DIREITO VIDA ENQUANTO DIREITO INDISPONVEL: ASPECTOS SOBRE A (DES)CRIMINALIZAO DO ABORTO ELEVADA DIGNIDADE E CARNCIA DE TUTELA PENAL

Raimundo Amorim de CASTRO 1

RESUMO: Este artigo analisa o direito vida no contexto dos direitos indisponveis, bem como dos instrumentos jurdicos processuais e seu acesso efetivo, elemento provocador de transformaes no Estado Democrtico de Direito. Finalmente, aborda aspectos controversos sobre o aborto, bem jurdico de elevada dignidade e carncia de tutela penal. Palavras-Chave: Direito Vida. Direito Indisponvel. Dignidade Humana. Aborto. Tutela Penal. ABSTRACT: This paper analyzes the right to life in the context of the unavailable rights, as well as the procedural instruments and their effective access, provocative element of transformation in the Democratic State of Law. Finally, it is adressing controversial issues on legal abortion, because it involves high dignity values and lack criminal supervision. Key-Words: Right to Life; Right Unavailable. Human Dignity. Abortion. Criminal Supervision.

INTRODUO

O direito vida situa-se entre os direitos indisponveis, isto , aqueles direitos dos quais os titulares no podem abrir mo. No domnio da vida, a questo do aborto a que mais desperta controvrsias e questionamentos multidisciplinares prs ou contra - quer filosfico, sociolgico, religioso e jurdico. A luta pelo reconhecimento no Estado democrtico de direito e o seu respectivo aperfeioamento, em sua dimenso ampliada, da prpria democracia concebida como direito, deve ser um elemento substancial provocador de transformao na sociedade atravs de instrumentos jurdicos processuais, bem como seu acesso efetivo, exigindo-se o cumprimento dos direitos fundamentais e o respeito aos direitos humanos. No se pode deixar de reconhecer que fatores scio-econmico e cultural influenciam muito as mulheres ao decidir abortar. As mulheres pobres geralmente procuram procedimentos clandestinos, com altos riscos vida e sade.

Doutorando em Direito Pblico pela Instituio Toledo de Ensino (ITE) Bauru/SP. Mestre em Direito Constitucional pela Instituio Toledo de Ensino (ITE) Bauru/SP. Membro do Ncleo de Pesquisa e Integrao da ITE. Policial Federal Aposentado.

J as mulheres de melhor poder aquisitivo procuram clnicas com atendimento mdico, com boas condies de higiene e praticam o chamado turismo abortivo. O movimento feminista no Brasil tem elaborado campanhas no sentido de legalizao do aborto voluntrio na fase inicial da gestao primado pelo direito de autodeterminao da mulher sobre seu prprio corpo. possvel ponderar bens de igual valor, neste contexto vida versus vida? A vida, um bem jurdico, colocada no pice da hierarquia dos valores de elevada dignidade; no caso do aborto tem demonstrado carncia de tutela penal. Assim, em decorrncia da repulsa que me vem mente cada vez que me deparo com uma situao de afronta quilo que o legislador constitucional fez questo de tutelar tendo em vista a dignidade da pessoa humana, fao-me o seguinte questionamento: estaramos banalizando os direitos indisponveis? A vida humana, como todo processo biolgico, constitui um fenmeno em contnua evoluo. Evoluo que sofre importantes saltos qualitativos, que permite diferente valorao jurdica. As condutas de manipulao gentica podem e devem ser objeto nos casos mais graves de tutela penal, neste sentido foi editado a Lei n 8.974/95, que regulamenta os incisos II e V do 1 do artigo 225 da CF/88. evidente que quando se trata de criminalizao de bens jurdicos penais, o Direito Penal tem uma funo protetiva de bens jurdicos, no de valores puramente morais, no de particulares concepes de vida, mas dos valores essenciais para uma vida digna na comunidade.

1 Direitos Indisponveis e de Ordem Pblica

O que so direitos indisponveis? So os direitos originrios pertinentes prpria natureza humana. o embrio dos demais direitos. So os direitos constitucionalmente catalogados dos quais a pessoa no pode abrir mo, como os direitos da personalidade, vida, liberdade e sade, e segurana. Os direitos da personalidade so, ao mesmo tempo, absolutos, extrapatrimoniais ou extrapecunirios, intransmissveis ou indisponveis,

impenhorveis

imprescritveis,

irrenunciveis,

vitalcios

necessrios

e,

finalmente, ilimitados. Todos esses direitos superiores compem os direitos humanos e direitos fundamentais que so independentes na configurao paradigmtica do Estado Democrtico de Direito. Os direitos fundamentais, na qualidade de normas constitucionais, no dependem somente de seu reconhecimento normativo para que sejam eficazes. Para sua plena efetivao, prescindem esses direitos de um real sistema de proteo em que os indivduos possam dispor de meios pertinentes para assegur-los, o que implica a prescrio de garantias constitucionais e recursos jurisdicionais adequados. Os direitos fundamentais e os direitos humanos identificam-se, fundamentalmente, por suas caractersticas materiais, na medida em que se expressam como os direitos; isso deriva da relao com a dignidade da pessoa humana e da imprescindibilidade em um sistema democrtico. Para a existncia de um sistema democrtico efetivo no basta que o Estado catalogue tais direitos em sua Constituio e passe a se autodenominar democrtico todos os estados em regime ditatorial consideram-se democrticos, sem as garantias de tais direitos. Na perspectiva de que somente podemos vislumbrar esses direitos no plano democrtico, entendemos que so pressuposto e conseqncia da democracia. Sendo assim, esses direitos devem ser compreendidos como fundamento da dignidade da pessoa humana, em um sentido universal, e, de outro modo, como fundamento de uma ordem jurdica justa que propugna pela paz social. No plano paradigmtico do Estado Democrtico de Direito, ocorre a reaproximao entre sociedade civil e Estado, que continua sendo constitucional e de direito. No aperfeioamento do Estado democrtico de direito e, em sentido mais amplo, da prpria democracia concebida como direito, deve-se provocar a transformao da sociedade atravs de instrumentos jurdicos processuais bem como seu acesso efetivo, exigindo-se o cumprimento dos direitos fundamentais e o respeito aos direitos humanos.

2 Proteo aos Direitos da Personalidade: Efetividade do Processo e Acesso Justia

O desenvolvimento dos direitos da personalidade nos revela que a preocupao de defender a pessoa humana contra as agresses a esses direitos foi raramente apreendida pelo legislador e, quando o foi, isso se deu com muita lentido. Vimos, ainda, que coube jurisprudncia a tarefa de proteger a intimidade do ser humano, sua imagem, seu nome, seu corpo, proporcionando-lhe meios adequados para a defesa de tais valores personalssimos, contra a agresso de seus semelhantes. Essa proteo consistia em propiciar vtima meios de fazer cessar a ameaa ou a leso, bem como dar-lhe o direito de exigir reparao do prejuzo, caso o ato lesivo j houvesse causado dano, exercida, principalmente, atravs da ao de responsabilidade (LEITE, 2001, p. 160-161). A ao processual consiste no exerccio do direito pblico subjetivo de provocar a jurisdio para a resoluo do conflito de interesses, qualificado por uma pretenso resistida conceito carnelluttiano de lide ou para chancelar direitos que, sem a interveno do Estado-jurisdio, no podem ser reconhecidos validamente. A ao processual imanente ao Estado Democrtico de Direito, pois instrumento garantidor dos direitos constitucionalmente assegurados, e conseqncia inafastvel do monoplio da jurisdio pelo Estado. O professor Cndido Rangel Dinarmarco coloca a questo da instrumentalidade do processo sob duas formas:
[...] o seu endereamento negativo, ou seja, a funo de advertir para as limitaes funcionais (das formas, l, aqui, do prprio sistema processual). O lado negativo da instrumentalidade do processo j uma conquista metodolgica da atualidade, uma tomada de conscincia de que ele no fim em si mesmo e portanto as suas regras no tm valor absoluto que sobrepuje as do direito substancial e as exigncias sociais de pacificao de conflitos e conflitantes. O significativo valor metodolgico da instrumentalidade, vista como fator limitativo do valor do prprio sistema processual, constitui apenas um dos aspectos ou desdobramentos que ela capaz de assumir ou proporcionar. O endereamento positivo do raciocnio instrumental conduz idia de efetividade do processo, entendida como a capacidade de exaurir os objetivos que o legitimam no contexto jurdicosocial e poltico. O empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele seja pontencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao por eliminar e sem se satisfazer com solues que no sejam jurdica e socialmente legtimas, constitui o motivo

central dos estudos mais avanados na cincia processual da atualidade (DINAMARCO, 2000, p. 266-267).

A viso sistmica do processo, sobretudo pelo aspecto positivo da instrumentalidade, traz baila uma questo importantssima para o direito processual moderno, qual seja, a efetividade da prestao jurisdicional ou simplesmente efetividade do processo. Ainda, segundo Dinamarco, [...] a efetividade do processo envolve a investigao de outros aspectos fundamentais: a admisso em juzo (acesso justia); o modo de ser do processo; a justia das decises; e sua efetividade (DINAMARCO, 2000, p. 271). O tema do acesso justia um dos mais debatidos entre os processualistas da atualidade. Essa verticalizao tem suscitado grandes debates doutrinrios. oportuno citar as palavras de Kazuo Watanabe:
A problemtica do acesso Justia no pode ser estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica justa (WATANABE,1988, p. 128).

Seguindo essa linha de raciocnio, Bezerra ensina:

[...] o que necessrio uma mudana na legislao e na prpria postura dos operadores do direito; mudana na postura tica, para se alcanar mudana no aspecto social. O problema do acesso justia efetivamente um problema tico-social, no que diz respeito ao plano da realizao dos direitos (BEZERRA, 2008, p. 102).

Isso conseqncia do modelo militar ditatorial implantado em nosso pas, em 1964, de completa excluso de participao popular. Acostumamo-nos a aguardar sempre as decises do Estado, vale dizer das elites dominantes. Amargamos com o autoritarismo infiltrado nas malhas dos poderes. Depois de um sculo de extensos e profcuos estudos sobre os conceitos e as categorias fundamentais do direito, notadamente do direito processual, os doutos atentaram para um fato muito singelo e muito significativo: a sociedade, como um todo, continuava ansiosa por uma prestao jurisdicional efetiva. Aspirava-se, cada vez mais, por uma tutela que fosse mais pronta e mais consentnea com uma justa e clere realizao ou preservao dos direitos subjetivos violados ou ameaados; por uma justia que fosse amoldvel a todos os tipos de conflito jurdico e que estivesse ao alcance de todas as camadas sociais e todos os titulares de interesses legtimos e relevantes; por

uma justia, enfim, que assumisse de maneira concreta e satisfatria a funo de realmente implementar a vontade da lei material, com menor custo e adequadamente preparados, do ponto de vista tcnico, e amplamente confiveis, do ponto de vista tico. Houve uma mudana de paradigmas: o direito que havia assentado suas bases sob o individualismo liberal e uma justia individual cede lugar a uma justia social. No Brasil, a tutela penal foi a precursora na defesa dos direitos indisponveis ou da personalidade, punindo, com rigor, os crimes cometidos contra a vida, a integridade fsica, moral e psquica. A cessao da ameaa ou leso dependia de ordem judicial para que o requerido interrompesse aquele procedimento lesivo. Do mesmo modo, a reparao do dano exigia determinao judicial de carter condenatrio. Conferia-se vtima, assim, a prerrogativa de reclamar perdas e danos. Alis, poderia ocorrer a hiptese de cumulao de pedidos, ou seja, de um lado o de que cessasse a violao do direito e, simultaneamente, o de reparao do dano causado at o momento da cessao. Cumpre salientar que, ainda hoje, permite-se que o lesado se socorra de meios judiciais para fazer cessar a ameaa ou leso, ou, ainda, para buscar o ressarcimento do dano causado.

3 O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Esses direitos indisponveis foram constitucionalmente catalogados pelo legislador constituinte. A Constituio Federal, no artigo 1, inciso III, coloca a dignidade humana como fundamento da repblica. Isto significa que o princpio da dignidade humana aquele princpio informador e conformador de todo o ordenamento jurdico. O cidado a razo de ser do Estado brasileiro. Sobre a dificuldade de uma compreenso jurdico-constitucional a respeito da dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet ensina:
Consoante com o j anunciado, no h como negar a despeito da evoluo ocorrida especialmente no mbito da Filosofia que uma conceituao clara do que efetivamente a dignidade da pessoa humana, inclusive para efeitos de definio do seu mbito de proteo como norma jurdica fundamental, revela-se no mnimo difcil de ser obtida. Tal dificuldade, consoante exaustiva e corretamente destacada na doutrina, decorre certamente (ou menos tambm) da circunstncia de que se cuida

de um conceito de contornos vagos e imprecisos, caracterstica necessariamente polissmica, bem como por um forte apelo emotivo, muito embora tais atributos no possam ser exclusivamente atribudos noo de dignidade da pessoa. Uma das principais dificuldades, todavia, e aqui recolhemos a lio de Michael Sachs reside no fato de que as demais normas jusfundamentais no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc), mas sim, de uma qualidade tida para muitos possivelmente a esmagadora maioria como inerente a todo e qualquer ser humano, de tal sorte que a dignidade como j restou evidenciado passou a ser habitualmente definida como constituindo o valor prprio que identifica o ser humano como tal, definio esta que, todavia, acaba por no contribuir muito para uma compreenso satisfatria do que efetivamente o mbito da proteo da dignidade, pelo menos na sua condio jurdiconormativa (SARLET, 2007, p. 212-213).

Em seguida acrescenta:
Mesmo assim, no restam dvidas de que a dignidade algo real, algo vivenciado concretamente por cada ser humano, j que no se verifica maior dificuldade em identificar claramente muitas das situaes em que espezinhada e agredida, ainda que no seja possvel estabelecer uma pauta exaustiva de violaes da dignidade. Alm disso, verifica-se que a doutrina e a jurisprudncia notadamente no que diz com a construo de uma noo jurdica de dignidade cuidaram, ao longo do tempo, de estabelecer alguns contornos basilares do conceito e concretizar o seu contedo, ainda que no possa falar, tambm aqui, de uma definio ctica por parte de alguns no que diz com a prpria possibilidade de uma concepo jurdica da dignidade (SARLET, 2007, p. 213-214).

Est, portanto, compreendida como qualidade integrante e, em princpio, irrenuncivel da prpria condio humana; Ela pode e deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, no podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada(embora possa ser violada) j que existe ou reconhecida como tal em cada ser humano como que lhe inerente. Na esteira do que dispe a Declarao Universal da Onu, bem como considerando os entendimentos colacionados em carter exemplificativo, verifica-se que o elemento nuclear da noo de dignidade da pessoa humana parece continuar sendo reconduzido e a doutrina majoritria conforta esta concluso primordialmente matriz kantiana, centrando-se, portanto, na autonomia e no direito de autodeterminao da pessoa. Segundo as palavras de Canotilho: [...] a dignidade da pessoa humana baseia-se no princpio antrpico que acolhe a idia pr-moderna da dignitas-homini (Pico Della Mirandola), ou seja, do indivduo conformador de si prprio e da sua vida segundo o seu projecto espiritual (CANOTILHO, 1998, p. 219).

4 Direito Vida

importante ressaltar que diante do catlogo de direitos indisponveis constante na constituio, visando contribuir com o debate, a partir da tica jurdica numa dimenso emancipatria dos direitos humanos, focalizaremos o direito vida. A Constituio Federal de 1988, no seu artigo 5, caput, declara que todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Os cientistas denominam o genoma de retrato de quem somos, nos colocando em relao direta com o resto da natureza. a evoluo exposta, de forma que todos possam ver, onde no h maiores diferenas entre a espcie humana e o resto da natureza. Nessa medida dir-se-ia que o DNA a imagem cientfica do ser humano. A importncia da descoberta do genoma humano reside na possibilidade de se personalizar a medicina, ou seja, realizar tratamentos que se baseiam em conhecimento mais detalhado da fisiologia de cada pessoa, uma vez que o cdigo gentico da pessoa determina, em muitos casos, sua reao a um medicamento, inclusive efeitos colaterais (GOMES, 2001, p. 169). Nesse diapaso, s esperanas de cura insere-se um biopoder sem limites, desenvolvidos a partir de mtodos tecnolgicos sofisticados de cerceamento da liberdade e aumento da opresso racial e tnica, alm do biopoder implcito ao saber manipular a vida via transgenicidade, hibridismo e clonagem. Diante deste quadro dantesco, a dignidade da pessoa humana assumiria um carter axiolgico indelvel. A eugenia negativa visando no s mitigar o defeito gentico, mas evitar a sua reproduo. Citar-se- como exemplo dessa prtica o homicdio ou infanticdio de recm-nascidos portadores de defeitos genticos ou disformes, aborto eugnico, controle de natalidade, impedimento de unies procriativas de indivduos com riscos gentico. O patrimnio gentico, como sendo a origem e o cerne da prpria vida, passou a ter tratamento jurdico no Brasil com o advento da Constituio Federal de 1988, em seu artigo 225, 1, inciso II e V, in verbis:

Artigo 225 da CF/88: [...]. 1 Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao poder pblico [...]: [...] II preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico; [...] V controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente.

Nesse sentido, o legislador infraconstitucional preocupado para que esse uso de conhecimentos genticos no traga prejuzos em vez de progresso, elaborou a Lei n 8.974/95 que estabelece normas para o uso de tcnicas de engenharia gentica e liberao no meio ambiente de organismos geneticamente modificados (OGM), alm de ter autorizado o Poder Executivo a criar a Comisso Tcnica de Biossegurana (CNTbio). A vida humana, como todo processo biolgico, constitui um fenmeno em contnua evoluo. Evoluo esta que sofre importantes saltos qualitativos, que permite diferente valorao jurdica. As condutas de manipulao gentica podem e devem ser objeto, nos casos mais graves, de tutela penal. A Lei n 8.974/95, que regulamenta os incisos II e V do 1 do artigo 225 da Constituio da Repblica, dispe:
Artigo 1: Esta Lei estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao no uso das tcnicas de engenharia gentica na construo, manipulao, transporte, comercializao, consumo, liberao e descarte de organismo geneticamente modificado (OGM), visando a proteger a vida e a sade do homem, dos animais e das plantas, bem como o meio ambiente.

No artigo 13 constituem crimes:

I a manipulao gentica de clulas germinais humanas; II a interveno em material gentico humano in vivo, exceto para o tratamento de defeitos genticos, respeitando-se princpios ticos tais como o princpio de autonomia e o princpio de beneficncia, e com a aprovao prvia da CTNbio; Pena: Deteno de trs meses a um ano.

O Ministrio Pblico da Unio e dos Estados tem legitimidade para propor ao de responsabilidade civil e criminal por danos causados ao homem, aos animais, s plantas e ao meio ambiente, em face do descumprimento da mencionada lei, que acrescenta em seu artigo 14: Sem obstar a aplicao das penas previstas nesta lei, o autor obrigado, independente da existncia de culpa, a

indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (CASTRO FILHO, 2001, p. 358). A re-significao da vida e da morte e a incessante busca de sentido da condio humana tem os seus reflexos nas mais diversas arenas, envolvendo a filosofia, a literatura, a religio, a medicina, a histria, a antropologia, dentre tantas outras. Neste contexto, alguns questionamentos devem ser aventados:
O direito vida, ou outro direito, compreendido como superior fundamental e humano , exige a tutela do Estado. Os direitos fundamentais obrigam os direitos pblicos. Mas como ficam as questes que envolvem situaes limites, como, por exemplo, a necessidade de se prolongar a vida de um canceroso em fase terminal; reanimar um idoso que j no mais deseja a vida, tratar de um recm-nascido detentor de anomalias incurveis? Podemos esterilizar ou fazer experincias com dbeis mentais? Que dizer de um banco de espermas, cujos doadores so ganhadores de Prmio Nobel? Temos o direito de criar a vida por outros meios, que no o natural? At que ponto podemos manipular os genes para determinar a personalidade ou identidade dos indivduos? Com os avanos biotecnolgicos, o direito vida tem sido objeto de vrias indagaes interdisciplinares, procurando destacar as relaes das vrias possibilidades de sua manipulao e as questes de ordem moral, social e jurdica (FABRIZ, 2003, p. 271-272).

A proteo jurdica da vida humana vem propiciando as relaes entre o Biodireito e o Direito, inclusive em nvel constitucional e da jurisprudncia dos Tribunais Constitucionais. A vida concebida como bem jurdico constitucionalmente protegido, da as restries utilizao abusiva de tcnicas genticas. A vida humana, como bem jurdico, objeto de tutela por parte do direito (BARACHO, 2000, p. 12-13). Na esteira destes ensinamentos, Fabriz acrescenta:
Se s cincias da vida cabe o livre exerccio do especular em torno das vrias possibilidades dos elementos que integram a vida, cabe ao Direito proceder ao enquadramento legal, no sentido de se preservar a integridade da vida e da pessoa humana. Nesse enquadramento, os instrumentos jurdicos a serem criados, diante dessas novas demandas, devem buscar inspirao no campo da tica e, a partir dela, a oferta de um ncleo de preceitos que venha a responsabilizar os possveis abusos cometidos, principalmente queles afetos vida (FABRIZ, 2003, p. 273).

5 O Direito Vida versus o Aborto

A problemtica do aborto tm despertado acirradas polmicas no mundo todo. A questo relativa ao tratamento jurdico que deve ser conferido ao aborto coloca em campos opostos os defensores do direito autodeterminao da mulher, livre escolha e os que defendem o direito vida do nascituro. A proposta do movimento feminista est traduzida pela posio assumida pelas Jornadas Brasileiras para o Aborto Legal e Seguro, que defende a legalizao da interrupo voluntria da gestao nas primeiras 12 semanas de gestao, com ampliao do prazo para 20 semanas, em caso de gravidez resultante de violncia sexual, e, em qualquer momento, nas hipteses de risco vida ou grave risco sade da gestante ou de grave anomalia fetal incompatvel com a vida ou grave risco sade da gestante ou de grave anomalia fetal incompatvel com a vida extra-uterina. Daniel Sarmento ensina:
Ademais, a cristalizao de novos valores sociais sobre o papel da mulher no mundo contemporneo, o reconhecimento da igualdade de gnero e a mudana de paradigma em relao sexualidade feminina, com a superao da tica que circunscrevia a legitimidade do seu exerccio s finalidades reprodutivas, so componentes essenciais de um novo cenrio axiolgico, absolutamente diverso daquele em que foi editada a legislao repressiva de cuja reviso ora se cogita. Hoje, no h mais como pensar no tema da interrupo voluntria da gravidez sem levar na devida conta o direito autonomia reprodutiva da mulher, questo completamente alheia s preocupaes da sociedade machista e patriarcal do incio da dcada de 40 do sculo passado. Parece assente que, embora esta autonomia no seja absoluta, ela no pode ser negligenciada na busca da soluo mais justa e adequada para problemtica do aborto, seja sob o prisma moral, seja sob a perspectiva estritamente jurdica (SARMENTO, 2007, p. 04-05).

No Brasil, o legislador infraconstitucional prev nos artigos 124 a 128 do Cdigo Penal de 1940, a criminalizao do aborto, nas formas consumadas e tentadas. A Constituio de 1988 no tratou expressamente do aborto voluntrio, seja para autoriz-lo, seja para proibi-lo. Isto no significa, por bvio, que o tema da interrupo da gravidez seja um indiferente constitucional. Muito pelo contrrio, a matria est fortemente impregnada de contedo constitucional, na medida em que envolve o manejo de princpios e valores de mxima importncia consagrados na nossa Carta Magna (SARMENTO, 2007, p. 23). Seguindo esta linha de raciocnio, Canotilho e Vital Moreira enfatizam:

Sendo a Constituio a norma fundamental de cada comunidade e impondo, assim, os seus princpios a todo o ordenamento jurdico, refletindo ela as concepes dominantes de uma sociedade, espelhando o que nesta h de mais essencial e de mais consensual, parece-nos estar apta para desempenhar o papel de orientadora do legislador penal na escolha dos fatos a criminalizar. Pelo menos parece-nos fazer sentido perguntar pela existncia desta funo orientadora por parte da Constituio quanto tarefa criminalizadora/descriminalizadora, ou seja, quanto definio dos bens jurdicos-penais (CANOTILHO; VITAL MOREIRA, 1984, p. 163).

Preocupado com este aspecto problemtico do conceito de bem jurdico e consequentemente, com a insegurana que ainda reina neste domnio, diznos Costa Andrade: Do ponto de vista crtico foroso reconhecer que ainda no se conseguiu converter o bem jurdico num princpio operativo suscetvel de demarcar com alguma consistncia as margens do legitimamente criminvel (ANDRADE, 1985, p. 75 e 81). Num Estado de direito formal, o Direito Penal proteger penalmente uma liberdade e uma igualdade meramente formais, enquanto que nos Estados de direito material haver a preocupao em dar um contedo material a estes valores. Um Estado de direito material guia-se, nas palavras de Figueiredo Dias, por [...] consideraes axiolgicas de justia na promoo e realizao de todas as condies sociais, culturais e econmicas de livre desenvolvimento da personalidade de cada homem (DIAS, 1981, p. 39).

6 Um Caso de Interrupo de Gravidez que Comoveu o Brasil

Diante do passionalismo que a diversidade temtica oferece e, para uma melhor compreenso focalizaremos um caso que se tornou pblico e que foi noticiado por toda imprensa, falada, escrita e televisionada. A Folha de So Paulo noticiou matria assinada pelo jornalista Matheus Magenta, datada de 08 de maro de 2009, intitulada: Menina de 09 anos estuprada interrompe gravidez de gmeos em Recife/PE. A menina de nove anos de Alagoinha/PE (a 230 Km do Recife), que estava grvida de gmeos, realizou o aborto na manh desta quarta-feira. De acordo com o hospital que realizou o procedimento, o estado de sade dela bom. H suspeita que o padrasto tenha engravidado a garota.

A gravidez foi interrompida por volta das 10:00 horas. De acordo com Ftima Maia, diretora do CISAM (Centro Integrado de Sade Amaury de Medeiros), ligados universidade de Pernambuco, a menina vai passar s 16:00 horas desta quarta por uma curetagem procedimento cirrgico para remover os restos fetais depois de um aborto provocado. Para os casos previstos expressamente na legislao, como o estupro e o risco de morte para a me que aplicam a esse caso, segundo Maia, no preciso autorizao da Justia nem boletim de ocorrncia. O padrasto da garota, um rapaz de 23 anos, foi preso, no municpio de Alagoinha, suspeito de estupro. O suspeito mantinha relaes sexuais com a garota h cerca de trs anos. O padrasto confessou o crime e, em depoimento, admitiu tambm ter estuprado sua outra enteada, de 14 anos de idade, portadora de deficincia fsica e mental, afirma a polcia. A Polcia Civil no revelou o nome do suspeito para que o nome da criana seja preservado. Este caso provocou no somente repulsa, como tambm comoo, para toda sociedade brasileira frente barbrie contida. O fato enquadra-se nas regras do artigo 128, incisos I e II do Cdigo Penal. A interrupo da gravidez de uma menor de 09 anos, uma criana, grvida de gmeos, cujo organismo ainda no desenvolvido o suficiente para maternidade, correria srios riscos caso levasse adiante essa gravidez. Grandes questionamentos uns contra, outros a favor. possvel ponderar bens de valor igual? Neste caso, vida versus vida? A vida da me tem mais valor que a vida do nascituro? Deste modo, podemos verificar, como, quer a busca de uma reconstruo do Direito Penal luz de indicaes constitucionais, quer o prprio princpio da proporcionalidade, podem-nos ajudar a individualizar graus de importncia dos valores, pelo menos a individualizar bens primordiais, ponto de partida essencial para a afirmao de imposies constitucionais de criminalizao. A doutrina prevalecente nos Tribunais Constitucionais da Comunidade Europia confirma a tendncia liberalizao da legislao sobre o aborto, em razo da proteo de direitos de autodeterminao das gestantes, embora

reconhea tambm a preservao dos direitos do nascituro na medida que em que progride a gestao. Este posicionamento relativizado, que reconhece a tutela constitucional da vida intra-uterina, atribui a ela uma proteo mais dbil do que a concedida vida de algum j nascido a que tem prevalecido amplamente nas sociedades pluralistas e democrticas. importante ressaltar que impossvel questionar a legalizao do aborto sem debater o problema da proteo jurdica da vida humana intra-uterina. bvio que a interrupo voluntria da gravidez implica, por conseqncia, na eliminao desta vida. Neste caso da garota de Alagoinha, setores da Igreja Catlica, religio majoritria em nosso pas, ameaaram de excomunho todo o corpo clnico de mdicos que realizaram o aborto; os religiosos partiram da premissa que aquele corpinho embora de criana estava apto para engravidar, quem poderia afirmar que ela no conseguiria levar esta gravidez de gmeos at o fim? Convm ressaltar que no se pretende afirmar uma fora moralizadora, em sentido estrito do Direito Penal, ou seja, no sentido de impor particulares morais ou mesmo a moral dominante, violentando a liberdade individual e a concepo pluralista do Estado de Direito Democrtico. Desde a primeira Constituio da Repblica de 1891, o Estado brasileiro laico. Embora a Constituio Federal de 1988, proclame como direito fundamental a liberdade religiosa (artigo 5, inciso VI). Ela foi alm, consagrando, no seu artigo 19, inciso I, o princpio da laicidade do Estado, obrigando todos os poderes da Repblica uma posio de absoluta imparcialidade. Neste contexto, o Direito Penal tem uma funo protetiva de bens jurdicos; no de valores puramente morais, no de particulares concepes de vida, mas dos valores essenciais para uma vida digna em comunidade.

7 Elevada Dignidade e Carncia de Tutela Penal

Afirmar, nos leva a entender que a temtica, colocada nestes termos, seria de muito simples resoluo, o que nem sempre ser o caso. Sabemos bem que as hierarquias de valores so meramente tendenciais, que no basta estarmos perante um valor primordial, mas teremos ainda que averiguar quais as condutas que mais o pem em causa (o que nem sempre ser pacfico), que, assim, h graus de gravidade das condutas e da prpria culpa que devem ser levados em conta. Neste diapaso, pode haver um conflito de interesses em jogo que tero de ser levados em conta, de acordo com uma ponderao de bens. E que tudo implica uma margem de liberdade de avaliao e deciso para o legislador. Neste sentido, Maria da Conceio Ferreira da Cunha esclarece:
Ora, o caso mais polmico, mais rico em sugestes e que, assim, poder ser considerado paradigmtico das situaes em que, face a uma elevada dignidade do bem, se colocam problemas quanto carncia de tutela penal, parece-nos ser o do aborto. Foi, de resto, em relao a ele que os problemas das imposies constitucionais de criminalizao comearam a suscitar maior interesse e discusso. Situando-se numa das reas mais sensveis, no estaremos de certo imunes paixo que nos desperta, mas a nossa inteno a de encontrar uma soluo justa e coerente, que tenha em conta os valores essenciais e necessidade da sua proteo, os conflitos de interesses e o dramatismo da situao alheia a preconceitos infundados dos diferentes ventos que nesta rea se fazem sentir (CUNHA, 1995, p. 363).

fato inconteste que milhares de abortos so praticados todos os dias no mundo todo. Essa elevadssima cifra negra, para muitos autores, que a criminalizao do aborto deveria ser posta em questo. Neste contexto, como agravante, haveria de levar em considerao os perigos do aborto clandestino com conseqncias danosas para a vida e a sade da mulher. Sem contar os desnveis sociais que colocam as mulheres pobres no extremo da selvageria em decorrncia dos graves riscos a que submetem-se. Enquanto que as mulheres ricas e bem aquinhoadas prtica do turismo abortivo. Diante de tamanha complexidade perante a situao descrita, qual ser a melhor soluo? Cunha pontifica:
De fato, defendemos j que um nmero elevado de violaes da norma jurdico-penal e de cifras negras so preocupante sinal de alarme [...]. No que o fenmeno do crime seja eliminvel, nem sequer o das cifras negras.

Sabemos que em relao a todos os crimes existe uma diferena entre o nmero de fatos praticados e o que chega ao conhecimento das instncias formais de controlo, mas, quando esta diferena atinge um nvel muito elevado, Angioni chama-lhe, como referimos j, uma doena do tipo legal. Convir no entanto recordar que o nmero de cifras negras se bem que indicativo de uma situao problemtica, no poder ter a ltima palavra nestas questes, determinando de imediato a descriminalizao, por ineficcia do Direito Penal (CUNHA, 1995, p. 372-373).

Essa elevadssima incidncia de cifras negras do aborto, conduz-nos a uma mo dupla: ou eliminao do tipo legal ou ao incremento da sua persecuo penal. O juzo sobre a inidoneidade do Direito Penal teria que residir na total ineficcia do Direito Penal, neste caso, a sua interveno ocasionaria mais danos do que benefcios e pressuporia, ainda, antes da descriminalizao do tipo penal, uma anlise acerca das possibilidades do Direito Penal mudar o seu tipo de interveno adequando-se realidade em causa. O quadro comparativo dever ser inferido entre o nmero de abortos que ocorre com e sem lei criminalizadora, uma vez que, eficcia ou aptido da lei penal no significa freqncia da perseguio. Mesmo uma lei que raramente obedecida pode ser efetiva, criando condutas desejadas, mais do que a mera anulao sem haver alteraes de comportamentos. importante distinguir, antes de mais, duas questes: em primeiro lugar, a de saber se um direito fundamental contm de todo um imperativo de proteo contra a particular ofensa em causa (interrupo voluntria da gravidez); em caso afirmativo, a questo de saber como se dever configurar tal proteo. Um qualquer dever do Estado de proteo da vida antes do nascimento, implica no questionamento de soluo mais difcil, de saber de que modo o Estado deve cumprir tal dever de proteo em especial, se o deve fazer com os instrumentos do direito penal ou apenas com os do direito social e ou do direito privado.

CONCLUSO

O homem inaugurou um novo patamar do conhecimento o seu Genoma. As biotecnocincias representam mais do que uma inovao tecnolgica,

verdadeira revoluo cultural na histria da humanidade; neste sentido, so primordiais os papis da Biotica e do Biodireito, tais avanos devem sempre refletir o princpio da dignidade humana. Diante dos argumentos prs e contras, acreditamos que a melhor prova de que a lei penal produz algum efeito desejado consiste nas propostas que se apresentam neste campo, mesmo as mais liberais no vo ao ponto de advogar a descriminalizao total do aborto. Se a criminalizao no correspondesse minimamente a nenhum dos objetivos polticos criminais, nem tivesse possibilidade de vir a corresponder, se no concedesse qualquer proteo vida intra-uterina ou, mesmo concedendo esta proteo, se a legalizao, numa comparao entre custos e benefcios, nos levaria a uma nica soluo conseqente a da legalizao total. Contudo, exista uma situao indesejvel, qual no podemos fazer vistas grossas, a lei penal no de todo ineficaz; exerce alguma funo e tal acaba sendo do consenso de todos. Na nossa viso esta alguma eficcia da lei penal est ligada, precisamente ligada, funo de preveno geral, principalmente em sentido positivo. Neste sentido, a eficcia se apresenta muito tnue pois, apesar da mera previso legal j ter algum efeito, ao manter o cdigo binrio lcito/ilcito penal, ao afirmar a elevada dignidade que conduz a proibio, tambm afetada pelo reduzidssima aplicao do Direito. O bloqueio permanente e generalizado do cdigo lcito/ilcito pelos cdigos ter/no ter implica uma prtica caracterizada pela ilegalidade. O maior risco da legalizao sempre o de desvalorizar o bem em causa, se uma lei que raras vezes aplicada diminui sua efetividade. H outro argumento a considerar: quantas mulheres se contm de praticar o aborto em decorrncia deste fato ser considerado crime?

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