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TEORIA DE LA PENA Y ESTADO SOCIAL DE DERECHO*

ABSTRACT El estado actual sobre las reflexiones en torno a la sancin penal parece reducirse a sus fines, desestimando otros debates de capital importancia sobre la misma, tales como el debate sobre su legitimidad y funciones. En efecto, tres son las aristas que han definido los fines de la pena, y que se resumen en las llamadas teoras absolutas o retribucionistas, y las teoras relativas, que se subdividen en las de prevencin general y prevencin especial. La idea del presente escrito es mostrar la relacin de cada una de esas posturas con un contexto constitucional que le es propio, poniendo de presente que el modelo constitucional que se impuso para los estados occidentales tras la segunda posguerra puede reunir todas las teoras en su seno y con ello potenciar la aplicacin del derecho penal de forma expansionista. INTRODUCCIN El derecho penal ha estado presente en todas las civilizaciones, aunque revistiendo diferentes formas sustantivas y procesales, desde las civilizaciones totmicas hasta la actual sociedad postindustrial; y cada organizacin ha intentado responder de alguna forma a los comportamientos desviados, lo que dio lugar a la creacin de diferentes castigos y modelos de responsabilidad. Pinsese, v.gr: en castigos como el empalamiento, el garrote vil, la lapidacin, la crucifixin, la cmara de gas, la guillotina, etc. Del mismo modo han existido modelos de imputacin que van desde la responsabilidad objetiva, hasta los modelos fundados en el principio de culpabilidad, oscilando entre una configuracin ms o menos subjetiva u objetiva del injusto. Aunque durante mucho tiempo la aplicacin de esas sanciones no mereci reflexin alguna, sino slo una aplicacin respaldada por la fuerza de la costumbre, desde la antigedad se conocen algunos esfuerzos para fundamentar racionalmente la legitimidad en la aplicacin de una sancin penal. Por ejemplo, para los griegos, la finalidad esencial de la sancin penal era la intimidacin, lo que llevara a evitar la comisin de nuevos delitos. Es lo que hoy en da conocemos como una autntica teora de la prevencin negativa. Por su parte, Scrates consider que la finalidad de la pena es la recuperacin de la virtud que supona la comisin de la conducta prohibida. As, la cuestin sobre el delito era bsicamente un asunto moral, es decir interno, que se buscaba sea corregido con la aplicacin de una fuerza externa: la pena.

JOHN JAIRO CASTRO CALVACHE. Docente Investigador de Tiempo Completo, Universidad Cooperativa de Colombia Seccional Pasto. Abogado U. de Nario. Candidato a Magister en Ciencias Penales y Criminolgicas Universidad Externado de Colombia.

Con posterioridad, durante el Medioevo europeo, las reflexiones sobre los fines de la pena quedaron reducidas a un asunto de fe, pues se consideraba que la finalidad de los tormentos que se aplicaron a modo de pena era eminentemente de expiacin, procurando recuperar el buen camino hacia la vida eterna a travs del sufrimiento fsico del condenado. La imbricacin entre delito y pecado era indiscutible. Pero el movimiento iluminista que sirvi como piso ideolgico para las revoluciones burguesas permiti reavivar el debate en torno a los fines de la pena desde una ptica secular, sentando las bases para los modernos debates que, dicho sea de paso, an no llegan a feliz puerto. La presente ponencia procurar relacionar las diferentes explicaciones a la legitimidad de la pena con un modelo constitucional en particular, evidenciando que el paso del tiempo nos ha puesto frente a una forma particular de Estado que puede reunirlas a todas, pero en ese escenario, se corre el grave riesgo de maximizar la aplicacin del derecho penal, acudiendo a cualquier fin para aplicar la pena, sin limitar la expansin del derecho penal, como ha sido siempre el anhelo del derecho penal liberal. Para ello, se abordarn los siguientes tpicos: i) recuento sobre las teoras de la pena, ii) modelos de estado occidental a partir de las revoluciones burguesas, y iii) relaciones entre los acpites anteriores y los riesgos en el Estado Social de Derecho. I. LAS TEORIAS SOBRE LA PENA