Ao de la unin nacional frente a la crisis externa

UNIVERSIDAD NACIONAL

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

LA TUTELA ROMANA
CATEDRA : DERECHO ROMANO DOCENTE : JUVENAL GUTIRREZ ZEA GRUPO : 04 INTEGRANTES : MELENDEZ TAIPE, HERLESS GUTIERREZ TATAJE, EDDER . A LURITA QUISPE, PIERRE . H AO Y SECCIN SEMESTRE : II : 1ERO - A

TEMA

ICA PER 2009

DEDICATORIA A nuestros abnegados padres y a toda nuestra familia por el apoyo incondicional que nos brindan para poder llegar alcanzar todos nuestros objetivos y metas.

INDICE Cartula..1 Dedicatoria...........2 Introduccin..4 CAPITULO I LA TUTELA

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Etimologa6 Naturaleza6 Definicin.8

CAPITULO II
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Tutela de los impberes10 Clases de tutela..11

CAPITULO III
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Capacidad para ser tutor...21 Aplicacin de la auctoritas de la gestio.23 Facultades o poderes del tutor...26 Pluralidad de tutores28 Extincin de la tutela.29 Acciones de la tutela.30 Funciones del tutor..30

CAPITULO IV - La tutela perpetua de las mujeres..33 - Semejanzas y diferencias entre la patria potestad y la Tutela ...34 - Semejanzas y diferencias entre la tutela de los impberes y la perpetua de las mujeres35 CAPITULO V
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Aspectos de la tutela...37
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- Ley de las XII tablas..43 - La tutela en el cdigo civil peruano46 - La organizacin de la tutela como tutela de familia o tutela de autoridad : Un dilema histrico85 - La organizacin de la tutela en las partidas como rgimen jurdico aplicable hasta la entrada en vigor del cdigo civil....89 - El sistema de tutela de familia en la regulacin primitiva de la tutela en el cdigo civil94 CAPITULO VI Conclusiones..106 - Bibliografa..109
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INTRODUCCIN

A continuacin se presenta un claro resumen de la tutela dentro del derecho romano como principal fuente histrica de nuestro derecho actual. La proteccin y defensa no solo de los bienes materiales, sino tambin de los seres humanos como tales, distinguiendo su clase y situacin socio - econmica fue un tema muy bien desarrollado y diferenciado dentro de las fuentes escritas del derecho romano. Los puntos que sern claramente expresados en la presente investigacin son: concepto, caractersticas, clases, capacidad, incapacidad, funciones, poderes, pluralidad, extincin, acciones, semejanzas y diferencias entre las clases, de la tutela.

CAPITULO I

LA TUTELA
1.- Etimologa:

Segn Chibly Abouhamad Hobaica, el vocablo tutela dentro del vocabulario jurdico, tiene diversas acepciones. As, dice Jos Luis Aguilar en su interesante obra Teora General de la Tutela de Menores en el Derecho Venezolano: aunque se aplica a objetos distintos con significaciones diversas, se conserva fiel a su etimologa ya que en una u otra forma, sus acepciones se relacionan con la idea central de proteccin. Si nos circunscribimos al campo jurdico podemos afirmar que el objeto propio y principalmente significado por la voz en cuestin, situacin lograda como se dira en la lgica tradicional en una institucin de proteccin creadas para determinadas categoras de personas que por una razn o por otra, el derecho considera necesitadas de especial proteccin. Tutela proviene del sustantivo latino, tutela as que de manera general significa proteccin o defensa. A su vez, tutela ae proviene de tutor-aris ari verbo que significa fundamentalmente defender, guardar, preservar, sostener, sustentar, socorrer.
2.- Naturaleza:

Segn Chibly Abouhamad Hobaica, conforme a la legislacin romana, esta institucin as como la patria potestad experiment los mismos cambios que la institucin de la familia. As, por ejemplo, asienta Rodolfo Shom, inicialmente, la tutela impuberum responda a una finalidad diametralmente opuesta a la que persigue nuestra tutela de menores. En efecto, la tutela impuberum lejos de aparecer con la finalidad de proteger al pupilo de su propia incapacidad, naci con la finalidad de proteger los intereses
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patrimoniales de la familia del pueblo, especialmente los intereses patrimoniales de sus presuntos herederos contra el riego de que los actos jurdicos del impber mermaran su propia fortuna y por va de consecuencia el caudal hereditario que poda transmitir. Por esta razn la tutela de impber otorgaba el tutor un derecho que se ha caracterizado como una presucesin. Esa primitiva concepcin de la institucin, permite explicarse un conjunto de caractersticas de la institucin de la tutela, dentro del antiguo derecho romano. Tales seran: Inicialmente, las funciones del tutor se reducan a ejercer, en su propio inters, el derecho de prestar o no su asentimiento a los actos jurdicos patrimoniales de su pupilo, so pena de invalidarlos, sin estar obligado a gestionar su patrimonio ni a cuidar de su persona. El tutor, en el ejercicio de su cargo, no comprometa su responsabilidad frente al pupilo, sino en el caso de actuar dolosamente, y Cuando se lleg a admitir la tutela testamentaria, se fundament el poder del padre, para designar tutor, en su libertad de testar. La evolucin de las ideas y de las costumbres romanas modific la familia y, por consiguiente, las instituciones familiares. La idea de que el cargo de tutor no slo implicaba derechos sino obligaciones frente al pupilo, se plasm en normas jurdicas durante la poca de Marco Aurelio. Si la tutela primitiva antigua presentaba todos los caracteres de un poder, anlogos a los otros que le proporcionaban unidad a la familia antigua, fundamentada en la agnacin y sostendr ms al inters personal del tutor, que a la defensa del incapaz, al evolucionar la familia,
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por la lucha de la cognacin, la repercusin del cristianismo y el triunfo de la familia consangunea, evoluciona la tutela, atendiendo a la utilidad y proteccin del pupilo y creando obligaciones para el tutor. Era un cargo pblico oneroso y al Estado le interesaba la gestin del tutor.
3.- Definicin:

Segn Agustn Hurtado Olivero, dada la definicin atribuida a Servio Sulpicio y reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela era una potestad establecida sobre una persona a libre, constituida y autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en razn de su edad, no poda defenderse por s mismo. Esta definicin de la tutela, no era cierta para la poca primitiva, pues, en esa poca no era inters del hijo como se haba establecido esta potestad, sino en inters de la familia, para salvaguardar la conversacin de los bienes a favor de sus presuntos herederos. Segn Chibly Abouhamad Hobaica, que tambin se refiere a la definicin de esta institucin segn el jurisconsulto Servio Sulpicio, indicando que sta aparece en las fuentes, y dice: Que es un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el derecho civil, par proteger al que por motivo de su edad no puede defenderse por s mismo. Anlisis: De la misma se desprende: a) que la tutela, as concebida, prevalece en el derecho justinianeo; b) que el hecho de considerar la tutela como un ius ac potestas, nos hace pensar en ella como un derecho del tutor y que son los de proteccin y salvaguarda del incapaz: c) que al considerar al pupilo como una cabeza libre, se le asigna el status de sui iuris; d) que comprende tanto a las mujeres, como a los impberes; e) que los objetivos que se persiguen, a travs de la tutela, son los de proteccin y salvaguarda del incapaz; f) que la tutela, se instituy como medio para subsanar la incapacidad del impber -por su
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edad- ya que no poda defender sus derechos por s mismo, y; g) que la tutela es reconocida por el derecho civil y discernida por la ley.

CAPITULO II
TUTELA DE LOS IMPUBERES I.- Consideraciones generales:

Segn Agustn Hurtado Olivero, las personas sometidas a tutelas eran los impberes sui iuris de uno u otro sexo, a los cuales se llamaba pupilos, los cuales continuaban en esa situacin hasta que llegaran a la edad de la pubertad, que para la mujer era a los doce aos; en e tanto que para los varones, fue finalmente adoptada la opinin de los proculeyanos que estableca la edad de catorce aos. La institucin de la tutela difiere de la patria potestad: en primer lugar., porque la persona sometida a tutela es una persona sui iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, es un alieni iuris; y en segundo lugar, porque el tutor no tiene, como el paterfamilias, el derecho de correccin, ni autoridad algunos sobre la persona del pupilo. La tutela se abra siempre que un acto cualquiera haca sui iuris a un impber; lo cual normalmente tena lugar cuando ocurra la muerte del paterfamilias o la emancipacin de un hijo en estado de impubertad. Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, por la misma ley de las XII Tablas son tambin confirmados los tutores dados nominalmente en un testamento, por estas palabras: como dispusiese sobre el dinero y la tutela de su patrimonio, as es derecho; tutores que son llamados dativos. Pueden darse tutor a la mujer que est en la manus del hijo, as como a la nieta. Perfectamente puede darse tutor de esta manera: Doy para mis hijos al tutor L. Ticio. Y tambin si est escrito as: Para
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mis hijos, o bien para mi mujer. Ticio sea tutor, se entiende dado rectamente. Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela impuberum fue una institucin especfica, creada por el derecho romano, con la finalidad de proteger a todas las personas sui juris impberes, quienes en la sociedad romana se encontraban desprovista de las satisfacciones, que la familia lograba hacer de las necesidades fundamentales del ser humano. Las personas segn su edad se clasifican en pberes e impberes. Toda persona que dentro del status familias era alieni iuris, aun en caso de incapacidad por edad o sexo, gozaba, segn la doctrina romanstica, de la proteccin de la patria potestad, la manus o el mancipium, segn el caso. Por lo tanto, dichas personas no necesitaban para ejercer su capacidad jurdica, de formas legales que cubrieran la satisfaccin de sus necesidades.

CLASES DE TUTELAS I.- Consideraciones generales:

Segn Agustn Hurtado Olivero, la designacin del tutor, que tambin se llamaba delacin de la tutela, corresponda en primer lugar al paterfamilias, quien poda designar tutor

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al impber en su testamento: en segundo lugar, a los agnados llamada tutela legtima; y ms tarde, fue cuando se reconoci al magistrado la facultad para nombrar tutores. Haba por tanto en el derecho romano tres clases de tutelas: La tutela testamentaria, la tutela legtima y la tutela deferida por el magistrado o tutela dativa; teniendo entre ellas primaca, la tutela testamentaria, pues era slo a falta de tutor testamentario cuando se abra la tutela legtima y a falta de tutor legtimo, cuando corresponda de designacin al magistrado, o sea cuando tena lugar la tutela dativa. Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, debemos aceptar tambin como tutores dados por testamento a los que designados en codicilos confirmados en testamento. El padre puede dar tutor al hijo, instituyndole heredero o desheredndolo; pero la madre no puede drsele sino al instituido, como si pareciese que ms bien se da tutor para los bienes que para la persona. Pero, adems, deber practicarse informacin respecto al tutor que es dado en el testamento de la madre, mientras que el dado por el padre, aunque haya sido dado con menos requisitos legales, se confirma, no obstante, sin informacin, salvo, si la causa por la cual pareca habrsele nombrado hubiere cambiado en relacin con l, como si de amigo se hubiese hecho enemigo, o de rico se hubiese hecho pobre. De aquellos a los que por testamento no se les ha dado un tutor, son tutores, con arreglo a la ley de las XII Tablas, los agnados, los cuales son llamados tutores legtimos. Las tutelas legtimas, por la ley de las XII Tablas, fueron deferidas a los agnados y a los consanguneos y a los

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patronos, es decir, aquellos que pueden ser admitidos a la herencia legtima. Ellos con suma previsin, para que los mismos que esperan esta sucesin cuiden de que los bienes no se dilapiden. De lo dicho y dispuesto en relacin con la herencia, se infiere manifiestamente lo relativo a la tutela. Porque mandamos que cada cual tome a su cargo tambin la funcin de la tutela, con arreglo al grado y orden con que es llamado a la herencia; ya slo, ya junto con otros, sin que tampoco en esta parte se haya introducido diferencia alguna entre el derecho de los agnados y el de los cognados, sino debiendo ser llamados todos igualmente a la tutela, as los que, unidos al menos, descienden de prole masculina, como los que descienden de la femenina. Ms esto lo decimos siempre que los varones sean de edad cumplida, y no se les haya prohibido por ninguna ley encargarse de la tutela, ni utilicen excusa que les competa. A las mujeres, pues, tambin les prohibimos nosotros desempean el cargo de tutela, a no ser a la madre o a la abuela. Si alguien no tiene tutor alguno, en la ciudad de Roma, la es dado por el pretor urbano y la mayora de los tributos de la plebe con arreglo a la ley Atilia, el cual es llamado tutor Atilianao; en las provincias, en cambio, por los presidentes de las mismas, con arreglo a la ley Julia y Ticia. Observamos la norma de que en Roma, el prefecto de la ciudad o el pretor, segn jurisdiccin, y en las provincias los presidentes, nombran los tutores en virtud de informacin, o bien los magistrados por mandato de los presidentes; si no son cuantiosos los bienes del pupilo. Segn Chibly Abouhamad Hobaica, Pea Guzmn Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que desde el antiguo
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derecho, la tutela poda ser deferida por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento vlido o por disposicin de la ley naciendo as la tutela testamentaria y la tutela legtima. Ms adelante haca el siglo IV de Roma al atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores, naci la tutela dativa. Esta cita nos permite considerar tres clases de tutela: la testamentaria, la legtima y la dativa, o sea, la deferida por el magistrado. Entre ellas, existe un orden de aplicacin preferencial y excluyente, es decir, que existiendo la tutela testamentaria, no tiene cabida la legtima y que si, en efecto de la testamentaria se tiene la legtima, no hay lugar para la dativa.
1.- Tutela testamentaria:

Segn Agustn Hurtado Olivero, el paterfamilias, era principio, el nico que poda designar tutor a su hijo, ya que esto constituida un atributo de su potestad paterna. El nombramiento del tutor deba hacerse en el testamento en trminos imperativos y despus de la institucin de heredero, pues si la designacin haba sido por otra persona o en forma irregular, esa designacin era nula; pero, posteriormente, en razn del favor con que se mir la tutela testamentaria, en las que el nombramiento se haca con pleno conocimiento de causa, se acab por apartarse del rigor de las antiguas reglas para su designacin. Se admiti entonces que, bajo reserva de que fuera confirmada por el magistrado, haba que reconocer como vlida la designacin del tutor contenida en un testamento que fuera nulo por la forma, la que dimanara del padre natural o de la madre, de los parientes maternos y an de un extrao, siempre que en estos casos la designacin fuera aprobada por el magistrado despus de una informacin sobre la honradez y honorabilidad del tutor designado, y en este ltimo caso siempre que el impber,
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no teniendo fortuna, hubiera sido instituido heredero en el testamento en el cual se le designa un tutor. Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela testamentaria es aquella, discernida por el paterfamilias en un testamento vlido, para aquellos hijos, que, estando en patria potestad, se convertan al morir el pater, en sui juris. Esta forma de delacin en la tutela, fue consagrada, desde la Ley de las XII Tablas, con la finalidad de prever en caso de muerte del padre y de extincin de la patria potestad sobre los hijos a ella sometidos, su paso de alieni juris a sui iuris impberes. Con este propsito, el pater, el hacer su testamento produca, efectos, por ser acto mortis causa, despus de su muerte. El logro de esta finalidad requera: Un testamento vlido. La asignacin, en el testamento, de un tutor para el hijo sometido a su potestad. La confirmacin del magistrado; la cual daba validez a la designacin del tutor, an cuando el testamento presentare vicios de forma. Posteriormente se modific el principio, que permita exclusivamente al pater la designacin del tutor. Se extendi este atributo al padre natural, a la madre, a los parientes prximos, o al patrono, a condicin, por una parte, de que el impber fuera de signado heredero en el mismo testamento y, por la otra, de que la designacin del tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa investigacin del tutor hubiere sido confirmada por el magistrado, previa investigacin de su moralidad y responsabilidad econmica. Se dio capacidad tambin al padre, de designar tutor testamentario a sus hijos naturales y a los pstumos, pero
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siempre bajo la condicin de que el nombramiento fuere confirmado por el magistrado. La designacin del tutor deba ser expresada, en forma tal, que no dejara dudas sobre la persona que iba a ejercer tal poder. El nombramiento poda estar sujeto a trmino o a condicin. La designacin envolva la administracin del patrimonio del pupilo y no de un acto individual. El autor testamentario estaba obligado a aceptar el cargo salvo justa excusa. El tutor testamentario no poda renunciar en forma arbitraria, caprichosa o injustificada. En tales circunstancias, poda sancionrsele, por ejemplo, con la prdida de lo que, en el testamento, lo beneficiara.
2.- Tutela legtima:

Segn Agustn Hurtado Olivero, por disposicin de la ley, a falta de tutor testamentario era tutor el heredero resultando del pupilo, por aplicacin de la regla de que la carga de la tutela debe caer en donde est el provecho de la sucesin; principio muy prctico por tener el heredero presunto, ms que ninguna otra persona, inters en la buena gestin de los bienes que habran de ser suyos si el pupilo llegada a morir siendo impber. Por consiguiente, de acuerdo con la ley de las XII Tablas, la tutela corresponda: en primer lugar, a los agnados, siendo preferidos los de grado ms prximo, y si fueran varios los que estaban en el mismo grado, todos seran tutores; y en segundo lugar, a falta de agnados, eran llamados a la tutela legtima los gentiles.

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En el derecho de Justiniano era, llamado a la tutela el paciente ms prximo, fuera agnado o cognado; y la madre y el abuelo del impber eran preferidos a los colaterales. Cuando se trataba de un liberto impber, la tutela le corresponda a su `patrono: y respecto a un hijo emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela corresponda al autor de la emancipacin o sus descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria por alusin al pacto de ficucia, salvo en el caso de que fuera el padre, que por deferencia se designaba con el nombre de tutor legtimo. Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela legtima ha sido considerada, como aquellas que la ley, a falta de tutela testamentaria, confera al agnado ms prximo del impber o a los gentiles. Cabe destacar, que la tutela legtima responda al tipo de organizacin de la familia antigua, basada en el parentesco de agnacin. En la poca de Justiniano, durante la cual predomin la tutela legtima, corresponda a los parientes de sangre, de conformidad con las Novelas 118 y 127.
Otros tipos de tutelas legtimas:

Segn Chibly Abouhamad Hobaica, existen otros tipos de tutela legtima, tales como la del patrono y d sus hijos, la del ascendiente emancipador y la tutela fiduciaria, aparecieron como consecuencia de la recta interpretacin del dispositivo legal, contenido en la Ley de las XII Tablas, saben la tutela legtima. Estos nuevos tipos perseguan resolver los casos que no aparecan en forma expresa en la ley, aunque s envestan en forma implcita.
Tutela del patrono:

Segn Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela patronarum deriv del derecho de patronato, o sea, de los derechos y obligaciones existentes entre el dueo o amo y el esclavo
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manumitido o liberto. Fue consecuencia, adems, de la interpretacin de los prudentes, quienes consideraron que, si la ley de las XII Tablas llamaba al patrono y a sus hijos a la sucesin o herencia de intetato (legtima) del liberto, resultaba justo que a los primeros les fuera concedida la tutela del liberto. El patrono entonces, pasaba a sur tutor del impber manumitido y, en caso de muerte del patrono, la tutela a sus hijos sobre el incapaz manumitido, con los derechos de patronato.
Tutela del emancipador:

Segn Chibly Abauhamad Hobaica, la tutela del ascendiente emancipador se produca cuando, al emancipador, al hijo impber, ste sala de la patria potestad y quedaba como hijo sui juris impber. A los fines de su proteccin, se le confera la tutela al ascendiente emancipador.
Tutela fiduciaria:

Segn Chibly Abouhamad Hobaica, en caso de que falleciera el ascendiente, que emancipaba al impber, corresponda la tutela a sus hijos agnados, quienes entonces, se denominaban tutores fiduciarios. Si quien emancipaba al impber era un extrao, ste, Adquiriendo los derechos de patronato, gozaban del derecho de tutela, la cual en este caso, se llam tambin fiduciaria. Esta forma de tutela desapareci con Justiniano.

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3.- Tutela deferida por el magistrado o dativa:

Segn Agustn Hurtado Oliviero, a falta de tutor testamentario y de tutor legtimo la designacin corresponda al magistrado. En Roma e Italia, la Ley Atilia dio la facultad de nombrar tutor al pretor urbano y a la mayora de los tributos de la plebe; y las leyes Julia y Ticia, concedieron esa facultad de designar tutor en las provincias al gobernador de estas. Despus, en la poca de Claudio, la facultad de nombrar tutor pas a los cnsules, y bajo Marco Aurelio, se cre para este cargo un pretor especial, que se llam el pretor tutelaris. Finalmente, bajo Justiniano, los magistrados municipales eran los encargados de nombrar tutores a los pupilos de condicin pobre y los magistrados superiores par los pupilos que posean fortuna. La designacin de los tutores por los magistrados deba hacerse previa informacin sobre la moralidad y la fortuna del tutor nombrado. Segn Chibly Abouhamad Hobaica, a falta de tutor testamentario o tutor legtimo, era al magistrado a quien le corresponda la designacin del tutor. Este tipo de tutela
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fue consagrado por la lex Atilia; esta lex, dio facultad expresa al pretor urbano y a los tribunos de la plebe, para nombrar en Roma tutores para los menores impberes. Posteriormente, las leyes Julia y Titias extendieron este derecho a los gobernadores de provincia, dentro de sus jurisdicciones. Luego, se facult concretamente a los cnsules. Bajo el reinado de Claudio y con Marco Aurelio, se facult al pretor tutelaris para nombrar tutores dativos y, con Justiniano, al efecto de la ciudad, a los magistrados municipales y a los obispos en provincia. Los gobernadores acostumbraban realizar investigaciones sobre la capacidad de los posibles tutores, par el desempeo del cargo, antes de su nombramiento, pero los magistrados municipales no solan hacerlo, de all que el tutor dativo tuviera que prestar fianza.

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CAPITULO III
CAPACIDAD PARA SER TUTOR Renuncia y excusas

Segn Agustn Hurtado Olivero, la tutela estaba considerada en el derecho romano como un cargo pblico, siendo necesario para cumplirla: ser persona libre, ciudadano romano y del sexo masculino. Luego se admiti la posibilidad de que ejercieran el cargo de tutor los filiusfamilias, porque la autoridad paterna slo tena efecto en el orden privado. En el derecho post-clsico la madre y la abuela pudieron tambin ser tutoras de sus descendientes, siempre que se comprometieran bajo juramento a no contraer nuevo matrimonio. Al tutor testamentario le fue permitido librarse definitivamente de la tutela, haciendo una declaracin solamente ante testigos de no querer ejercerla, a esto se llam la abdicatio tutelae. El tutor legtimo puede transferir la tutela a un extrao, mediante la in iure cessio, pero si el cesionario muere, o sufre una capitis deminutio, se
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reintegra de pleno derecho a sus funciones de tutor. El tutor slo puede eximirse de ejercer la tutela aduciendo razones graves que le impiden ejercer el cargo. El rgimen de las excusas fue extendido en la poca clsica a la tutela testamentaria y ms tarde a la legtima, entre las numerosas excusas figuran como ms importantes las siguientes: El ejercicio de cargos pblicos o de oficios de utilidad pblica, como el magistrado, miembro del consilium principlis, profesor, sacerdote. Razones personales, como l haber cumplido setenta aos de edad, la pobreza extrema, una enfermedad grave, la ignorancia. Numerosas cargas familiares, como el tener tres hijos o ms, el ejercicio de tres cargos de tutor o de curador Razones de privilegio, como ser veterano del ejercicio, atleta coronado, etc. Diferentes de las excusas fueron las incapacidades propiamente dichas, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones, que se desenvolvieron gradualmente y que comenzaron siendo razones de excusa, tales fueron segn los textos Justinianeos: los locos, sordos, mudos, ciegos, enfermos graves y crnicos personas enemistadas con el padre del pupilo, etc. El derecho justinianeo declar adems incapaces para desempear las funciones de tutor a los menores de veinticinco aos, que en la poca clsica podan excusarse, a los obispos, a los monjes y a los acreedores y deudores del pupilo, con excepcin de la madre y de la abuela.

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Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, que habla de incapacidades y excusas, seala que: El mundo no puede ser dado como tutor porque no puede prestar su auctoritas. Muchos, y Pomponio en el libro sexagsimo noveno de sus comentarios al Edicto, opinan que el sordo no puede ser dado como tutor, ya que el tutor no slo debe hablar, sino tambin or. Han sido acordados muchos senados-consultos, a fin de que se den otros tutores en vez de uno que sea loco, mudo o sordo. Tambin el mayor de setenta aos puede excusarse de la tutela y de la cura, los menores de veinticinco aos tambin se excusaban en otro tiempo; pero, como por una constitucin nuestra, se les prohbe aspirar a la tutela o curatela; no hay necesidad de excusa. En cuya constitucin se dispone que ni l publico ni los adolescentes sean llamados a tutela legtima, pues era improcedente que los que se sabe que necesitan de auxilio ajeno para administrar sus bienes y sol gobernados por otros, soportaran la tutela o cura de los dems. Al que quiere excusarse, si tuviese muchos motivos y no hubiese probado algunos, no se le prohbe valerse de los dems dentro del debido trmino, ms los que quieren excusarse no apelan de la designacin, sino que, de cualquier clase que sean, esto es, de cualquier manera que hayan sido nombrados tutores o curadores, deben excusarse dentro de los cincuenta das continuos desde que lo supieron, si se hallan a menos de cien millas del lugar en que fueron nombrados tutores; pero si habitan a ms de cien, hacindose la cuenta a razn de veinte millas por da y treinta das ms, lo que, sin embargo, como deca Scavolo, ha de computarse de modo que no resulten menos de cincuenta das.
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Las madres que, perdidos sus maridos, piden la tutela de sus hijos para administrar los negocios, antes de que legalmente les llegue la confirmacin en tal cargo, manifiesten en actas, prestando juramento, que no pasarn a otras nupcias.
APLICACION DE LA AUCTORITAS Y DE LA GESTIO

Segn Agustn Hurtado Olivero, la aplicacin de la auctoritas o de la gestin no era arbitraria por parte del tutor, sino que para determinar el procedimiento aplicable haba que tener en cuenta principalmente la edad del pupilo. As, si se trataba de un infans, o sea de un menor de 7 aos, la regla aplicable era que el tutor actuara por medio de la gestio, puesto que el menor de siete aos carece de discernimiento. Otro es el caso cuando se trata de un mayor infante, o sea de un pupilo entre siete y catorce aos, que como ya tienen discernimiento puede intervenir en el acto y el tutor lo que hace es completar su personalidad por medio de la auctoritas. Es de recordar que el tutor slo intervienen en aquellos actos en los cuales pueda resultar lesionada o perjudicada la condicin del mayor infante, ya que l puede realizar por si slo, sin la auctoritas del tutor, aquellos actos jurdicos que mejoren su condicin. Mejorar su condicin no era hacer un negocio ventajoso y empeorar su condicin no consista en realizar un negocio malo, pues no se preocupaban del resultado material o econmico del acto sino de su efecto jurdico; de all que, mejorar su condicin implicada: adquirir, volverse acreedor, dejar de ser deudor; en tanto que, empeorar su condicin consista en: enajenar, dejar de ser propietario, dejar de ser acreedor. El pupilo no poda recibir el solo, no obstante que era un buen negocio, pero por el que l dejaba de ser acreedor. Cuando el pupilo celebraba un contrato sinalagmtico, por ejemplo, una venta, en rigor se volva acreedor del comprador por el precio, sin que resultara deudor de la
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cosa vendida; pero el pretor consider que ese resultado era inicuo y, por medio de rodeos en el procedimiento, lleg a satisfacer la equidad suprimiendo la operacin por una y por otra parte, o hacindola ejecutar por ambas partes. Segn el manual sobre apuntes de derecho romano I de la Universidad de Carabobo, compete al pretor el derecho de sealar alimentos a los pupilos, a fin de que se modere por el mismo la cantidad que los tutores o curadores deban prestar para alimentos a pupilos o adolescentes. Los tutores de los pupilos y pupilas gestionan los negocios e interponen su auctoritas; los tutores de la s mujeres, en cambio solamente enterponen su auctoritas. La auctoritas del tutor en unos casos es necesaria al pupilo; en otros no. Por ejemplo, si estipulan (se hacen prometer) que se les dar algo, no es necesaria a la auctoritas del tutor; en cambio, es necesaria si los pupilos prometiesen, a otras personas; su concisin aun sin la auctoritas del tutor; pero no empeorarla, a no ser con dicha auctoritas. De donde resulta que en aquellos casos de los cuales nacen obligados recprocas: compraventas, arrendamientos, mandatos, depsitos, si no intervienen la auctoritas del tutor, se obligan ciertamente los que con ellos contratan, pero, a la inversa, los pupilos no se obligan. Ms el tutor presente en el mismo negocio, si juzgase que es ventajoso para el pupilo, debe al punto prestar su auctoritas (auctor fieril); la auctoritas interpuesta pasado el tiempo, o por carta, ES INEFICAZ. Lo que hemos dicho respecto al pupilo es exacto solamente referido a aquel que ya tiene alguna inteligencia. Pues el infante y el prximo al infante no se diferencian mucho del demente, ya que a esa edad los pupilos no tienen inteligencia alguna; pero, en cuanto a estos pupilos, se ha efectuado una interpretacin jurdica ms benigna por razn de utilidad.
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Cuantas veces el tutor preste a inters con dinero del pupilo se ha de hacer la estipulacin de la forma siguiente: debe estipular (hacerse prometer); bien el pupilo o bien un esclavo del pupilo de edad tal que pueda estipular, ni tuviese esclavo, entonces el mismo tutor o el que estuviera bajo su potestad; en cuyo caso escribi muchas veces Juliano que se ha de dar al pupilo la actio utilis. Si el pupilo estuviera ausente, no es en manera alguna dudoso que el tutor haya de estipular en su propio nombre. El tutor puede, en utilidad del pupilo, novar y pleitar sobre una cosa. Pero las donaciones hechas por l no perjudican al pupilo.

FACULTADES O PODERES DEL TUTOR

Segn Agustn Hurtado Olivero, en el derecho antiguo los poderes del tutor sobre los bienes del pupilo, fueron ilimitados; se deca que el tutor era como propietario de los bienes del pupilo. Sin embargo, se establecieron entonces, tres restricciones a las facultades del tutor:
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 En lo relativo a las donaciones; Para los actos que interesaban a la vez al tutor y al pupilo: y, Para los actos ejecutados de mala fe por el tutor, que poda al pupilo hacer que se anularan. El pretor vino a aportar una importancia limitacin a las facultades del tutor, permitiendo al pupilo dejar sin efecto los actos del tutor por el procedimiento de la in integrum restitutio, demostrando que esos actos le haban lesionado. Bajo Sptimo Severo, un senado-consulto conocido con el nombre de oratio Sever prohiba al tutor enajenar a los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, que fueran propiedad del pupilo, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente. Constantino ampli la prohibicin a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos; y bajo Justiniano, el tutor no pudo ya recibir capitales por cuenta del pupilo, sino con autorizacin del magistrado. Segn el manual sobre apuntes de derecho romano II de la Universidad de Carabobo, por una oratio (propuesta al Senado) del emperador Severo se les prohibi a los tutores y curadores enajenar predios rsticos y suburbanos. Cuya oratio fue recitada en el Senado en el da de los idus de junio, siendo cnsules Tertulio y Clemente, y cuyas palabras son as: Adems, patres conscriptos, prohibir a los tutores y a los curadores que enajenen predios rsticos o suburbanos, a no ser que los ascendientes, en testamento o en condicilos, hubiesen dispuesto que esto se hiciera. Si acaso las deudas fueran tantas que no se pueden pagar con los dems bienes, vyase entonces al pretor urbano, varn esclarecido, quien con arreglo a su conciencia, estime cuales puedan enajenarse o deban gravarse, quedndole
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accin al pupilo si despus hubiera podido probarse que se enga al pretor. Si la cosa fuese comn y el copropietario provocase la divisin, o el acreedor que, del descendiente del pupilo, hubiera recibido en pignus un campo, ejercitase su derecho; entiendo que nada a de ser innovado. La Ley que constrie a tutores y curadores con la obligacin de vender el oro, la plata, las perlas y las dems cosas, muebles preciosos y tambin los esclavos urbanos; las casas, los baos, los graneros y todo lo que se halla dentro de la ciudad, y de reducirlo todo a dinero menos los predios y los esclavos rsticos, es muy contraria a la utilidad de los menores. As, pues, mandamos que a ningn tutor o curador le sea licito vender ninguna de estas cosas, a no ser, si acaso, por la necesidad, o dar en donacin por causa de nupcias, o en dote, un predio rstico, o un esclavo, si bien mediante indagacin del juez, pruebe de la causa e interposicin del decreto, para que no haya lugar a fraude.
PLURALIDAD DE TUTORES

Segn Agustn Hurtado Oliveros, no slo se poda designar un tutor par uno o para varios impberes sui iuris, sino que se podan designar y era frecuencia varios tutores para un solo pupilo, o sea que podan haber pluralidad de tutores, cualquiera que fuera el origen de la tutela. En la ltima etapa del derecho era suficiente la auctoritas que otorgar uno solo de los varios tutores que tuviera un impber para que el acto jurdico realizado por ste tuviera validez. Por lo que respecta a la gestio, los tutores pueden quedar todos encargados de administrar bajo su responsabilidad comn, pero habida consideracin de las ventajas de la administracin unipersonal, el pretor poda permitir que uno solo administrara, y tambin por acuerdo entre los tutores o
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por disposicin del testador, podan aquellos dividirse la tutela en al forma ms conveniente, o sea, en razn de la naturaleza de los trabajos o por la ubicacin de los bienes; pero todos los dems tutores quedaban como vigilantes y responsables subsidiarios de la gestin del administrador. Segn Chibly Abouhamad Hobaica seala que la pluralidad de tutores fue un hecho frecuente en Roma, a pesar de los inconvenientes que produca. Se estableci, con Justiniano, que cualquiera que fuere el origen de la tutela, testamentaria, legtima o dativa era suficiente la autorictas de uno solo de los tutores, para la realizacin de los actos de disposicin durante la etapa de la semi - infancia (7 a 14 aos de edad). En caso de pluralidad de tutores en la gestio, es decir, en la infancia, el derecho pretoriano permiti que uno solo de ellos administrara, quedando los otros en calidad de vigilantes, aunque todos respondan solidariamente por los daos que podan ocasionar. En muchas circunstancias, ya que por la ubicacin de los bienes o por imposicin del testador, los diversos tutores se dividan la administracin.

EXTINCION DE LA TUTELA

La tutela, se extingua por causas referentes al pupilo y al tutor. Entre las primeras, o sea, referidas al pupilo, encontramos: El arribo del pupilo a la pubertad. La muerte del pupilo. La capitis deminutio del pupilo, mxima, media y mnima. La llegada del trmino o de la condicin resolutoria.

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Entre las causas de extincin de la tutela, relacionadas con el tutor, encontramos: La muerte del tutor. La capitis deminutio mxima y media. La remocin del tutor. La renuncia del tutor. Excusas tales como, l haber cumplido 70 aos, pobreza del tutor o posesin de un nmero de hijos superior a tres.
ACCIONES DE LA TUTELA

A fin de proteger y amparar an ms al incapaz, se derivaron varias acciones de tutela; se entenda por ello, en sentido general, el derecho de perseguir en justicia lo debido cuando el derecho haba sido lesionado. Especficamente, esas acciones fueron: La acusatio suspecti tutoris. Se proceda contra el tutor, durante la tutela, cuando se le consideraba culpable de fraude o de una falta grave. A travs de esta accin se requera la remocin del tutor incurso en tales actos o se le castigaba con infamia, por considerar que no cumpla con los deberes de su cargo y que perjudicaba al incapaz. Esta accin, se caracterizaba por ser de tipo popular, en el sentido de que poda ser ejercitada por cualquier tercero. La actio rationibus distrahendis. Esta accin, se ejercitaba en caso de que el tutor hubiere sustrado fraudulentamente bienes del pupilo. Era transmisible a los herederos y el tutor era sancionado, obligndosele a pagar el doble del valor de la cosa sustrada.

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 La actio tutela directa. Mediante esta accin, se obligaba al tutor a rendir cuentas. Su finalidad era la de proteger an ms al pupilo. La actio tutela contraria. Esta accin era ejercida por el tutor contra el pupilo, con la finalidad, por una parte, de reclamar a ste los gastos realizados y, por la otra, para liberarse de las obligaciones contradas en inters del pupilo. Era considerada una accin de buena fe y de amplia interpretacin por el magistrado.
FUNCIONES DEL TUTOR.

SEGN Agustn Hurtado Olivero, el tutor no tena por que ocuparse de la persona fsica del pupilo. Su guarda estaba confiada por el magistrado a la madre o a los parientes del pupilo, porque se haba pensado que era muy peligroso encargar al tutor, que era su heredero presunto, ya que este estaba directamente interesado en que se produjera su muerte. El tutor por lo tanto est dado, para completar la personalidad jurdica del impber o para administrar el conjunto de su patrimonio. En el primer caso, se dice que el procedimiento que se utiliza es el de la auctoritas; y l utilizando en el segundo caso es el llamado de la gestio.
1.- La auctoritas:

Segn Agustn Hurtado Olivero, era el complemento de la personal del pupilo que procuraba el tutor, asistindolo a los actos jurdicos que ste deba realizar. La palabra auctoritas viene de augere que quiere decir aumentar, o sea que el tutor con su presencia, aumentaba o completaba la insuficiente persona del pupilo. Era la funcin principal y esencial del tutor. La auctoritas supona varias condiciones:

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 Deba darse en el momento mismo del acto, no poda darse antes ni despus de realizado el acto. Supona la presencia efectiva, en el mismo lugar, del pupilo, del tercero que contrataba con l y del tutor. Necesitaba un cambio de palabras sacramentales, pues el tercero que trataba con el pupilo dirigindose al tutor, inquira si ste daba auctoritas, y el tutor deba responder afirmativamente. La auctoritas deba ser otorgada pura y simplemente, o sea que no deba estar sometida a ninguna modalidad. Es un acto voluntario del tutor acordar a no la auctoritas para la realizacin de un determinado acto, no pudiendo ser obligado a conferirle ni siquiera por el magistrado. El acto ejecutado por el pupilo con la auctoritas del tutor, produca sus efectos en la persona misma del pupilo, directamente, pues era l que resultaba acreedor, deudor o propietario, segn el caso.
2.- La gestio:

Segn Agustn Hurtado Olivero, sta consista, en la ejecucin de un acto por el tutor sin que se hiciera intervenir al pupilo personalmente; y en este caso, era la persona del tutor en al que el acto produca sus efectos, pues era l y no el pupilo, el que resultaba sus efectos o propietario, con la salvedad de que, posteriormente, al rendir cuentas de la tutela, hara pasar el beneficio o la carga del acto al patrimonio del pupilo. Era eso consecuencia de la regla romana de que el mandatario no representaba al mandante.

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CAPITULO IV
LA TUTELA PERPETUA DE LAS MUJERES

La mujer sui iuris al llegar a la edad de la pubertad, es decir a los doce aos, no se liberaba de la tutela, puesto que sala de la tutela de los impberes sui iuris para caer en la tutela perpetua de sus agnados. La justificacin de esta tutela se ha querido ver en la ligereza del nimo o espritu femenino, su ignorancia de las cosas del foro, y en su inexperiencia para los negocios. El jurisconsulto Gayo anota que tales razones son especiosas y que el objeto de esta tutela es controlar el patrimonio de la mujer por parte de sus parientes agnaticios, por esta razn la mujer no poda actuando por si sola, llevar a cabo ningn acto que pusiera en peligro los intereses econmicos de su grupo familiar, tales como enajenar cosas mancipi, hacer testamento, recibir o aceptar una herencia, asumir obligaciones, constituir la dote y manumitir esclavos.
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Con la disolucin de la familia agnaticia, con la relativa emancipacin de la mujer romana la desvalorizacin de las res mancipi, la tutela de las mujeres pierde casi inercia, su importancia anterior, quedando reducida, como otras instituciones del antiguo derecho civil a algo que no-tenia contenido ni valor en las prcticas. Vasta pensar que la mujer poda recurrir al magistrado para que este obligase al tutor a dar su autoritas. En la tutela testamentaria a la mujer se le permita la optio tutoris o sea elegir un tutor, que siempre era naturalmente persona amiga y por dems complaciente. Tambin mediante el mecanismo de la venta ficticia, hecha fiduciae causae la mujer obtena un tutor fiduciario de su confianza. En los tiempos de Augusto, por las leyes Julia y Pappia Popea se cre el ius liberorum que permita a las mujeres ingenuas madres de tres hijos o libertas madres de cuatro,
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desvinculares as para siempre de la tutela. Esta institucin desaparece en la poca del Emperador Claudio.

SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA

Segn Chibly Abouhamad Hobaica a. Ambas eran instituciones del derecho de familia. b. Porque tenan igual naturaleza y fundamento. Pero difieren en relacin: a. Sus conceptos. b. Los status del incapaz. Eran sometido a la patria potestad era alieni juris y se convertan en sui iuris, al extinguirse la patria protestad. El sometido a la tutela era suir juris impber, condicin que no perda ni por estar bajo tutela ni al extinguirse sta. c. Sus caracteres. d. Slo exista una patria potestad, en cambio, existan diversos tipos de tutela. e. El pater administraba, En la tutela, un extrao poda administrar. f. El pater administraba su patrimonio. El tutor administraba un patrimonio ajeno. g. En las acciones. h. Las causas de extincin
SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS ENTRE LA TUTELA DE LOS IMPUBERES Y LA PERPETUA DE LAS MUJERES

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Analogas: a. Son semejantes, por ser instituciones de proteccin. b. Son semejantes en su forma de delacin Diferencias: a. En su naturaleza b. En su justificacin c. En lo que respecta a las personas sometidas a dichas instituciones. d. El tutor de la mujer es fiscal de sus actos, el tutor del menos es un administrador y, por consiguiente, rinde cuentas. e. En las acciones. En la tutela de las mujeres no proceda la acusatio suspecti tutoris y la actio tutela. f. En la autoritas, porque en esta slo poda ser impuesta, en aquellos actos o negocios, que perjudicasen a la mujer.

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CAPITULO V
ASPECTOS DE LA TUTELA

Quin

haca

la

designacin

del

tutor?

La respuesta a tal interrogante reclama tener claro, para evitar confusiones, que la tutela pudo ser testamentaria, legtima, fiduciaria y dativa.
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El derecho de nombrar tutor testamentario lo tena el paterfamilias, quien, por ser poseedor de la factio testamenti activa, les nombraba tutores a sus descendientes inmediatos y que despus de su muerte vendran a ser sui iuris. La Ley de las XII Tablas, sobre la base de que el jefe de familia poda hacer escogencia de un heredero, le concedi igualmente el derecho de designar al hijo tutor por testamento; y la misma ley, para el caso de falta de tutor testamentario, seal que a la tutela seran llamados en primer trmino los agnados ms prximos y luego los gentiles, en el entendido de que esa carga pblica deba estar en donde estaba el inters de la herencia, porque nadie ms indicado para la conservacin del patrimonio -el del pupilo- que aqul con la esperanza de heredarlo. Esa tutela subsidiaria era la llamada legtima por ser conferida por la propia ley. Si el pater le nombraba tutor testamentario a un hijo emancipado, en estricto derecho civil ese acto era nulo, pero el pretor poda confirmarlo aun sin conocimiento de causa. Sobre quin testamentario? poda recaer el nombramiento de tutor

Las fuentes indican que, en principio, poda ser tutor testamentario todo romano capaz con factio testamenti pasiva con el testador, por lo que quedaban excluidos de esa posibilidad los peregrinos, los deportados y los dediticios entre otros. Ms an, no podan desempearse como tutores testamentarios las mujeres incapaces de toda tutela y los latinos junianos por ms que unas y otros pudieran ser instituidos herederos. Pero s poda ser nombrado tutor un hijo de familia pber, por ser apto para los puestos pblicos. Tambin un esclavo propio, por entenderse que el nombramiento implicaba manumisin; y, as mismo, un esclavo ajeno en el evento de que fuera dejado libre. Si el testamento resultaba ineficaz por algn motivo, igualmente quedaba sin efecto el nombramiento de tutor.
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Esa designacin poda ser hecha por el paterfamilias al principio del testamento, antes de la institucin de heredero, segn prevaleciente criterio proculeyano; e, incluso, ser sometida a trmino o a condicin, lo que no poda hacerse tratandose de la tutela diferida por el magistrado.
Cundo tena lugar la tutela legtima?

Su establecimiento provino de la Ley de las XII Tablas como consecuencia del llamamiento de los agnados a la sucesin del impber sui iuris, dado que se estim que la expectativa de esa herencia estimulaba el buen manejo y administracin cuidadosa de los bienes de ese incapaz. La tutela en comentario slo era posible frente a la certeza de que no haba tutor testamentario y se defera al agnado ms prximo o a los varios agnados ms prximos para que la ejercieran de consuno; y como bajo Justiniano desapareci el vnculo civil de agnacin, pasando el derecho sucesorio a tener por fundamento el parentesco natural o cognacin, la tutela de los cognados reemplaz a la de los agnados. En el antiguo derecho, en ausencia de agnados, la tutela legtima era deferida a los gentiles que tenan un llamamiento hereditario.
Cul la tutela legtima del pater emancipador y cul la tutela fiduciaria?

Operaba respecto del impber ingenuo que adquira la calidad de sui iuris en virtud emancipacin. Corresponda al manumissor extraneus (tercero manumitente), o al pater a quien ese tercero volva a mancipar el hijo, en virtud del contrato de fiducia, para que el pater pudiera manumitirlo en ltimo trmino. Si faltaba el emancipador, la tutela se discerna entonces a sus descendientes capaces y
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mayores de 25 aos. La referida tutela, en un principio, se denomin fiduciaria y no legtima por no devenir de la Ley de las XII Tablas, sino del contrato de fiducia que de ordinario iba junto con la emancipacin; y durante Justiniano la emancipacin pas a hacerse por declaracin ante el magistrado, pero sin perjuicio de los efectos del antiguo contrato de fiducia, aunque nicamente el pater emancipador era entonces el titular del derecho a la tutela.
Cundo haba lugar a la tutela dativa o deferida por el magistrado?

Se afirma que hacia el Siglo VI de Roma, al hacerse obsoleto el vnculo de la gentilidad (entre los miembros de una gens que llevaban igual nomen gentilitium y que estaban ligados con derechos especiales de sucesin, de tutela y de curatela), se hizo patente el criterio jurdico nuevo de que incumba a la sociedad tomar partido insoslayable en la proteccin de los intereses econmicos del impber incapaz si acaso la familia de ste no era suficiente; y fue por ello que en ausencia de tutor testamentario o tutor legtimo, el magistrado pudo hacer el nombramiento de tutor, facultad que tambin estuvo llamada a ejercer cuando por alguna razn aquellos tutores no podan desempear el cargo, o cuando resultaba til proveer al impber de un tutor ad hoc para un caso determinado. Las leyes que organizaron la tutela dativa fueron, por una parte, la Ley Atilia, de la cual se deriv el nombre de tutor atiliano; y, por la otra, la Ley Julia y Titia, del ao 723 de Roma. Prescribi la Ley Atilia, que rigi en la pennsula itlica, que el nombramiento del tutor le perteneca al pretor urbano o a los tribunos de la plebe. Mas en el imperio, Claudio orden que esa facultad quedara radicada en los cnsules, en tanto que Marco Aurelio dispuso que fuera propia de un
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pretor especial (praetor tutelaris). Se consagr, por ltimo, que la designacin corriera por cuenta del prefecto de la ciudad para los hijos de personas ilustres, con asistencia del pretor tutelar y de diez senadores, hasta que en definitiva el nombramiento lo pudieron efectuar todos esos magistrados superiores previo establecimiento de la moralidad y fortuna del candidato a desempear la tutela. En las provincias romanas, a tenor de la Ley Julia y Titia, el nombramiento de tutor dativo fue de la competencia del gobernador o presidente de la respectiva provincia y, bajo Marco Aurelio, incluso del delegado del presidente.

El emperador Justiniano, en sus Institutas, recogi la definicin que de la tutela haba sido dada por el jurisconsulto Servio Sulpicio, quien de la misma dijo que era la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada y permitida por el derecho civil, para proteger a aqul que por causa de su edad no puede defenderse a s mismo.
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El que, por razn de su edad, tena necesidad de un protector era el impber, bien porque hubiera nacido sui iuris fuera de matrimonio legtimo, ora porque habiendo nacido bajo patria potestad hubiera salido de esta antes de la pubertad. El poder dado al tutor en nada coincida con el acordado al paterfamilias, puesto que el impber sometido a tutela segua siendo sui iuris; y el tutor careca de facultad correccional respecto del pupilo, como de autoridad sobre la persona de ste, tanto ms cuanto que solo deba ocuparse de lo atinente a la fortuna del pupilo y no de sus intereses morales o educacionales, fuera de que esa intervencin tutelar llegaba a su fin al hacerse pber el protegido. Roma no fue excepcin a la tendencia de los pueblos civilizados de brindar proteccin a los impberes. Por eso, an siendo la tutela originaria del Derecho de Gentes, el Derecho Civil la consagr como imprescindible institucin llamada a mantener unidos los intereses de la familia con los del incapaz, sobre todo en el aspecto patrimonial, dado que los miembros de la familia civil tenan la vocacin hereditaria en caso de muerte del pupilo, circunstancia por la que seguramente la Ley de las XII Tablas estableci que la tutela deba estar en cabeza de los agnados prioritariamente. La tutela fue considerada carga pblica, para cuyo ejercicio se requera ser varn romano pber. Poda ser tutor el hijo de familia, ya que la patria potestad apenas tena efectos en el orden privado. El nombrado tutor no poda rehusar la funcin asignada, aunque le estaba permitido hacer valer las causales de excusas previstas por la ley; y si bien en un principio nicamente el varn, por ser quien poda desempear cargos pblicos, era el apto para el
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desempeo de la tutela, en el ltimo estado del derecho las constituciones imperiales y las novellas hicieron factible que la madre o la abuela, a falta de tutor testamentario, pudieran ser tutoras de sus hijas, siempre y cuando renunciaran a la celebracin de nuevas nupcias y a los beneficios del senado-consulto Veleyano que prohiba a las mujeres obligarse por otro.

La Ley de las Doce Tablas (Lex XII Tabularum)

Lex XII Tabularum

El Relato Tradicional: Los plebeyos reclamaban contra el monopolio y eventuales abusos patricios en la interpretacin y aplicacin de un derecho no escrito. El tribuno Terentilo Arsa propuso en el 462 a. C. la constitucin de una comisin de cinco miembros para redactar un cuerpo de normas. El Senado se opuso, pero la plebe persisti en elegir durante ocho aos seguidos los mismos tribunos. Los patricios transaron en el ao 454 a. C. en la eleccin por los comicios centuriados de una magistratura extraordinaria de diez patricios investidos del imperium consulare con especfico cargo escribir las leyes: durante su desempeo quedaban suspendidas todas las garantas ciudadanas y no seran elegidos cnsules ni tribunos de la plebe. Antes de ponerse en prctica lo acordado se envi una delegacin a Atenas y tal vez a la Magna Grecia para estudiar la legislacin de Soln y otras leyes griegas. A su vuelta son elegidos los decenviros, que presidiran la civitas en el 451 a. C. Con suma dedicacin compusieron un cuerpo de leyes que
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aprobado por las centurias, se expusieron en diez tablas de bronce o madera. Para el prximo ao se designaron otros decenviros, entre los cuales fue reelegido Apio Claudio, y por primera vez figuraron plebeyos. El segundo decenvirato redact otras leyes y pretendi perpetuarse en el poder, pero el pueblo, indignado por el abuso de Apio Claudio que cost la vida de la joven Virginia, se sublev y restableci el consulado y el tribunado. Los cnsules hicieron aprobar por los comicios las leyes redactadas por el segundo decenvirato y las publicaron en dos tablas que aadieron a las otras diez. Esas doce tablas desaparecieron cuando los galos se apoderaron de Roma en 390 a.C. Contenido: Seguramente el texto desaparecido en 390 a. C. ha sido reconstruido, no sin cambios a la vez, y una edicin con interpretacin y comentario publicada por Sexto Aelio Paeto - cnsul en el 198 a. C.- puede muy bien haber sido la fuente de conocimientos para la posteridad inmediata. De todos modos, las XII tablas deben haberse difundido por todo el Imperio. Cicern nos dice que en las escuelas las aprendan de memoria; San Cipriano, que todava en 254 d.C. se las poda ver fijadas en el foro de Cartago. Los compiladores de Justiniano seguramente las han tenido a la vista... Pero desde entonces se pierde todo indicio o referencia a su subsistencia como cuerpo: hasta nosotros no ha llegado de ellas ningn ejemplar en obras de literatos, gramticos y jurisconsultos romanos aparecen citas ms o menos textuales, alusiones y comentarios. Con este material disperso una paciente labor ha intentado, con cierta coincidencia, una reconstruccin - necesariamente con lagunas cuya magnitud nunca podremos precisar- del orden y contenido de la XII tablas. Por cierto que la distribucin y numeracin y numeracin de las disposiciones es en su mayor parte incierta y conjetural, pues debe basarse solamente a) en que cinco de los fragmentos tradicionales la han sido con alusin a las
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tablas que los habran contenido y b) en la hiptesis de que en sus seis libros de comentario a la ley de las XII tablas. -de los que poseemos solo diecinueve fragmentos- Gayo haya seguido en la secuencia de sus explicaciones el mismo orden en que las instituciones aparecan en el texto legal. Se transcribe sintticamente el contenido -naturalmente, segn lo que ha llegado hasta nosotros- de la ley de las XII tablas, de acuerdo con la distribucin hecha en 1824 por Dirksen, base de las actuales ediciones.

Tabla I - Citacin y comparecencia en juicio. Tabla II - Acciones de la Ley. Obligaciones de testimoniar. Tabla III Ejecucin contra el deudor. Tabla IV Patria Potestad.

Tabla V - Disposiciones testamentarias; sucesin ab intestatio; tutela y curatela.

Tabla VI - Nexum, mancipatio, usucapio, trinoctium; reivindicacin. Tabla VII - Relaciones de vecindad; servidumbres reales. Tabla VIII - Delitos y represin: compensacin. Tabla IX - Prohibicin de leyes que entraen privilegios; apelacin de las condenas capitales ante los comicios; delitos de homicidio, concusin y alta traicin. Tabla X - Disposicin sobre funerales y sepulcros. Tabla XI - Prohibicin de connubium entre patricios y
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plebeyos. Tabla XII - Casos en que es lcita la toma de prenda; responsabilidad de los dueos por hurtos o daos cometidos por esclavos; indemnizaciones debidas por quien ha obtenido sin razn la posesin de una cosa y por quien ha consagrado al culto una cosa en litigio; el principio de que la ley posterior deroga la anterior. La ley de las XII tablas abarcaba todo el derecho civil en el sentido que este concepto tenia en Roma -derecho propio de la civitas-: derechos de familia, patrimoniales, procedimiento judicial, sanciones penales, garantas del ciudadano, principios de derecho pblico, etc. Pero no era un cdigo como los modernos, cuerpos sistematizados de normas articuladas para cubrir con plenitud su mbito jurdico; en la Ley de las XII tablas se han consignado solo algunos preceptos de los que formaban el ius quiritium. Tanto las normas particulares como los principios generales explcitos en la ley de las XII tablas se refieren a instituciones fundamentales, presupuestas pero no definidas, ni a veces siquiera aludidas -la manus, la hereditas, la patria potestas, etc.- As un precepto aislado nos dice que la mujer que quiere evitar caer en la manus debe estar ausente tres noches seguidas -trinoctium- cada ao para interrumpir el usus anual. No se explica que es la manus ni el usus ni los medios de adquirirla. Todo eso estada en el derecho consuetudinario.

LA TUTELA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

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TITULO II - Instituciones supletorias de amparo

CAPITULO PRIMERO Tutela

Articulo 502.- Finalidad de la tutela Al menor que no este bajo la patria potestad se le nombrara tutor que cuide de su persona y bienes. Articulo 503.- Facultades para nombrar tutor Tienen facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura publica: 1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que esten bajo su patria potestad. 2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que esten sujetos a su tutela legitima. 3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si este careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legitimo y la cuantia de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.(*)

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(*) Por medio de la Segunda Disposicion Final del Decreto Ley N 26102, publicado el 29-12-92, se modifica el presente articulo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, manteniendose por tal motivo el texto original. Articulo 504.- Nombramiento de tutor por uno de los padres Si uno de los padres fuere incapaz, valdra el nombramiento de tutor que hiciere el otro, aunque este muera primero. Articulo 505.- Pluralidad de tutores Si fueren nombrados dos o mas tutores en testamento o por escritura publica, el cargo sera desempeado en el orden del nombramiento, salvo disposicion contraria. En este ultimo caso, si el instituyente no hubiera establecido el modo de ejercer las atribuciones de la tutela, esta sera mancomunada. Articulo 506.- Tutor legitimo A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura publica, desempean el cargo los abuelos y demas ascendientes, prefiriendose: 1.- El mas proximo al mas remoto. 2.- El mas idoneo, en igualdad de grado. La preferencia la decide el juez oyendo al consejo de familia. Articulo 507.- Tutela de hijos extramatrimoniales La tutela de que trata el articulo 506 no tiene lugar respecto de los hijos extramatrimoniales si no la confirma el juez. Articulo 508.- Tutor dativo

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A falta de tutor testamentario o escriturario y de tutor legitimo, el consejo de familia nombrara tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El consejo de familia se reunira por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona. Articulo 509.- Plazo para ratificar tutor dativo El tutor dativo sera ratificado cada dos aos por el consejo de familia, dentro del plazo de treinta dias contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento del consejo dentro de dicho plazo equivale a la ratificacion. Articulo 510.- Tutela Estatal Los expositos estan bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos establecimientos. Articulo 511.- Tutela de menores en situacion irregular La tutela de los menores en situacion irregular, moral o materialmente abandonados o en peligro moral, se rige ademas por las disposiciones pertinentes del Codigo de Menores y de las leyes y reglamentos especiales. Articulo 512.- Derecho a discernir el cargo El tutor tiene la obligacion de pedir el discernimiento del cargo. Si no lo hace, el juez debe ordenarlo de oficio, o a pedido de los parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona. Articulo 513.posterior Convalidacion por discernimiento

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El discernimiento posterior al ejercicio del cargo no invalida los actos anteriores del tutor. Articulo 514.- Medidas cautelares Mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Publico, dictara todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. Articulo 515.- Impedimentos para ejercer tutoria No pueden ser tutores: 1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura publica, ejerceran el cargo cuando lleguen a la mayoria. 2.- Los sujetos a curatela. 3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideracion, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o conyuge, interes contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. 6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. 7.- Los quebrados y quienes estan sujetos a un procedimiento de quiebra.

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8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicion o abandono de personas en peligro, supresion o alteracion del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida. 10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11.- Los que fueron removidos de otra tutela. Articulo 516.- Impugnacion de nombramiento de tutor Cualquier interesado y el Ministerio Publico pueden impugnar el nombramiento de tutor efectuado con infraccion del articulo 515. Si la impugnacion precediera al discernimiento del cargo, se estara a lo dispuesto en el Codigo de Procedimientos Civiles. Articulo 517.- Obligatoriedad del tutor El cargo de tutor es obligatorio. Articulo 518.- Personas que pueden excusarse del cargo de tutor Pueden excusarse del cargo de tutor : 1.- Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguineo idoneo. 2.- Los analfabetos. 3.- Los que por enfermedad cronica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4.- Los mayores de sesenta aos.

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5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razon de sus actividades. 6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7.- Los que tienen mas de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9.- Los que desempean funcion publica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. Articulo 519.- Plazo para excusar el cargo El tutor debe proponer su excusa dentro del plazo de quince dias desde que tuvo noticia del nombramiento o desde que sobrevino la causal si esta ejerciendo el cargo. No puede proponerla vencido ese plazo. Articulo 520.- Requisitos previos al ejercicio de la tutela Son requisitos previos al ejercicio de la tutela: 1.- La faccion de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencion de este si tiene dieciseis aos cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en deposito. 2.- La constitucion de garantia hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestion. Tratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo 426. 3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo esta obligado a prometer que guardara fielmente
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la persona y bienes del menor, asi como a declarar si es su acreedor y el monto de su credito bajo sancion de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. Articulo 521.- Deposito de los valores del menor en institucion financiera Los valores que a juicio del juez no deben estar en poder del tutor, seran depositados en instituciones de credito a nombre del menor. Articulo 522.- Deposito del dinero del pupilo en institucion bancaria Es de aplicacion al dinero del menor lo dispuesto en el articulo 451. Articulo 523.- Autorizacion para retiro de valores y dinero Los valores y el dinero a que se refieren los articulos 521 y 522, no pueden ser retirados de las instituciones de credito sino mediante orden judicial. Articulo 524.- Inversion del dinero del menor El dinero del menor, cualquiera sea su procedencia, sera invertido conforme a lo dispuesto en el articulo 453. Articulo 525.- Responsabilidad del tutor por intereses legales El tutor responde de los intereses legales del dinero que este obligado a colocar, cuando por su negligencia quede improductivo durante mas de un mes, sin que esto lo exima de las obligaciones que le imponen los articulos 522 y 524. Articulo 526.- Deberes del tutor

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El tutor debe alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicion de este y proteger y defender su persona. Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia. Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor demandara el pago de una pension alimenticia.(*) (*) Por medio de la Segunda Disposicion Final del Decreto Ley N 26102, publicado el 29-12-92, se modifica el presente articulo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, manteniendose por tal motivo el texto original. Articulo 527.- Representacion del pupilo El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicion de la ley, este puede ejecutar por si solo. Articulo 528.- Capacidad del pupilo bajo tutela La capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor sometido a la patria potestad. Articulo 529.- Obligacion de administrar con diligencia El tutor esta obligado a administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.(*) (*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84. Articulo 530.- Derechos del acudir al juez El menor que ha cumplido catorce aos y cualquier interesado puede recurrir al juez contra los actos del tutor. Articulo 531.- Autorizacion para disponer de los bienes del pupilo
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Los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados sino con autorizacion judicial, concedida por necesidad o utilidad y con audiencia del consejo de familia. Se exceptuan de esta disposicion los frutos en la medida que sean necesarios para la alimentacion y educacion del menor. Articulo 532.- Actos que requieren autorizacion judicial El tutor necesita tambien autorizacion judicial concedida previa audiencia del consejo de familia para: 1.- Practicar los actos indicados en el articulo 448. 2.- Hacer gastos extraordinarios en los predios. 3.- Pagar deudas del menor, a menos que sean de pequea cuantia. 4.- Permitir al menor capaz de discernimiento, dedicarse a un trabajo, ocupacion, industria u oficio, dentro de los alcances sealados en el articulo 457. 5.- Celebrar contrato de locacion de servicios. 6.- Celebrar contratos de seguro de vida o de renta vitalicia a titulo oneroso. 7.- Todo acto en que tengan interes el conyuge del tutor, cualquiera de sus parientes o alguno de sus socios. Articulo 533.- Intervencion del menor para actos que requieren autorizacion judicial En los casos de los articulos 531 y 532, cuando el menor tenga dieciseis aos cumplidos, si fuera posible, el juez debera oirlo antes de prestar su autorizacion.(*) (*) Por medio de la Segunda Disposicion Final del Decreto Ley N 26102, publicado el 29-12-92, se modifica el
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presente articulo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, manteniendose por tal motivo el texto original. Articulo 534.- Aplicacion supletoria del articulo 449 Es de aplicacion a la autorizacion judicial lo dispuesto en el articulo 449. Articulo 535.- Venta fuera de la subasta La venta puede hacerse, excepcionalmente, fuera de subasta, con aprobacion del juez y previa audiencia del Ministerio Publico, cuando lo requiera el interes del menor. Articulo 536.- Actos realizados sin autorizacion judicial Los actos practicados por el tutor sin la autorizacion judicial requerida por los articulos 531 y 532, no obligan al menor sino dentro de los limites del segundo parrafo del articulo 456. Articulo 537.- Accion de nulidad de pupilo por actos sin autorizacion La accion del menor para anular los actos celebrados por el tutor sin las formalidades legales prescribe a los dos aos. Este plazo se cuenta a partir del dia en que ceso la incapacidad. Articulo 538.- Actos prohibidos a los tutores Se prohibe a los tutores: 1.- Comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor. 2.- Adquirir cualquier derecho o accion contra el menor. 3.- Disponer de los bienes del menor a titulo gratuito.

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4.- Arrendar por mas de tres aos los bienes del menor. Articulo 539.- Fijacion judicial de la remuneracion del tutor El tutor tiene derecho a una retribucion que fijara el juez teniendo en cuenta la importancia de los bienes del menor y el trabajo que ha demandado su administracion en cada periodo. Nunca excedera dicha retribucion del ocho por ciento de las rentas o productos liquidos consumidos ni del diez por ciento de los capitalizados. Articulo 540.- Obligacion del tutor a dar cuenta El tutor esta obligado a dar cuenta de su administracion: 1.- Anualmente. 2.- Al acabarse la tutela o cesar en el cargo. Articulo 541.- Exoneracion del tutor legitimo de dar cuentas Tratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo 427 en lo que concierne a la obligacion que impone el inciso 1 del articulo 540. Articulo 542.- Proceso de rendicion y desaprobacion de cuentas La rendicion, a solicitud del tutor o del consejo de familia, se presenta en ejecucion de sentencia del proceso abreviado. La presentacion, en audiencia que el Juez sealara al efecto y con presencia del menor si tiene mas de catorce aos, se hace por escrito, adjuntando copia de los documentos justificantes u ofreciendo otros medios probatorios. En la audiencia, el tutor proporcionara las explicaciones que le sean solicitadas.
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La demanda de desaprobacion se formula, de ser el caso, dentro del plazo de caducidad de sesenta dias despues de presentadas las cuentas y se tramita como proceso de conocimiento.(*) (*) Articulo vigente conforme a la modificacion establecida por la Primera Disposicion Modificatoria del Texto Unico Ordenado del Codigo Procesal Civil, aprobado por Resolucion Ministerial N 10-93-JUS, publicada el 23-0.- 93. Nota: La Resolucion Ministerial N 10-93-JUS, recoge la modificacion hecha anteriormente a este articulo por la Primera Disposicion Modificatoria del Decreto Legislativo N 768, publicado el 04-03-92. Articulo 543.- Plazo del tutor para rendir cuenta Rendida la cuenta del primer ao, el juez podra resolver que las posteriores se rindan bienal, trienal o quinquenalmente, si la administracion no fuera de entidad. Articulo 544.- Aumento o disminucion de la garantia del tutor La garantia que preste el tutor puede aumentarse o disminuirse durante el ejercicio de la tutela. Articulo 545.- Deposito e Inversion del saldo a favor del pupilo Son aplicables los articulos 451 y 453 al saldo que resulten de la cuenta anual en favor del menor. Articulo 546.- Actos prohibidos del pupilo antes de rendicion

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El menor, llegado a la mayoria, no podra celebrar convenio alguno con su antiguo tutor antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendran efecto sin tal requisito, salvo las referentes a la legitima. Articulo 547.- Interes legal del saldo contra el tutor Son aplicables a los intereses del saldo de la cuenta final las disposiciones contenidas en el articulo 430. Articulo 548.- Prohibicion de dispensa a obligaciones del tutor Las obligaciones que impone este capitulo a los tutores no son susceptibles de dispensa. Articulo 549.- Fin de la tutela La tutela se acaba: 1.- Por la muerte del menor. 2.- Por llegar el menor a los dieciocho aos. 3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al articulo 46. 4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del articulo 580. 5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad. Articulo 550.- Causales de extincion del cargo del tutor El cargo de tutor cesa : 1.- Por muerte del tutor. 2.- Por la aceptacion de su renuncia.
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3.- Por la declaracion de quiebra. 4.- Por la no ratificacion. 5.- Por su remocion. Articulo 551.- Efectos de la muerte del tutor Los herederos del tutor, si son capaces, estan obligados a continuar la gestion de su causante hasta que se nombre nuevo tutor. Articulo 552.- Facultad de renuncia del tutor dativo El tutor dativo que haya desempeado el cargo seis aos puede renunciarlo. Articulo 553.- Continuidad de la tutela El tutor que renuncie la tutela, asi como aquel cuyo nombramiento sea impugnado, debe ejercer el cargo hasta que se le releve. Articulo 554.- Causales de remocion del tutor Sera removido de la tutela: 1.- El que incurra en alguno de los impedimentos del articulo 515, si no renuncia al cargo. 2.- El que cause perjuicio al menor en su persona o intereses. Articulo 555.- Suspension provisional del tutor El juez, despues de presentada la demanda de remocion, puede suspender provisionalmente al tutor, si existe peligro en la demora. Articulo 556.- Proteccion del menor y de sus bienes en el juicio
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Contestada la demanda por el tutor testamentario o legitimo, se encargara del menor y de sus bienes, durante el juicio, un tutor legitimo y, a falta de este, uno dativo. Articulo 557.- Remocion del tutor a pedido del pupilo El menor que ha cumplido la edad de catorce aos puede pedir al juez la remocion de su tutor.(*) (*) Por medio de la Segunda Disposicion Final del Decreto Ley N 26102, publicado el 29-12-92, se modifica el presente articulo, sin embargo, el referido Decreto Ley no propone el texto modificatorio, manteniendose por tal motivo el texto original. Articulo 558.- Obligados a solicitar remocion del tutor Los parientes del menor y el Ministerio Publico estan obligados a pedir la remocion del tutor. Articulo 559.- Denuncia al tutor Cualquiera puede denunciar al tutor por causas que den lugar a su remocion. Articulo 560.- Convocatoria al consejo de familia Si el juez tiene conocimiento de algun perjuicio que el tutor cause al menor, convocara de oficio al consejo de familia para que proceda, segun las circunstancias, a usar de sus facultades en beneficio de aquel. Articulo 561.- Acciones reciprocas del pupilo y tutor Es aplicable a las acciones reciprocas del menor y del tutor lo dispuesto en el articulo 432. Articulo 562.- Prescripcion de la accion contra juez

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Las acciones de responsabilidad subsidiaria contra el juez prescriben a los seis meses contados desde el dia en que se hubieran podido interponer. Articulo 563.- Tutor oficioso La persona que se encargue de los negocios de un menor, sera responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Publico, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Publico, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondra que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo.

CAPITULO SEGUNDO - Curatela

Articulo 564.- Personas sujetas a curatela Estan sujetas a curatela las personas a que se refieren los articulos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 8. Articulo 565.- Fines de la curatela La curatela se instituye para: 1.- Los incapaces mayores de edad. 2.- La administracion de bienes. 3.- Asuntos determinados. Articulo 566.- Requisitos indispensables para la curatela No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracion judicial de interdiccion, salvo en el caso del inciso 8 del articulo 44.

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Articulo 567.- Curador provisional El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdiccion ha sido solicitada y designarle un curador provisional. Articulo 568.- Normas supletorias aplicables a la curatela Rigen para la curatela las reglas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en este capitulo. Articulo 569.- Prelacion para la curatela legitima La curatela de las personas a que se refieren los articulos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, corresponde: 1.- Al conyuge no separado judicialmente. 2.- A los padres. 3.- A los descendientes, prefiriendose el mas proximo al mas remoto y en igualdad de grado, al mas idoneo. La preferencia la decidira el juez , oyendo al consejo de familia. 4.- A los abuelos y demas ascendientes, regulandose la designacion conforme al inciso anterior. 5.- A los hermanos. Articulo 570.- Curadores legitimos interinos Los directores de los asilos son curadores legitimos interinos de los incapaces asilados. Articulo 571.- Criterios para apreciar la incapacidad

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Para que esten sujetos a curatela los incapaces a que se refiere el articulo 569, se requiere que no puedan dirigir sus negocios, que no puedan prescindir de cuidados y socorros permanentes o que amenacen la seguridad ajena. Articulo 572.- Designacion de curador por los padres Los padres pueden nombrar curador, por testamento o escritura publica, para sus hijos incapaces comprendidos en el articulo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueren menores, salvo que existan las personas llamadas en el articulo mencionado. Articulo 573.- Designacion de curador por el consejo de familia A falta de curador legitimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia. Articulo 574.- Exoneracion de inventario y rendicion de cuentas Si el curador es el conyuge, esta exento de las obligaciones que imponen los articulos 520, inciso 1, y 540, inciso 1. Articulo 575.- Curatela de los padres Cuando la curatela corresponde a los padres se rige por las disposiciones referentes a la patria potestad. Articulo 576.- Funciones del curador El curador protege al incapaz, provee en lo posible a su restablecimiento y, en caso necesario, a su colocacion en un establecimiento adecuado; y lo representa o lo asiste, segun el grado de la incapacidad, en sus negocios. Articulo 577.- Destino de frutos y bienes del curador
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Los frutos de los bienes del incapaz se emplearan principalmente en su sostenimiento y en procurar su restablecimiento. En caso necesario se emplearan tambien los capitales, con autorizacion judicial. Articulo 578.Autorizacion internamiento del incapaz judicial para el

Para internar al incapaz en un establecimiento especial, el curador necesita autorizacion judicial, que se concede previo dictamen de dos peritos medicos, y, si no los hubiere, con audiencia del consejo de familia. Articulo 579.- Exoneracion de garantias Los curadores legitimos estan exentos de la obligacion de garantizar su gestion, salvo lo dispuesto en el articulo 426. Articulo 580.- Tutela de los hijos del incapaz El curador de un incapaz que tiene hijos menores sera tutor de estos. Articulo 581.- Extension y limites de la curatela El juez, al declarar la interdiccion del incapaz, fija la extension y limites de la curatela segun el grado de incapacidad de aquel. En caso de duda sobre los limites de la curatela, o si a juicio del curador fuere necesario extenderla, el juez resolvera observando los tramites prescritos para declarar la interdiccion. Articulo 582.- Anulabilidad de actos anteriores a interdiccion Los actos anteriores a la interdiccion pueden ser anulados si la causa de esta existia notoriamente en la epoca en que se realizaron.
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Articulo 583.- Facultados a solicitar interdiccion Pueden pedir la interdiccion del incapaz su conyuge, sus parientes y el Ministerio Publico. Articulo 584.- Prodigo Puede ser declarado prodigo el que teniendo conyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porcion disponible. Articulo 585.- Incapacidad por mala gestion Puede ser declarado incapaz por mala gestion el que por esta causa ha perdido mas de la mitad de sus bienes, teniendo conyuge o herederos forzosos. Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestion. Articulo 586.- Curador para ebrios y toxicomanos Sera provisto de un curador quien por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustancias que puedan generar toxicomania o de drogas alucinogenas, se exponga o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace la seguridad ajena. Articulo 587.- Facultados a solicitar curatela para prodigo o mal gestor Pueden pedir la curatela del prodigo o del mal gestor, solo su conyuge, sus herederos forzosos, y, por excepcion, el Ministerio Publico, de oficio o a instancia de algun pariente, cuando aquellos sean menores o esten incapacitados. Articulo 588.- Facultados a solicitar interdiccion para ebrios y toxicomanos Solo pueden pedir la interdiccion del ebrio habitual y del toxicomano, su conyuge, los familiares que dependan de el
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y, por excepcion, el Ministerio Publico por si o a instancia de algun pariente, cuando aquellos sean menores o esten incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena. Articulo 589.- Curador dativo La curatela de los incapaces a que se refieren los articulos 584, 585 y 586 corresponde a la persona que designe el juez, oyendo al consejo de familia. Articulo 590.- Proteccion toxicomano del ebrio habitual y

El curador del ebrio habitual y del toxicomano debe proveer a la proteccion de la persona del incapaz, a su tratamiento y eventual rehabilitacion conforme a las reglas contenidas en los articulos 576, 577 y 578. Articulo 591.- Actos prohibidos al interdicto El prodigo, el mal gestor, el ebrio habitual y el toxicomano no pueden litigar ni practicar actos que no sean de mera administracion de su patrimonio, sin asentimiento especial del curador. El juez, al instituir la curatela, puede limitar tambien la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administracion. Articulo 592.- Representacion de los hijos del incapaz por el curador El curador de los incapaces a que se refiere el articulo 591 representa legalmente a los hijos menores del incapaz y administra sus bienes, a menos que esten bajo la patria potestad del otro padre o tengan tutor.(*) (*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84. Articulo 593.- Validez e invalidez de los actos del incapaz
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Los actos del prodigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccion no pueden ser impugnados por esta causa. Los del ebrio habitual y del toxicomano pueden serlo si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria. Articulo 594.Articulo 594.- Accion de anulacion de actos prohibidos al interdicto Las personas que pueden promover la declaracion de interdiccion y el curador pueden demandar la anulacion de los actos patrimoniales practicados en contravencion del articulo 591. Articulo 595.- Curatela del penado Ejecutoriada la sentencia penal que conlleve la interdiccion civil, el fiscal pedira, dentro de las veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado. Si no lo hiciera, sera responsable de los daos y perjuicios que sobrevengan. Tambien pueden pedir el nombramiento el conyuge y los parientes del interdicto. Articulo 596.- Prelacion, limites y funciones de curatela legitima La curatela a que se refiere el articulo 595 se discierne por el orden establecido en el articulo 569 y se limita a la administracion de los bienes y a la representacion en juicio del penado. El curador esta tambien obligado a cuidar de la persona y bienes de los menores o incapaces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto hasta que se les provea de tutor o de otro curador.

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Articulo 597.- Curatela de bienes del ausente o desaparecido Cuando una persona se ausenta o ha desaparecido de su domicilio, ignorandose su paradero segun lo establece el articulo 47, se proveera a la curatela interina de sus bienes, observandose lo dispuesto en los articulos 569 y 573. A falta de las personas llamadas por estos articulos, ejercera la curatela la que designe el juez. Articulo 598.- Curatela de bienes del hijo postumo A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Publico los bienes que han de corresponder al que esta por nacer, seran encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad. Esta curatela incumbe a la persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto, a la persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el que su curador lo sera tambien de los bienes del concebido. Articulo 599.- Curatela especial de bienes El juez de primera instancia, de oficio o a pedido del Ministerio Publico o de cualquier persona que tenga legitimo interes, debera proveer a la administracion de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie, e instituir una curatela, especialmente: 1.- Cuando los derechos sucesorios son inciertos. 2.- Cuando por cualquier causa, la asociacion o el comite no puedan seguir funcionando, sin haberse previsto solucion alguna en el estatuto respectivo. 3.- Cuando una persona sea incapaz de administrar por si misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento de curador.
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Articulo 600.- Curatela de bienes en usufructo Cuando el usufructuario no preste las garantias a que esta obligado conforme al articulo 1007 el juez, a pedido del propietario, nombrara curador. Articulo 601.- Juez competente y pluralidad de curadores La curatela a que se refiere los articulos 597 a 600, sera instituida por el juez del lugar donde se encuentren todos o la mayor parte de los bienes. Pueden ser varios los curadores, si asi lo exige la administracion de los bienes. Articulo 602.- Representacion legal por curador de bienes El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que los de custodia y conservacion, y los necesarios para el cobro de los creditos y pago de las deudas. Sin embargo, los actos que le son prohibidos seran validos si, justificada su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia. Articulo 603.- Representacion por el curador Corresponde al curador de bienes la representacion en juicio. Las personas que tengan creditos contra los bienes podran reclamarlos del respectivo curador. Articulo 604.- Aplicacion de normas procesales a la curatela El curador instituido conforme a los articulos 599, incisos 1 y 2, y 600 esta tambien sujeto a lo que prescribe el Codigo de Procedimientos Civiles.

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(*) La referencia al Codigo de Procedimientos Civiles debe entenderse efectuada al Codigo Procesal Civil. Articulo 605.- Facultades y obligaciones del curador sealadas por el juez Sin perjuicio de lo establecido en los articulos 603 y 604, el juez que nombra al curador puede sealarle sus facultades y obligaciones, regulandolas, segun las circunstancias, por lo que esta previsto para los tutores. Articulo 606.- Supuestos en que se requiere curador especial Se nombrara curador especial cuando: 1.- Los intereses de los hijos esten en oposicion a los de sus padres que ejerzan la patria potestad. 2.- Los hijos adquieran bienes cuya administracion no corresponda a sus padres. 3.- Los padres pierdan la administracion de los bienes de sus hijos. 4.- Los intereses de los sujetos a tutela o a curatela esten en oposicion a los de sus tutores o curadores, o a los de otros menores o incapaces que con ellos se hallen bajo un tutor o curador comun. 5.- Los menores o incapaces tengan bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador. 6.- Haya negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administracion separada de la que desempea aquel.

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7.- Los que estando bajo tutela o curatela adquieran bienes con la clausula de no ser administrados por su tutor o curador general. 8.- El representante legal este impedido de ejercer sus funciones. 9.- Una persona capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado. Articulo 607.- Designacion de curador por padre extra matrimonial El padre extramatrimonial puede nombrar curador en testamento o por escritura publica para que administre, con exclusion de la madre o del tutor nombrado por ella, los bienes que deje a sus hijos. Igual facultad tiene la madre extramatrimonial. Articulo 608.- Funciones del curador especial Los curadores especialmente nombrados para determinados bienes se encargaran de la administracion de estos en el tiempo y forma sealados por el testador o el donante que los designo. Articulo 609.- Nombramiento de curador especial En los casos de los incisos 1 y 9 del articulo 606, el curador sera nombrado por el juez. En los demas casos lo sera por el consejo de familia. Articulo 610.- Cese de curatela por rehabilitacion La curatela instituida conforme a los articulos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 a 7, cesa por declaracion judicial que levanta la interdiccion. La rehabilitacion puede ser pedida por el curador y por cualquier interesado.
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Articulo 611.- Duracion de la curatela del condenado La curatela del condenado a pena que lleva anexa la interdiccion civil acaba al mismo tiempo que la privacion de la libertad. El liberado condicionalmente continua bajo curatela. Articulo 612.- Rehabilitacion del incapaz La rehabilitacion de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere los articulos 43, incisos 2 y 3, y 44, incisos 2 y 3, solo se concede cuando el juez compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desaparecio el motivo. Articulo 613.- Rehabilitacion del ebrio prodigo, toxicomano y mal gestor habitual,

La rehabilitacion de la persona declarada incapaz en los casos a que se refiere el articulo 44, incisos 4 a 7, solo puede ser solicitada cuando durante mas de dos aos no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos analogos a los que determinaron la curatela. Articulo 614.- Relevo de curador del mayor incapaz El curador de un mayor incapaz, no siendo su conyuge, ascendiente o descendiente, sera relevado si renuncia al cargo despues de cuatro aos. Articulo 615.- Cese de curatela de bienes La curatela de los bienes cesa por la extincion de estos o por haber desaparecido los motivos que la determinaron. Articulo 616.- Cese de curatela desaparecido de bienes del

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La curatela de los bienes del desaparecido cesa cuando reaparece o cuando se le declara ausente o presuntamente muerto. Articulo 617.- Cese de curatela de los bienes del concebido La curatela de los bienes del concebido cesa por su nacimiento o por su muerte. Articulo 618.- Fin de la curatela especial La curatela especial se acaba cuando concluyen los asuntos que la determinaron.

CAPITULO TERCERO Articulo 619.- Procedencia de la constitucion de Consejo de Familia Habra un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. Tambien lo habra aunque viva el padre o la madre en los casos que seala este Codigo. Articulo 620.- Tutor no sujeto al consejo de familia El tutor legitimo de un menor, que ejerce la curatela sobre el padre o la madre de este, no se hallara sujeto a consejo de familia sino en los casos en que lo estarian los padres. Articulo 621.- Obligados a solicitar formacion del consejo El tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legitima y los miembros natos del consejo, estan obligados a poner en conocimiento del juez
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de menores o del juez de paz, en sus respectivos casos, el hecho que haga necesaria la formacion del consejo, quedando responsables de la indemnizacion de daos y perjuicios si asi no proceden. Articulo 622.- Formacion judicial del Consejo de Familia El juez de menores o el de paz, en su caso, puede decretar la formacion del consejo, de oficio o a pedido del Ministerio Publico o de cualquier persona. Articulo 623.- Composicion del Consejo de Familia El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura publica el ultimo de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o su curatela; y, en su defecto, por las personas designadas por el ultimo de los abuelos o abuelas que hubiera tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tios y tias, hermanos y hermanas del menor o del incapaz. Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se forme para el. Articulo 624.- Casos en que padres integran Consejo Cuando los padres no tienen la administracion de los bienes de sus hijos seran miembros natos del consejo que se conforme. Articulo 625.- Participacion de hermanos en Consejo de Familia Cuando, entre las personas habiles para formar el consejo, hubiera menos hermanos enteros que medio hermanos,

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solo asisten de estos igual numero al de aquellos, excluyendose a los de menor edad. Articulo 626.- Prelacion para formacion de Consejo de Familia Si no hay en el lugar donde debe formarse el consejo ni dentro de cincuenta kilometros, cuatro miembros natos, el juez de menores o el de paz, segun el caso completara ese numero llamando a los demas parientes consanguineos, entre los cuales tiene preferencia el mas proximo sobre el mas remoto, y el de mayor edad cuando sean de igual grado. Tambien llamara a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no hay ningun miembro nato. En defecto del numero necesario de miembros del consejo, este no se constituira, y sus atribuciones las ejercera el juez, oyendo a los miembros natos que hubiere. Articulo 627.- Personas no obligadas a formar parte del Consejo No pueden ser obligadas a formar parte del consejo las personas que no residen dentro de los cincuenta kilometros del lugar en que funciona; pero son miembros si aceptan el cargo, para lo cual debe citarlos el juez, si residen dentro de sus limites de su jurisdiccion. Articulo 628.- Consejo de Familia para hijo extra matrimonial El consejo de familia para un hijo extramatrimonial lo integran los parientes del padre o la madre, solamente cuando estos lo hubieran reconocido. Articulo 629.- Subsanacion de inobservancia en la formacion de Consejo de Familia
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El juez puede subsanar la inobservancia de los articulos 623 a 628, si no se debe a dolo ni causa perjuicio a la persona o bienes de sujeto a tutela o curatela. En caso contrario, es nula la formacion del consejo. Articulo 630.- Improcedencia del Consejo para hijo extra matrimonial No habra consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo hayan prohibido en su testamento o por escritura publica. En este caso, el juez de menores o el de paz, segun corresponda, asumira las funciones del consejo, oyendo a los miembros natos que hubiera. Articulo 631.- Facultades expositos y huerfanos de superiores sobre

Los superiores de establecimientos de expositos y huerfanos tienen sobre estos todas las facultades que corresponden al consejo. Articulo 632.- Personas impedidas de integrar el consejo No pueden ser miembros del consejo: 1.- El tutor ni el curador. 2.- Los que estan impedidos para ser tutores o curadores. 3.- Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura publica. 4.- Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formacion. 5.- Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el articulo 624.
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Articulo 633.- Caracter gratuito e inexcusable del cargo El cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable y debe desempearse personalmente salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representacion mediante apoderado. El apoderado no puede representar a mas de un miembro del consejo. Articulo 634.- Formalidades para la formacion del Consejo La persona que solicita la formacion del consejo debe precisar los nombres de quienes deban formarlo. El juez ordenara publicar la solicitud y los nombres por periodico o carteles. Durante los diez dias siguientes a la publicacion, cualquier interesado puede observar la inclusion o exclusion indebida. El juez resolvera dentro del plazo de cinco dias teniendo a la vista las pruebas acompaadas. La reclamacion no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que el juez disponga lo contrario. Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el aviso se limitara a llamar a quienes se crean con derecho . El juez dispondra la publicacion de los nombres de quienes se presenten, observandose lo dispuesto en los parrafos segundo y tercero de este articulo. Articulo 635.- Instalacion del Consejo Transcurrido el plazo sealado en el articulo 634 sin que se haya producido observacion alguna, o resuelta esta, el juez procedera a instalar formalmente el consejo, dejandose constancia en acta.
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Articulo 636.- Citacion a miembros del Consejo Instalado el consejo, sus miembros seran citados por esquela, cada vez que sea necesario. Articulo 637.- Reemplazo de miembros del Consejo Cuando por causa de muerte, impedimento sobreviniente o ausencia sin dejar apoderado, no queden cuatro miembros habiles para asistir al consejo, se completara este numero guardandose las mismas reglas que para su formacion. Articulo 638.- Consejo a favor de ausentes Tambien se forma consejo para que ejerza sus atribuciones en favor de los ausentes. Articulo 639.- Presidencia del Consejo El juez de menores preside el consejo que se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los padres. El juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. El juez ejecuta los acuerdos del consejo. Articulo 640.- Convocatoria del Consejo El juez convocara al consejo a solicitud del tutor, del curador, o de cualquiera de sus miembros, y cada vez que, a su juicio el interes del menor o del incapaz lo exija. Articulo 641.- Quorum y mayoria El consejo no puede adoptar resolucion sin que esten presentes en la deliberacion y votacion por lo menos tres de sus miembros, ademas del juez, y sin que haya conformidad de votos entre la mayoria de los asistentes. El juez solamente vota en caso de empate. Articulo 642.- Multa por inasistencia
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Cada vez que algun miembro presente en el lugar deje de asistir a reunion del consejo sin causa legitima, el juez le impondra una multa equivalente a no mas del veinte por ciento de sueldo minimo vital mensual. Esta multa es inapelable y se aplicara en favor de los establecimientos de beneficencia. Articulo 643.- Justificacion por inasistencia Si es justificada la causa que alegue algun miembro del consejo para no asistir a una reunion, el juez podra diferirla para otro dia siempre que lo crea conveniente y no se perjudiquen los intereses del menor o incapaz.(*) (*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84. Articulo 644.- Impedimento de asistencia y votacion Ningun miembro del consejo asistira a su reunion ni emitira voto cuando se trate de asuntos en que tenga interes el o sus descendientes, ascendientes o conyuge, pero podra ser oido si el consejo lo estima conveniente. Articulo 645.- Asistencia de tutor y curador sin derecho a voto El tutor o el curador tienen la obligacion de asistir a las reuniones del consejo cuando sean citados. Tambien podran asistir siempre que el consejo se reuna a su solicitud. En ambos casos careceran de voto. Articulo 646.- Asistencia del curado El sujeto a tutela que sea mayor de catorce aos puede asistir a las reuniones del consejo, con voz pero sin voto. Articulo 647.- Facultades del Consejo de Familia Corresponde al consejo:

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1.- Nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este Codigo. 2.- Admitir o no la excusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que nombre. 3.- Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que nombre, y removerlos a su juicio. 4.- Provocar la remocion judicial de los tutores y curadores legitimos, de los testamentarios o escriturarios y de los nombrados por el juez. 5.- Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que debera invertirse en los alimentos del menor o del incapaz, en su caso, y en la administracion de sus bienes, si los padres no la hubieran fijado. 6.- Aceptar la donacion, la herencia o el legado sujeto a cargas, dejado al menor o, en su caso, al incapaz. 7.- Autorizar al tutor o curador a contratar bajo su responsabilidad, uno o mas administradores especiales, cuando ello sea absolutamente necesario y lo apruebe el juez. 8.- Determinar la suma desde la cual comienza para el tutor o curador, segun el caso, la obligacion de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz. 9.- Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta. 10.- Ejercer las demas atribuciones que le conceden este Codigo y el de Procedimientos Civiles. Articulo 648.- Apelacion de resoluciones del Consejo presidido por Juez de Paz

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De las resoluciones del consejo presidido por el juez de paz pueden apelar el juez de primera instancia: 1.- Cualquiera de sus miembros que haya disentido de la mayoria al votarse el acuerdo. 2.- El tutor o el curador. 3.- Cualquier pariente del menor. 4.- Cualquier otro interesado en la decision. El plazo para apelar es de cinco dias, salvo lo dispuesto en el articulo 650. Articulo 649.- Apelacion de resoluciones del Consejo presidido por juez de Menores De las resoluciones del consejo presidido por el juez de menores pueden apelar a la Sala Civil de la Corte Superior, dentro del mismo plazo y con la misma salvedad, las personas indicadas en el articulo 648. Articulo 650.Consejo Impugnacion de resoluciones del

Las resoluciones en que el consejo de familia declare la incapacidad de los tutores o curadores, acuerde su remocion, o desestime sus excusas, pueden ser impugnadas, ante el juez o la Sala Civil de la Corte Superior, en su caso, en el plazo de quince dias. Articulo 651.- Responsabilidad miembros del Consejo solidaria de los

Los miembros del consejo son solidariamente responsables de los daos y perjuicios que, por dolo o culpa, sufra el sujeto a tutela o curatela, a no ser que hubiesen disentido del acuerdo que los causo.

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Articulo 652.- Actos de las sesiones De las sesiones del consejo se extendera acta en el libro de consejos de familia del juzgado y en un libro especial que conservara el pariente mas proximo. En ambos libros firmaran todos los miembros asistentes. Si alguno de ellos no puede o no quiere firmar el acta, se dejara constancia de este hecho. Articulo 653.- Sanciones de Juez incumplimiento de funciones de Paz por

Por falta, impedimento u omision del juez de paz en todo lo relativo a las atribuciones que le corresponden respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del menor, del mayor incapaz o del ausente, puede pedir al juez de primera instancia que el mismo desempee esas funciones o que designe al juez de paz que deba hacerlo. El juez, sin otro tramite que el informe del juez de paz, removera de inmediato todo inconveniente y le impondra a este, segun las circunstancias, una multa equivalente a no mas del treinta por ciento del sueldo minimo vital mensual. La remocion de inconvenientes e imposicion de multa corresponden a la Sala Civil de la Corte Superior cuando se trate del juez de menores. En ambos casos, la multa no exime de responsabilidad funcional al juez negligente. Articulo 654.- Facultades especiales del Juez y Sala Civil Corresponde tambien al juez de primera instancia o, en su caso, a la Sala Civil de la Corte Superior, dictar en situacion de urgencia, las providencias que favorezcan a la persona o intereses de los menores, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formacion del consejo
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u obstaculos que impidan su reunion o que entorpezcan sus deliberaciones. Articulo 655.- Jueces competentes En las capitales de provincias donde no haya juez de paz letrado, los jueces de primera instancia ejerceran las atribuciones tutelares a que este Codigo se refiere. Articulo 656.- Apelacion De las resoluciones de los jueces de paz se puede apelar al juez de primera instancia y de las de los jueces de menores a la Sala Civil de la Corte Superior. Articulo 657.- Fin del cargo de miembro del Consejo de Familia El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaracion de quiebra o remocion. El cargo termina tambien por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeo. Las causas que dan lugar a la remocion de los tutores son aplicables a los miembros del consejo de familia. Articulo 658.- Cese del Consejo de Familia El consejo de familia cesa en los mismo casos en que acaba la tutela o la curatela. Articulo 659.- Disolucion judicial del Consejo de Familia El juez debe disolver el consejo cuando no exista el numero de miembros necesario para su funcionamiento.

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Roger Ferreira Vildozola jurisdiccional efectiva

la

tutela

.Roger Ferreira Vildozola nos dice que el Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva es la manifestacion constitucional de un conjunto de instituciones de origen eminentemente procesal, cuyo proposito consiste en cautelar el libre, real e irrestricto acceso a todos los justiciables a la prestacion jurisdiccional a cargo del Estado. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva debe realizarse a traves de un debido proceso que revista los elementos necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en la norma juridica vigente o la creacion de nuevas situaciones juridicas, que culmine con una resolucion final ajustada a derecho y con un contenido minimo de justicia. Dicha resolucion debe ser suscetible de ser ejecutada coercitivamente y que permita las consecucion de valores fundamentales sobre los que se cimienta el orden juridico en su integridad. Roger Ferreira Vildozola manifiesta que ms que diferencias entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, existe una indeslegable relacion existente entre ambos institutos juridicos. Siendo que ambos conceptos, configuran las garantias fundamentales que engloban y especifican los mecanismos mas eficaces de proteccion de los derechos de los justiciables, tanto a traves de la funcion jurisdiccional del Estado, como de otras formas procesales a las que resultan plenamente aplicables.

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Pues, como derechos fundamentales que son, NO corresponde reducir su efectividad unicamente al animo del proceso judicial-jurisdiccional sino que resultan eficaces para tutelar a todos los individuos, frente a cualquiera, en todos y cada uno de los ambitos en que desarrollen relaciones con alguna relevancia juridica al amparo de la Constitucion o normas fundamentales.

La organizacin de la tutela como tutela de familia o tutela de autoridad: un dilema histrico

Tabla de contenidos

Introduccin La organizacin de la tutela en las partidas como rgimen jurdico aplicable hasta la entrada en vigor del cdigo civil El sistema de tutela de familia en la regulacin primitiva de la tutela en el cdigo civil La ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del cdigo civil en materia de tutela La ley 21/1897, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del cdigo civil y de la ley de enjuiciamiento civil en materia de adopcin y la ley orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. Conclusiones Texto integral Introduccin 1Una de las razones de presentar esta comunicacin1 es la de ser la tutela una institucin jurdica muy presente en la historia, desde prcticamente los comienzos de nuestra era. Se encuentra ya, ampliamente regulada, en el Derecho Romano, se puede rastrear sin excesiva dificultad a lo largo
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de todo nuestro Derecho Histrico Medieval2, se recoge en las Partidas, llegando despus al Cdigo civil de 1889, cuya primitiva regulacin fue objeto de modificacin con posterioridad. Dada la acotacin temporal del Congreso, siglos XV-XX, a aqullas y a ste nos dedicaremos en exclusiva. Sin embargo, y atenindonos al ttulo del propio Congreso, el hecho de que la tutela sea un producto histrico no parece justificacin suficiente a los fines de defender esta comunicacin. Es por ello que debemos aadir dos consideraciones: Una de ellas vinculada al tema de la familia y la otra a la cuestin de la organizacin social, circunscritas, eso s, ambas al estado de la cuestin en el ordenamiento jurdico espaol de los siglos referidos.

1 El artculo, que a continuacin se expone, ha sido presentado en el Congreso Internacional (...) 2 Sirvan como ejemplo las cuatro leyes del Ttulo III del Libro IV del Fuero Juzgo; las cuatro (...) 3 Estas personas, muy posiblemente, hace tiempo que salieron de la patria potestad de sus (...) 4 Prats Albentosa, L., en Derecho de Familia, 2. ed., Valencia: Tirant lo Blanch, 1995, Pgs. (...) 5 En este sentido, basta una simple comparacin entre la redaccin de los artculos 154 y (...) 6 En la patria potestad este control reviste un carcter ms excepcional, siendo tericamente (...) 7 En cualquier caso, este calificativo puede resultar un poco difcil de aplicar a la tutela (...) 8 Estimamos los sistemas de tutela de familia y de tutela de autoridad como las dos orientaciones (...)

2En este sentido, por un lado, la doctrina parece estar bastante conforme en cuanto a la similitud o paralelismo que guarda la institucin tutelar con la patria potestad, pese a su distinto origen. Hemos de precisar, no obstante, que la semejanza de la patria potestad con la tutela es ms evidente con relacin a los menores, o a las personas con
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un retraso mental de cierta entidad, que lo que puede ser, en cambio, en cuanto a los mayores de edad que sufren alguna enfermedad o deficiencia fsica o psquica incapacitante a lo largo de sus vidas3. Sin perder de vista lo anteriormente expuesto, lo cierto es que el paralelismo entre ambas instituciones existe y el ncleo del mismo se ha credo encontrar en la finalidad por ellas perseguida, esto es, tanto una como otra se dirigen a la necesaria guarda y proteccin de personas que no pueden ocuparse de s mismas ni actuar vlidamente en el trfico jurdico al carecer de la suficiente capacidad de obrar, persiguindose en ambas la satisfaccin del inters del menor o incapacitado, cuyo beneficio es principio rector fundamental de patria potestad y tutela4. A ello se suman las innegables coincidencias en algunos puntos del contenido personal y patrimonial de tutela y patria potestad5. Ahora bien, esta comparativa sirve tambin para evidenciar que es mucho mayor el control pblico que se ejerce sobre la tutela, tanto por la Autoridad judicial como por el Ministerio Fiscal, que el que se lleva a cabo sobre la patria potestad6. Esta mayor desconfianza hacia el tutor se justifica doctrinalmente por el origen propio de cada una de las instituciones. La patria potestad tiene un origen natural y surge de un modo automtico de una relacin familiar, mientras la tutela tiene su fundamento en el ordenamiento jurdico y requiere de un previo acto pblico de investidura del cargo o toma de posesin en la persona nombrada para desempear el cargo de tutor. Resulta muy interesante la opinin que mantiene en este punto Roca Tras (1986: 227 y 233-234), quien entiende, y en ello nos mostramos conformes, que no puede identificarse la tutela con la patria potestad; s puede afirmarse que la patria potestad proporciona, por lo menos, el modelo de estructuracin de la tutela, modelo en el que se efectuarn las modificaciones necesarias para adaptarlo a las diferentes necesidades previstas en el sistema de intereses protegidos por la tutela. Finalmente, y esto es lo que nos interesa tener presente en esta
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comunicacin, este paralelismo con la patria potestad es, junto con otras razones ms accesorias, lo que ha llevado a calificar a la tutela como potestad familiar o cuasi familiar (Lete del Ro, 1985: 240; Garca Cantero, 1986: 88; y Gil Rodrguez, 1993: 674)7. Por otro lado, y en lo que a organizacin se refiere en directa relacin con la tutela y con la familia, una de las cuestiones ms debatidas por la doctrina, como expondremos ms detalladamente a continuacin, ha sido determinar cul de los dos sistemas tutelares, el de familia o el de autoridad, alcanza un mayor grado de perfeccin8 y, en consecuencia, es preferible su instauracin en los ordenamientos positivos.

La organizacin de la tutela en las partidas como rgimen jurdico aplicable hasta la entrada en vigor del cdigo civil 3El Cdigo de Las Partidas se publica en el reinado de Alfonso X el Sabio, alrededor del ao 1265, y constituye la obra ms clebre de ste, quien se propuso darlo como un cdigo general si bien circunstancias independientes de su voluntad le impidieron llevar a cabo este propsito. Las Partidas no alcanzaran fuerza legal obligatoria hasta una poca posterior debido a las exigencias de los nobles que haban impedido tambin la vigencia general del Fuero Real; concretamente, gozar de sta bajo el reinado de
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Alfonso XI con la promulgacin del Ordenamiento de Alcal en 1368 en el que se fij el orden de preferencia que deban tener las leyes entre s9. La Partida Sexta, en sus Ttulos XVI, XVII, XVIII y XIX, regula la tutela y la curadura10. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 complet la regulacin de estas instituciones contenida en Las Partidas. Despus, con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 se reprodujeron, con retoques ms de redaccin que de fondo, las disposiciones de aqulla en materia tutelar. Ser la regulacin de la tutela en las Leyes de Partidas, junto con la contenida en las referidas Leyes de Enjuiciamiento Civil, la que constituya el Derecho vigente hasta la elaboracin y publicacin del Cdigo Civil, a fines del siglo XIX.

9 El Ttulo XXVIII, en su ley 1., estableci la prelacin de los cdigos, mandando que los (...) 10 Las Leyes posteriores no modificarn sustancialmente la regulacin de la tutela contenida en (...)

4Las instituciones de guarda, que son objeto de una amplia y completa regulacin, se diversifican en dos, tutela y curatela, siguiendo el precedente romano y quedando sujetos a la primera los hurfanos menores de catorce aos y las hurfanas menores de doce aos impberes- (Ley I, Ttulo XVI, Sexta Partida), y a la segunda los hurfanos pberes menores de veinticinco aos y los incapaces:
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seyendo locos o desmemoriados (Ley XIII, Ttulo XVI, Sexta Partida). El orden de llamamiento de los tutores es el mismo que en el Derecho Romano con una delacin testamentaria, legtima y dativa (Ley II, Ttulo XVI, Sexta Partida). Ms especficamente:

La tutela testamentaria: Tanto el abuelo como el padre pueden dar guardador a su nieto o a su hijo, respectivamente, siempre y cuando se cumpla el requisito de que el menor se encuentre en su poder, y en el supuesto concreto del abuelo que, a su muerte, no quede el menor en poder de su padre (Ley III, Ttulo XVI, Sexta Partida). Asimismo, la madre que instituye herederos a sus hijos, carentes de padre, puede nombrarles tutor, que ha de ser, y esto es lo relevante a los efectos de esta comunicacin, confirmado por el Juez, que puede tambin confirmar el nombramiento de guardador hecho por la madre que no instituye como heredero al hijo (Ley VI, Ttulo XVI, Sexta Partida). Por ltimo, si algn hombre nombra heredero en su testamento a un hurfano extrao, puede darle tutor en el mismo testamento, si bien debe ser tambin confirmado por el Juez. Puede que sean designados uno o varios tutores testamentarios, pero la administracin corresponde a aqul que al efecto ha sido nombrado por el testador; en defecto de este sealamiento, son de aplicacin las reglas establecidas para el supuesto de pluralidad de tutores legtimos, que sern examinadas a continuacin.
o

11 La Ley de matrimonio civil de 1870 conceder, a falta de padre, la patria potestad a la madre.

La tutela legtima: Esta tutela entra en juego en defecto de la testamentaria y para ella son preferidas, en primer lugar, la madre11 y la abuela del menor, y,
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slo a falta de stas, se llama a los parientes ms cercanos (Ley IX, Ttulo XVI, Sexta Partida). Si existe una pluralidad de tutores porque son varios los parientes del mismo grado con capacidad legal, cualquiera de ellos puede solicitar del Juez ser el guardador si los dems lo estiman adecuado; y si todos quisieran hacerse cargo de la guarda del menor y de la administracin de los bienes, ser el Juez el encargado de escoger aqul que entienda lo har mejor y ser ms provechoso al menor, y le exigir, previo al desempeo del cargo, la fianza.

La tutela dativa: Esta opera en defecto de las dos anteriores, dejando aqu que sea el Juez el que d al menor guardador (Ley XII, Ttulo XVI, Sexta Partida).

5Sin querer entrar en las obligaciones del tutor en el desempeo de su cargo, interesa ver de quin es el papel principal en su control o supervisin, si de la familia o de la autoridad pblica. Podemos afirmar que se trata de un sistema de autoridad, es decir, ignorada en el mismo cualquier supervisin familiar, se aprecia una ingerencia muy intensa de la Autoridad judicial, la cual est presente a lo largo de toda la normativa y desarrollo de la tutela: en el inicio, en el ejercicio y en la cesacin de la misma (Merchn lvarez, 1976: 239-240), aparte del relevante papel, ya visto, del Juez en el orden de llamamientos a la tutela. Antes de iniciarse el ejercicio de la tutela, el tutor deba redactar el inventario de los bienes del pupilo, solemne y en presencia del Juez (Ley XV, Ttulo XVI, Sexta Partida). Por su parte, la fianza (Ley IX, Ttulo XVI, Sexta Partida) aparece recogida tambin con claro carcter previo y judicial: antes que usen de los bienes de los mozos, deuen dar fiadores valiosos al juez del lugar, que prometan e se obliguen por los guardadores (), as como el juramento (Ley IX, Ttulo XVI, Sexta Partida), derivado, quiz, de ser la tutela un cargo pblico (Domingo de
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Morat, 1877: 222). Resulta interesante la obligacin que se impona a la madre y a los parientes de promover, lgicamente ante el Juez, el nombramiento de tutor dativo; obligacin cuyo incumplimiento llevaba aparejada una sancin que en la Ley XII, Ttulo XVI, Sexta Partida, era la prdida del derecho a heredar al menor.

12 () enderecar las casas del huerfano, que non cayan: e fazer labrar las heredades, e criar los (...) 13 Se seala la necesidad de autorizacin judicial en los pagos que se hacen al menor (Ley IV, (...) 14 El Derecho posterior a Las Partidas modificar este punto hasta llegar a prohibir cualquier (...)

6Durante el ejercicio del cargo, las Leyes XV y XVII imponan al guardador varias obligaciones: conservar y administrar los bienes del menor como un diligente padre de familia, buscando satisfacer los intereses del pupilo12; intervenir en los negocios del menor de los cuales puedan derivrsele alguna obligacin o algn perjuicio para que stos puedan gozar de validez; y la representacin del menor en juicio o fuera de l, valindose de todos los medios legales para que sean respetados y asegurados los derechos del pupilo. La enajenacin de los bienes del menor se regulaba en la Ley XVIII, Ttulo XVI, Sexta Partida, en la que se establece para el guardador la prohibicin de dar, vender, enagenar ninguna de las cosas del hurfano que sea rayz. Ahora bien, esta prohibicin tena sus excepciones que la propia ley estableca (deudas del padre, casamiento de la hermana o del propio menor o por otra razn derecha). En cualquier caso, para llevar a cabo estas ventas se estableca una prevencin y era que el guardador deba tener la autorizacin del Juez que haba de valorar si la enajenacin se deba a alguna de las razones legales13. Por su parte, el tutor poda comprar los bienes del pupilo siempre que contase con consentimiento del Juez y de los otros cotutores en el supuesto de que

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hubiera una pluralidad de tutores (Ley IV, Ttulo V, Quinta Partida)14.

15 La Ley XXIII, Ttulo XIII, Quinta Partida, vino a establecer una hipoteca general y tcita a (...)

7Al concluir en el ejercicio del cargo, dos eran las obligaciones fundamentales del tutor: la rendicin de cuentas y la entrega al pupilo o su curador de los bienes que integran su patrimonio segn inventario, vinculando aquella obligacin no slo a los bienes del tutor, sino tambin a los de sus fiadores y a los de sus herederos (Ley XXI, Ttulo XVI, Sexta Partida). El tutor responda con sus bienes de la integridad del patrimonio del hurfano; de los bienes y derechos que fueron incluidos por l en la escritura de inventario15. 8Se hace precisa una breve referencia a la remocin (Ttulo XVIII, Sexta Partida) como sancin impuesta al tutor sospechoso. En este punto, debe destacarse el importante papel de la Autoridad judicial en orden a dicha remocin del guardador frente a la posible intervencin de los parientes del hurfano Las causas por las cuales poda ser removido pueden resumirse en la sospecha de que ese guardador puede causar algn dao a los hurfanos en su persona, en su educacin, o en sus bienes. Se trataba de una accin popular, si bien ciertas personas -la madre, la abuela, la hermana y la nodriza- estaban obligadas a denunciar al tutor por sospechoso ante el Juez, e incluso ste, de oficio, poda removerle (Ley II y Ley III, Titulo XVIII, Sexta Partida). La Ley III dispona que, una vez que el pleito se haba iniciado contra el tutor sospechoso, el Juez deba dar a otro hombre bueno en fieldad la guarda del mozo y de sus bienes hasta que se ponga fin al procedimiento. Si la acusacin es confirmada, uno de sus efectos, junto a la separacin del tutor de la guarda del menor por sospechoso (Ley IV), es que aqul, que debe rendir cuentas de la gestin realizada, es responsable de los
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daos que hubiera ocasionado al pupilo, quedando la determinacin de los mismos al libre albedro del Juez. El sistema de tutela de familia en la regulacin primitiva de la tutela en el cdigo civil 9Tras varios proyectos inacabados de Cdigo civil16, en cuyo anlisis no podemos entrar aqu, la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 antecede a la promulgacin, por Real Decreto de 24 de julio de 1889, del vigente Cdigo civil. La tutela se encuentra regulada ampliamente en los Ttulos IX (De la Tutela) y X (Del Consejo de familia) del Libro I del Cdigo civil y comprende los artculos 199 a 313, superando en extensin la de los Proyectos que le precedieron. La regulacin de la tutela intent seguir el esquema fundamental del Proyecto de 185117 y las directrices del Cdigo francs y otros europeos. Esto se percibe en el marcado carcter familiar de esta normativa del Cdigo acerca de la tutela, en la que un rgano integrado fundamentalmente por parientes del pupilo como es el Consejo de familia se convierte en el eje del organismo tutelar, aunque sin dejar totalmente a un lado la intervencin del Juez. Se aparta as de los precedentes de nuestro Derecho histrico, que, como hemos podido ver en las Partidas, eran de tradicin romanista, y en los que la tutela estaba organizada mediante el tutor y la Autoridad judicial. El artculo 201 delimita los rganos que integran el mecanismo tutelar cuando dispone que la tutela se ejercer por un solo tutor bajo la vigilancia del protutor y del Consejo de familia, sin mencionar, como puede verse, a la Autoridad judicial, lo que no implica que sta no tenga una intervencin importante en el desarrollo de la tutela. De este precepto podemos deducir dos principios de la normativa derogada del Cdigo cuales son el de unidad de ejercicio en la tutela (un solo tutor) y el de la tutela colectiva u orgnica en la medida que actan conjuntamente tres rganos, dos unipersonales, tutor y protutor, y uno colectivo, el Consejo de familia. Nos centramos a
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continuacin en lo que supuso la introduccin de estos dos ltimos rganos tutelares, de corte familiar, tan novedosos como polmicos.

16 El proyecto de Cdigo civil de 1821, los Trabajos de Cambronero, el de 1836, el de 1851, y el de (...) 17 As se ordena expresamente en la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888, Base 1: El Cdigo (...) 18 Su primera aparicin tuvo lugar en el Proyecto de 1851 procedente del Cdigo Napolenico. Sin (...)

10Por un lado, el protutor constituye absoluta novedad en nuestro Derecho Histrico18. Su procedencia tiene un marcado carcter familiar, puede ser testamentaria (nombramiento hecho por el padre o, en su caso, por la madre (artculo 206 C.c.)) o dativa (en defecto de la anterior, designacin por el Consejo de familia (artculo 233 C.c.)), pero en ningn caso legtima, y su nombramiento no puede recaer en pariente de la misma lnea del tutor (artculo 235 C.c.). Se trata de un cargo obligatorio (artculo 202 C.c.) y gratuito, lo que incide en su falta de funcionamiento y eficacia en la mayor parte de las ocasiones porque a lo antiptico de su funcin se une la falta de medios, particularmente cuando el tutor es una persona muy cercana al pupilo (padre, madre, cnyuge), y la carencia de gratificacin o ventaja alguna por su tarea fiscalizadora (Clemente de Diego, 1920: 542; y RodrguezArias, 1954: 213-214). La pauta general a seguir por el protutor se marca ya en el citado artculo 201 C.c. cuando seala que la tutela se ejercer por el tutor bajo la vigilancia del protutor. Por tanto, se trata de un rgano bsicamente de fiscalizacin, si bien cumple tambin funciones de sustitucin del tutor (por ejemplo, en el supuesto de conflicto de intereses con el tutelado), de intervencin (en la formacin del inventario y en la constitucin de la fianza, entre otras) e informativas del Consejo de familia.
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19 El Presidente del Consejo es aquel vocal que resulta elegido por los dems (artculo 304 C.c.), (...)

11Por otro lado, el Consejo de Familia es, sin duda, el rgano tutelar que, ms notablemente, responde al sistema de tutela de familia que busc implantar el Cdigo civil de 1889. Este rgano, cuya introduccin estuvo acompaada de una fuerte polmica doctrinal (Coderch, 1893: 63-84), se convirti en el eje de la primitiva normativa del Cdigo acerca de la tutela y a su regulacin se dedica un Ttulo especfico; en concreto, el Ttulo X del Libro I. El Consejo se compone por un mnimo de cinco miembros o vocales designados por el padre o la madre en su testamento, por la Ley (ascendientes, descendientes, hermanos), o por el Juez (artculo 294 C.c.), ninguno de los cuales puede ser el tutor o el protutor (artculo 299 C.c.)19. Como rgano rector de la tutela son de su competencia todas las decisiones importantes que ataen a la persona o a los bienes del tutelado, debiendo el tutor solicitar su autorizacin para llevar a cabo los actos ms relevantes de la gestin tutelar. Ello, adems de ser el Consejo el que decide sobre las incapacidades, excusas y remocin del tutor y protutor, y el que los nombra, cuando proceda la tutela o protutela dativas, y el que tiene a su cargo la vigilancia y la alta fiscalizacin de la gestin tutelar (Valverde y Valverde, 1938: 593-595), lo que est en directa relacin con el escaso margen de autonoma que, tericamente, deja el Cdigo civil a la actuacin del tutor.

20 En este sentido, vid. la Circular de la Fiscala del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de (...) 21 Cuando el Juez tenga conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdiccin alguna (...) 22 Vid. al respecto los diversos pareceres que sobre este art. 296 sostienen la STS de 6 de abril de (...) 23 El incumplimiento de esta obligacin de tutela provisional que han de ejercer los Jueces (...)

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12El Cdigo civil de 1889 pretendi instaurar un sistema de tutela de familia, pero no puede decirse que lo fuera en su estado puro porque, si bien las competencias de la Autoridad judicial en el Derecho previo al Cdigo haban sido en su mayora absorbidas por el Consejo de Familia, no es menos cierto que aqulla contaba an con algunas facultades y poderes de relevancia, aunque definidos de forma poco precisa en el ordenamiento. Adems, tanto la doctrina (Coderch, 1893: 79-84; Escobar de la Riva, 1943: 17-21; y Gonzlez-Alegre, 1956: 175-177) como la jurisprudencia20 hicieron frente comn para destacar el papel del Juez y considerarlo un elemento ms integrante del organismo tutelar como forma de salvar el rgimen establecido en el Cdigo civil y los inconvenientes del sistema de tutela de familia. De hecho, la misma existencia del Consejo de familia necesita de la Autoridad judicial encarnada en el Juez Municipal que ha de convocar a las personas que deben integrarlo en la Junta para la formacin del Consejo21, que l mismo presidir, y constituirlo como entidad (artculos 293, 294 y 300 C.c.), as como reparar todo error cometido en la formacin del mismo (artculo 296 C.c.)22. Asimismo, es relevante el papel de este Juez Municipal en la fase de constitucin de la tutela en tanto proveer al cuidado de las personas que hayan de ser sometidas a guarda y de sus bienes muebles hasta el nombramiento de tutor, cuando por la Ley no hubiese otras personas encargadas de esta obligacin (artculo 203 C.c.)23.

24 Recursos, todos ellos, que especficamente el Cdigo concede al tutor (arts. 240, 243, 249, (...) 25 Pueden alzarse ante el Juez de Primera Instancia los vocales que hayan disentido de la mayora (...) 26 En el orden jurisprudencial, la STS de 19 de febrero de 1960 (RJ 1960, 1643) dispuso que () el (...) 27 Los artculos 1.271 y 1.272 LEC 1.855 y art. 1.876 LEC 1881 regulaban tambin estos exmenes (...)
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28 Este precepto deja un notable margen de iniciativa a la Autoridad judicial dentro de la gestin (...) 29 Este es el sentido tambin de la SS TS de 17 de junio de 1943 (RJA, nm. 729) y de 28 de abril (...)

13No cabe duda que tambin es importante la labor que desarrolla la Autoridad judicial dentro del funcionamiento propio de la tutela, que va desde la ms simple de imponer, si as lo estima oportuno, una multa a los vocales del Consejo de familia que no asistan a las reuniones de ste sin alegar excusa legtima, previa comunicacin de esta ausencia por el Presidente del Consejo (artculo 306 C.c.), hasta la ms decisiva de revisar los acuerdos del Consejo de familia concernientes a materias como la incapacidad para el desempeo del cargo de tutor, la remocin, la desestimacin de excusas, la fijacin de la cuanta y calificacin de la fianza, la retribucin del tutor, la rendicin de cuentas24. De hecho, los acuerdos del Consejo pueden, con carcter general y con una sola excepcin relativa a las resoluciones favorables al tutor adoptadas por unanimidad (artculo 242 C.c.), recurrirse en alzada ante el Juez de Primera Instancia (artculo 310 C.c.)25 con lo que ello supone de control de la actuacin del que se quiso fuera el rgano soberano del mecanismo tutelar (Coderch, 1893: 79-82; y Royo Martnez, 1949: 337-338)26. En este punto, no podemos dejar de lado la carencia de la fuerza coercitiva necesaria por parte del Consejo para obligar al cumplimiento de sus acuerdos, para lo que, una vez ms y ante el incumplimiento de los mismos por terceros, se debe acudir a la Autoridad judicial. Adems, en virtud del artculo 292 C.c., los Jueces de Primera Instancia, en funcin de los resultados derivados de su examen anual del Registro de las Tutelas27 que estn funcionando en el partido judicial respectivo, adoptarn las medidas que estimen necesarias para proteger los intereses de las personas sometidas a tutela28, de donde puede deducirse, una vez ms, el carcter activo de la participacin de la Autoridad Judicial en la tutela (Gonzlez-Alegre, 1956: 180-182)29.
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14Concluyendo, si bien es cierto que el sistema instaurado por el Cdigo civil de 1889 se calific de tutela de familia, hemos demostrado que nuestro cuerpo legal no pareci seguir un punto de vista exclusivamente familiar ya que la pretendida suprema autoridad del Consejo de familia quedaba un tanto mediatizada por las funciones que se atribuan a la Autoridad judicial. 15La normativa reguladora de la tutela fue desde el momento de su entrada en vigor objeto de toda suerte de crticas, en las que no vamos a entrar, y en la prctica su funcionamiento, en los escasos supuestos en que ste se ajustaba a derecho, resultaba ineficaz para tutelar adecuadamente los intereses de las personas necesitadas de esta proteccin. Por ello la doctrina, si bien con orientaciones distintas, fue prcticamente unnime a la hora de entender necesaria una reforma de las normas de nuestro Cdigo en lo que a las instituciones de guarda se refera. Al momento de plantearse la reforma de la regulacin de la tutela en el Cdigo civil, precisamente una de las cuestiones clave fue decidir qu sistema resultaba ms eficaz, si el de tutela de familia o el de autoridad. Una minora de autores, dentro de la generalidad de la doctrina, parecan estar a favor de una tutela de familia (Mucius Scaevola, 1943: 340-361; y Borrell, 1954: 208-209), pero la mayor parte eran partidarios de un sistema de tutela de autoridad, pudiendo distinguir dentro de esta corriente planteamientos ms radicales (Menndez-Pidal y De Montes, 1929: 183 y 201; Castn Tobeas, 1933: 199; Bonet Ramn, 1940: 24-25; Bercovitz Rodrguez-Cano, 1976: 208) de otros ms moderados, que ceden mayores parcelas de intervencin a la Autoridad judicial al tiempo que, o bien amplan la autonoma del tutor con el fin de remediar el exceso de la normativa vigente con el Consejo de Familia como rgano supremo de la tutela (Coderch, 1893: 84-86), o bien mantienen la participacin de la familia en el mecanismo tutelar como Consejo asesor del Tribunal

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encargado de la tutela (Carretero, 1977: 105 ; y Escobar de la Riva, 1943: 24-29).

La ley 13/1983, de 24 de octubre, de reforma del cdigo civil en materia de tutela 16La direccin seguida en la reforma de la regulacin de la tutela ya se puso de manifiesto en las correspondientes Exposiciones de Motivos que precedieron a los dos Proyectos de Ley de reforma del Cdigo civil en materia de tutela, donde se declararon como nuevos principios bsicos que la Ley adopta el de pluralidad de guarda legal y el de tutela judicial o de autoridad, y se seal que las nuevas normas de la tutela no hacan sino traducir este sistema en el que se otorgan amplsimas facultades al Juez30 -no, sin
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embargo, un Juez especializado en materia tutelar-, lo que en cierto modo ha supuesto un regreso al sistema de nuestro Derecho anterior al Cdigo civil de 1889, en el que la Autoridad judicial tena un relevante papel31. Con la reforma de 1983, el artculo 216 C.c. ha venido a establecer con rotundidad que las funciones tutelares estarn bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, lo que constituye la denominada por Roca Tras (1986: 234) clusula de salvaguarda judicial tambin presente en la patria potestad-, que atribuye un mayor protagonismo al Juez al estar configurada la tutela como un oficio que comporta un deber y al no existir el control familiar presente, al menos en teora, en la anterior regulacin. El sistema instaurado en 1983 es el de una tutela de autoridad, en su versin judicial, atendiendo no slo a las atribuciones propias de los rganos tutelares, sino, sobre todo, al inters predominante en la necesidad de proteger a los menores e incapacitados, que ya no se configura como un inters exclusivamente familiar, sino que existe un determinante inters pblico que justifica la atribucin de fundamentales funciones tutelares a rganos pblicos.

30 Vid. Boletn Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, I Legislatura, nm. (...) 31 Ciertamente no fue tan radical el cambio de directriz en lo que al papel del Juez se refiere, que (...) 32 Los familiares ms prximos tienen especiales deberes y facultades en relacin con la (...) 33 Este precepto, que, textualmente, dice: Los padres podrn en testamento o documento pblico (...) 34 El art. 224 C.c. dispone que las disposiciones aludidas en el artculo anterior vincularn al (...) 35 Los citados preceptos se completan con lo previsto en los artculos subsiguientes (arts. 225-226 (...)

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17Si bien es cierto que con la reforma llevada a cabo en materia de tutela por la Ley 13/1983 se puso un mayor acento en la intervencin de la Autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, esta ltima, sobre todo, a partir de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, la familia de la persona sujeta a tutela sigue teniendo una relativa importancia en la organizacin de la tutela32, la cual se manifiesta de forma notable en el artculo 223 C.c.33, eso s, siempre condicionada a la aceptacin por el Juez de sus disposiciones hechas en testamento o documento pblico notarial en relacin con la tutela de sus hijos menores o incapacitados (artculo 224)34. No cabe duda de la importancia de las disposiciones hechas por los progenitores acerca de la tutela de sus hijos menores o incapacitados, pero debemos tener presente que su eficacia no es absoluta. Aqullas no vinculan, a la hora de constituir la tutela y nombrar tutor, de la misma forma que lo haca la designacin de tutor testamentario en el rgimen derogado de la tutela, sino que se supedita su efectividad al superior criterio del Juez35. En cualquier caso, este respeto y vinculacin inicial por parte del Juez respecto a las disposiciones de los progenitores es, a la par, la solucin ms lgica y la que viene impuesta por el artculo 224 C.c., que slo permite a la Autoridad judicial rechazar las disposiciones maternas o paternas si el inters del menor o incapacitado demanda otra cosa - la conveniencia del tutelado es el criterio rector de la decisin del Juez-, en cuyo caso lo har mediante decisin motivada. Precisamente, se exige la decisin motivada en garanta de que se respeten lo ms posible estas disposiciones de los padres.

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La ley 21/1897, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artculos del cdigo civil y de la ley de enjuiciamiento civil en materia de adopcin y la ley orgnica 1/1996, de 15 de enero, de proteccin jurdica del menor. 18Procedemos a hacer una breve referencia conjunta a ambas normas por lo que se refiere a la introduccin, desastrosa y enormemente criticada por su indeterminacin y ambigedad36, en la Ley 21/1987 de la tutela administrativa sobre menores desamparados, que fue, ms tarde y necesariamente, perfeccionada por la denominada Ley del Menor37. La importancia de esta nueva modalidad tutelar sobre menores que se encuentran en una situacin de desasistencia material o moral (Iglesias Redondo, 1996: 149-332; Ballesteros de los Ros, 1997: 161-324; y Benito Alonso, 1996: 228-250) est en que la misma es asumida automticamente por la entidad pblica a la que en el respectivo territorio est encomendada la proteccin de los menores, sin necesidad de intervencin judicial ni para la declaracin del desamparo lo aprecia la propia entidad- ni para el nombramiento de tutor, provocando esta declaracin de desamparo y la consiguiente asuncin de tutela por el ente pblico, tambin de forma automtica, la suspensin de la potestad legal preexistente que se viniese ejerciendo sobre el menor, fuera esta patria potestad o tutela ordinaria38. Consecuencia de lo dicho es el reconocimiento a las entidades pblicas de facultades muy amplias y variadas, desde la guarda temporal y la tutela de los menores en situacin de desamparo, hasta intervenir para otorgar su consentimiento en los acogimientos y proponer adopciones al Juez. De ah el gran protagonismo que la Ley otorga a los entes administrativos con competencia en proteccin de menores, que asumen ex novo potestades y atribuciones antes confiadas a los sujetos privados familiares, siendo aqullos, en muchos casos, los que tienen ahora el importante papel de definir los intereses de los menores (Vargas Cabrera, 1994: 9-10).
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36 A estas crticas por la indeterminacin en relacin al carcter, mbito y consecuencias de (...) 37 A la controversia doctrinal que se suscit tras la Ley 21/1987 vino a poner trmino, al menos (...) 38 Sin perjuicio de un control judicial a posteriori de la legitimidad de esta tutela (...) 39 En esta norma lo que hace el legislador es incrementar el intervencionismo de los poderes (...)

19Mayor gravedad, en lo que a esta comunicacin interesa, reviste el enunciado del artculo 12.2. LPJM39, que pone de manifiesto la falta de confianza del legislador frente no slo a los tutores, lo que vena siendo habitual, sino tambin frente a los padres u otros guardadores, y parece atribuir a los poderes pblicos el papel de garantes ltimos de los derechos e intereses de los menores. De este modo, cierto es que la entidad pblica viene a constituir la magna institucin que reemplaza, vigila y coadyuva a la realizacin de los clsicos oficios familiares. Como si un Derecho de Familia administrativo se superpusiera o parasituara al lado del tradicional Derecho familiar. Un nuevo Derecho de Familia interviniente, celoso, desconfiado y subrogativo (Alonso Prez, 1997:26).

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CAPITULO VI Conclusiones Como hemos podido apreciar en esta limitada exposicin, ningn sistema tutelar, ni el de familia ni el de autoridad, se manifiesta en la realidad de los ordenamientos jurdicos con una pureza absoluta en el Derecho Comparado, puede apreciarse sin ms el predominio en la organizacin de la tutela de uno u otro de los dos criterios en juego (Pea Bernaldo de Quirs, 1989: 559)-; la falta de esta pureza en la prctica convierte a estas categoras de tutela de familia y de autoridad en meros convencionalismos, o en simples pautas orientativas en tanto su contraposicin resulta excesivamente simplificadora (Lacruz/Sancho y otros, 1990: 37 y 51), ya que cuando la tutela es de familia, en mayor o menor medida, siempre se da entrada a la autoridad administrativa o judicial, y cuando lo es de autoridad, la familia tiene tambin su parcela ms o menos importante de intervencin.
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40 La solucin a este dilema no puede ser nica para todos los ordenamientos del mundo, ya que la (...)

21No hay sistemas tutelares con ventajas absolutas y soluciones incontrovertibles para toda la problemtica que conlleva la guarda y proteccin de la persona y de los bienes de los menores e incapacitados, de forma que la institucin tutelar pueda contar con las necesarias garantas y con el suficiente control, pero, al mismo tiempo, con una libertad de movimientos que la convierta en un mecanismo gil, rpido, sencillo, poco costoso y seguro. A lo anterior debemos aadir que ninguno de ellos ofrece una solucin definitiva y perdurable. Se trata de buscar cul sea el ms viable y el que mejor se adapta a un contexto determinado40 y es cierto que las actuales circunstancias socio-econmicas, familiares y demogrficas parecen hacer ms viable, en principio, un sistema de tutela de autoridad, sobre todo si atendemos a la cada vez mayor proliferacin de tutelas encomendadas a personas jurdicas pblicas y privadas. 22Pese a la inicial satisfaccin por el establecimiento de un sistema de tutela de autoridad, es ahora cuando se alzan importantes voces crticas que abogan por un cambio sustancial en la normativa reguladora de la tutela. De hecho, hay autores, particularmente en el mbito notarial, que buscan una mayor intervencin de la familia en la configuracin de la tutela a travs de dar una interpretacin amplia, o un valor absoluto, a los artculos 223 y siguientes a fin de que los padres, como personas que ms inters tienen en que la tutela del incapaz se realice con las mayores garantas, sin perjuicio del inters que tiene el propio incapaz, puedan organizar la misma de la forma ms prxima, personalizada y eficaz posible, supliendo las deficiencias puestas de relieve, a su juicio, en el sistema de tutela establecido por la Ley de reforma de 1983 (De Prada Guaita, 1995: 196-197; Lea Fernndez, 1997: 172-173, 2000: 170-171; y Heredia Puente/Fbrega Ruiz, 1998: 17107

18). Se pretende as una restauracin en nuestro ordenamiento jurdico del derogado sistema de tutela familiar de manera que tanto la persona que ha de desempear el cargo de tutor, como los rganos de fiscalizacin u otros en definitiva, la fijacin de la estructura del rgano tutelar- y el funcionamiento mismo de la tutela establecimiento de garantas respecto al ejercicio de la tutela, y de facultades que han de tener los rganos tutelares- puedan tener su origen en la voluntad de los padres o, aadimos, del futuro incapacitado, una vez admitida la autotutela por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Proteccin Patrimonial de las Personas con Discapacidad, que es clara muestra de la entrada de la voluntad particular del individuo en materia tutelarmanifestada en testamento o documento pblico notarial. Se pretende, sobre todo, sustituir la preceptiva autorizacin del Juez por la prestada por un rgano de fiscalizacin de origen familiar. Ello se completara con una regulacin por el Cdigo civil de la tutela de autoridad, que tendra el carcter de supletoria respecto a la familiar, para lo no expresamente establecido por los padres, sobre todo en el mbito patrimonial, sin perjuicio de que se establecieran tambin en el Cdigo algunas medidas imperativas. (Lea Fernndez, 2000: 170-171).

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