A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS: PRINCPIO OU DIREITO ABSOLUTO?

1) CONCEITOS INCIAIS preciso enfatizar, que a dignidade da pessoa humana alada a princpio fundamental pela Constituio Brasileira (CF/88, art. 1, III) vetor para a identificao material dos direitos fundamentais apenas estar assegurada quando for possvel ao homem uma existncia que permita a plena fruio de todos os direitos fundamentais1. DIGINIDADE DA PESSOA HUMANA um princpio construdo pela histria. Consagra um valor que visa proteger o ser humano contra tudo que lhe possa levar ao menoscabo2.

2) DESENVOLVIMENTO A dignidade da pessoa humana no vista pela maioria dos autores como um direito, pois ela no conferida pelo ordenamento jurdico. Trata-se de um atributo que todo ser humano possui independentemente de qualquer requisito ou condio, seja ele de nacionalidade, sexo, religio, posio social etc. considerada como o nosso valor constitucional supremo, o ncleo axiolgico da constituio.

Considerada o ncleo em torno do qual gravitam os direitos fundamentais. Para que possa ser protegida e concedida, a Dignidade da Pessoa Humana (DPH) protegida pela CF/88 atravs dos direitos fundamentais, confere carter sistmico e unitrio a esses direitos. Existem direitos fundamentais que esto mais prximos (derivaes de primeiro grau: liberdade e igualdade) e outros que esto mais afastados (derivaes de segundo grau).

(CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG)

Sobre o tema, ver NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, Saraiva, 2002; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, Livraria do Advogado, 2002; Rosenvald, Nelson. Dignidade da Pessoa Humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva 2005; CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo Jurdico da Dignidade da pessoa humana. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares do Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 2 ed, Salvador: Juspodivm, pp. 113-135, 2007.

Em que situaes a Dignidade da pessoa humana poderia ser relativizada? A dignidade um princpio, um postulado, ou uma regra? POSTULADO so normas que orientam a interpretao de outras normas. A dignidade da pessoa humana atua como um postulado, auxiliando a interpretao e aplicao de outras normas, ex: art. 5, caput, CF se fizermos uma interpretao literal, acharemos que os destinatrios dessa norma seriam apenas os brasileiros e estrangeiros residentes no pas (Jos Afonso da Silva), o estrangeiro no residente teria que invocar tratados internacionais de direitos humanos. Esse no o entendimento da maioria da doutrina e do STF; PRINCPIO uma norma que vai apontar um fim a ser alcanado, uma diretriz de atuao para o Estado, ditando os deveres para promover os meios necessrios a uma vida humana digna. Costuma ser associado ao mnimo existencial, o qual foi criado porque os direitos individuais e sociais encontram dificuldade quanto efetividade, pois quanto mais so consagrados, maior o risco desses direitos ficarem s no papel. A aplicao dos princpios se d, predominantemente, mediante ponderao. Ento a finalidade dessa existncia mnima foi uma forma de tentar dar efetividade, no podendo o Estado apresentar qualquer desculpa para no cumpri-los, a exemplo da reserva do possvel. OBS: O que o Mnimo Existencial consiste no conjunto de bens e utilidades

indispensveis a uma vida humana digna. Quais seriam os direitos que esto entre o mnimo existencial? Para Ricardo Lobo Torres, no existe um contedo determinado, depende da poca, da comunidade e do local em estudo. Para a professora Ana Paula de Barcellos, dentro do mnimo existencial esto os seguintes direitos: educao fundamental obrigatria e gratuita ( uma regra imposta ao Estado, cabendo medidas necessrias em caso de no cumprimento), sade, assistncia social ( diferente da previdncia social), assistncia jurdica gratuita (acesso ao judicirio)3. No sentido de princpio, a Dignidade da Pessoa Humana relaciona-se a isso, pois no poderemos falar em liberdade de escolha se a pessoa no tiver o que comer, onde dormir, onde trabalhar ou mesmo se estiver doente.

Ana Paula de Barcellos. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305

 REGRA Regras so proposies normativas aplicveis sob a forma do tudo ou nada (all or nothing). Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo direto e automtico, produzindo seus efeitos. Uma regra somente deixar de incidir sobre a hiptese de fato que contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor. Sua aplicao se d, predominantemente, mediante subsuno. Como regra, associada frmula de Emanuel Kant, chamada na Europa de frmula do objeto. Kant dizia que o que diferencia o ser humano dos demais seres a sua dignidade, a qual violada todas as vezes que ele tratado no como um fim em si mesmo, mas como um meio, ou seja, como um objeto para se atingir determinados fins. A violao da dignidade vai ocorrer quando a pessoa alm de ser tratada como um objeto, esse tratamento fruto de uma expresso do desprezo que as pessoas tm contra ele em razo de uma peculiaridade que ele possui, ex: no nazismo se entendia que judeus, ciganos, homossexuais (dentre outros), eram seres humanos inferiores, sendo tratados com objetos (cobaias) para pesquisas absurdas.

OUTROS EXEMPLOS: Transfuso de sangue X testemunha de Jeov? Os seguidores desta religio no aceitam transfuso de sangue com base em um trecho da bblia. H uma primeira corrente que afirma que eles tm o direito de no receber a doao, com base na relevncia do direito vida, matriz de todos os direitos. Eles invocam a liberdade de crena e a dignidade da pessoa humana para no autorizar a transfuso de sangue contra a vontade do paciente, quando esta a nica forma de salvar a pessoa. H aqui um conflito entre a liberdade religiosa e a vida: eles preferem a religio, pois ela poderia sofrer uma repulsa na sociedade religiosa se receber essa transfuso, e para eles, a dignidade dessa testemunha de Jeov seria atingida. Em nosso entendimento, os argumentos da segunda corrente so mais coerentes, uma vez que, baseada nos termos dos artigos 46 a 56 do cdigo de tica mdica, e resoluo 1021/80 do conselho federal de medicina (CFM), autorizam a interveno judicial para salvar a vida do paciente, autorizando a transfuso, mesmo contra a sua vontade em casos em que a transfuso de sangue seja a nica forma de salvar a pessoa, alegando tambm a dignidade da pessoa humana, pois depois que morrer no ter como invocar nenhum direito. Essa ltima corrente mais aceita quando a pessoa que precisa de uma transfuso de sangue uma criana ou adolescente,

portanto, tratando de pessoa menor de idade, filha de testemunhas de Jeov, cujos pais no querem admitir a transfuso.

ADPF 54

A Confederao nacional dos trabalhadores na rea

da sade foi a instituio que ajuizou esta ao, colocando os seguintes argumentos: Antecipao teraputica do parto no aborto (atipicidade da conduta).

A Lei 9.434/97 foi a lei que permitiu o transplante de rgos a partir da morte cerebral, assim subentende-se que a vida s se inicia com a formao do sistema nervoso central, logo, no caso do feto anenceflico no haveria vida para se proteger. Ainda que essa hiptese fosse considerada como aborto, tal conduta no seria punvel (interpretao evolutiva do cdigo penal art. 128). O art. 128 do CP fala em aborto teraputico ou necessrio (estado de necessidade onde a me no obrigada a colocar sua prpria vida em risco para proteger a vida do filho excludente de punibilidade para alguns, excludente de antijuridicidade) e aborto sentimental (hiptese em que a gravidez resultante de estupro o CP tambm considera que nesse caso no h crime; para alguns, nessa ltima hiptese, em razo da dignidade da pessoa humana). Para uma corrente minoritria, esse posicionamento no foi recepcionado pela CF/88. Temos que fazer aqui uma ponderao entre a dignidade da pessoa humana e liberdade sexual da me e o direito a vida do feto, o que j foi feito pelo legislador e entendeu que o direito da me deveria preponderar. Por uma interpretao histrico evolutiva do cdigo penal, foi acrescentada a hiptese do aborto em casos de acrania; Dignidade da pessoa humana / analogia tortura / interpretao

conforme a Constituio obrigar a gestante a gerar uma criana que ela sabe que quando acabar de nascer vai morrer, no pode ser admitido, assim como obrigar a me vtima de estupro a gerar a criana decorrente desse ato. O argumento contrrio a essa espcie de aborto a Dignidade da Pessoa Humana do feto, MAS o entendimento que vem se destacando, e com qual concordamos, o de que o valor mais importante aqui o da Dignidade da Pessoa Humana da me (gestante), que no primeiro caso ser obrigada a conviver com o nascimento e morte instantnea do filho, e no segundo caso, ser obrigada a criar uma criana que tambm filha(o) de quem a violentou, o

que pode ocasionar traumas psicolgicos para ambas (criana e me) para o resto da vida. Desacordo moral razovel so aquelas questes limites onde no se

tem uma opo clara, ambos os argumentos so moralmente e racionalmente defensveis. Diante de um caso desses, a postura do Estado deve ser de no impor condutas externas interativas, devendo-se fazer a ponderao de interesses.

Caso bastante citado na doutrina, o caso de arremesso de anes: as pessoas iam a determinado local para praticar o arremesso de anes, os quais recebiam remunerao por isso; Esse ato acabou sendo proibido pelas autoridades pblicas do pas em que isso acontecia. Da poderia se perguntar: Ser que a autoridade pblica tem o direito de dizer se a dignidade da pessoa humana est sendo ofendida ou no em um caso como esse? Ser que ofender a dignidade no seria deixar o ano em casa passando fome ao invs de ganhar dinheiro sendo arremessado? O professor Marcelo Novelino Camargo, disse em uma palestra para o Curso Intensivo 1, da Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, que antigamente ele entendia que se o Ano quisesse participar da atividade de arremesso, era problema dele, pois era melhor do que ele ficar em casa sem emprego e passando fome (isso era ofender a dignidade); MAS ele mesmo admitiu ter mudado seu posicionamento aps o ter conhecido uma aluna que tinha problema de nanismo, passando a admitir a possibilidade do Estado intervir nesses casos, pois essa aluna lhe ensinou que quando um ano participa de uma atividade como essa, ele fere no s a dignidade dele prprio (ano individual), mas de todos os anes, que se tornam alvo de piadinhas e brincadeiras pejorativas por causa daquilo que apenas um ano praticou.

3) CONCLUSO Quando falamos em dignidade da pessoa humana, englobamos o conceito de direitos fundamentais (direitos humanos positivados em nvel interno) e direitos humanos (no plano de declaraes e convenes internacionais), constituindo um critrio de unificao de todos os direitos aos quais os homens se reportam.

Afora outras especulaes, inclusive de natureza constitucional, no h dvida de que a eficcia negativa4 (autoriza que sejam declaradas invlidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma) do princpio da dignidade da pessoa humana conduziria tal norma invalidade. que nada obstante a relativa indeterminao do conceito de dignidade humana h consenso de que em seu ncleo central devero estar a rejeio s penas corporais, fome compulsria e ao afastamento arbitrrio da famlia. Poderamos pensar que h um princpio ou direito absoluto: o da dignidade da pessoa humana. A razo dessa impresso que a norma da dignidade da pessoa humana tratada, em parte, como regra e, em parte, como princpio; e tambm pelo fato de que, para o princpio da dignidade humana, existe um amplo grupo de condies de precedncia, nas quais h um alto grau de segurana acerca de que, de acordo com elas, o princpio da dignidade da pessoa precede aos princpios opostos. Assim, absoluto no o princpio da dignidade humana, mas a regra, que, devido a sua abertura semntica, no necessita de uma limitao com respeito a nenhuma relao de preferncia relevante. O princpio da dignidade da pessoa, por sua vez, pode ser realizado em diferentes graus5. Aps esse exame, conclumos que a Dignidade da Pessoa Humana no um direito absoluto, trata-se, portanto, de um princpio que: identifica um espao de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua s existncia no mundo. um respeito criao, independentemente da crena que se professe quanto sua origem. A dignidade relaciona-se tanto com a liberdade e valores do esprito como com as condies materiais de subsistncia. No tem sido singelo, todavia, o esforo para permitir que o princpio transite de uma dimenso tica e abstrata para as motivaes racionais e fundamentadas das decises judiciais. Partindo da premissa anteriormente estabelecida de que os princpios, a despeito de sua indeterminao a partir de certo ponto, possuem um ncleo no qual operam como regra, tem-se sustentado que no tocante ao princpio da dignidade da pessoa humana esse ncleo representado pelo mnimo existencial. Embora existam vises mais ambiciosas do alcance elementar do princpio, h razovel consenso de que ele inclui pelo menos os direitos renda mnima, sade bsica, educao fundamental e acesso justia6.
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Jos Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998, p. 157 e ss; e Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2000, p. 141 e ss. 5 AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regaras e princpios segundo Robert Alexy Esboo e crticas. Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. n.165 jan./mar. 2005. Pg. 123 134. Material da 4 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG. 6 LUS ROBERTO BARROSO (Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade de Yale) e ANA PAULA DE BARCELLOS (Professora

Essa percepo chegou jurisprudncia dos tribunais superiores, j tendo se assentado que a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos do Estado democrtico de direito, ilumina a interpretao da lei ordinria (STJ, HC 9.892-RJ, DJ 26.3.01, Rel. orig. Min. Hamilton Carvalhido, Rel. para ac. Min. Fontes de Alencar).

Ela tem servido de base para decises de diverso alcance, exemplo: fornecimento compulsrio de medicamentos por parte do Poder Pblico (STJ, ROMS 11.183-PR, DJ 4.9.00, Rel. Min. Jos Delgado), a nulidade de clusula contratual limitadora do tempo de internao hospitalar (TJSP, AC 110.772-4/4-00, ADV 40-01/636, n 98859, Rel. Des. O. Breviglieri), a rejeio da priso por dvida motivada pelo no pagamento de juros absurdos (STJ, HC 12547/DF, DJ 12.2.01, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar), o levantamento do FGTS para tratamento de familiar portador do vrus HIV (STJ, REsp. 249026-PR, DJ 26.06.00, Rel. Min. Jos Delgado), dentre muitas outras. H decises em sentidos contrrios, quando se fala em: sujeio do ru em ao de investigao de paternidade ao exame compulsrio de DNA (STF, HC 71.373-RS, DJ 10.11.94, Rel. Min. Marco Aurlio e TJSP, AC 191.290-4/7-0, ADV 37-01/587, n. 98580, Rel. Des. A. Germano), com invocao do princpio da dignidade humana.

4) BIBLIOGRAFIA AMORIM, Letcia Balsamo. A distino entre regaras e princpios segundo Robert Alexy Esboo e crticas. Revista de Informao Legislativa. Braslia. a. 42. n.165 jan./mar. 2005. Pg. 123 134. Material da 4 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305; CAMARGO, Marcelo Novelino. O contedo Jurdico da Dignidade da pessoa humana. In: CAMARGO, Marcelo Novelino (org.). Leituras complementares do Direito Constitucional: Direitos Fundamentais. 2 ed, Salvador: Juspodivm, pp. 113-135, 2007; * OBS: Material digitado durante as aulas do professor Marcelo Novelino. Curso Intensivo 1 da Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes 2009; e texto de leitura complementar para a aula 10, ministrada no dia 15/05/2009, de autoria de: LUS ROBERTO BARROSO (Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de
Assistente de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito): O COMEO DA HISTRIA. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS PRINCPIOS NO DIREITO BRASILEIRO.

Janeiro. Mestre em Direito pela Universidade de Yale) e ANA PAULA DE BARCELLOS (Professora Assistente de Direito Constitucional da UERJ. Mestre em Direito): O COMEO DA HISTRIA. A NOVA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PAPEL DOS PRINCPIOS NO DIREITO BRASILEIRO. CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 2 ed., Salvador: Editora Juspodivm, 2008. CUNHA JUNIOR, Dirley da. A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais e a Reserva do Possvel. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Direitos Humanos e Direitos Fundamentais. 3. ed., Salvador: Editora Juspodivm, p. 349-395, 2008. Material da 4 aula da disciplina Teoria Geral dos Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG). FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, 1934. Curso de direito constitucional. 25 ed. Ver. So Paulo: Saraiva, 1999. JURISPRUDNCIA DO STF, STJ E TRIBUNAIS. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas, 2003. NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O Direito Brasileiro e o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Fonte disponvel em: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina93.doc. Material da 7 aula da Disciplina Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional, ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito do Estado UNIDERP/REDE LFG. NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. O princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, Saraiva, 2002; ROSEBVALD, Nelson. Dignidade da Pessoa Humana e boa-f no Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva 2005; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988, Livraria do Advogado, 2002; SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. Malheiros editores Ltda. So Paulo SP.