DISCRIMINAO RACIAL & DESIGUALDADE SOCIAL NA ORDEM DO DIA: algumas consideraes scio-jurdicas sobre a criao de polticas pblicas de ao afirmativa

para afrodescendentes no Brasil 1

Luiz Fernando Martins da Silva Ex-Ouvidor Chefe Ministerio da Igualdade Racial, Membro Efetivo do IAB, advogado e professor de Direito no RJ

O intenso debate em curso no espao pblico em torno do binmio: raa & classe - principalmente depois que a mdia exps a guerra de posies travada entre os lados contra e a favor da criao de polticas pblicas de ao afirmativa e seus mecanismos (como as cotas) para afro-descendentes na educao pblica superior e pela aprovao do Estatuto da Igualdade Racial - coloca na centralidade do debate a questo Discriminao Racial & desigualdade social. A discriminao racial existente em nosso pas exclui os membros da comunidade negra da sociedade geral e relegando-os a uma cidadania amedrontada" (ABREU, 1999, p.151), conforme evidenciam as diversas anlises de natureza sociolgica e antropolgica, bem como os indicadores sociais produzidos por pesquisas realizadas pelas diversas instituies que tm se debruado sobre o problema, entre outras: o IPEA, o IBGE, e o PNUD (ONU) que apontam a grande marginalizao desse grupo social na educao, no mercado de trabalho, na expectativa de vida etc., demonstrando o abismo quanto qualidade de vida e poder econmico que separam a populao branca da negra. Assim, o tratamento mais favorvel dado pelo Estado a esse grupo social vulnervel, justifica e autoriza a criao de polticas pblicas particularistas de redistribuio de renda e equalizao de posies excessivamente desvantajosas, dentre as quais as polticas de ao afirmativa (tambm conhecida pelos termos: discriminao positiva, ao positiva, ou discriminao inversa), objetivando alcanar a igualdade real, pois dever de um Estado de Democrtico de Direito Social promover o equilbrio das clivagens sociais, propondo estmulos regulativos e materiais a favor da Justia Social, reajustando as condies reais prvias aquisio de bens materiais e imateriais indispensveis ao prprio exerccio de direitos, liberdades e garantias pessoais. Ressalte-se que o princpio da igualdade e a noo de acesso igualitrio aos procedimentos 2 esto para alm da proposta de integrao igualitria no sistema, devendo ser lidos como neutralizao de desigualdades fticas na considerao jurdico-poltica de pessoas e grupos, bem como o desenvolvimento numa esfera pblica pluralista da idia que as diferenas sejam recproca e simetricamente respeitadas (NEVES, 2006, p. 170). Nesse sentido, que Marcelo Neves enfatiza que, em virtude da presena da discriminao social negativa - implicando obstculos reais ao exerccio de direitos , a discriminao jurdica afirmativa em favor de determinados grupos e indivduos se justifica, havendo, nesse caso, perfeita correlao lgica entre o fator de discrmen e a desiquiparao a ser, porventura, procedida. No campo jurdico, o debate entre operadores do Direito, professores e pesquisadores centrado na oportunidade, convenincia e constitucionalidade das polticas editadas pelo Estado brasileiro sob diversos argumentos, dentre os quais: violao do princpio da igualdade formal, do mrito, da proporcionalidade e da razoabilidade, da Federao, da autonomia universitria, e at mesmo a inexistncia de critrios seguros ou cientficos para se identificar os beneficirios das medidas destinadas aos pardos e s pessoas com deficincia. Outras crticas so dirigidas aos critrios adotados por algumas universidades para selecionar e identificar os beneficirios das polticas afirmativas, como ocorre no processo de seleo da Universidade de Braslia e na Universidade Federal do Paran. Mas, a questo sobre a constitucionalidade das polticas de ao afirmativa tambm passa, especialmente, pelo paradigma jurdico com o qual o intrprete opera, como, por exemplo, como quando do ponto de vista do positivismo jurdico, a ausncia do termo ao afirmativa no Texto Constitucional vedaria a criao dessa poltica pelo Estado, porque essa perspectiva do pensamento jurdico opera
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Luiz Fernando Martins da Silva. Membro Efetivo do IAB, Advogado e professor de Direito da UCAM/IPANEMA (licenciado) no Rio de Janeiro. Doutorando em Cincia Poltica IUPERJ (licenciado). Ex-Chefe da Ouvidoria da Secretaria Especial de Polticas de Promoo da Igualdade Racial - SEPPIR - da Presidncia da Repblica em Braslia. E-MAIL:Luiz.fernandoadv@ig.com.br.

A concepo dworkiana do direito de igual respeito e considerao: direito a ser tratado como um igual distinguindo-se do direito a igual tratamento, que Marcelo Neves corretamente diz que caso de falta de reconhecimento.

exclusivamente com o mtodo lgico-dedutivo, a qual assumindo os princpios da coerncia e da completude do ordenamento jurdico, procura a melhor norma jurdica dentre as normas positivas vlidas, descartando assim consideraes interpretativas sobre as demandas e necessidades humanas em uma sociedade (FERES JNIOR e SILVA, LUIZ FERNANDO, 2006, p. 24). Contudo, esse debate no evidencia a ampla base normativa e principiolgica da legislao internacional e nacional em vigor, que lastreia a implantao das medidas afirmativas pelo Estado, a saber: a) na ordem jurdica internacional, as diversas convenes, tratados, pactos e programas, que alm de proibirem toda forma de discriminao, tambm prevem a adoo de polticas de promoo da igualdade, apesar de no utilizarem a expresso ao afirmativa e sim medidas especiais. Destacamos, dentre outras: A Conveno sobre a Discriminao em Emprego e Profisso n 111 da Organizao Internacional do Trabalho OIT, artigo 5o, item 1; a conveno Internacional para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, artigo 1o, item 4; a Conveno Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (CEDAW), artigo 4o, item 1; e A Declarao e o Plano de Ao de Durban, de 2001, artigos 99 e 100; b) Na ordem jurdica domstica: b.1) NO MBITO CONSTITUCIONAL, na Carta da Repblica em vigor, destacamos: artigo 1o, inciso III; artigo 3, incisos I, III e IV; artigo 4, incisos II e VIII; artigo 5o,, incisos XLI e XLII e pargrafo 2o; artigo 7o,, caput, e inciso XXX; artigo 23, inciso X; artigo 37, inciso VIII; artigo 145, 1; artigo 170, incisos VII; artigo 179; e artigo 227, inciso II; b.2) NO MBITO DA LEGISLAO INFRACONSTITUCIONAL, destacamos: o decreto-lei 5.452/43 (CLT), que prev, em seu art. 354, cota de dois teros de brasileiros para empregados de empresas individuais ou coletivas; decreto-lei 5.452/43 (CLT), que estabelece em seu art. 373-a, a adoo de polticas destinadas a corrigir as distores responsveis pela desigualdade de direitos entre homens e mulheres; Lei no 8.112/90, que determina, em art. 5o, 2, reserva de at 20% para os portadores de deficincias no servio pblico civil da unio; Lei 8.213/91, que fixou, em seu art. 93, reserva para as pessoas portadoras de deficincia no setor privado; lei 8.666/93, que preceitua, em art. 24, inc. XX, a inexigibilidade de licitao para contratao de associaes filantrpicas de pessoas portadoras de deficincia; lei n 9.029, de 13/04/95, que probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos admissionais, ou de permanncia da relao jurdica de trabalho; lei 9.504/97, que preconiza, em seu art. 10, 3, cria reserva de vagas para mulheres nas candidaturas partidrias, e Lei 10.639/93, que altera a lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da educao nacional, para incluir no currculo oficial da Rede de Ensino a obrigatoriedade da temtica "Histria e Cultura Afro-Brasileira". Por fim, pode-se dizer que hoje em dia foi criado um alto grau de consenso no Brasil em torno das aes afirmativas, no obstantes ocorrncia de divergncias como as acima expostas, notadamente as alegaes sobre a inconstitucionalidade das mesmas. Contudo, no podemos olvidar que a poltica de ao afirmativa em que pese sua relevncia apenas um dos meios que pode ser utilizado como instrumento capaz de propiciar mobilidade social comunidade negra, sem olvidar outras formas mais fecundas de obter justia social. VI Referncias Bibliograficas ABREU, Sergio. Os descaminhos da tolerncia: o afro-brasileiro e o princpio da isonomia e da igualdade no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1999. FERES JNIOR e SILVA, Luiz Fernando Martins da. 2006. Ao Afirmativa. In: Dicionrio De Filosofia Do Direito, Vicente de Paulo Barretto (Coord). So Leopoldo e Rio de Janeiro: Editora Unisinos e Editora Renovar, 2006. NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil o Estado democrtico de direito a partir e alm de Luhmann e Habermas. So Paulo: Martins Fontes, 2006.