REVISTA MBITO JURDICO Resenha da obra Direitos Fundamentais Sociais de Cristina Queiroz Resumo: A presente resenha examina a problemtica

a dos direitos fundamentais sociais no direito constitucional portugus com base na obra Direitos Fundamentais Sociais deCristina Queiroz. Os direitos fundamentais sociais so caracterizados como dotados de dimenso subjetiva e objetiva. A necessidade de uma reforma conceitual a respeito dos direitos fundamentais defendida tendo por base o princpio da sociabilidade, numa teoria constitucional complexa formadora do Estado dos Direitos Fundamentais. Palavraschave: direitos fundamentais sociais, controle judicial e prestaes positivas. Abstract: This review examines the problematic of fundamental social rights in Portugal constitutional law from the book Direitos Fundamentais Sociais byCristina Queiroz. The fundamental social rights are characterized as having subjective and objective dimensions. The need for a conceptual reform concerning fundamental rights is advocated based on the principle of sociability, forming a complex constitutional theory of Fundamental Rights' State. Keywords: fundamental social rights, judicial control and positive social benefits. Sumrio: Introduo, 1. Desenvolvimento da obra Direitos Fundamentais Sociaise Consideraes finais. Resenha da obra: QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais Sociais: funes, mbito, contedo, questes interpretativas e problemas de justiciabilidade, Coimbra: Coimbra Editora, 2006. Introduo A evoluo da compreenso sobre a vinculao dos direitos fundamentais sociais at o constitucionalismo contemporneo integra diferentes tarefas constitucionais que representam uma compreenso institucional do Estado Social. Tal compreenso institucional do Estado Social define os direitos fundamentais sociais como deveres objetivos. O destinatrio de alguns dos direitos fundamentais sociais no unicamente o Estado, mas a generalidade dos cidados. Hoje, a cidadania no consiste unicamente em proteger uma esfera de liberdade face ao Estado e se encontra intimamente ligada ao controle do poder pblico. Esse controle deve ser garantido atravs de mecanismos de participao, segurana e independncia, isto , a no dominao. Essas premissas so expostas por Cristina Queiroz ao defender a necessidade de uma reforma conceitual a respeito dos direitos fundamentais, sob a base do princpio da sociabilidade, numa teoria constitucional complexa formadora do Estado dos Direitos Fundamentais. A prof. Dr Cristiana Queiroz da Faculdade de Direito da Universidade do Porto (FDUP) de Portugal pesquisa na rea do direito constitucional, com nfase especial nos direitos fundamentais sociais. Sua obra Direitos Fundamentais Sociais tem como mbito de anlise o direito constitucional portugus e adota como parmetro de dilogo doutrinrio e jurisprudencial o direito constitucional alemo. A estrutura do livro est dividida em introduo, cinco captulos e concluso. Na parte introdutria, so apresentadas as trs problemticas basilares a serem desenvolvidas. So elas: 1) o dualismo dos regimes jurdicos de direitos fundamentais no direito constitucional portugus e a interpretao e aplicao dos direitos fundamentais sociais para uma maior efetividade (CP/76[1], art. 17) e desenvolvimento do direito; 2) falta de um parmetro (soluo de divergncia ou convergncia) sobre a margem de ao do legislador e o direito judicial de controle e 3) diviso dos direitos fundamentais sociais em trs classes: direitos fundamentais de proteo, direitos fundamentais sociais propriamente ditos e direitos fundamentais de organizao e procedimento. 1. Desenvolvimento da obra Direitos Fundamentais Sociais Inicia-se o desenvolvimento da obra pela discusso da estrutura dos direitos fundamentais sociais. A terminologia de Canotilho utilizada nesta sistematizao constitucional, bem como comparada com a teoria dos status de Jellinek. Desta comparao, extrai-se a compreenso dos direitos fundamentais sociais como direitos originrios que implicam uma mudana de significado na concepo desses direitos e pretenses no seu conjunto, o que destaca o problema de sua efetividade. A relao entre funo e situao social dos direitos relativiza a separao entre Estado e a sociedade, como a diferenciao entre o Estado e o cidado ou a relao entre cidados. Ambos so co-responsveis pela coordenao dos fins constitucionais comunitrios. Essa leitura e interpretao do estatuto da cidadania exige que o indivduo assuma determinados deveres que vo alm do mero respeito pelos direitos dos outros. Ela implica que se assuma um compromisso em relao aos interesses fundamentais da sociedadde no seu conjunto. Nesse sentido, o estatuto de cidadania pode expressar uma teoria geral de bem-estar social que torne possvel tanto a liberdade individual como a coletiva, mas que acaba por relativizar a separao liberal entre a esfera pblica e a esfera privada. Afinal, o que distingue o conceito republicano de liberdade a ausncia de dependncia (ou dominao), no a ausncia de interferncia por parte dos poderes pblicos. Sob esta perspectiva a interferncia por parte dos poderes pblicos, necessariamente no viola a liberdade. A interferncia deve mostrar-se justificada e ter de ser justa, com exposio de motivos razoveis, e no arbitrria, pois, para que o indivduo possa exercer a sua autonomia como cidado no pode ser colocado em posio de vunerabilidade face ao poder do Estado. O Estado que se encontra obrigado a atuar para dar satisfao ao direito social (obrigao positiva), ao cumprir suas tarefas constitucionais, transforma sua obrigao em negativa e passa a ser obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. Em rigor, a garantia de uma proteo efetiva no criada a partir da legislao, antes corresponde ao mbito deproteo que resulta garantido atravs da aplicao dessa legislao pela administrao pblica e pelo poder judicirio. Os direitos fundamentais sociais garantem a liberdade ftica. O objeto tpico dos direitos fundamentais sociais vem constitudo pelo chamado mnimo existencial material como medida do menor grau de proteo (ex. educao, servios de sade). O conceito de dignidade da pessoa humana necessita de uma definio concreta do mnimo social ou standard mnimo, compreendido como mnimo existencial que corresponda proteo do Estado, conforme o direito fundamental de liberdade. O teor de tal conceituao deve ser, principalmente, positivo, no interpretado de forma restritiva, mas sim progressivamente fixado e desenvolvido numa perspectiva aberta e casustica. um conceito valorativo, um valor constitucional, que se apresenta como fundamento e base da ordem jurdico-constitucional. Entretanto, a problemtica do conceito do mnimo existencial provoca a necessidade de redefinio dos direitos que estabeleam uma nova sntese, onde a dimenso negativa e a positiva dos direitos fundamentais estejam no mesmo plano, ou, se se quiser numa outra terminologia, que ligue a liberdade negativa positiva. O argumento metodolgico dos hard cases de Ronald Dworkin aplicado pela autora ao afirmar a impossibilidade do recurso ao silogismo jurdico para alcanar os mencionados fins constitucionais e a necessidade de se adotar um modelo alternativo de regras/princpios tambm demonstrada. Um consenso constitucional requer algum grau de acordo sobre questes de substncia. Assim, justia ou equidade procedimental depende, em parte, da justia procedimental. Considera-se que a distino entre os conceitos de justia procedimental e justia substantiva expressada unicamente com uma questo de grau. No segundo captulo, a diversidade do estatuto dos direitos fundamentais sociais o tpico examinado. Os direitos fundamentais sociais vm caracterizados segundo diferentes estratgias, mtodos ou tcnicas de positivao: tarefas legislativas, determinaes dos fins do Estado, tarefas constitucionais, princpios diretivos e mandatos de otimizao. Como normas constitucionais apresentam-se como parmetro de controle judicial quando esto em causa a apreciao de medidas legais ou regulamentares que os restrinjam ou contradigam. Eles referem-se as tarefas e finalidades ou responsabilidades do Estado, sem especificar se os cidados gozam de um direito proteo de determinados interesses. Esta uma nova concepo de direitos que estabelece uma nova sntese entre a constituio do passado e a constituio do futuro. Contudo, o Tribunal Constitucional de Portugal no goza de precedncia na determinao e atuao do direito constitucionalmente garantido, mesmo admitindo que no existe no nosso ordenamento jurdico o recurso individual constitucional direto. O controle levado a cabo pelo juiz constitucional incide sobre as leis existentes e no sobre a ausncia destas. Em caso de omisso legislativa, o Tribunal Constitucional (TC) limita-se a verificar a sua ocorrncia e a dar conhecimento ao rgo legislativo competente, esgotando-se a a interveno do controle judicial. A jurisprudncia do TC indica que o mbito e contedo dos direitos fundamentais sociais devem ser configurados pelo legislador na ausncia de caracterizao constitucional dos mesmos pela norma constitucional. Assim, no possvel precisar juridicamente a formulao dos direitos fundamentais sociais de

forma que os cidados possam neles fundar pretenses diretamente exigveis. A tcnica de positivao e constitucionalizao dos direitos fundamentais sociais, que associa o reconhecimento de direitos implementao de polticas pblicas de concretizao desses direitos e garantias fundamentais, permite certo grau de jusiticiabilidade dos direitos. A justiciabilidade possvel encontra-se na medida que respeita s circunstncias dos Estados, particularmente os mais pobres, pois no podem realizar esses direitos de uma s vez. Todavia, uma idia permanece como denominador comum: a de que os benefcios sociais se mostram centrais para o exerccio da liberdade ou de uma cidadania solidria e responsvel. Portanto, uma norma s ser declarada inconstitucional se no servir nenhum interesse ou fim legtimo, isto , mostrar-se manifestamente irrazovel. Na terceira seo, a garantia dos direitos fundamentais sociais atravs de normas jurdicas vinculantes torna-se o objeto de estudo. A premissa assumida que os direitos fundamentais sociais devem ser compreendidos, na sua funo, como expresso de um sistema ou ordem concreta de valores com todas as conseqncias da advenientes. Desse modo, a distino operada entre os conceitos de constituio como ordem quadro e ordem fundamental no absoluta, mas relativa. A ordem do quadro corresponde ao que est ordenado e ao que est proibido. O que se confia discricionariedade do legislador o que no est ordenando nem proibido, isto , aquilo que se encontra autorizado no interior do quadro. A discricionariedade define a margem de ao do legislador e essa do tipo estrutural. Uma constituio como ordem fundamental em sentido quantitativo, no permite a discricionariedade do legislador, isto , para tudo h previso de um mandato ou uma proibio. Consequentemente, impossvel que uma constituio seja ao mesmo tempo uma ordem fundamental no sentido quantitativo de uma ordem quadro. Os direitos sociais podem ser configurados como direitos fundamentais sociais e reconhecidos por normas constitucionais, alm de igualmente poderem ser constitudos como direitos subjetivos. Mas haver dois nveis, porque tal como ocorre com os direitos de defesa, os direitos fundamentais sociais podem ser qualificados como regras ou princpios. No campo dos direitos fundamentais sociais, a efetividade se apresenta como condio da existncia do prprio direito. A concretizao de tais direitos exige uma poltica de distribuio dos recursos disponveis acompanhada das respectivas polticas setoriais. Cabe ao poder judicirio, portanto, fiscalizar o sistema de prioridades concretamente fixado pelo legislador, cujos fins correspondem aos valores constitucionais. O que se afirma no que os tribunais devam concretizar direitos, mas apenas que esses direitos devem ser reconhecidos num determinado nvel de justiciabilidade e no apenas em situaes mnimas de extrema necessidade. No quarto captulo, as formas de proteo e limites da interveno do poder judicial so examinadas conforme as trs margens da ao estrutural de Robert Alexy: 1) margem para a determinao de fins, 2) margem para a escolha de meios e 3) margem para a ponderao. A prpria Constituio determina a medida da realizao dos fins. A ausncia de reserva de lei significa que ao legislador no compete uma liberdade de ao ou configurao. Alm disso, o direito infra-constitucional deve garantir, no seu conjunto, uma proteo eficiente. A determinao pelo poder judicirio ocorre nos casos difceis ou nos casos em que o legislador poltico democrtico no interveio, por no ter sido possvel prever essa necessidade ou contingncia de regulamentao jurdica. O limite da proteo dos direitos fundamentais no fixo, bem como os direitos sociais podem no dizer respeito a todos os indivduos da mesma forma. Dessa maneira, o que se procura prover uma igualdade de oportunidades, no uma igualdade de condies. Na quinta seo da obra, os limites da interpretao constitucional so o centro de proposta de estudo. Parte-se do pressuposto que os direitos no estam apenas entre o fato e o valor, mas ainda entre o direito e a poltica. Os direitos fundamentais se concebem hoje muito mais como uma questo de justia do que como uma questo poltica. O reconhecimento pleno dos direitos fundamentais sociais implica numa mudana conceitual que transforma o Estado num Estado de Direitos Fundamentais. As clusulas constitucionais reconhecedoras dos direitos fundamentais sociais no resultam protegidas de modo absoluto, mas relativo. Elas estam sujeitas ponderao dos recursos disponveis, interpretados como reserva do possvel. Consideraes finais A concluso geral da autora que os direitos fundamentais sociais reconhecidos na Constituio impem que seja dada ateno democrtica aos interesses humanos fundamentais. Tal questo s poder ser resolvida por uma teoria poltico-normativa que possa representar e definir uma concepo particular da democracia constitucional. A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 contm tambm todas as problemticas desenvolvidas pela prof. Cristina Queiroz em relao Constituio de Portugal, embora em condies jurdicas diferentes. A obra Direitos Fundamentais Sociais contm fundamentaes jurisprudenciais e tericas organizadas sobre a temtica dos direitos sociais. O debate sobre a complexidade dos direitos sociais atravessa fronteiras, mas sua extenso jurdica assume as propores constitucionais que lhes so permitidas pelos poderes executivo, legislativo e judicirio de cada pas. Problematizar a aplicao dos referidos direitos a base primria de qualquer nao que tenha entre suas pretenses a democracia constitucional no formato do Estado Social. Nota: [1] CP/76 = Constituio Portuguesa de 1976.