Responsabilidad de socios y funcionarios Disidencia del Dr.

Lorenzetti en el caso Daverede Por Diana Caal1 Introduccin

Seamos francos, este es uno de los temas sobre los cuales se espera con ansias conocer cul ser la opinin de la corte nueva. La corte anterior: en una causa en la que no se abre el extraordinario, pero se formula una disidencia que trata el fondo de la cuestin.

misma comienza a entreverse con una mecnica semejante a la de la

Esto pas con Cingiale y sucede ahora nuevamente con

Daverede2. En aqul caso, la tendencia se transform con el tiempo (tambin conocido como Kanmar) y Palomeque3, En ambos, la doctrina procura desalentar el empleo de la teora del disregard con dos argumentos que se mantendrn constantes: que

en doctrina, siendo las causas ms notorias el incidente Kancepolski

la personalidad diferenciada entre los integrantes de la sociedad

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(socios y/o funcionarios) y la persona de existencia ideal misma, es un

Directora del Grupo Spes.
Recursos de hecho deducidos por Juan Goszko en la causa Daverede, Ana Mara c/ Mediconex S.A. y otros y por Osvaldo Ricardo Torresi en la causa Daverede, Ana Mara c/ Mediconex S.A. y otros. 29/5/07. 3 Caal, Diana. Derecho del trabajo 2003-Anlisis de las recientes interpetaciones de los precedentes Cingiale, Kanmar y Vera. Palomeque, Aldo R.C. c/ Benemeth S.A. y otro, del 3/4/03-

recurso bsico de la estructura jurdica que debe ser preservado, dada no existe prueba suficiente, justificativa del descorrimiento del velo.

la enorme utilidad econmica que las sociedades brindan. El otro: que

Ambos argumentos han merecido nuestro constante rechazo 4, utilidad de las sociedades comerciales, y el hecho de aplicar el solidariamente (es decir, junto con la sociedad) a quienes las empleen excediendo el marco legal. Ahora bien, si de lo que hablamos es de un factor psicolgico,

bsicamente por dos razones. La una, porque nadie desconoce la

disregard no implica su destruccin, sino hacer responsables

en donde el saber que el uso desviado de la sociedad har pasible a las misma, desalentar a las primeras en la creacin de entes nuevos,

personas de existencia fsica de una responsabilidad solidaria con la

estaramos discutiendo en todo caso una cuestin de lege ferenda. desviado de la sociedad, siendo su castigo el disregard. Y, ms all del valor que como sugerencia legislativa pudiera

Porque hoy por hoy, lo que la norma dispone es la prohibicin del uso

tener semejante afirmacin (dudoso por cierto, si recordamos que la

teora se aplic como tal, an antes de encontrarse plasmada en la

ltima parte del artculo 54 de la LSC), como pauta interpretativa es

Caal, Diana R. Responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y socios de sociedades comerciales. Qurum. Segunda Edicin. 2004.

insostenible: estaramos diciendo que hay que hacer la vista gorda a la conducta contraria a la ley, porque le conviene a la economa. doctrina de la corte anterior, es el de que se debe ser prudente en la aplicacin de este castigo, precisamente por la relevancia del instrumento de la personalidad diferenciada. Algo semejante a lo que sucede con el decreto de inconstitucionalidad de una norma. Mal podramos concluir otra cosa, porque las sociedades histricamente nacen s y solo s cuando al poder (lase en el caso el oferta y demanda, existiere ms entusiasmo por parte del Estado en

Entendemos por el contrario que el recto entendimiento de la

Estado) le interesa lo que tienen para brindar. Pero si en un juego de

que la sociedad se constituya y el objetivo se lleve a cabo, que

particulares dispuestos a arriesgar su capital 5, les conceder un plus aqu el origen histrico de estos entes. De modo que, si estos mismos particulares no hacen un buen uso de la prebenda que se les brinda, escudndose detrs de ella para burlar ese objetivo originario en el que el estado tena inters, ser l mismo quien retirar la proteccin sobre el capital personal. Lo que conocemos como disregard, piercing of the veil o alter ego, en sus inveteradas e internacionales versiones.
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que funcione como un anzuelo: la limitacin de la responsabilidad. He

Nissen, Ricardo El trasvasamiento de sociedades. Ll., 1994, E. y el mismo autor, El caso de las sociedades desaparecidas y la responabilidad de sus integrantes. Revista de Doctrina Societaria y Concursal, 43, T.4. 1991.

Luego, el empleo de esta teora no implica una alocada idea de nuestros jueces, ni mucho menos de los laborales, sino el recurso a una categora jurdica universal y antigua 6. Advertimos que eran dos las razones de la corte antigua, y

nos falta analizar la restante. Segn la misma, al parecer nunca la agregando requisitos y hasta se modific el contenido de lo que se

prueba resultara suficiente, dado que en cada fallo se fueron

deba probar. As, en Kancepolski, no era fundamento suficiente

para que el directivo respondiera solidariamente que no hubiera mediaban tres presunciones en su contra: laboral (art.52 y 55 de la dinmica de la prueba, causa Pinheiro, de esa misma corte). Luego, Palomeque tampoco fue esclarecedor, no solo porque seguimos sin conocer cundo la prueba del obrar irregular ser se debe probar. Ya no ser el obrar violatorio del art.54 LSC (puesto que se trataba de un socio), sino el hecho de que la sociedad haba sido creada para cometer la ilicitud, lo que nos aleja del nivel de la particular), para llevarnos al del artculo 19 del mismo cuerpo legal, referido a la actividad (macro o general).
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acompaado los libros que se le solicitaran. Cosa curiosa cuando

LCT), comercial (arts.59 y 274 de la LSC) y de derecho comn (carga

suficiente, sino porque adems modifica la hiptesis de qu es lo que

actuacin de la sociedad en que est ubicado dicho artculo (micro o

Ib. 3

.
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Es decir, que se interpreta el artculo con el sentido de otro. De hecho que Palomeque, con la debida correccin normativa, fue empleado para resolver casos de extensin de responsabilidad
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en

etapa de ejecucin, cuando precisamente, la sociedad fue creada una

vez vaciada la originariamente demandada y condenada, para evitar el

cumplimiento de la condena (claramente, una cuestin general, no

particular como la del artculo 54, en donde la actividad de la escudndose en el interior de la misma, no lo es). Davedere y nuestra opinin

sociedad toda es lcita, y la actuacin de alguno de sus integrantes,

Habremos de aprovechar que, en una clara ventaja fue tratando punto por punto las objeciones que los defensores de la aplicacin del disregard a la causas laborales, fueron formulando. Reitera en primer trmino la inconveniencia de la aplicacin

metodolgica para este trabajo, en su disidencia el ministro de la corte

indiscriminada de la desestimacin de la personalidad jurdica, y

acto seguido seala que los jueces ordinarios deben conformar sus el intento de sostener los precedentes analizados supra.
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decisiones a las sentencias del tribunal dictadas en casos similares, en

Caal, Diana. Extensin de responsabilidad: solidaridad. Teora del disregard. Las personas jurdicas como instrumento de fraude a la ley. Jurisprudencia reciente. Ponencia ente el Congreso Regional de Derecho Laboral. NOA 2004. Tucumn. Publicada en DT, La ley.

Al respecto, si bien es ciertamente imprudente ignorar lo que ah nuestro inters en conocer su opinin), resulta contrario a derecho que un fallo de la corte sea obligatorio, cuando solo lo es la ley con declarada su inconstitucionalidad en el caso concreto. Por lo dems, es el propio ministro el que en definitiva

el supremo tribunal de la Nacin tiene para decir sobre un tema (de

arreglo a la constitucin, puesto que de otro modo deber ser

sostiene esta postura, cuando textualmente afirma que nadie est sobre Judicial integrado por jueces que actan conforme a reglas que la comunidad debe conocer, y a las que deben ajustarse para que las soluciones sean previsibles, todo lo cual esta corte debe hacer respetar proceso. Es por ello que, en un sistema de tipo continental como el nuestro, los fallos de la Corte no son vinculantes. El esquema de racionalidad y la interpretacin judicial De lo reseado se sigue la defensa del esquema de racionalidad del sistema, el que por va de interpretacin no debe ser balance entre la racionalidad y la razonabilidad del sistema8.
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las leyes siendo que nuestra Constitucin estableci un Poder

porque constituye un elemento de la garanta constitucional del debido

distorsionado por los jueces. Lo que nosotros denominaramos un

Caal, Diana. Decisiones judiciales: la relacin entre normas de fondo y de forma. Qurum 2006.

Cabe recordar, como lo sostuvirmos en uno de los trabajos jueces laborales han echado mano de la teora con mayor asiduidad, cuando la realidad demostr que los trabajadores eran vctimas de sociedades constituidas sin intencin de perdurabilidad alguna (casos

citados9, que es precisamente por cuestiones de razonabilidad, que los

de extensin en etapa de ejecucin), o que algunos de sus miembros

abusaban desde su interior de las ventajas de la limitacin de Siempre, claro est, con la debida prueba de la intencionalidad, como lo manda la ley. Se sostiene en la disidencia que el orden jurdico dado

responsabilidad, para mantener contratos laborales de modo irregular.

(esquema de racionalidad) prev la estructura de la personalidad

diferenciada, citando los artculos 33 y 39 del Cdigo Civil y 2 de la

ley 19550. Ahora bien, como ningn derecho se considera absoluto, la

propia racionalidad del sistema prev la excepcin, al brindar la velo societario. En esta disidencia se intenta superar la apora en la que nos dejaban los precedentes de la anterior corte, y a fin de dar precisiones de cundo es factible recurrir a esta herramienta legal, devela dos pautas interpretativas.
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posibilidad de borrar esta diferenciacin, con el descorrimiento del

. La Corte Suprema en los recientes casos de diregard laborales. Revista de Derecho Laboral. Bs. As. Nmero extxraordinario. Octubre 2003. Sentencias ejemplarizantes?. Ponencia ante las Jornadas de Abogados Laboralistas de Colonia, Uruguay. Publicado en Derecho del Trabajo, La ley. 2005.

La primera la encuentra en el mensaje de elevacin de la ley 22903 (introductoria de la teora del descorrimiento, en la ltima parte del artculo 54), segn el cual corresponde el disregard cuando la genrico y abstracto de las sociedades comerciales a la luz de lo dispuesto en el artculo primero de la ley 29550 (el sub nos propsito de la norma es sancionar el empleo instrumental de la sociedad para realizar actos ilcitos y no los que esta realiza. Antes de avanzar, y a fin de reflexionar hermenuticamente, corresponde completar el panorama con el artculo primero de la LSC. Reza el mismo que: habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos

sociedad se utiliza para violentar lo que constituye el objetivo

pertenece, sobre lo que volveremos). De all extrae el ministro que el

en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la beneficios y soportando las prdidas. De todo ello deriva el ministro que la ley responsabiliza a

produccin o intercambio de bienes o servicios participando de los

los socios nicamente en los supuestos de uso desviado de la figura

societaria, en las que esta encubre situaciones ajenas al objetivo

social, las que especifica: 1) utilizacin para posibilitar la evasin

impositiva, 2) la legtima hereditaria; 3) el rgimen patrimonial

del matrimonio y 4) responsabilidad de una parte del patrimonio ajeno a la sociedad. criterio global de que solo cabe emplear la teora cuando la sociedad desplazar el artculo 54 ltima parte, por el art.19. Pero tambin implica concluir que el legislador es contradictorio y redundante, porque para una misma conducta prev y en el 54 ltima parte, la inoponibilidad. Nuestra opinin es que los dos artculos en danza estn

Al cabo de lo expuesto surgira que el mantenimiento del

ha sido constituida en fraude a la ley lo cual, insistimos, sera

dos sanciones diferentes: en el artculo 19 la disolucin de la sociedad

referidos a hiptesis por entero diferentes. Lo que se castiga en el sociedad que por ello se disuelve.

artculo 19 es la realizacin de actividades ilcitas por parte de la

En el artculo 54 el ilcito est en cabeza del socio o

controlante que hicieron posible la actuacin de la sociedad que recurso para violar la ley, el orden pblico o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. No solo se trata de hiptesis diferenciadas, y por lo tanto el mero recurso para violar la ley es una ms, sino que

encubra la consecucin de fines extra societarios, constituya un mero

en ningn momento alude a la creacin de la sociedad por parte del

socio o controlante (puesto que de ello se ocupa el artculo 19), sino de una actuacin contraria a derecho.

Por lo tanto, la interpretacin que luce la disidencia no puede

ser compartida en nuestra opinin, an bajo las mismas pautas

interpretativas. En primer trmino, porque segn lo indica el

subrayado que hiciramos a la frase de la exposicin de motivos sociedades con fines contrarios a la ley, y en segundo lugar, porque si

citada en el voto, lo que se anatematiza es la utilizacin de las

el objeto genrico y abstracto de las sociedades comerciales es aporte de capital, estamos hablando de expectativa de lucro, el que tipos de ilicitudes, ms o menos tolerables. especificar hiptesis de aplicacin, busca derivar de la racionalidad jurdico veda como un principio general del derecho, distinguir lo que la ley no distingue. Por lo tanto, entendemos que de seguir la Corte el criterio que

participar de los beneficios y soportar las prdidas derivados del

lgicamente nunca puede ser ilcito, sin que la ley haya distinguido

Y, por el contrario, este es el punto en el cual la disidencia al

del sistema, algo que la misma no contiene, puesto que nuestro orden

viene sosteniendo en Vizotti10 y en Madorrn11, entre otros,

apegado a la Constitucin Nacional enmarcada como est en un

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Pronunciamiento del 14 de mayo del 2007. 327:3688

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constitucionalismo social, no ser la dominante una opinin que legal como el debatido, dado que difcilmente estn en condiciones pesar de ser seores de todos los mercados.

desplace lisa y llanamente a los trabajadores del acceso a un recurso

econmicas de discutir una herencia o el patrimonio en un divorcio, a

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