Fiducia Mercantil

Concepto No. 2003017321-1. Mayo 14 de 2003.

Sntesis: Caractersticas de la fiducia mercantil. Diferencia con el encargo fiduciario. La gestin principal del fiduciario se determina por la finalidad establecida por el constituyente del mandato de fiducia. Solicitud de instrucciones por el gestor fiduciario. [ 043] () consulta varios aspectos concretos en punto a las obligaciones y responsabilidades imputables a un gestor fiduciario en relacin con la celebracin y ejecucin de un contrato de fiducia mercantil inmobiliaria y de garanta, en el cual el fiduciante convoc a sus acreedores (entre ellos a los del fideicomiso) a un concurso general de acreedores en razn a dificultades econmicas. En primer lugar, conviene sealar que esta Superintendencia no est facultada, ni a ttulo de consulta ni con ocasin de la solicitud de instrucciones efectuadas por el gestor fiduciario con fundamento en el numeral 5 del artculo 1234 del Cdigo de Comercio, para entrar a interpretar las estipulaciones de las partes contratantes, ni a determinar el alcance de los derechos y obligaciones en un negocio fiduciario concreto, ni tampoco a calificar o determinar eventuales responsabilidades derivadas de esa clase de relaciones jurdicas o indicar cmo o de qu manera deben cumplirse las estipulaciones contractuales, pues como se sabe tales aspectos son de competencia de la autonoma contractual de las partes y, en caso de diferencias, a la determinacin que se adopte en la jurisdiccin ordinaria o en el trmite arbitral en caso de que este ltimo mecanismo se haya contemplado en el contrato de fiducia. Al respecto, ha manifestado la Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de junio 12 de 1975, Expediente 2945, Consejero Ponente doctor Miguel Lleras Pizarro, lo siguiente: "Respecto de la legalidad o puntualidad o regularidad como el banco cumpla con los negocios celebrados con su clientela el Superintendente slo puede dar rdenes para evitar lo que contrare la Ley pero no para revocar los actos de ejecucin contractual (). () el Superintendente no puede ordenar ni directa ni indirectamente que tal perjuicio sea reparado, ni siquiera puede estimar si hubo o no perjuicio o si se cumpli bien o mal la obligacin del contrato porque tal extensiva interpretacin de sus facultades de vigilancia transformara su funcin de administrativa en jurisdiccional. Importa puntualizar que la nota caracterstica de la competencia que para vigilar los bancos tiene el Superintendente, consiste en su capacidad para impedir que se ejecuten actos o hechos peligrosos y no la de ordenar que se cumplan determinados actos o hechos, en especial aqullos ntimamente vinculados con los contratos celebrados con la clientela o los que regulan las relaciones con los accionistas" (negrilla fuera de texto). Teniendo en cuenta la anterior precisin, a ttulo meramente ilustrativo resulta procedente efectuar los siguientes comentarios generales con el alcance previsto en el artculo 25 del Cdigo Contencioso Administrativo: 1. En primer lugar, conviene sealar que en punto a la capacidad jurdica de las sociedades fiduciarias deben sujetarse no solo a su estatuto legal especial aplicable previsto en el Estatuto Orgnico del 1 Sistema Financiero -en adelante EOSF - sino tambin a las normas del Cdigo de Comercio dada la naturaleza societaria que ostente o en su lugar a las disposiciones aplicables a los entes de carcter 2 cooperativo, cuando dicha institucin vigilada ostente tal condicin . En efecto, el artculo 29 del EOSF, en materia de las actividades que expresamente pueden desarrollar

las sociedades fiduciarias, taxativamente seala: "Artculo 29.- OPERACIONES AUTORIZADAS 1. Operaciones autorizadas. Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrn, en desarrollo de su objeto social: "a) Tener la calidad de fiduciarios, segn lo dispuesto en el artculo 1226 del Cdigo de Comercio; b) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realizacin de inversiones, la administracin de bienes o la ejecucin de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantas por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administracin o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantas y la realizacin de las mismas, con sujecin a las restricciones que la ley establece; c) Obrar como agente de transferencia y registro de valores; d) Obrar como representante de tenedores de bonos; e) Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como sndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinacin de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin; f) Prestar servicios de asesora financiera; g) Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un nmero plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 3o. del Decreto 1026 de 1990 y dems normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artculos 1o. y 2o. ibdem. Igualmente, dichas entidades podrn emitir bonos por cuenta de dos o ms empresas, siempre y cuando un establecimiento de crdito se constituya en avalista o deudor solidario del emprstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administracin de la emisin, y h) Administrar fondos de pensiones de jubilacin e invalidez, previa autorizacin de la Superintendencia Bancaria, la cual se podr otorgar cuando la sociedad acredite capacidad tcnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar. Para el efecto las sociedades fiduciarias debern observar lo dispuesto en los artculos 168 y siguientes del presente Estatuto. 2. Fiducia de inversin. Las sociedades fiduciarias podrn desarrollar operaciones de fideicomiso de inversin mediante contratos de fiducia mercantil, celebrados con arreglo a las formalidades legales, o a travs de encargos fiduciarios. Entindese por "fideicomiso de inversin" todo negocio fiduciario que celebren las entidades aqu mencionadas con sus clientes, para beneficio de stos o de los terceros designados por ellos, en el cual se consagre como finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o colocar a cualquier ttulo sumas de dinero, de conformidad con las instrucciones impartidas por el constituyente y con lo previsto en el presente Estatuto. Las sociedades fiduciarias podrn conformar fondos comunes ordinarios de inversin integrados con dineros recibidos de varios constituyentes o adherentes para el efecto.

Para los efectos de este Estatuto entindese por "Fondo Comn" el conjunto de los recursos obtenidos con ocasin de la celebracin y ejecucin de los negocios fiduciarios a que se refiere el inciso 1o. del presente numeral, sobre los cuales el fiduciario ejerza una administracin colectiva; as mismo podrn integrar fondos comunes especiales. 3. Prohibicin general. Los encargos y contratos fiduciarios que celebren las sociedades fiduciarias no podrn tener por objeto la asuncin por stas de obligaciones de resultado, salvo en aquellos casos en que as lo prevea la ley. 4. Contratos de red de oficinas. Las sociedades fiduciarias podrn celebrar con los establecimientos de crdito contratos para la utilizacin de su red de oficinas, con el objeto de realizar por conducto de stas las operaciones de recaudo, recepcin, pago, enajenacin y entrega de toda clase de bienes muebles e inmuebles necesarias para el desarrollo de los negocios propios de su actividad, en los casos y bajo las condiciones que fije el reglamento y siempre que a travs de estas operaciones no puedan realizarse, directa o indirectamente, las actividades fiduciarias no autorizadas a los establecimientos de crdito y que los medios empleados para el efecto permitan revelar con claridad la persona del fiduciario y la responsabilidad de las instituciones financieras que intervienen en su celebracin" (resaltamos). A su turno Los artculos 99 y 100 del Cdigo de Comercio en materia del objeto de las sociedades comerciales prescriben: "Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribir al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entendern incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad". Art. 100. Modificado. Ley 222 de 1995, art. 1. Se tendrn como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecucin de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad ser comercial. Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles, sern civiles. Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarn sujetas, para todos los efectos, a la legislacin mercantil". Respecto de las operaciones que pueden desarrollar las sociedades fiduciarias as como en punto al objeto social exclusivo de las mismas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 3 Seccin Cuarta, en Sentencia del 6 de junio de 1997 (C.P. Dr. Delio Gmez Leyva) manifest: "Las sociedades fiduciarias, como sociedades de servicios financieros que son, ejercen su actividad de acuerdo con lo previsto expresamente en las disposiciones normativas que las rigen, motivo por el cual solo pueden realizar las actividades que taxativamente aqullas le sealan. (...) Ahora bien, la capacidad jurdica de las sociedades fiduciarias, como sociedades mercantiles que son (artculo 100 del C. Co), en armona con lo previsto en el artculo 99 del C. Co. se halla restringida a las operaciones que constituyen su objeto social, las cuales, se reitera, se encuentran expresamente autorizadas por la ley; as mismo dicho atributo se extiende a aquellos actos que tengan por finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la compaa y a los actos directamente relacionados con la actividad principal, cuya armona con sta, tal como lo expresa la Superintendencia Bancaria (...) `deber siempre expresarse a travs de una relacin instrumental -de medio a fin- cuyos extremos sern, en su orden, el acto considerado y la

empresa o actividad prevista en los estatutos de la compaa'. Por consiguiente, si la sociedad fiduciaria tiene en trminos generales por actividad principal la celebracin de negocios fiduciarios traslaticios y no traslaticios, es decir de contratos de fiducia mercantil y de encargo fiduciario, a travs de los cuales gestiona negocios ajenos, su capacidad jurdica se circunscribe a la realizacin de tales negocios, y se extiende a aquellos actos directamente relacionados con dicho objeto social principal como a los que tengan por finalidad cumplir las obligaciones y ejercer los derechos derivados de la existencia y funcionamiento de la compaa, v. gr. Los derechos y obligaciones derivados de sus relaciones laborales (...)". 2. Conforme a lo expuesto se observa que el objeto social de las sociedades fiduciarias es reglado en la medida en que solo pueden adelantar aquellas actividades que la ley expresamente autoriza, entre las cuales se encuentra, entre otras, la de celebrar contratos de fiducia mercantil en los trminos del Cdigo de Comercio y los encargos fiduciarios. Precisamente el contrato de fiducia mercantil implica, como aspecto esencial, la transferencia de los bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada (al parecer, en este caso, la administracin y construccin de unidades inmobiliarias) y comporta el surgimiento de un patrimonio autnomo deslindado del resto del activo del fiduciario sujeto a dicha finalidad. Al respecto, el artculo 1226 del Cdigo de Comercio dispone: "La fiducia mercantil es un negocio jurdico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de ste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Slo los establecimientos de crdito y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrn tener la calidad de fiduciarios". Igualmente, la Circular Bsica Jurdica de esta Superintendencia al definir el concepto de negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, bsicamente respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformacin de un patrimonio autnomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (No. 007 de 1996, Ttulo V, Captulo 1, Numeral 1o., Subnumeral 5 1.1 ) seala textualmente lo siguiente: "1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o ms bienes determinados, transfirindole o no la propiedad de los mismos con el propsito de que sta cumpla con ellos una finalidad especfica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artculo 1226 y siguientes del Cdigo de Comercio, fenmeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, tambin instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes". Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero. Adicionalmente, conforme a los artculos 1227, 1233, 1234 numerales 2 y 4, y 1236 del Cdigo de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes caractersticas: Los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autnomo; deben
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mantenerse separados de los propios de la fiduciaria, as como tambin de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante posteriores a la constitucin del patrimonio autnomo, y tampoco pueden ser de libre disposicin por el constituyente o fideicomitente. 3. De otra parte, debe recordarse que el fiduciario en el ejercicio de sus funciones est obligado a realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad de la fiducia (numeral 1 del artculo 1234 del Cdigo de Comercio), en este caso por tratarse de fideicomisos de administracin, el de efectuar todos aqullos actos necesarios encaminados a desarrollar la gestin encomendada por el constituyente, para la cual no podr asumir obligaciones de resultado, salvo en aquellos eventos en que as lo prevea la ley, segn lo dispone el numeral 3 del artculo 29 del EOSF. As mismo, ha de tenerse presente que la constitucin del patrimonio autnomo a partir de los bienes que se le transfieren a ttulo de fiducia impone limitaciones jurdicas tanto al fiduciante o fideicomitente como al fiduciario, de suerte que mientras se encuentre vigente el contrato de fiducia mercantil irrevocable el primero no debe disponer al arbitrio del bien fideicomitido, ni el segundo darle destinacin distinta a la prevista en el acto constitutivo. Estas limitaciones estn contenidas en los artculos 1227 y 1238 del Cdigo de Comercio, a cuyo tenor se expresa: "Los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garanta general de los acreedores del fiduciario y slo garantizan obligaciones contradas en el cumplimiento de la finalidad perseguida. Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrn ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitucin del mismo. (...)". De all que sea preciso tener en cuenta cul es la finalidad determinada por el constituyente del respectivo negocio fiduciario, por cuanto la misma en su carcter de principal orientar no slo la gestin y deberes del fiduciario (ver artculos 1226, 1229 y 1234, numeral 1 del Cdigo de Comercio) sino que a ella quedarn afectos los bienes fideicomitidos y el patrimonio autnomo (ver artculos 1227 y 1233 ibdem) que surge con ocasin de la realizacin del contrato de fiducia mercantil. Por tanto, la finalidad establecida por el constituyente en los contratos fiduciarios servir para determinar la gestin principal a la cual se obliga a cumplir el fiduciario. De otra parte, el artculo 1234 del mismo ordenamiento impone al fiduciario cumplir con varios deberes indelegables encaminados a hacer efectiva la finalidad estipulada en el acto constitutivo, a saber, entre otros: Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecucin de la finalidad de la fiducia; llevar la personera para la proteccin y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y an del mismo constituyente; invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo; procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, salvo determinacin contraria del acto constitutivo; y transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley una vez concluido el negocio fiduciario. As las cosas, resulta claro que la fiduciaria est obligada a actuar en forma diligente y prudente buscando siempre cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo siendo preciso para 6 alcanzar dicho objetivo el observar los deberes indelegables que le imponen tanto la ley como el contrato fiduciario, gestin que debe corresponder a la requerida a todo profesional con ocasin de la 7 administracin de negocios ajenos respondiendo hasta de la culpa leve en el cumplimiento de la misma, segn lo establece el artculo 1243 del Cdigo de Comercio. Al respecto, cabe recordar que en tanto el gestor fiduciario en la prestacin de sus servicios ostenta el carcter de profesional de la administracin de negocios fiduciarios, su nivel de responsabilidad debe ser valorada con mayor exigencia e intensidad que respecto de cualquier otra persona que ocasionalmente

ejerza actividades de gestin por cuenta de terceros. Sobre este tema el Laudo Arbitral del 26 de agosto de 1997 (Tribunal de Arbitramento entre Leasing (...). contra Fiduciaria (...). en el que resolvi en contra de esta ltima una controversia contractual derivada de la ejecucin defectuosa de un contrato fiduciario) seal lo siguiente: "No cabe duda de que el fiduciario es un profesional, dedicado a la prestacin de servicios financieros, controlado por un organismo gubernamental de reconocida idoneidad, seriedad y exigencia, como es la Superintendencia Bancaria. Suele ser caracterstica de las actividades que desarrollan las Compaas Fiduciarias el ofrecer confianza y credibilidad al mercado, tanto por su bien ganada reputacin de rectitud y probidad, como por su experiencia y conocimientos profesionales, as como por sus actuaciones prudentes y cuidadosas, todo lo cual les permite prever riesgos y anticipar o precaver problemas y vicisitudes en forma ms acertada y rpida de lo que cualquier persona no especializada podra hacer. La jurisprudencia de la Corte ha precisado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de tales profesiones no implica `solamente la aplicacin de los principios tcnicos y cientficos, sino que tambin est condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional', de donde se concluye que `la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violacin de un contrato, o consistir en un acto u omisin que sin emanar de ningn pacto cause perjuicio a otro' y agrega esta providencia que `la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso'. Coincide as nuestra jurisprudencia con la doctrina ms aceptada, segn la cual para deducir responsabilidad de un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener conocimientos tcnicos y prcticos de la profesin y, de otra, actuar con la previsin y diligencia necesarias". 4. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administracin inmobiliaria, como parece ser el presente caso, estamos en presencia de un negocio en virtud del cual "(...) se transfiere un bien inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con las instrucciones sealadas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del mismo contrato" (literal d del subnumeral 2.9, numeral 2, Captulo 8 Primero, Ttulo Quinto de la Circular Bsica Jurdica -Circular Externa 007 de 1996-) . Se tiene entonces, que es el fideicomitente quien en el acto constitutivo sealar todas aquellas gestiones o actos necesarios que debe observar el fiduciario para la consecucin de la finalidad de la fiducia (en este caso la administracin y desarrollo de un proyecto inmobiliario) como por ejemplo, el pactar la existencia de promotores del proyecto o de rganos para realizar una determinada funcin de direccin, administracin, ejecucin o control del mismo (ejemplo, comit fiduciario, la sociedad constructora, un gerente de proyecto, etc.) o de estipular tareas, funciones o responsabilidades en consideracin de las caractersticas particulares de dicho proyecto, todo ello sin desconocer aquellos preceptos de obligatoria observancia consagrados en el Cdigo de Comercio en materia de los deberes indelegables (artculo 1234) y responsabilidad (artculo 1243) que debe acatar el fiduciario en el cumplimiento de su gestin. En este orden de ideas, para la realizacin de actos u operaciones concretas como la consultada deber examinarse por los respectivos interesados tanto los estatutos sociales de la sociedad fiduciaria como lo estipulado en el respectivo acto constitutivo y compararse frente a las disposiciones anteriormente sealadas para determinar si se ajustan a la normatividad especial a que deben sujetarse y, por ende, para establecer si dicho gestor est capacitado para llevar a cabo negocios fiduciarios de ndole inmobiliario y si tales actos se ajustan tambin a las instrucciones del fideicomitente o fiduciante o a los proferidos por los respectivos rganos estatutarios que se hayan establecido al interior del fideicomiso.

En tal sentido, en punto a la construccin y administracin en un proyecto inmobiliario deben determinarse en el acto constitutivo a quin corresponde ejecutar o adelantar tales actividades, pues pueden existir tareas de resultado que estn ligadas a la finalidad para la cual se constituye el patrimonio autnomo cuyo incumplimiento conlleven a su turno, no alcanzar la finalidad prevista para el patrimonio autnomo. En suma, si bien para la celebracin del contrato fiduciario las partes gozan de la correspondiente autonoma negocial tambin es cierto que la sociedad fiduciaria debe actuar en el desempeo de su gestin no solo con buena fe (artculo 871 del Cdigo de Comercio) sino tambin procurando emplear la debida diligencia en la prestacin de los servicios fiduciarios a sus clientes, como por ejemplo, estableciendo parmetros de carcter operativo o administrativo (Ej. Forma de manejo de los recursos, quin o quines sern los promotores del proyecto, quines deben obtener los permisos requeridos para la construccin, etc.) que sean necesarios para clarificar y precisar inequvocamente la gestin por ella desempeada as como las obligaciones y derechos de las dems partes contratantes en el negocio fiduciario (Ej. el constructor constituyente o enajenante, los adherentes, inversionistas). De all que perentoriamente seale el inciso primero del subnumeral 4.1 del numeral 4 del artculo 98 del EOSF, modificado por el artculo 24 de la Ley 795 de 2003, lo siguiente: "4. Debida prestacin del servicio y proteccin al consumidor 4.1 Deber general. Las instituciones sometidas al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan actividades de inters pblico, debern emplear la debida diligencia en la prestacin de los servicios a sus clientes a fin de que stos reciban la atencin debida en el desarrollo de las relaciones contractuales que se establezcan con aqullas y, en general, en el desenvolvimiento normal de sus operaciones. Igualmente, en la celebracin de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones debern abstenerse de convenir clusulas que por su carcter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de la posicin dominante" (se resalta). 5. Finalmente, en cuanto a la situacin concursal en que pueda encontrarse el fideicomitente o fiduciante y los efectos que ello conlleva en la ejecucin del contrato fiduciario debern resolverse por el juez del concordato (en este caso, por la Superintendencia de Sociedades) en los trminos y conforme al procedimiento previsto en la Ley 222 de 1995, toda vez que este Organismo carece de facultades para pronunciarse sobre dicho aspecto.

1 El Estatuto Orgnico del Sistema Financiero en adelante EOSF- corresponde al Decreto 663 de 1993 y las dems disposiciones que lo han modificado (Leyes 510/99 y 795/03), complementado reglamentado. El texto de dicha norma puede consultarse en nuestra pgina Internet. www.superbancaria.gov.co en el enlace normativa. 2 Al respecto el Artculo 119, numeral 1, literal a) del EOSF dispone que las sociedades fiduciarias, dada su condicin de sociedades de servicios financieros, debern organizarse con arreglo a las normas de los establecimientos bancarios, tener objeto exclusivo y revestir la forma de sociedad annima, o de cooperativa cuando sea filial de entidades de esa misma naturaleza. 3 Esta posicin fue posteriormente reiterada en sentencia del 17 de septiembre de 1999 de la misma Corporacin. Exp. 9404. C.P. Dr. Germn Ayala Mantilla. 4 El artculo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) seala en qu casos los establecimientos de crdito pueden prestar servicios fiduciarios. No obstante debe precisarse que en la actualidad los nicos sujetos que pueden celebrar el contrato de fiducia mercantil en calidad de fiduciarios son las sociedades fiduciarias. 5 Esta Circular tambin puede consultarse en nuestra pgina Web, en el icono Normatividad.

6 Sobre el alcance de los deberes indelegables del fiduciario, esta Superintendencia en concepto 1997045453-4 del 14 de agosto de 1998, indic lo siguiente: "Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario sealados por el artculo 1234 del Cdigo de Comercio son de carcter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines estn asignados nicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario indispensables para conseguir adems de la efectividad del contrato, los postulados de una sana administracin fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonoma de la fiduciaria, independencia de intereses, proteccin de los derechos del beneficiario y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden pblico econmico". 7 Conforme con el artculo 63, inciso 2 del Cdigo Civil, "Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (...)". 8 Al respecto debe resaltarse que la clasificacin de los distintos negocios fiduciarios y su definicin se realiza por el instructivo citado para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de la forma cmo deben efectuar la rendicin de cuentas teniendo en consideracin la finalidad prevista para cada uno de ellos.