrao;
- a boa-f do infrator;
- a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
V - a consumao ou no da infrao;
V - o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia nacional, aos
consumidores, ou a terceiros;
V - os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado;
V - a situao econmica do infrator;
94
V - a reincidncia.
CAPTULO V
DA PRESCRO
Art. 28. Prescrevem em cinco anos as infraes da ordem econmica, contados da data
da prtica do ilcito ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que
tiver cessado.
1. nterrompe a prescrio qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por
objeto a apurao de infrao contra a ordem econmica.
2. Suspende-se a prescrio durante a vigncia do compromisso de cessao ou de
desempenho.
CAPTULO V
DO DRETO DE AO
Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei n 8.078, de 11 de
setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses
individuais ou individuais homogneos, obter a cessao de prticas que constituam
infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao por perdas e
danos sofridos, independentemente do processo administrativo, que no ser suspenso
em virtude do ajuizamento de ao.

7 Do Processo Administrativo.
TTULO V
DO PROCESSO ADMNSTRATVO

95
Aula 11:

7.1 Averigaes Preliminares
CAPTULO
DAS AVERGUAES PRELMNARES
Art. 30. A SDE promover averiguaes preliminares, de ofcio ou vista de
representao escrita e fundamental de qualquer interessado, das quais no se far
qualquer divulgao, quando os indcios de infrao da ordem econmica no forem
suficientes para instaurao imediata do processo administrativo.
1. Nas averiguaes preliminares o Secretrio da SDE poder adotar quaisquer das
providncias previstas no art. 35, inclusive requerer esclarecimentos do representado.
2. A representao de Comisso do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas
Casas, independe de averiguaes preliminares, instaurando-se desde logo o processo
administrativo.
Art. 31. Concludas, dentro de sessenta dias, as averiguaes preliminares, o Secretrio
da SDE determinar a instaurao do processo administrativo ou o seu arquivamento,
recorrendo de ofcio ao CADE neste ltimo caso.

7.2 Da nstaurao e nstruo do Processo Adminstrativo
CAPTULO
DA NSTAURAO E NSTRUO DO PROCESSO ADMNSTRATVO
Art. 32. O processo administrativo ser instaurado em prazo no superior a oito dias,
contado do conhecimento do fato, da representao, ou do encerramento das
averiguaes preliminares, por despacho fundamentado do Secretrio da SDE, que
especificar os fatos a serem apurados.
Art. 33. O representado ser notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias.
1. A notificao inicial conter inteiro teor do despacho de instaurao do processo
administrativo e da representao, se for o caso.
96
2. A notificao inicial do representado ser feita pelo correio, com aviso de
recebimento em nome prprio, ou, no tendo xito a notificao postal, por edital
publicado no Dirio Oficial da Unio e em jornal de grande circulao no Estado em que
resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do Aviso de Recebimento, ou
da publicao, conforme o caso.
3. A intimao dos demais atos processuais ser feita mediante publicao no Dirio
Oficial da Unio, da qual devero constar o nome do representado e de seu advogado.
4. O representado poder acompanhar o processo administrativo por seu titular e
seus diretores ou gerentes, ou por advogado legalmente habilitado, assegurando-se-
lhes amplo acesso ao processo na SDE e no CADE.
Art. 34. Considerar-se- revel o representado que, notificado, no apresentar defesa no
prazo legal, incorrendo em confisso quanto matria de fato, contra ele correndo os
demais prazos, independentemente de notificao. Qualquer que seja a fase em que se
encontre o processo, nele poder intervir o revel, sem direito repetio de qualquer
ato j praticado.
Art. 35. Decorrido o prazo de apresentao da defesa, o SDE determinar a realizao
de diligncias e a produo de provas de interesse da Secretaria, sendo-lhe facultado
requisitar do representado, de quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas, rgos ou
entidades pblicas, informaes, esclarecimentos ou documentos, a serem
apresentados no prazo de quinze dias, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.
Pargrafo nico. As diligncias e provas determinadas pelo Secretrio da SDE,
inclusive inquirio de testemunha, sero concludas no prazo de quarenta e cinco dias,
prorrogvel por igual perodo em caso de justificada necessidade.
Art. 36. As autoridades federais, os diretores de autarquia, fundao, empresa pblica e
sociedade de economia mista federais so obrigados a prestar, sob pena de
responsabilidade, toda a assistncia e colaborao que lhes for solicitada pelo CADE
ou SDE, inclusive elaborando pareceres tcnicos sobre as matrias de sua
competncia.
Art. 37. O representado apresentar as provas de seu interesse no prazo mximo de
quarenta e cinco dias contado da apresentao da defesa, podendo apresentar novos
documentos a qualquer momento, antes de encerrada a instruo processual.
Pargrafo nico. O representado poder requerer ao Secretrio da SDE que designe
dia, hora e local para oitiva de testemunhas, em nmero no superior a trs.
Art. 38. A Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda ser
informada por ofcio da instaurao do processo administrativo para, querendo, emitir
parecer sobre as matrias de sua especializao, o qual dever ser apresentado antes
97
do encerramento da instruo processual. (Redao dada pela Lei n 9.021, de
30.03.95)
Art. 39. Concluda a instruo processual, o representado ser notificado para
apresentar alegaes finais, no prazo de cinco dias, aps o que o Secretrio de Direito
Econmico, em relatrio circunstanciado, decidir pela remessa dos autos ao CADE
para julgamento, ou pelo seu arquivamento, recorrendo de ofcio ao CADE nesta ltima
hiptese.
Art. 40. As averiguaes preliminares e o processo administrativo devem ser
conduzidos e concludos com a maior brevidade compatvel com o esclarecimento dos
fatos, nisso se esmerando o Secretrio da SDE, e os membros do CADE, assim como o
servidores e funcionrios desses rgos, sob pena de promoo da respectiva
responsabilidade.
Art. 41. Das decises do Secretrio da SDE no caber recurso ao superior hierrquico.

98
Aula 12:

7.3 Julgamento pelo CADE
CAPTULO
DO JULGAMENTO DO PROCESSO ADMNSTRATVO PELO CADE
Art. 42. Recebido o processo, o Presidente do CADE o distribuir, mediante sorteio, ao
Conselheiro-Relator, que abrir vistas Procuradoria para manifestar-se no prazo de
vinte dias. (Redao dada pela Lei n 9.069, de 29.06.95)
Art. 43. O Conselheiro-Relator poder determinar a realizao de diligncias
complementares ou requerer novas informaes, na forma do art. 35, bem como
facultar parte a produo de novas provas, quando entender insuficientes para a
formao de sua convico os elementos existentes nos autos.
Art. 44. A convite do Presidente, por indicao do Relator, qualquer pessoa poder
apresentar esclarecimento ao CADE, a propsito de assuntos que estejam em pauta.
Art. 45. No ato do julgamento em plenrio, de cuja data sero intimadas as partes com
antecedncia mnima de cinco dias, o Procurador-Geral e o representado ou seu
advogado tero, respectivamente, direito palavra por quinze minutos cada um.
Art. 46. A deciso do CADE, em qualquer hiptese ser fundamentada, quando for pela
inexistncia de infrao da ordem econmica, conter:
- especificao dos fatos que constituam a infrao apurada e a indicao das
providncias a serem tomadas pelos responsveis para faz-la cessar;
- prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concludas as providncias referidas no
inciso anterior;
- multa estipulada;
V - multa diria em caso de continuidade da infrao.
Pargrafo nico. A deciso do CADE ser publicada dentro de cinco dias no Dirio
Oficial da Unio.
Art. 47. O CADE fiscalizar o cumprimento de suas decises. (Redao dada pela Lei
n 9.069, de 29.06.95)
99
Art. 48. Descumprida a deciso, no todo ou em parte, ser o fato comunicado ao
Presidente do CADE, que determinar ao Procurador-Geral que providencie sua
execuo judicial.
Art. 49. As decises do CADE sero tomadas por maioria absoluta, com a presena
mnima de cinco membros.
Art. 50. As decises do CADE no comportam reviso no mbito do Poder Executivo,
promovendo-se, de imediato, sua execuo e comunicando-se, em seguida, ao
Ministrio Pblico, para as demais medidas legais cabveis no mbito de suas
atribuies.
Art. 51. O Regulamento e o Regimento nterno do CADE disporo de forma
complementar sobre o processo administrativo.

7.4 Medidas Preventivas
CAPTULO V
DA MEDDA PREVENTVA E DA ORDEM DE CESSAO
Art. 52. Em qualquer fase do processo administrativo poder o Secretrio da SDE ou o
Conselheiro-Relator, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Geral
do CADE, adotar medida preventiva, quando houver indcio ou fundado receio de que o
representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado leso
irreparvel ou de difcil reparao, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
1. Na medida preventiva, o Secretrio do SDE ou o Conselheiro-Relator determinar
a imediata cessao da prtica e ordenar, quando materialmente possvel, a reverso
situao anterior, fixando multa diria nos termos do art. 25.
2. Da deciso do Secretrio da SDE ou do Conselheiro-Relator do CADE que adotar
medida preventiva caber recurso voluntrio, no prazo de cinco dias, ao Plenrio do
CADE, sem efeito suspensivo.
CAPTULO V
DO COMPROMSSO DE CESSAO
Art. 53. Em qualquer fase do processo administrativo poder ser celebrado, pelo CADE
ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessao de prtica sob
investigao, que no importar confisso quanto matria de fato, nem
reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.
100
1. O termo de compromisso conter, necessariamente, as seguintes clusulas:
a) obrigaes do representado, no sentido de fazer cessar a prtica investigada no
prazo estabelecido;
b) valor da multa diria a ser imposta no caso de descumprimento, nos termos do art.
25;
c) obrigao de apresentar relatrios peridicos sobre a sua atuao no mercado,
mantendo as autoridades informadas sobre eventuais mudanas em sua estrutura
societria, controle, atividades e localizao.
2. O processo ficar suspenso enquanto estiver sendo cumprido o compromisso de
cessao e ser arquivado ao trmino do prazo fixado, se atendidas todas as condies
estabelecidas no termo respectivo.
3. As condies do termo de compromisso podero ser alteradas pelo CADE, se
comprovada sua excessiva onerosidade para o representado e desde que no acarrete
prejuzo para terceiros ou para a coletividade, e a nova situao no configure infrao
da ordem econmica.
4. O compromisso de cessao constitui ttulo executivo extrajudicial, ajuizando-se
imediatamente sua execuo em caso de descumprimento ou colocao de obstculos
sua fiscalizao, na forma prescrita no art. 60 e seguintes.



101
Aula 13:

8 Das Formas de Controle.

8.1 Controle de Atos e Contratos
TTULO V
DAS FORMAS DE CONTROLE
CAPTULO
DO CONTROLE DE ATOS E CONTRATOS
Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer
forma prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na dominao de mercados relevantes
de bens ou servios, devero ser submetidos apreciao do CADE.
1. O CADE poder autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as
seguintes condies:
- tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou servio; ou
c) propiciar a eficincia e o desenvolvimento tecnolgico ou econmico;
- os benefcios decorrentes sejam distribudos eqitativamente entre os seus
participantes, de um lado, e os consumidores ou usurios finais, de outro;
- no impliquem eliminao da concorrncia de parte substancial de mercado
relevante de bens e servios;
V - sejam observados os limites estritamente necessrios para atingir os objetivos
visados.
2. Tambm podero ser considerados legtimos os atos previstos neste artigo, desde
que atendidas pelo menos trs das condies previstas nos incisos do pargrafo
102
anterior, quando necessrios por motivo preponderantes da economia nacional e do
bem comum, e desde que no impliquem prejuzo ao consumidor ou usurio final.
3. ncluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de
concentrao econmica, seja atravs de fuso ou incorporao de empresas,
constituio de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de
agrupamento societrio, que implique participao de empresa ou grupo de empresas
resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, ou em que qualquer dos
participantes tenha registrado faturamento bruto anual no ltimo balano equivalente a
R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhes de reais). (Redao dada ao pargrafo pela
Medida Provisria n 1.540-31, de 27.11.97)
4. Os atos de que trata o caput devero ser apresentados para exame, previamente
ou no prazo mximo de quinze dias teis de sua realizao, mediante encaminhamento
da respectiva documentao em trs vias SDE, que imediatamente enviar uma via
ao CADE e outra SEAE. (Redao dada ao pargrafo pela Lei n 9.021, de 30.03.95).
5. A inobservncia dos prazos de apresentao previstos no pargrafo anterior ser
punida com multa pecuniria, de valor no inferior a 60.000 (sessenta mil) UFR nem
superior a 6.000.000 (seis milhes) de UFR a ser aplicada pelo CADE, sem prejuzo da
abertura de processo administrativo, nos termos do art. 32.
6. Aps receber o parecer tcnico da SEAE, que ser emitido em at trinta dias, a
SDE manifestar-se- em igual prazo, e em seguida encaminhar o processo
devidamente instrudo ao Plenrio do CADE, que deliberar no prazo de trinta dias.
(Redao dada ao pargrafo pela Lei n 9.021, de 30.03.95)
7. A eficcia dos atos de que trata este artigo condiciona-se sua aprovao, caso
em que retroagir data de sua realizao; no tendo sido apreciados pelo CADE no
prazo estabelecido no pargrafo anterior, sero automaticamente considerados
aprovados. (Redao dada ao pargrafo pela Lei n 9.021, de 30.03.95)
8. Os prazos estabelecidos nos 6 e 7 ficaro suspensos enquanto no forem
apresentados esclarecimentos e documentos imprescindveis anlise do processo,
solicitados pelo CADE, SDE ou SPE.
9. Se os atos especificados neste artigo no forem realizados sob condio
suspensiva ou deles j tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza
fiscal, o Plenrio do CADE, se concluir pela sua no aprovao, determinar as
providncias cabveis no sentido de que sejam desconstitudos, total ou parcialmente,
seja atravs de distrato, ciso de sociedade, venda de ativos, cessao parcial de
atividades ou qualquer outro ato ou providncia que elimine os efeitos nocivos ordem
econmica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos
eventualmente causados a terceiros.
10. As mudanas de controle acionrio de companhias abertas e os registro de fuso,
sem prejuzo da obrigao das partes envolvidas, devem ser comunicados SDE, pela
103
Comisso de Valores Mobilirios - CVM e pelo Departamento Nacional de Registro
Comercial do Ministrio da ndstria, Comrcio e Turismo - DNRC/MCT,
respectivamente, no prazo de cinco dias teis para, se for o caso, serem examinados.
Art. 55. A aprovao de que trata o artigo anterior poder ser revista pelo CADE, de
ofcio ou mediante provocao da SDE, se a deciso for baseada em informaes
falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de
quaisquer das obrigaes assumidas ou no forem alcanados os benefcios visados.
Art. 56. As Juntas Comerciais ou rgos correspondentes nos Estados no podero
arquivar quaisquer atos relativos constituio, transformao, fuso, incorporao ou
agrupamento de empresas, bem como quaisquer alteraes, nos respectivos atos
constitutivos, sem que dos mesmos conste:
- a declarao precisa e detalhada do seu objeto;
- o capital de cada scio e a forma e prazo de sua realizao;
- o nome por extenso e qualificao de cada um dos scios acionistas;
V - o local da sede e respectivo endereo, inclusive das filiais declaradas;
V - os nomes dos diretores por extenso e respectiva qualificao;
V - o prazo de durao da sociedade;
V - o nmero, espcie e valor das aes.
Art. 57. Nos instrumentos de distrato, alm da declarao da importncia repartida entre
os scios e a referncia pessoa ou pessoas que assumirem o ativo e passivo da
empresa, devero ser indicados os motivos da dissoluo.

9 Execuo das Decises Administrativas.

9.1 Processo
CAPTULO
DO PROCESSO
104
Art. 60. A deciso do Plenrio do CADE, cominando multa ou impondo obrigao de
fazer ou no fazer, constitui ttulo executivo extrajudicial.
Art. 61. A execuo que tenha por objeto exclusivamente a cobrana de multa
pecunirias ser feita de acordo com o disposto na Lei n 6.830, de 22 de setembro de
1980.
Art. 62. Na execuo que tenha por objeto, alm da cobrana de multa, o cumprimento
de obrigao de fazer ou no fazer, o Juiz conceder a tutela especfica da obrigao,
ou determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do
adimplemento.
1. A converso da obrigao de fazer ou no fazer em perdas e danos somente ser
admissvel se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico
correspondente.
2. A indenizao por perdas e danos far-se- sem prejuzo das multas.
Art. 63. A execuo ser feita por todos os meios, inclusive mediante interveno na
empresa, quando necessria.
Art. 64. E execuo das decises do CADE ser promovida na Justia Federal do
Distrito Federal ou da sede ou domiclio do executado, escolha do CADE.
Art. 65. O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ao que vise
a desconstituio do ttulo executivo no suspender a execuo, se no for garantido
o juzo no valor das multas aplicadas, assim como de prestao de cauo, a ser fixada
pelo juzo, que garanta o cumprimento da deciso final proferida nos autos, inclusive no
que tange a multas dirias.
Art. 66. Em razo da gravidade da infrao da ordem econmica, e havendo fundado
receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, ainda que tenha havido o depsito
das multas e prestao de cauo, poder o Juiz determinar a adoo imediata, no
todo ou em parte, das providncias contidas no ttulo executivo.
Art. 67. No clculo do valor da multa diria pela continuidade da infrao, tomar-se-
como termo inicial a data final fixada pelo CADE para a adoo voluntria das
providncias contidas em sua deciso, e como termo final o dia do seu efetivo
cumprimento.
Art. 68. O processo de execuo das decises do CADE ter preferncias sobre as
demais espcies de ao, exceto habeas corpus e mandado de segurana.

105
Aula 14:

9.2 Execuo Judicial
CAPTULO
DA NTERVENO JUDCAL
Art. 69. O Juiz decretar a interveno na empresa quando necessria para permitir a
execuo especfica, nomeando o interventor.
Pargrafo nico. A deciso que determinar a interveno dever ser fundamentada e
indicar, clara e precisamente, as providncias a serem tomadas pelo interventor
nomeado.
Art. 70. Se, dentro de quarenta e oito horas, o executado impugnar o interventor por
motivo de inaptido ou inidoneidade, feita a prova da alegao em trs dias, o Juiz
decidir em igual prazo.
Art. 71. Sendo a impugnao julgada procedente, o Juiz nomear novo interventor no
prazo de cinco dias.
Art. 72. A interveno poder ser revogada antes do prazo estabelecido, desde que
comprovado o cumprimento integral da obrigao que a determinou.
Art. 73. A interveno judicial dever restringir-se aos atos necessrios ao cumprimento
da deciso judicial que a determinar, e ter durao mxima de cento e oitenta dias,
ficando o interventor responsvel por suas aes e omisses, especialmente em caso
de abuso de poder e desvio de finalidade.
1. Aplica-se ao interventor, no que couber, o disposto nos arts. 153 a 159 da Lei n
6.404, de 15 de dezembro de 1976.
2. A remunerao do interventor ser arbitrada pelo Juiz, que poder substitu-lo a
qualquer tempo, sendo obrigatria a substituio quando incorrer em insolvncia civil,
quando for sujeito passivo ou ativo de qualquer forma de corrupo ou prevaricao, ou
infringir quaisquer de seus deveres.
Art. 74. O Juiz poder afastar de suas funes os responsveis pela administrao da
empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de atos de competncia do
interventor. A substituio dar-se- na forma estabelecida no contrato social da
empresa.
106
1. Se, apesar das providncias previstas no caput, um ou mais responsveis pela
administrao da empresa persistirem em obstar a ao do interventor, o juiz proceder
na forma do disposto no 2.
2. Se a maioria dos responsveis pela administrao da empresa recusar
colaborao ao interventor, o Juiz determinar que este assuma a administrao total
da empresa.
Art. 75. Compete ao interventor:
- praticar ou ordenar que sejam praticados os atos necessrios execuo;
- denunciar ao Juiz quaisquer irregularidades praticadas pelos responsveis pela
empresa e das quais venha a ter conhecimento;
- apresentar ao Juiz relatrio mensal de suas atividades.
Art. 76. As despesas resultantes da interveno correro por conta do executado contra
quem ela tiver sido decretada.
Art. 77. Decorrido o prazo da interveno, o interventor apresentar ao Juiz Federal
relatrio circunstanciado de sua gesto, propondo a extino e o arquivamento do
processo ou pedindo a prorrogao do prazo na hiptese de no ter sido possvel
cumprir integralmente a deciso exeqenda.
Art. 78. Todo aquele que se opuser ou obstaculizar a interveno ou, cessada esta,
praticar quaisquer atos que direta ou indiretamente anulem seus efeitos, no todo ou em
parte, ou desobedecer a ordens legais do interventor ser, conforme o caso,
responsabilizado criminalmente por resistncia, desobedincia ou coao no curso do
processo, na forma dos arts. 329, 330 e 344 do Cdigo Penal.


10 Competncia nternacional do Direito Antitruste Brasileiro

10.1 Modelo Norte-americano


107
Aula 15:
10.2 Modelo Brasileiro

10.3 Direito Antitruste e Relaes nternacionais



108
Aula 16:
Reviso

Aula 17:

Provvel data da Prova

Aula 18:

Data provvel das Provas de 2 Chamada.