Tpico I O Direito como Objeto de Conhecimento: Perfil Histrico Trcio Sampaio Ferraz Junior IED - Prof.

Juliana Monitor: Bernardo Zettel 1. Direito e conhecimento do Direito: origens O direito das sociedades primitivas est fundamentado no princpio do parentesco, segundo o qual tudo aquilo que pode ser considerado como direito se esgota no modo de ser da prpria comunidade. As regras de direito se confundem com as prprias regras da convivncia dentro da comunidade parental, ou seja, no existe uma diferenciao entre o significado do Direito e as formas de convivncia dentro de um determinado cl. Com isso, o direito de fundamenta nos costumes e nas prticas de cada grupo, e a ordem que ele mantm a ordem sagrada, aquela querida pela divindade. A caracterstica principal dessas sociedades primitivas est na baixa diferenciao social. No existem segmentos sociais distribudos em funo de diferentes papeis que exercem na sociedade. Todos so responsveis pela aquisio e produo de bens materiais mnimos para a sobrevivncia, atravs da caa, da agricultura e da produo artesanal. Em virtude dessa homogeneizao, reduzida a interdependncia funcional entre os membros do cl, o que tambm reduz as possibilidades de conflito envolvendo interesses distintos. Na verdade, essas sociedades so formadas com base em uma comunho de valores bastante rgida e que pautada, em ltima anlise, na representao de uma divindade. A violao do direito a prpria violao desse conjunto de valores bsicos que formam a sociedade. O agente infrator visto como algum que no mais est possibilitado do convvio no cl, devendo ser imediatamente expulso. A complexificao das relaes sociais que proporcional ao aumento dos fluxos econmicos de mercado gera a necessidade de novas regras para sua regulamentao. O direito formado com base no princpio do parentesco no d conta da complexidade e dos novos conflitos sociais. O individuo passa a ganhar maior autonomia quando do surgimento das polis, verdadeiras cidadesEstado em que surge a figura do cidado poltico, voltado tambm para a vida pblica, mas que conserva liberdades fundamentais inerentes condio de homem. O direito ganha procedimentos especializados para a tomada de decises, superando-se a viso do direito como o bem. A distino, pois, entre direito-objeto e direito-cincia exige que o fenmeno jurdico alcance uma abstrao maios, desligando-se de relaes concretas. A sociedade busca no direito um mecanismo regulativo social capaz de acolher indagaes a

respeito de divergentes pretenses. Assume o direito a forma de um programa decisrio, em que o resultado se torna controlvel por instrumentos de deciso prprios do direito. 2. Jurisprudncia Romana: o direito como diretivo para a ao Na Antiguidade Clssica, o direito era um fenmeno de ordem sagrada. Era o exerccio de uma atividade tica, a prudncia, virtude moral do equilbrio e da ponderao dos atos de julgar. O formalismo do direito pretoriano era caracterizado pelos esquemas de ao para determinados fatos-tipos e em frmulas para a conduo do processo. Somente com a influncia dos jurisconsultos, corpo de juristas profissionais, que o direito romano ganhou procedimentos mais elsticos para a deciso dos casos concretos. A jurisprudncia romana foi influenciada pelo pensamento grego filosfico, mas especificamente pela virtude da dialtica. A dialtica a virtude do discernimento, com o qual o jurisconsulto capaz de ponderar os argumentos que lhe so apresentados (por meios das responsas) e tomar a melhor deciso. O trabalho do jurisconsulto testar os argumentos que so apresentados para defesa de interesses diversos no caso concreto. Esse teste envolve a indicao dos pontos positivos e negativos de cada argumento a fim de que revelem suas eventuais falhas. Buscava-se a alteridade e a identidade dos argumentos, com objetivo de verificar qual deles seria a base do direito para o caso concreto. Em primeiro lugar apresentada uma questo ao jurisconsulto para que ele possa solucion-la. Segue-se uma srie de possibilidades de solues organizadas em um conjunto de alternativas para as quais se busca um ponto de apoio tendo em vista uma argumentao. A jurisprudncia se desenvolve na busca por regras gerais que possam regular os mais diferentes casos. diferente da forma como o Common Law estrutura o direito, na medida em que a jurisprudncia romana no busca um antecedente especfico para cada caso concreto, mas sim descobrir e contrapor as razes favorveis e desfavorveis e ampli-las de tal forma que possa obter uma regra geral que decide o caso e sirva para outros. O uso da dialtica tambm representa um saber prtico voltado para a resoluo dos casos concretos e que trabalha com conceitos pr-constitudos pela prpria jurisprudncia. Diferente das sociedades primitivas, o pensamento prudencial possibilitava a incluso do comportamento desviante no direito. Era considerado um ato ilcito, mas que nem por isso poderia ser afastado da esfera jurdica. Por isso, disponibilizava-se ao infrator a possibilidade de responder ao processo com base em argumentos com os mesmos valores e regras. O direito deveria ser capaz de responder aos ilcitos a fim de estabilizar as relaes sociais. Na dimenso poltica, a autoridade (auctoritas) estava relacionada com o passado da fundao de Roma. O jurista, mais do que por seu saber, era respeitado por sua gravitas, o que indicava estar

ele mais perto dos antepassados. A teoria jurdica romana era, nesse sentido, a manifestao autoritria dos exemplos dos feitos dos antepassados e dos costumes da derivados. Assim, o pensamento jurisprudencial romano, embora se ligue de alguma forma prudncia e retrica gregas, tem um sentido prprio, alheio at certo ponto ao problema da relao estanque entre teoria e prxis. A jurisprudncia romana era uma confirmao do certo e do justo para o caso concreto, com objetivo de conservar a ordem social construda ao longo da histria. 3. Dogmaticidade na Idade Mdia: o direito como dogma O crescente poder da religio catlica teve decisiva influncia na teoria jurdica da Idade Mdia. O homem passou a ser considerado em sua qualidade intrnseca, ou seja, lhe foi conferida uma dignidade prpria, a dignidade humana. Com base na ideia de que o homem foi criado imagem e semelhana de Deus, ele havia de conformar-se Ordem divina expressa nas leis. Segundo Toms de Aquino, filsofo medieval, o direito uma ordenao da razo direcionada ao bem comum, promulgada por aquele a quem incumbe o cuidado da comunidade. Percebe-se nessa definio a estreita correlao entre a ordem divina e o direito, na medida em que este ltimo passa a ser fundamentado na prpria vontade de Deus. O direito assume um carter de sacralidade transcendente, diferente dos romanos, que era imanente. O saber prudencial estava voltado para a interpretao das leis divinas. O pensamento prudencial sofreu alteraes em sua estrutura: deixou de analisar casos problemticos com base na equidade, para analisar casos paradigmticos, em que se buscavam os princpios transcendentais que poderiam trazer a soluo. O jurista deveria buscar reconstruir harmonicamente o ordenamento com base em casos paradigmticos. No cenrio poltico, ocorre a diviso entre a auctoritas e a potestas. A Igreja toma para si a primeira, enquanto deixa a potestas para o poder real dos Prncipes. O pensamento jurdico assume o carter dogmtico, em que autoridade e razo se misturam para garantir a coercitividade das regras jurdicas. Ao se colocar o rei como personagem central do edifcio jurdico, aparece um conceito-chave, que ira dominar a organizao jurdica do poder: a noo de soberania. A problemtica em torno dessa questo, cinge-se na possibilidade de fundamentao e de limitao do poder soberano. A questo era saber se o direito poderia ser um instrumento de limitao do poder poltico soberano, ou se estava subordinado a este poder. Na Idade Mdia, a soberania ainda estava limitada pela ideia de soberania divina, ou seja, de um poder poltico que encontrara sua fonte e seu limite em Deus. A potestas derivava-se dessa suprema auctoritas. Potestas Igreja fundamento divino

Auctoritas Poder Real 4. Teoria Jurdica na Era Moderna: o direito com ordenao social O Renascimento marca uma tentativa de resgate do pensamento grego clssico e abandono dos dogmas que estavam consagrados pelo pensamento teolgico sagrado. Mas, no perodo do Direito Racional (1600-1800), diferentemente do pensamento grego clssico, no h a preocupao com a consagrao de uma ordem natural, baseada na natureza das coisas. O direito racional se ocupa do problema da produo de ordem social a parir do uso da racionalidade humana. Os modernos pensadores no indagam mais das relaes do bem na vida, mas sim de suas condies efetivas e racionais de sobrevivncia. Com isso, o direito passa a ser considerado um instrumento para alcanar a harmonia entre os homens e garantir relaes sociais estveis. a fase de tecnicizao do saber jurdico. Tm-se, assim, duas caractersticas desse perodo: a racionalizao e a formalizao. O trao caracterstico da formalizao do direito tem que ver com sua sistematizao. Mais que um agregado ordenado de verdades, o sistema pressupe a correo e o rigor dedutivo em coerncia interna indispensvel (Christian Wolf). O ordenamento jurdico deve ser visto como um organismo com proposies logicamente relacionadas e um princpio comum que ligas as partes numa totalidade. O sistema um complexo de regras aplicveis por deduo. Quando se pensa o direito como um sistema de regras evidencia-se o seu carter lgico-demonstrativo e a sua estrutura fechada. A teoria jurdica arquiteta uma concatenao de proposies jurdicas que podem ser testadas dentro do sistema, ou seja, que possuem relao entre si e respeitam os princpios do direito natural. Pufendorf expoente de um momento de transio no desenvolvimento do pensamento jurdico do sculo XVII. Acentuou o carter sistemtico do processo de secularizao do Direito Natural, iniciado com Grotius e Hobbes. Para Pufendorf, o direito possui uma funo imperativa e uma funo indicativa. Conforme a funo indicativa, a norma jurdica apenas mostra o contedo da prescrio, mas somente aufere fora vinculante pelo seu carter imperativo. a necessidade de viver em sociedade que leva o homem a observar o contedo do Direito Natural (socialitas). No entanto, o carter imperativo do Direito no se confunde com o contedo do Direito Natural. a sano divina que confere imperatividade norma jurdica. Com isso, percebe-se na teoria do direito natural de Pufendorf, a conjugao da deduo racional com a observao emprica, ou seja, uma tentativa de relacionar as leis naturais com a realidade social. O sistema do direito natural possui normas absolutas e relativas. As primeiras obrigam independentemente das instituies estabelecidas pelo prprio homem, enquanto as segundas as pressupem. Com isso, revela-se uma flexibilizao do contedo do direito natural a partir de um pensamento sistmico que busca apreender a prpria realidade social atravs de mecanismos empricos.

O carter dogmtico do direito no abandonado, mas lhe conferido uma qualidade de sistema que se constri a partir de premissas cuja validade repousa na generalidade racional. Com isso, a teoria jurdica passa a ser um instrumento de crtica da realidade e do direito, em nome de princpios ticos reconhecidos pela razo. A teoria jurdica consegue transformar o conjunto de regras que compem o direito em regras tcnicas controlveis na comparao das situaes vigentes com as situaes idealmente desejadas. O direito passa a ser interpretado a partir de sua funcionalidade. Nesse sentido, a reconstruo racional do direito, que passa a ser entendido como um conjunto, um sistema de enunciados respaldados na razo, adquirindo validade por meio de uma posio divina, pe-se a servio de um processo de conexo entre dominium e societas, a unidade do Estado e a sociedade, que ocorre entre os sculos XVI e XVII. O domnio do direito legitimado na ideia de razo humana organiza a ameaa da violncia e o uso do poder em favor da sociedade poltica. Contexto poltico: centralizao e burocratizao dos modernos aparelhos estatais entre os sculos XVII e XVII. A reconstruo racional do direito, que passa a ser entendido como um conjunto, um sistema de enunciados respaldados na razo, permite que seja fundamentada em bases mais slidas a obrigatoriedade da obedincia. O domnio jusnaturalisticamente legitimado organiza a ameaa da violncia e o uso do poder em favor da sociedade poltica. Nesse ponto, o Estado de Natureza serve como um parmetro para analisar e compreender o homem civilizado. O entendimento de que a razo humana capaz de alcanar por si s alguns princpios naturais para a orientao das condutas dos indivduos em sociedade. So leis naturais bsicas que asseguram as liberdades e a segurana em um meio social. desenvolvido o constructo do Estado de Natureza, como um estado pr-social, em que os homens ainda no so capazes de agir racionalmente e, portanto, no h mesmo sequer possibilidade de falar sobre ao orientada por certos fins. No Estado de Natureza, segundo Hobbes, h uma constante tenso entre os homens, a guerra de todos contra todos. Surge, portanto, a necessidade de ordem. Ordem social que somente pode ser obtida por meio do agir racional, por meio da organizao da sociedade com base em leis naturais. O direito natural substitui o fundamento tico e bblico pela ideia natural de Estado de Natureza, de onde se retira os padres para analisar e compreender o homem civilizado. Elimina o pensamento jurisprudencial como uma busca pelo certo e pelo justo, para conceber o pensamento sistemtico como tcnica racional de convivncia. A razo supera a prudncia romana com base em conceitos e valores pr-definidos a partir da avaliao do Estado de Natureza.

Fundamento de validade do Direito: Direito Romano ordem divina ligada fundao da cidade de Roma

Direito Medieval Direito Racional

ordem divina transcendental razo humana capaz de distinguir leis naturais para a ordem social

5. Positivao do Direito a partir do sculo XIX: o Direito como norma posta No plano poltico, verifica-se o fortalecimento dos Estados nacionais e o princpio da separao dos poderes. No plano tcnico-jurdico, a lei assume o carter privilegiado de principal fonte do direito e se desenvolve a concepo direito como normas postas. A ideia de soberania nacional demanda um Poder Judicirio independente, sendo-lhe vedada qualquer forma de atuao legislativa. Com isso, quer-se neutralizar o judicirio de toda influncia poltica, dentro dos quadros ideolgicos do Estado de Direito. A partir da separao entre poltica e direito, se do aparecimento de uma nova forma de saber jurdico: a cincia do direito do sculo XIX. Importante mudana de paradigma para o pensamento jurdico representada pela concepo da lei como principal fonte do direito. O direito sempre fora percebido como algo estvel, fundamentado na tradio (para os romanos), na revelao divina (na Idade Mdia) e na razo (na Era Moderna). Ao focalizar a lei no centro das estruturas jurdicas, como fonte mxima de qualquer regulao normativa, o positivismo trouxe para o direito seu carter mutvel. O sentido filosfico de positivao designa o ato de positivar, isto , de estabelecer o direito por um ato de vontade. O direito um conjunto de normas que valem por serem postas pela autoridade competente. A positivao requer que todas as decises valorativas sobre regras e expectativas de comportamento na sociedade sejam filtradas atravs de procedimentos decisrios antes de adquirir validade jurdica. Escola Histrica: o direito visto como um fenmeno histrico. Para Savigny, o jurista deve se ocupar do chamado esprito do povo. As relaes vitais, tpicas e concretas que so estabelecidas nos diversos institutos sociais (ex. famlia, mercado, escola etc.), que so concebidos como totalidades orgnicas, um conjunto vivo de elementos em constante desenvolvimento. As regras jurdicas que so construdas nesses institutos de direito devem ser objeto de anlise do jurista, e no as leis abstratamente idealizadas pelo legislador. Importante destacara que o conceito de Histria definido como um processo derivado exclusivamente da realizao humana, ou seja, da experincia humana que possui um comeo, um meio e um fim. Esse processo deveria ser captado pelo historiador a partir de suas regras de formao, de forma objetiva. Do mesmo modo, o direito, como um fenmeno histrico, deveria ser captado pelo jurista. O direito feito, ao cabo desse processo, o direito vigente.

Portanto, a Escola Histrica desenvolve o processo de sistematizao da experincia jurdica, descambando j ao final do sculo XIX, para o positivismo legal, preocupado com o estudo da lei positiva. Cincia Dogmtica do Direito: caractersticas do sistema do direito: I) trata-se de um sistema fechado, que no apresenta lacunas. O direito constitui uma totalidade que se manifesta no sistema de conceitos e proposies jurdicas em ntima conexo. As lacunas so apenas aparentes, e devem ser preenchidas por meio de uma atividade interpretativa, e no pela criao de nova lei especial. Obs: Jurisprudncia dos Conceitos: escola do Direito que se desenvolve em meio ao processo de sistematizao do direito acima referido, e que tem o sistema jurdico como manifestao de uma unidade imanente e acabada. A pirmide dos conceitos enfatiza o carter lgico-dedutivo do sistema jurdico, enquanto desdobramento de conceitos e normas abstratas da generalidade para a singularidade. II) tido como um mtodo para aplicao do direito. Mais especificamente, o mtodo de subsuno: estabelecimento de uma premissa maior, a qual conteria a diretiva geral genrica, e da premissa menor, que expressaria o caso concreto; a concluso final a manifestao do juzo ou deciso. Tpico II Positivismo Cientfico e Positivismo Jurdico O Positivismo Cientfico apresentou um novo modelo de conhecimento para as Cincias Sociais, transpondo para esta os mtodos tpicos das Cincias Naturais. Nesse sentido, o paradigma dominante, isto , os mtodos aplicados para a produo dos conhecimento deveriam ser objetivos e neutros. Kelsen: o positivismo jurdico normativista O objeto de estudo da Teoria Pura o direito positivo, isolado de acordo com o modelo proposto pelo paradigma dominante nas Cincias Sociais. Kelsen delimita o fenmeno estritamente normativo, que deve ser o objeto da Cincia do Direito, e se preocupa em descrev-lo cientificamente a partir da metodologia prpria proposta pelo paradigma dominante. O direito possui uma dimenso ou uma parcela situada na dimenso da natureza, ou seja, possui uma interface natural que se revela pela manifestao externa da conduta humana ou por um fato que possui conseqncias naturais (ex. um indivduo pronuncia um discurso na frente de outro indivduo que se encontra de p a sua frente o processo exterior significa juridicamente que foi prolatada uma sentena). Possui tambm uma dimenso jurdica relacionada com o significado jurdico de cada ato ou fato.

A norma: o fato externo que possui um significado jurdico um evento sensorialmente perceptvel determinado pela lei da causalidade que rege a natureza. O que transforma esse fato em um fato jurdico no sua faticidade, mas o sentido objetivo que lhe concedido por uma norma. A norma fornece significao jurdica para um elemento da natureza, para um fato natural, e o transforma num ato que objeto do conhecimento estritamente jurdico. O Direito constitui-se como ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regula o comportamento humano. Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer, busca-se prescrever uma conduta. A norma pode conter um comando diretamente direcionado para uma conduta individual, determinando o comportamento humano singular, assim como pode conferir a outrem o poder de estabelecer normas. O dever um ato intencional dirigido conduta de outrem. A norma pode no s comandar, mas tambm permitir e conferir competncia. Norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida ou facultada no sentido de atribuda competncia de algum. Por isso, a norma se diferencia do ato de vontade, na medida em que ela representa um dever ser e o ato de vontade de que ela constitui o sentido um ser. A distino entre ser e dever ser (...). Ningum pode negar que o enunciado: tal coisa ou seja, o enunciado atravs do qual descrevemos um ser ftico se distingue essencialmente do enunciado: algo deve ser com o qual descrevemos uma norma e que da circunstncia de algo ser no se segue que algo deva ser, assim como da circunstncia de que algo deva ser no se segue que algo seja. (p.6) A conduta estatuda na norma como devida (como devendo ser), e que constitui o contedo da norma, pode ser comparada com a conduta de fato e, portanto, pode ser julgada como correspondente ou no norma. (p.7) Sentido objetivo e subjetivo do dever ser: o primeiro expressa que um ato de vontade se tornou contedo de uma norma, fornecendo significao a um fato, de modo a torn-lo objetivamente reconhecido como vlido. A conduta devida passa a ser obrigatria no apenas do ponto de vista do indivduo que manifestou sua vontade, mas tambm para terceiros. O sentido subjetivo diz respeito a todo ato de vontade que intencionalmente se dirige conduta de outrem. Somente quando tal ato tem tambm objetivamente o sentido de dever ser que o designamos como norma. A norma vlida, portanto, aquela em que o ato intencional de vontade que constitui seu sentido subjetivo obteve um sentido objetivo, tornando-se obrigatrio independentemente da prpria vontade de seu criador. Vigncia: a existncia especfica de uma norma, expressa quando descrevemos o sentido objetivo ou o significado de um ato de vontade (com o qual uma conduta preceituada) como vlido. A existncia de uma norma diferente da existncia do ato de vontade de que ela o sentido objetivo. A norma pode valer quando o ato de vontade j no existe.

Obs: Kelsen admite um mnimo de eficcia para necessrio para a existncia de uma norma, como condio mesmo de sua vigncia. Importante destacar que essa ressalva representa um rompimento parcial com a ideia de isolamento e neutralizao do direito. Ao vincular a existncia da norma a um mnimo de eficcia, Kelsen promove uma aproximao entre direito e sociedade, na medida em que condiciona a normatividade faticidade (aos efeitos da norma no mundo social). Norma e valor: juzo de valor e juzo de realidade Quando a norma estatui uma determinada conduta como devida (no sentido de prescrita), a conduta real (ftica) pode corresponder norma ou contrari-la. Corresponde a norma quando tal como deve ser segundo a norma; e contraria a norma quando no tal como deve ser, por significar uma conduta contrria quela da norma. Nesse sentido, a norma representa o fundamento para o juzo de validade. Na medida em que as normas so estabelecidas por atos de uma vontade humana, os valores atravs dela constitudos so arbitrrios. Aqui Kelsen completa a relao entre o sentido objetivo e o sentido subjetivo do dever ser, ressaltando que a norma composta por u ato de vontade arbitrrio, ou seja, que capaz de vincular qualquer ordem sem ter que obedecer a qualquer tipo de valor prestabelecido. O primeiro um juzo que verifica se uma conduta real corresponde a uma norma considerada como objetivamente vlida; o segundo no faz qualquer referncia a uma norma objetivamente vlida, mas enuncia que algo ou como algo . A conduta real a que se refere o juzo de valor e que constitui objeto de valorao (tem um valor positivo ou negativo) um fato da ordem do ser, existente no tempo e no espao. A vigncia de uma norma que prescreva uma conduta como obrigatria, bem como o valor por ela constitudo, no exclui a possibilidade de vigncia de uma oura norma que prescreva a conduta oposta e constitua um valor oposto (ex. N1 protege o valor vida quando probe o homicdio; N2 excepciona N1 em circunstncias de legtima defesa ou de estado de necessidade). As normas criadas pelos homens so arbitrrias e apenas possuem valore relativo. Isso significa que o valor que constitui a norma no determinante de sua vigncia, no condio para sua validade normativa, mesmo porque arbitrrio (deriva de uma escolha feita pelo homem). Ordem social: ordem normativa que regula a conduta humana na medida em que ela est imediata ou mediatamente em relao com outras pessoas. Sua funo obter uma determinada conduta por parte daquele a que esta ordem est subordinado ou obter a omisso de uma conduta que considerada socialmente prejudicial. O fator motivador para obter essa ao ou omisso a prpria norma, a partir da sano por ela prevista para o caso de seu descumprimento. As ordens sociais podem ser distinguidas conforme o modo como as aes humanas so prescritas ou proibidas. A ordem jurdica prescreve uma determinada conduta precisamente pelo

fato de ligar a uma conduta oposta algum tipo de desvantagem, ou seja, uma pena no sentido mais amplo da palavra. Uma determinada conduta somente pode ser considerada como prescrita quando a conduta oposta pressuposto de uma sano. O ser-devida da sano contm o serproibida da conduta que o seu pressuposto especfico e o ser-prescrita da conduta oposta. A ordem jurdica: o direito uma ordem coativa porque reage contra as situaes perniciosas (condutas ilcitas) com um ato de coao que assume o carter de sano. O direito exige uma determinada conduta como devida na medida em que atribui para a conduta oposta uma sano. O princpio da imputabilidade: a sano o elemento distintivo do direito enquanto ordem social. aquilo que se imputa enquanto conseqncia jurdica de uma conduta proibida. Est na ordem do dever ser aquilo que devido na estrutura normativa. a ordem jurdica que regula taxativamente as condies sob as quais a coao ser exercida e por quais rgos dever ser aplicada. Garante um mnimo de liberdade, ou seja, o direito regula a conduta humana no somente no sentido positivo quando prescreve uma determinada conduta ao ligar um ato de coao conduta oposta mas tambm no sentido negativo nos casos em que no liga um ato de coero a uma conduta, isto , quando no probe esta conduta e nem prescreve a conduta oposta ( a conduta juridicamente permitida).