09/03/2005 - Status dos Tratados Internacionais

Bom dia,

Examinaremos, hoje, uma questão objeto de infindáveis

controvérsias no Direito brasileiro: a incorporação dos tratados
internacionais ao ordenamento interno.

Sabe-se que para um tratado internacional ter força obrigatória em

relação a nós, brasileiros, é necessário o cumprimento de três fases
distintas: celebração do tratado, pelo Presidente da República, em
nome da República Federativa do Brasil (CF, art. 84, VIII); aprovação
definitiva pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo (CF, art.
49, I); promulgação pelo Presidente da República, por decreto (CF,
art. 84, IV).

Cumpridas essas três fases – celebração, aprovação definitiva e

promulgação -, estará o tratado internacional incorporado ao
ordenamento interno brasileiro, como norma pronta e apta a produzir
os seus efeitos em relação a nós, brasileiros.

Porém, é nesse momento que nasce a controvérsia sobre a

incorporação do tratado internacional entre nós, controvérsia essa
que pode ser sintetizada nas seguintes indagações: com que força o
tratado internacional é incorporado ao Direito brasileiro? Com
primazia sobre as leis ordinárias, ou em paridade com essas? Com
status de norma constitucional, ou com força meramente ordinária?
Poderá o tratado internacional ser ulteriormente revogado por lei
ordinária, ou somente poderá ser afastado por meio de denúncia
perante os outros Estados Soberanos pactuantes?

Passemos ao exame dessa questão, com vistas, exclusivamente, à

resolução de questões de concursos públicos.

1) TEORIAS DUALISTA E MONISTA

A problemática quanto à incorporação de uma norma internacional ao

ordenamento interno é freqüentemente estudada a partir do
pensamento de duas correntes doutrinárias, a saber: a teoria
dualista, de Triepel e Anzilotti e a teoria monista, desenvolvida por
Kelsen.

A teoria dualista sustenta que os objetivos do direito internacional e

do direito interno de cada Estado são diferentes; são sistemas
jurídicos diversos e, como tais, não existiria nenhum conflito entre
eles. Assim, a solução para dar eficácia a um tratado internacional no
âmbito do direito interno de determinado Estado seria a elaboração,
por esse Estado, de uma lei interna com essa específica finalidade.
Portanto, pela teoria dualista, a ordem jurídica internacional não
penetra na ordem jurídica interna; as disposições internacionais só
vigorarão dentro do País após serem aprovadas por lei nacional.
Assim, os eventuais conflitos serão resolvidos segundo os critérios de
resolução de conflitos internos, pois, em verdade, cuida-se da
resolução de conflitos entre leis aprovadas internamente no País.

A teoria monista, defendida por Kelsen, sustenta que existe uma só

ordem jurídica – englobando o Direito interno e o Direito internacional
- para cada Estado.

Essa teoria monista, por sua vez, divide-se em duas correntes

doutrinárias: a que defende, sempre, a primazia do direito
internacional sobre o direito interno (monismo radical) e a corrente
que os equipara, dependendo a prevalência de uma norma sobre a
outra da ordem cronológica de sua criação (monismo moderado).

2) POSIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Até o ano de 1977, o Supremo Tribunal Federal sustentava a primazia

das normas internacionais sobre a lei ordinária interna com elas
conflitante.

Entretanto, em junho de 1977, o STF firmou novo entendimento,

segundo o qual o tratado internacional ingressa no ordenamento
pátrio com força de lei ordinária federal, e que, diante de um conflito
entre tratado internacional e a lei posterior, esta, sendo a última
expressão da vontade do legislador brasileiro, deverá prevalecer (RE
80.004).

Essa nova orientação foi reafirmada na vigência da Constituição

Federal de 1988, deixando assente o Supremo Tribunal Federal que
os tratados internacionais incorporam-se ao ordenamento jurídico
brasileiro com força de lei ordinária federal, e, por isso, poderão ser
ulteriormente afastados pela legislação ordinária federal interna
(ADIN 1480, de 1998, Rel. Ministro Celso de Mello).

Podemos sintetizar o atual entendimento do Supremo Tribunal nos

seguintes enunciados:

(a) os tratados internacionais incorporam-se ao ordenamento jurídico

brasileiro com força de lei ordinária federal;

(b) eventuais conflitos entre os dispositivos dos tratados

internacionais e as leis ordinárias internas serão resolvidos pelo
critério cronológico (lex posterior derogat priori: lei posterior revoga
lei anterior) ou, se for o caso, pelo critério da especialidade (lex
posterior generalis non derogat legi priori speciali: lei geral não
revoga lei especial);

(c) disposições de tratados internacionais poderão ser revogadas

pela ulterior legislação ordinária interna (lei ordinária, lei
complementar, lei delegada, medida provisória);

(d) os tratados internacionais não poderão dispor sobre matérias

constitucionalmente reservadas à lei complementar.

Essa orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, segundo as

palavras do Ministro Celso de Mello, implica a adoção pelo Estado
brasileiro da Teoria Dualista Moderada, nos termos seguintes
(Informativo STF nº 109, de 4 de maio de 1998):

"Sob tal perspectiva, o sistema constitucional brasileiro - que não

exige a edição de lei para efeito de incorporação do ato internacional
ao direito interno (visão dualista extremada) - satisfaz-se, para efeito
de executoriedade doméstica dos tratados internacionais, com a
adoção de item procedimental que compreende a aprovação
congressional e a promulgação executiva do texto constitucional
(visão dualista moderada)".

Essa referência do Ministro Celso de Mello, identificando a posição

adotada pelo Supremo Tribunal Federal como “Teoria Dualista
Moderada”, tem sido severamente criticada pela doutrina, para a qual
esse novo entendimento do Pretório Excelso corresponde, em
verdade, à adoção da “Teoria Monista Moderada” (porém, para o fim
de concurso público, entendemos que deverá ser seguida pelo
candidato a classificação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, qual
seja, “Teoria Dualista Moderada”).

3) TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS

A Emenda Constitucional nº 45, de 2004, incluiu o § 3º ao art. 5º da

Constituição Federal, versando sobre tratados e convenções
internacionais sobre direitos humanos, nos termos seguintes:

“Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que

forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais”.

Criou-se, assim, a possibilidade da incorporação de tratados e

convenções internacionais ao ordenamento pátrio com status de
norma constitucional, desde que sejam obedecidos dois requisitos:
(a) os tratados e convenções internacionais versarem sobre direitos
humanos; (b) tais normas internacionais serem aprovadas, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros.

Caso sejam cumpridos esses dois requisitos constitucionais, os

tratados e convenções internacionais serão equivalentes às emendas
constitucionais, vale dizer, terão status de norma constitucional entre
nós.

Significa dizer que os termos presentes nessas normas internacionais

deverão ser obedecidos por toda a legislação infraconstitucional
superveniente, sob pena de inconstitucionalidade. Caso a legislação
infraconstitucional superveniente (lei complementar, lei ordinária etc.)
desrespeite os direitos humanos assegurados na norma internacional,
deverá ser reconhecida a sua inconstitucionalidade (não mais frente à
Constituição Federal, mas sim em face da norma internacional
aprovada nos termos do art. 5º, § 3º, da CF).

Ademais, essas normas internacionais somente poderão ser

modificadas por futuras emendas à Constituição (ou, se for o caso,
por intermédio de novos tratados ou convenções internacionais
celebrados pela República Federativa do Brasil, também aprovados
nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal).

Algumas dúvidas poderão ser suscitadas a respeito desse novo

dispositivo constitucional – art. 5º, § 3º, da CF - incluído pela
Emenda Constitucional nº 45, de 2004. Dentre elas destacamos as
seguintes:

(a) os tratados e convenções internacionais antigos sobre direitos

humanos, que hoje têm força de lei ordinária federal, poderão
receber esse especial status de emenda constitucional, mediante
aprovação nos termos do art. 5º, § 3º, da CF (aprovação, em cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos
votos dos respectivos membros)? Em caso positivo, quais seriam os
legitimados para ter a iniciativa, perante o Congresso Nacional, nesse
sentido? Seriam os legitimados à apresentação de uma proposta de
emenda à Constituição (CF, art. 60, I ao III)?

(b) na celebração de um novo tratado internacional sobre direitos

humanos pela República Federativa do Brasil, quem decidirá se na
sua incorporação ao ordenamento interno seguirá ele o trâmite
ordinário de aprovação, com status de lei ordinária federal (aprovação
pelo Congresso Nacional, por decreto legislativo), ou se deverá ser
apreciado nos temos do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal
(aprovação, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
por três quintos dos votos dos respectivos membros), para ser
incorporado com status de emenda constitucional?
 (c) uma vez incorporado ao ordenamento interno com status de
emenda constitucional, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição
Federal, qual será a espécie legislativa do Congresso Nacional que
formalizará a aprovação desse tratado internacional? A norma
resultante será, propriamente, uma emenda constitucional? Será ela
incorporada ao texto da Constituição, ou será um “texto anexo” à
Constituição, com força de norma constitucional?

(d) quem promulgará o tratado internacional sobre direitos

humanos, equivalente à emenda constitucional, aprovado nos termos
do art. 5º, § 3º, da Constituição Federal? Será o Presidente da
República (como atualmente acontece com os demais tratados
internacionais), ou o Legislativo (como atualmente acontece com as
emendas constitucionais)?

Não temos respostas para essas dúvidas, pois o legislador

constituinte derivado nada dispôs sobre essas questões; devemos,
por ora, aguardar alguma atuação do legislador ordinário nesse
sentido. Enquanto isso, certamente, essas dúvidas não serão
cobradas em concursos públicos.

4) CONCLUSÃO

A partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 2004,

passamos a ter o seguinte, em relação ao status dos tratados e
convenções internacionais celebrados pela República Federativa do
Brasil:

(a) em regra, os tratados e convenções internacionais celebrados

pela República Federativa do Brasil, ainda quando versarem sobre
direitos humanos, têm força de lei ordinária federal, podendo ser
revogados pela legislação ordinária superveniente (adoção, pelo STF,
da Teoria Dualista Moderada);

(b) apenas numa situação os tratados e convenções internacionais

celebrados pela República Federativa do Brasil terão status de
emenda constitucional: se versarem sobre direitos humanos e forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por
três quintos dos votos dos respectivos membros, nos termos do art.
5º, § 3º, da Constituição Federal.

Um forte abraço,

Vicente Paulo