a) Jusnaturalismo Direito Natural: - Segundo esta corrente do pensamento jurdico uma lei para ser lei deve estar

r de acordo com a justia; - O que o justo? Dizem os jusnaturalistas que o justo tudo que existe em termos de ideal do bem comum; - Ao se indagar se uma norma justa ou injusta, equivale indagar se a norma apta a produzir valores que historicamente imprimiram realizaes a determinados ordenamentos jurdicos; - Deve-se comparar o que existe no mundo real e no mundo ideal, para saber se a norma justa ou injusta. Assim se uma lei nega a vontade da justia, deve ser afastado o seu carter jurdico. Ex.: uma lei que nega direitos s pessoas; - Reconhece-se como Direito unicamente o que justo; - A teoria do Direito Natural aquela que se considera capaz de estabelecer o que justo e o que injusto de modo universalmente vlido. A partir deste pressuposto possvel indagar se esta pretenso tem fundamento entre os diversos seguidores do Direito Natural, em relao ao que se considera justo ou injusto? A resposta no. Para Kant a liberdade era natural, mas para Aristteles era natural a escravido. Para Locke era natural a propriedade individual, enquanto para Campanella e Wisntanley a instituio mais adequada a comunho de bens; - Se o justo e o injusto no universal, a quem compete estabelecer o que justo e injusto? a) aqueles que detm o poder, e neste caso se estabelece a certeza do Direito,

mas se converte para a doutrina oposta (Juspositivismo); b) a todos os cidados, mas como os critrios de justia so diversos, aqueles que desobedecerem a lei porque a julgam injusta, os governantes nada poderiam objetivar, e a segurana da vida civil estaria comprometida ou destruda; - Est no Direito Natural tudo aquilo o que regido pelas leis naturais e, portanto, distinto do Direito Positivo, e inegvel que sua idia, ainda que ilusria ou utpica tem contribudo para o desenvolvimento jurdico, at como ideal revolucionrio ou de conservadorismo. Como o pensamento de Rousseau (Contrato Social) para fundamentar uma democracia radical, fundada na doutrina da bondade natural dos homens; - Do Direito Natural originam-se os princpios gerais do Direito, comuns a todos os ordenamentos jurdicos, como o direito liberdade; ao alimento; ao vesturio; moradia; constituio de famlia; honra. Mesmo sem aceitar a idia do Direito Natural, possvel reconhecer que as normas jurdicas no podem ser elaboradas com desprezo de dados naturais que se impem conscincia tica ou cientfica de todos. Est na natureza das coisas que as crianas no possam casar ou firmar contratos vlidos; que o menor de tantos anos no seja imputvel. 2 b) Juspositivismo Direito Positivo: - Para os Jusnaturalismo uma norma no valida se no justa. Para o Juspositivismo uma norma justa se for vlida, ou seja, se existe ou no como regra jurdica dentro de

um determinado sistema jurdico, assim ela deve: a) ser emanada de autoridade competente ou autorizada; b) est em vigor; c) ser compatvel com outra; - Na doutrina poltica de Thomas Hobbes iremos encontrar um exemplo do positivismo jurdico, onde no existe outro critrio do justo ou injusto fora da lei positiva ou do comando do soberano. Para ele, no estado de natureza, como todos esto merc dos prprios instintos, no h lei que determine a cada um o que seu, uma vez que todos tm direitos sobre todas as coisas e nasce a guerra de todos contra todos e que assim necessrio sair deste estado, e, para tanto, os homens devem pactuar entre si, renunciando aos direitos que tm in natura (de decidir cada um segundo os prprios desejos e interesses; aquilo que justo ou injusto) e transmiti-los a um soberano. Devero, portanto, transmitir todos os seus direitos naturais ao soberano, bem como o direito de decidir o que justo ou injusto. Assim, uma vez constitudo o estado civil, o critrio do justo ou injusto ser o da vontade do soberano. Para Hobbes, a validade de uma norma jurdica e a justia dessa norma no se distingue, porque a justia ea injustia nascem juntas com o direito positivo, isto junto com a validade. Quando surge o Estado nasce a justia, mas esta nasce ao mesmo tempo com o Direito Positivo, de modo que, onde no h direito no h, tambm, justia, e onde existe justia, significa que existe um sistema constitudo de Direito Positivo, assim enquanto se permanece no estado de natureza no h direito vlido, mas tampouco h justia; - Qual a conseqncia da aceitao da teoria hobbesiana, a qual tem um significado

ideolgico do poder absoluto? A reduo da justia fora, uma vez que no existe critrio do justo ou injusto alm do comando do soberano, ou seja, o que agrada ao mais forte, uma vez que o soberano se no o mais justo entre os homens, certamente o mais forte, e permanecer soberano no enquanto for justo, mas enquanto for o mais forte; - Existem comportamentos humanos que obedecem a certas regularidades ou constncias, e, assim, dadas certas circunstncias, possvel prever certos comportamentos e que a vida em sociedade, apesar de sua contnua mudana, apresenta relaes estveis e regulares permitindo uma representao antecipada do que vai ocorrer. O Direito surge como cincia, quando se constatou existir na sociedade tipos de conduta, e com isto foi possvel estabelecer uma viso antecipada dos comportamentos provveis, estabelecendo-se modelos jurdicos, e, desta forma pode ser discriminado e classificado como lcitos ou ilcitos, facultativos ou obrigatrios determinados comportamentos do homem.

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Dever Jurdico

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tualmente /5 Avaliao : /5 (nenhum voto) Voc precisa estar logado para votar SUMRIO 1 - Introduo 2 - Aspectos Histricos 3 - Conceitos de Dever Jurdico 4 - Nascimento, Modificao e Extino do Dever Jurdico 5 - Distino Entre Dever Jurdico e Moral 6 - Caractersticas do Dever Jurdico Contratual ou Extracontratual Positivo e Negativo Permanente ou Transitrio 7 - Axiomas da Lgica Jurdica De Incluso De Liberdade De Contradio De Excluso do Meio De identidade 8 - Lcito e Ilcito 9 - Dever Jurdico e Efetividade do Direito 10 - Dever Jurdico e Direito Subjetivo 11 - A Prestao - O Dever Jurdico Conceito 12 - Os Bens Jurdicos e Sua Classificao 13 - Hans Kelsen 13.1 - Dever Jurdico e Sano 13.2 - Dever Jurdico e Dever Ser 13.3 - Responsabilidade 13.4 - Responsabilidade Individual e Coletiva 13.5 - Responsabilidade pela Culpa e pelo Resultado 13.6 - O Dever de Indenizao 13.7 - A Responsabilidade Coletiva como Responsabilidade pelo Resultado 13.8 - Direito e Dever - Direito Subjetivo 15 - Bibliografia 16 - Esquema de Estudo 1. Introduo

Dando continuidade aos seminrios sobre os conceitos fundamentais do Direito dentre os quais j foram apresentados: Do Ato e Sujeitos de Direito Subjetivo e Direito Objetivo Trataremos do DEVER JURDICO. Trazendo diversos pontos de vista dentre os mais renomados autores, com o intuto de elucidar todo o assunto e darmos condies formao de uma analise e opnio prpria sobre o assunto. Faremos um resgate histrico e conceitual trazendo a luz do direito civil e de exemplos prticos, para facilitar assunto to complexo e que por certo demandaria muito mais informao do que conseguimos reunir. Conforme apresentaremos o DEVER JURDICO esta contido dentro dos demais conceitos j apresentados, portanto tanto o ato como o fato s so jurdicos quando embudos do dever jurdico, assim como o sujeito s portador de direitos pelo fato de ser portador de dever jurdico que advm do direito subjetivo quando positivado no direito objetivo. Sendo assim, o estudo do DEVER JURDICO encerra a base dos conceitos j apresentados e a cada novo item apresentado dos conceitos fundamentais haver uma interligao, como no poderia ser diferente, formando o todo que vem a ser o DIREITO. 2. ASPECTOS HISTRICOS O conceito de dever jurdico comeou a ser teorizado a partir do Cristiano Tomsio, no incio do sc. XVIII. Anteriormente no era considerado categoria independente, mas obrigao de ordem moral, que ordenava obedincia ao Direito; Tomsio distingue: obligatio interna: que estabelecia imperativo apenas para a conscincia obligatio externa: correspondia ao dever que situava-se no plano da objetividade Para ele o que caracterizava o Dever Jurdico era, em geral, o temor de algum mal ou interesse em algum benefcio. Em Manuel Kant distingue os deveres apenas quanto aos motivos da ao e no em relao ao contedo de cada um, pois achava que todos os deveres jurdicos expressavam direta ou indiretamente deveres morais. Somente no sc. passado John Austin props a independncia do Dever Jurdico em relao moral, ele considerou o Dever Jurdico componente essencial ao Direito. Em 1912 Julius Binder afirma: "no h conceito de Dever Jurdico, o direito no obriga juridicamente a nada". Modernamente, Kelsen vinculou a problemtica do Dever Jurdico, de uma forma predominante, aos aspectos normativos do Direito. 3. CONCEITOS DE DEVER JURDICO Recasns Siches: "exigncia que o Direito objetivo faz determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de algum". Alves da Silva: "obrigao moral absoluta de fazer de omitir algum ato, conforme as exigncias das relaes sociais obrigao moral ou necessidade moral da qual s capaz o ente moral". Izquierdo: "necessidade moral que o homem tem de cumprir a ordem jurdica". Kelsen: "o dever jurdico no mais que a individualizao, a particularizao de uma norma jurdica aplicada a um sujeito". Recasns Siches ainda acrescenta que o dever jurdico se funda nica e exclusivamente na existncia de uma norma de direito positivo que o impe. Este, juntamente com Kelsen so modernistas que enquadram o dever jurdico como assunto exclusivo do direito. Garcia Maynes: "O sujeito do dever jurdico possui direito subjetivo de cumprir ou no a obrigao". Paulo Dourado de Gusmo: "O lado oposto do direito subjetivo o dever jurdico". Em Paulo Nader "S h Dever Jurdico quando h possibilidade de violao da regra social, o Dever Jurdico a conduta exigida". O Dever Jurdico a situao em que uma pessoa (sujeito passivo) tem de praticar uma ao ou omisso, em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sano, ento o vnculo que une o titular do direito ao devedor. imposio que pode decorrer diretamente de uma norma de carter geral, como a que estabelece obrigatoriedade de pagamentos de impostos, ou indiretamente, pela ocorrncia de certos fatos jurdicos de diferentes espcies. a prtica de um ilcito civil que gera dever jurdico de indenizao; do Fato Direito Jurdico

um contrato pelo qual se contraem obrigaes; declarao unilateral de vontade, um se faz uma determinada promessa. Recasns Siches: "O dever jurdico se baseia pura e exclusivamente na norma vigente ". O direito jurdico a exigncia que o Direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma conduta em favor de algum. Quando o direito jurdico consiste na prestao de natureza patrimonial, temos obrigao, esta um meio jurdico apto a realizar troca de bens e servios. Orlando de Almeida Secco: "Dever Jurdico a conduta a que est sujeito o responsvel por uma obrigao em decorrncia do que estabelece a lei. a obrigao imposta pela lei, cujo cumprimento esta garante e assegura, sob pena de uma sano". O dever jurdico fundamental prpria idia de direito, como tambm essencial aos propsitos do ordenamento jurdico. No h direito que no corresponda a um dever, a uma obrigao. O direito de algum h de ser exercido sempre contra outrem que em ltima anlise o responsvel pela obrigao ou pelo dever correspondente. O direito h de estar totalmente amparado e tutelado pelo ordenamento jurdico. O dever jurdico, pois importante prpria idia do direito porque no se pode conceber a existncia deste, sem que, em contrapartida, exista uma obrigao. Tambm essencial aos propsitos do ordenamento jurdico porque a organizao da sociedade pelo direito exige que a obrigao seja determinada por lei, justamente para que o seu cumprimento se torne obrigatrio e garantido. Na idia de dever jurdico est implcita conduta imposta por lei, consistente em se fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Garcia Maynes, define o dever jurdico como a "restrio da liberdade exterior de uma pessoa, deriva da faculdade concedida a outra ou outras, de exigir da primeira uma certa conduta, positiva ou negativa". O conceito de dever jurdico correlativo da de faculdade jurdica e, por isso todo dever jurdico implica a existncia de um direito correlativo a valor do sujeito pretensor Nosso Conceito: Quando se estuda o esquema lgico da norma jurdica costuma-se dizer em sua mnima expresso, que se compe de um suposto e uma conseqncia entrelaados em uma forma imputativa. Desse modo o dever jurdico consiste na obrigao imposta por esta norma jurdica, de observar uma certa conduta. O contedo do dever jurdico, segundo a distino tradicional consiste em fazer ou no fazer algo. Toda norma jurdica faz referncia a um ou a vrios deveres jurdicos e isso no impede distinguir entre o dever jurdico a obrigao de uma certa conduta, e o conceito normativo, que tambm denominado obrigao. 4 - Nascimento, modificao e extino do Dever Jurdico. O Dever jurdico nasce se modifica em decorrncia de uma fato jurdico "lato sensu", ou por imposio legal. normalmente a extino do Dever jurdico se d com o cumprimento da obrigao. Todavia, a fora maior ou o caso fortuito libera devedor. O inicio do dever jurdico est condicionado verificao do fato jurdico ou suposto de direito: dado o fato temporal deve ser a prestao. A maneira mais ordinria de extino do dever jurdico o cumprimento da obrigao. Ao cumprimento da obrigao d-se nome de adimplemento. H porem outros modos de se extinguir o dever jurdico. Entre eles destacam-se a novao que a substituio de um dever por outro; a renuncia ou perdo de crditos quando o credor abre a mo de seus direitos; a morte do devedor nas obrigaes estritamente pessoais; ou nas demais quando no deixam bem que possam responder pelas dvidas quando no deixam bens que possam responder pelas suas dividas; a decadncia e a prescrio, quando pelo decurso do tempo, extingue-se o direito e a ao que poderia reinvindic-lo. H ainda outros meios de extino do dever jurdico, tais como o distrato a compensao a transao, a confuso, o caso fortuito, a fora maior entre outros. 5 - Distino entre dever jurdico e Moral O direito jurdico distingue-se do dever moral por ser exigvel. O dever moral no pode ser exigido, enquanto o cumprimento do dever jurdico pode ser a condio para a aplicao de uma sano jurdica, caso seja cobrado judicialmente.

A moral exerce influncia no processo de elaborao das normas jurdicas, quando o legislador se baseia nos valores bsicos consagrados pela sociedade, a moral participa, portanto, na criao dos futuros deveres jurdicos. muitas vezes h coincidncia de disposio entre as diferentes espcies de deveres, por exemplo, a obrigao de no matar , ao mesmo tempo, um dever de ordem jurdica e moral, social e religiosa. 6 - Caractersticas do Dever Jurdico Contratual ou extracontratual - o primeiro um acordo de vontades cujos efeitos so regulados por lei. As partes, atendendo aos seus interesses, vinculam-se atravs do contrato, onde definem seus direitos e deveres. O dever jurdico contratual pode existir a partir da celebrao do contrato ou do prazo determinado pelas partes, podendo ficar sujeito condio suspensiva ou resolutiva. O dever jurdico extracontratual - obrigao aquiliana - tem por origem uma norma jurdica. O dano em um veculo, por exemplo, provocado por um abalroamento, gera direito e dever para as partes envolvidas. positivo e negativo - o positivo impe ao sujeito uma obrigao de dar ou fazer, e o negativo exige omisso. H um dever jurdico positivo e um dever jurdico negativo O dever jurdico positivo quando a lei determina que se deva agir, que se deva fazer algo; negativo quando a lei determina que se deva omitir, deixar de fazer algo. Exemplo de dever jurdico positivo: temos a obrigao de se fazer o pagamento, no vencimento, de uma dvida contrada (Cdigo Civil, art. 960). E de dever jurdico negativo, com a obrigao do marido de no prestar fiana sem a autorizao da sua esposa e vice versa. (cdigo civil, art. 235,III e 242,I). De fato nosso dever "no matar", "no furtar", "no caluniar" entre muitos outros. Estando todos os elementos do Ordenamento jurdico voltados precisamente para a tutela dos direitos, logicamente culminam por impor deveres jurdicos. permanente ou transitrio - a obrigao do dever jurdico permanente no se esgota com o seu cumprimento (dever jurdico penal), os transitrios se extinguem com o cumprimento da obrigao ( pagamento de dvidas). O dever jurdico caracterizado principalmente pela bilateralidade podendo ou no assumir aspectos e modalidades que bem justificam o empenho sistematizador de classific-los. A mais genrica de tais classificaes a que encara o dever jurdico como positivo e negativo. O primeiro implica uma ao ser de dar e de fazer. O segundo um omisso, um no fazer. Como exemplo clssico de dever jurdico de dar temos um debito. O devedor num contrato est no dever de dar ao credor a quantia x no prazo estipulado. O dever jurdico de fazer encontramos nas obrigaes estritamente pessoais seja por exemplo, o contrato previsto pelo art. 1347 do Cdigo Civil em que um autos se obriga faturar de uma obra literria cientifica ou artstica, em que cuja publicidade e divulgao se empenha o editor. Como exemplo de dever jurdico negativo ou de no fazer temos a quase totalidade dos deveres impostos pelo Cdigo Penal. O dever jurdico ainda pode ser pblico ou privado. Os de direito, pblico sero constitucionais, administrativos, penais, fiscais, processuais, etc., e os deveres jurdicos de direito, pblico privado sero os civis e comerciais. Na maioria dos casos os deveres jurdicos privados so patrimoniais, e os de direito pblico so no patrimoniais. Muito usual tambm a classificao dos deveres jurdicos em legais e naturais, caracterizando-se os ltimos como autnticos deveres morais a que ordem jurdica atribui um efeito na soluti retentio, que vem a ser direito de reter a prestao por parte do credor que no tinha ttulo jurdico para exigi-la. Somente por tal ressonncia as obrigaes ou deveres naturais podero figurar numa classificao dos deveres jurdicos ( Cd. Civ., art. 970). Pela sua prpria natureza uns deveres jurdicos so permanentes, tal o meu dever de respeitar a vida e a propriedade alheias . Outros h que so instantneos, i.e.: exaurem-se num s momento tal o pagamento de uma divida. H ainda outras maneiras de classificar os deveres jurdicos determinados e indeterminados, possveis e impossveis simples e complexos etc...- mas os critrios que aqui apresentamos j constituem um elenco suficientemente variado para comprovar a variedade de modalidades e aspectos que pode assumir esse modo de encarar o direito do ponto de vista subjetivo que o dever jurdico. 7 - Axiomas da lgica Jurdica

de incluso - "Tudo o que est juridicamente ordenado est juridicamente permitido". Direito de cumprir o prprio dever (Obrigao de votar). da liberdade - "O que estando juridicamente permitido, no est juridicamente ordenado, pode-se livremente fazer ou omitir-se. (Testamento) da contradio - "A conduta juridicamente regulada no pode ser, ao mesmo tempo, proibida e permitida". Deste axioma deduz-se o princpio da isonomia da lei, segundo o qual todos so iguais perante a lei. da excluso do meio - "Se uma conduta est juridicamente regulada, ou est proibida, ou est permitida". Deduz-se que tudo aquilo que no est proibido, est juridicamente permitido. de identidade - "Todo objeto de conhecimento jurdico idntico a si mesmo. "O que esta juridicamente proibido proibido, o que permitido permitido". 8 - LCITO E ILCITO Dentro da temtica do dever jurdico esto as noes de lcito e ilcito. Na realidade, o dever jurdico impe ora uma ao, ora uma omisso ser lcito fazer ou deixar de fazer, conforme determinado pela lei. Ser ilcito no fazer quando a lei determinar que se faa, e vice versa. A distino existente entre o lcito e o ilcito est no fato de que o primeiro representa tudo aquilo que no; vedado pelo direito, logo tudo aquilo que no vedado pelo direito, logo tudo aquilo que juridicamente permitido, enquanto que o segundo, o ilcito, em sentido exatamente oposto, caracteriza tudo o que seja juridicamente defeso, proibido. Em termos de extenso, o campo lcito muito amplo, abrangendo no s o que seja permitido pelo direito, como tambm o que lhe seja totalmente indiferente. Ter como lcito o que a lei no tenha demonstrado qualquer interesse em disciplinar, ficando ao arbtrio de cada indivduo, fazer ou deixar de fazer. Ex.: no h lei que obrigue o indivduo a se casar. O ilcito caracteriza a ao ou a omisso contrrias ao disposto pela lei a respeito. A extenso do ilcito bem menor de que a do lcito, circunscrevendo-se apenas ao que a lei disciplinar, permitindo, facultando ou proibindo. O ilcito pode se apresentar de dupla maneira: ilcito civil e ilcito penal. O ilcito civil est definido pelo art. 159 do Cdigo Civil, caracterizando a ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, que violar direito ou causar prejuzo a outrem, obrigando a reparar o dano. O ilcito penal a ofensa lei penal, representando aes ou omisses tpicas, definidas como sendo crimes. 9 - Dever Jurdico e Efetividade do Direito pelo cumprimento do dever jurdico que o direito alcana efetividade. Possuem deveres jurdicos no apenas os indivduos enquanto membros da sociedade, mas tambm aqueles que, por sua condio de autoridade administrativa ou judiciria, tem a misso de aplicar normas jurdicas. A efetividade do Direito possui graus: plena quando aceita, de uma forma generalizada, por seus destinatrios diretos e pelos funcionrios. relativa quando, uma parte numerosa de indivduos desvia a sua conduta das prescries legais, e a outra parte obedece-as. nula quando no acatado genericamente por seus destinatrios diretos e indiretos. 10 - DEVER JURDICO E DIREITO SUBJETIVO Ao falar de Direito subjetivo e de dever jurdico se emprega uma expresso denominada conseqncia jurdica. Consiste na situao em que se encontra uma pessoa (sujeito passivo) de ter de praticar um ato ou, ao contrrio, de omitir-se , em ambos os casos em vantagem de outra, sob pena de sofrer uma sano. Supe, o vnculo que enlaa o titular de direito ao devedor. , pois, a sujeio jurdica de uma pessoa (devedor) a outra (titular) que obriga aquela a uma prestao em favor desta, que pode exigi-la no judicirio. Agente principal da relao jurdica, que o homem investido de um poder e, ao mesmo tempo, de um dever. Na esfera do direito, um pode enquanto outro deve. "Todo dever jurdico corresponde a uma faculdade da mesma classe e vice- versa. Exemplo: a obrigao do vendedor de entregar a coisa vendida correlativa do direito do comprador de exigir a entrega". Sujeito ativo de uma relao jurdica exerce um poder.

Poder que esta configurado na noo de direito subjetivo. Os tericos examinam o assunto ventilado unicamente sob o prisma de dever jurdico, no se referindo ao poder jurdico, que na realidade esta implcito na reciproca do mesmo dever. 11 - A Prestao - O Dever Jurdico Conceito de Prestao A teoria que admite a relao jurdica entre o homem e as coisas, nas relaes de direito subjetivo, conceituam a prestao ou objeto do direito como uma coisa ou um bem sobre o qual recai o interesse do titular de um direito subjetivo. Se o direito uma realidade inter-humana - (inter-subjetiva) -, ao direito subjetivo corresponde um dever jurdico, o objeto do direito no pode ser uma frao da realidade natural considerada valiosa, mas uma especial conduta do sujeito obrigado, uma ao ou comportamento humano especificados. Desse modo, sendo o objeto do direito a conduta a que est obrigado o sujeito passivo - a prestao - o estudo deste tema no poderamos dar por concludo sem a analise do dever jurdico e sua classificao. Apenas, ento, enfocaremos a conduta do obrigado como dever jurdico normativamente imposto. Aqui, este mesmo tema - a conduta do sujeito obrigado - aparece sob outra luz, como objeto do direito subjetivo do sujeito pretensor. O objeto material o mesmo, apenas o objeto formal, ou seja, a forma, o ngulo espacial pelo qual enfocado que varia. Ali estudaremos a conduta do sujeito obrigado como dever jurdico, mas desde que sabemos ser o direito bilateral, no podemos ignorar que essa mesma conduta do obrigado ou prestao o contedo do direito subjetivo, do direito do sujeito ativo ou pretensor. Mas como a conduta do obrigado, a realizao do dever jurdico, envolve sempre uma matria, um algo que serve para cumpri-lo, no h mal que prolonguemos o nosso estudo da prestao com o estudo dos bens, que constituem a matria mediante a qual o sujeito obrigado cumpre a sua prestao, desse modo constituindo-se de objetos mediatos do direito, embora a prestao, o objeto imediato, constitua a especial conduta do sujeito obrigado. A palavra prestao jurdica empregada para designar o contedo do dever jurdico. Pode-se dizer, por exemplo, que a entrega da coisa vendida, a prestao a que se refere o dever jurdico do vendedor. Quando se alude as conseqncias jurdicas do contrato de compra e venda, diz que uma delas o "dever jurdico de entregar a coisa "vendida" e no a "prestao de entregar a coisa vendida", porque esse "entregar", a prestao que constitui o contedo do dever jurdico, sem confundir-se com este. 12 - Os Bens Jurdicos e sua Classificao Como objetos imediatos de uma relao jurdica temos os bens jurdicos. A noo jurdica de bem mais ampla do que a econmica. Significa toda utilidade, material ou ideal, que possa incidir na faculdade de agir do sujeito. Compreende as coisas propriamente ditas que so suscetveis de apreciao pecuniria e as que no comportam esta avaliao. Todo bem econmico jurdico, mas a recproca no verdadeira, pois nem todo bem jurdico econmico. Bem jurdico , assim, tudo aquilo que pode ser objeto de tutela jurdica, suscetvel ou no de valorizao econmica. Nessas definies inclui-se, pois, tanto um aspecto do mundo natural como um terreno, uma pedra preciosa ou um boi, como outros objetos materiais produzidos pelo homem, um edifcio, um utenslio, uma fbrica, assim como objetos no materiais, tais como a fora-trabalho de um operrio, a voz de um cantor ou de um speaker e a obra literria de um escritor. Segundo o Cdigo Civil Brasileiro os bens podem ser considerados: - em sua prpria natureza; - reciprocamente; - em relao s pessoas. Os Bens considerados em si mesmos dividem-se em: - imveis e mveis; - fungveis e infungveis; - consumveis e inconsumveis; - divisveis e indivisveis; - simples e compostos; - materiais e imateriais; - singulares e coletivos.

Os Bens reciprocamente considerados dividem-se em principais ou acessrios. No primeiro caso, esto os que existem por si, atingindo sua finalidade sem a necessidade do concurso de outro bem. Acessrios so os bens cuja utilizao est a depender de sua vinculao a outro bem. Da dependncia da utilizao real segue-se, em direito, uma dependncia jurdica do acessrio em face do principal. Accessorium sequitur principale, eis a regra geral na questo. Os bens acessrios dividem-se em frutos, produtos e benfeitorias. Considerados em relao s pessoas os bens sero pblicos ou particulares, conforme pertenam a pessoas jurdicas de direito pblico ou a particulares. Os bens pblicos so inalienveis, imprescritveis e incomerciveis. Conforme a natureza de sua utilizao os bens pblicos classificam-se em bens de uso especial, de uso comum e de uso dominial. Todas essas classificaes tm uma especial ressonncia jurdica em alguns casos mais notrios aqui salientada. Todavia no seria possvel aprofundarmos um pouco mais tais ressonncias visto que seria necessrio extravasarmos de muito, o mbito da Teoria Geral do Direito. 13 - HANS KELSEN 13.1 - Dever Jurdico e Sano Um indivduo tem o dever de se conduzir de determinada maneira quando esta conduta prescrita pela ordem social. Uma vez que, o Direito concebido como ordem coercitiva, uma conduta apenas poder ser considerada como objetivamente prescrita pelo Direito, e portanto, contedo de um Dever Jurdico. A afirmao: um indivduo juridicamente obrigado a uma determinada conduta idntica afirmao: uma norma jurdica prescreve aquela conduta determinada de um indivduo; e uma ordem jurdica prescreve uma determinada conduta ligando conduta oposta um ato coercitivo como sano. O Dever Jurdico tem, como a norma jurdica que com ele se identifica, um carter geral ou individual: Dever Jurdico Geral uma norma jurdica que prescreve a indenizao de um prejuzo causado a outrem. Dever jurdico individual uma deciso que diz que determinado indivduo A deve indenizar um determinado prejuzo por ele causado a outro indivduo B. O indivduo juridicamente obrigado conduta assim prescrita, mesmo que a representao desta norma jurdica no desencadeie nele qualquer espcie de impulso para essa conduta, mesmo quando ele no tenha qualquer representao da norma jurdica que o obriga O dever jurdico encontra-se numa relao essencial com a sano; se o indivduo comete um ato ilcito ele vai provocar a sano; mas ele tambm poder evitar a sano pela conduta oposta. O indivduo que cumpre o DEVER que lhe imposto por uma norma jurdica, observa a norma jurdica; o indivduo que em caso de violao do Direito, efetiva a sano estatuda na norma jurdica, aplica a norma. Na teoria tradicional utiliza-se, ao lado do conceito de dever jurdico, o conceito de sujeito do dever, como seu portador. Como o sujeito ou portador do dever designado normalmente o indivduo cuja conduta forma o contedo do dever. O sujeito de um dever jurdico o indivduo cuja conduta o pressuposto a de que ligada a sano dirigida contra esse indivduo, como conseqncia dessa conduta. 13.2 - Dever Jurdico e Dever ser O CONCEITO DE DEVER JURDICO refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem qualquer espcie de implicao moral. Um Dever jurdico pode embora isso se no verifique necessariamente, ter como contedo a mesma conduta que prescrita em qualquer sistema moral, mas tambm pode ter por contedo a conduta oposta, por forma a existir como costuma admitir-se em tal hiptese um conflito entre dever jurdico e dever moral. O princpio segundo o qual o homem deve cumprir sempre o seu dever ou os seus deveres pressupe evidentemente que haja deveres absolutos, inteligveis para todos. O conceito de dever jurdico refere-se exclusivamente a uma ordem jurdica positiva e no tem qualquer espcie de implicao moral. Se reconhece que ser obrigado a uma conduta no significa seno que esta conduta prescrita por uma norma e no pode negar-se que a ordem jurdica (como toda ordem normativa) prescreve uma determinada conduta humana ento obrigar (constituir na obrigao de) tem de considerar-se uma funo essencial do Direito. Normas no s prescrevem determinada conduta como tambm podem conferir autorizao (competncia) para uma determinada conduta. Quando conferimos a um indivduo a competncia para uma determinada conduta, ele no tem de ser, obrigado a determinada conduta, ele pode vir a ser, ele "deve ser".

Ele pode , tambm, vir a ser obrigado, e juridicamente obrigado a proceder assim quando a omisso de tal agir pela ordem jurdica sujeita a uma sano. Para Kelsen o dever jurdico assume trs formas: contedo de um dever que para Kelsen, sempre, prescrio, ou proibio de uma determinada autorizao / competncia para uma determinada conduta. ser jurdico; conduta;

Nesta trs formas, o que determina o "dever ser" da conduta , a conduta devida, apenas o ato de coero que funcione como sano. Novamente, Kelsen trs para o campo da sano a responsabilidade no cumprimento de uma ato, reafirmando suas convices, tambm no campo do dever jurdico. 13.3 - Responsabilidade Essencialmente ligado com o conceito de dever jurdico, mas que dele deve ser distinguido, o conceito de responsabilidade. O indivduo contra quem dirigida a conseqncia do ilcito responde pelo ilcito, juridicamente responsvel por ele, neste caso, o indivduo obrigado e o indivduo responsvel so uma e a mesma pessoa. Em outro caso, o indivduo apenas responde pelo no cumprimento do dever de um outro (pelo ilcito cometido por outro), no pode pela sua conduta, provocar ou impedir a sano, ele no o responsvel mas apenas deve ser obrigado ao ato. Exemplo a fiana de emprstimo. O indivduo que responde por um ilcito de outrem no sujeito de uma conduta determinada pela ordem jurdica como pressuposto da conseqncia do ilcito; ele apenas objeto de uma conduta determinada pela ordem jurdica como conseqncia de outra conduta, a saber, objeto do ato coercitivo da sano. Portanto, a responsabilidade esta ligada pessoa que realiza o ato motivo de uma sano, enquanto o dever jurdico de cumprir a sano pode recair sobre o responsvel ou sobre outrem. 13.4 - Responsabilidade individual e coletiva Determina a ordem jurdica que quando se estabelece a responsabilidade pelo ilcito de outrem, neste sentido, a responsabilidade pode ser designada como coletiva. E geralmente, implica em responsabilizar no somente, um indivduo em particular, mas vrios ou todos os membros de um grupo determinado a que o delinqente pertence - Ex.: Sanes Direito internacional, represlias e guerras; as responsabilidades recaem sobre a nao e no somente sobre os indivduos que cometeram o delito. A responsabilidade coletiva um elemento caracterstico da ordem jurdica primitiva. Inversamente, a responsabilidade individual existe quando a sano se dirige exclusivamente contra o delinqente, isto , contra aquele que, atravs da sua conduta cometeu o delito. 13.5 - Responsabilidade pela culpa e pelo Resultado Quando a ordem jurdica faz pressuposto de uma conseqncia do ilcito uma determinada ao / omisso atravs da qual produzido ou no impedido um evento indesejvel, pode-se distinguirse entre duas hipteses: esse acontecimento visado, ou pelo menos, previsto pelo indivduo cuja conduta se considera responsabilidade pela culpa. - Encerra a previso ou inteno do resultado. E a hiptese em que o mesmo evento ou acontecimento se verificou sem qualquer inteno ou previso - responsabilidade pelo resultado. Costuma tambm abranger os casos da chamada negligncia.(Negligncia consiste na omisso do dever de previso, ou na falta da prudncia prescrita). 13.6 - O Dever de indenizao Muitas vezes o dever jurdico em que se constitui um indivduo de ressarcir os prejuzos materiais ou morais causados por ele ou por outrem interpretado como sano e, por isso, tambm este dever designado como responsabilidade. Esta construo confunde os conceitos de dever jurdico, de responsabilidade e de sano. A sano no em si mesma um dever ela pode ser definida como tal, porm, no tem necessariamente de o ser, mas o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada conduta, cuja conduta oposta , desse modo, juridicamente prescrita, constituindo contedo de um dever jurdico. A SANO O ATO COERCITIVO QUE CONSTITUI O DEVER JURDICO. A responsabilidade tambm no o um dever mas a relao do indivduo contra o qual o ato coercitivo dirigido com o delito por ele ou por outrem cometido. A ordem jurdica pode constituir os indivduos no dever de no causarem prejuzos a outrem sem estatuir a obrigao ou o dever de indenizar os prejuzos causados com a infrao apenas existe

quando no somente a produo de um prejuzo mas tambm a no indenizao do prejuzo antijuridicamente causado considerada pressuposto de uma sano. O dever de no causar prejuzos, como dever principal, e o dever de ressarcir os prejuzos licitamente causados, como dever subsidirio que vem tomar o lugar do dever principal violado. O dever de ressarcir os prejuzos no uma sano, mas esse dever subsidirio. A sano da execuo, isto , a indenizao compulsria do prejuzo atravs do rgo aplicador do Direito, apenas surge quando este dever no cumprido. 13.7 - A responsabilidade coletiva como responsabilidade pelo resultado Conforme j foi apresentado, quando a sano no dirigida contra o delinqente, mas contra um outro indivduo que est, como delinqente, numa relao pela ordem jurdica determinada, a responsabilidade tem sempre o carter de uma responsabilidade pelo resultado. Mas a ordem jurdica, certamente, s ira atribuir responsabilidade, quando o ilcito praticado cometido culposamente pelo delinqente. Com isto, a responsabilidade tem o carter de responsabilidade pela culpa, em relao ao delinqente, e o carter de responsabilidade pelo resultado, em relao ao objeto da responsabilidade. 13.8 - Direito e Dever - Direito Subjetivo Normalmente contrape-se ao dever jurdico o direito como direito subjetivo, colocando sempre este em primeiro lugar; na descrio do Direito, o direito subjetivo se sobressai tanto no primeiro plano, que o dever quase desaparece. O prprio entendimento da essncia do direito subjetivo dificultado pelo fato de com esta palavra serem designadas vrias situaes diferentes umas das outras: uma delas se refere a afirmao de que um indivduo tem o direito de se conduzir de determinada maneira. A afirmao permite pelo menos duas consideraes: pode significar, o fato negativo, de que tal indivduo no proibido juridicamente a uma conduta em questo, portanto tal conduta lhe permitida, pelo simples fato de no constar na ordem jurdica. pode significar, tambm, que determinado indivduo se encontra juridicamente obrigado a se conduzir por determinada maneira diretamente em face de um outro indivduo, o indivduo que titular do direito. Esta conduta pode ser positiva ou negativa, determinada ao ou omisso. Sendo ao consiste numa prestao do indivduo obrigado a outro. Sendo omisso a obrigao; esta pode ser a omisso de determinada ao do indivduo obrigado. Portanto o direito subjetivo influi no dever quando a pessoa na faculdade de exercer seu direito subjetivo de omisso deixa de atuar, se omitindo, por exemplo, a evitar que algum mate um outro indivduo. neste sentido, fala-se em Dever de prestao ou dever de tolerncia. Eduardo F. O. Camposicq/uin: 11849316

Introduo ao Estudo do Direito

Professor Alaor Caff

. Introduo
1.1. Direito x Cincia Concepo polmica entre os autores. Direito / Moral / tica - proximidade.

1.2. Definio

Definio ampla e no conclusiva; impossvel uma definio exclusiva. maior do que o simples estudo das normas; muito maior ainda que o conhecimento das leis. clara a distino entre o exerccio do Direito enquanto elaborao das normas, das atividades oriundas do poder, e o estudo do Direito, da reflexo. H duas linhas de pensamento bsicas do Direito: o Direito Natural e o Direito Positivo. Diferenas entre a busca da essncia natural do Direito, e por conseguinte do homem, e o direito material, concreto, posto pelos homens.

1.3. Essncia x Experincia Sensvel * Plato : Teoria da Reminiscncia; o mundo das idias est incutido nos seres (conhecer = lembrar). A idia antecede a conscincia. * Aristteles: O mundo das idias est inserido nas coisas e seu conhecimento provem do mundo sensvel. A essncia, a idia, nasce da partir da conscincia da abstrao. Seria necessrio a retirada do acidental, do circunstancial, para a obteno da substncia, da essncia, que estaria em todos e em cada ser. * David Hume: A concepo emprista rejeita o mundo das idias do platonismo, assim como a substncia aristotlica. A abstrao total de toda a experincia resulta em nada. O mundo seria a soma de todo o conhecimento sensvel. Surge o princpio da similitude, que generaliza os semelhantes em um conceito nico.

1.4. Objeto de Estudo Norma a dimenso emprica do Direito enviada pela palavra. No entanto, a palavra um smbolo / signo estando alm de s mesma, existindo uma distncia enorme entre o pensamento, a palavra e o real. A norma no representa o real. O conceito da norma, sua

concepo intelectual difere de sua expresso atravs de palavras, que por sua vez difere da realidade. A reflexo sobre o Direito, sobre suas prticas, difere do exerccio dirio, material e concreto, do Direito. Uma forma de aproximao desse conjunto

(pensamento, palavra, real) d-se atravs de instrumentos da Semitica. Para tanto foram criadas trs categorias: Sinttica - so as regras gramaticais que estabelecem relaes entre as palavras, os signos. Semntica - o estudo dos significados das palavras; a verificao das relaes das palavras com o mundo exterior. Pragmtica - o estudo das palavras sob o ponto de vista do que se busca com seu enunciado; a busca dos fins almejados pelo emissor. Para Trcio Ferraz h um paralelo entre as categorias da Semitica e o Saber Jurdico: Sinttica - Teoria da Norma (Analtica Jurdica). Semntica - Teoria da Interpretao (Hermenutica ([1]) Jurdica). Pragmtica - Teoria do Uso (Pragmtica Jurdica). Para ele, as categorias jurdicas, paralelas s da Semitica, pensam a norma em seu sentido, em seu significado e em seus fins. Essas trs categorias so apenas uma apresentao do problemas, no devendo ser divididas e entendidas separadamente. Durante o curso sero estudados diversos aspectos que surgem dessa concepo: Esttica Jurdica - o momento do estudo da norma em si, sua estrutura e caracterstica Ordenamento Jurdico - as relaes entre as diversas normas Fontes do Direito - o surgimento da normas jurdicas

Antinomia Jurdica - estudo das contradies que podem haver entre as normas Validade Jurdica - as relaes entre o real jurdico e a norma e o sistema jurdico como um todo Dinmica Jurdica - o movimento vivo do Direito , das normas e do sistema como um todo.

. Teoria da Norma Jurdica

2.1. Identificao da Norma Jurdica O homem um ser de conduta; assim, est sempre totalmente envolto em normas que determinam essa conduta. Toda e qualquer conduta moldada e motivada pela vontade dirigida e coordenada. Essa vontade toda moldada pelos mais diversos conjuntos de normas, em especial as Normas Jurdicas. Dessa forma, a norma no algo externo ao ser humano. Ela algo interno ao prprio comportamento humano. O homem um ser normativo. Toda conduta pressupe seu oposto; prev a

possibilidade de seu contrrio. a conduta tambm prev a liberdade de ao, a liberdade de escolha e de opo entre uma coisa e outra. A norma jurdica, dentro desse pressuposto de liberdade, predetermina uma conduta especfica, abandonando as outras condutas possveis. Exatamente por entender a possibilidade de uma atitude oposta prevista, as normas estabelecem sanes.. Assim, a norma, na maior parte das vezes interiorizada e inconsciente, s vem tona, s se torna consciente, quando ela violada. A norma determina um dever-ser de conduta, tornandose uma medida de valor de comportamento ([2]). Para Kelsen, o Direito uma "cincia normativa"; isto , uma cincia que tem como objeto a norma. Agora, a norma, por determinar um dever-ser, no pode se pautar pelo real, pelo concreto. O real, por ser no pode estar na

posio de dever-ser. Assim, no se pode confundir a norma, que regula as relaes sociais, com as prprias relaes sociais. Para Kelsen, a norma, o dever-ser , no legitima o ser, mas todo dever-ser pressupe o ser. No existe norma sem conduta. As relaes sociais so condio necessria para que a norma existe, no entanto no so condio pela qual a norma existe. A condio pela qual uma norma existe outra norma superior; esta, por sua vez, est calcada em outra superior, e assim por diante, at uma norma fundamental. O Direito diferencia-se das outras cincias sociais no por tratar de relaes sociais concretas, mas por tratar as relaes sociais como um dever-ser. Um exemplo disso a Histria, que a cincia que estuda o ser como ele foi. Por seu lado, a Sociologia estuda o ser como ele e no como deve-ser. Os conceitos ou idias nunca se configuram

isoladamente. Sempre os vrios conceitos se apresentam relacionados. A isso d-se o nome de Proposio. Toda proposio sempre, necessariamente, descreve, indicativa. A proposio expressa-se verbalmente atravs de um Enunciado. Por seu lado, o enunciado no necessariamente uma descrio; pode ser tambm interrogativo, impositivo, prescritivo, impositivo etc. Quando h uma correspondncia entre o enunciado descritivo e a realidade, a proposio verdadeira. Em cincia, um, e somente um, elemento que se oponha proposio faz com que ela deixe de ser verdadeira. Por outro lado, um Enunciado Prescritivo, a Norma que prescreve um dever-ser, no exige que a realidade esteja de acordo. A norma no descreve o mundo, portanto nunca podendo ser classificada como falsa ou verdadeira. A norma refere-se a um desejo de conduta e no ao conceito de conduta. Os Jusnaturalistas entendiam que a norma era

necessariamente verdadeira, pois referia-se e aplicava-se a todos indistintamente. Para Kelsen, o Direito posto pelo homem, positivo.

Assim, qualquer conduta pode ser normada, sem a discusso de juzos morais ou valores. Dessa forma, o sentido do comportamento dado pela norma e no pelo fato em si. O sentido normativo caracteriza o fato, definindo-o. A norma o sentido que deve ser incorporado aos comportamentos dos seres humanos, o que completamente diferente de seu suporte. Para Kelsen, a dogmtica jurdica, atravs de

proposies, de enunciados descritivos, estuda a norma como ela . Assim, a dogmtica descreve como o Dever-ser, sem juzos de valor. Cincia Jurdica, para ele, caberia apenas a descrio da norma. sua explicao ficaria a cargo das outras cincias (Sociologia, Histria, Poltica, tica). Quando a Cincia Jurdica tenta explicar a norma ela deixa de ser cincia Jurdica, passando a ser outra coisa. Os enunciados prescritivos, as normas, referem-se exclusivamente realidade humana, aos comportamentos. Kelsen afirma que qualquer contedo pode ser normado, ser fruto de um enunciado prescritivo, por mais absurdo que esse contedo possa parecer lgica ou razo. A vontade subjetiva pode revestir-se de um carter objetivo quando esta for respaldada por uma norma que lhe d respaldo. Assim, no se pode confundir a norma, que fruto de um ato de vontade, com a prpria vontade. Cincia Jurdica cabe o estudo da norma, abstendo-se do estudo da vontade que a criou e de suas motivaes. Estabelece uma hierarquia normativa, onde uma norma d sentido e carter objetivo a uma vontade, que, respaldada por essa legitimidade, cria outra norma, e assim por diante. Apesar de ser criada por um ato de vontade subjetiva, a norma, aps promulgada, no se respalda ou permanece em vigor pela vontade. Sua vigncia determinada por outra norma que venha cancelar sua validade. A vontade no o fundamento para a vigncia das normas, mas o ponto de origem das mesmas, desde que autorizada e

respaldada por outra norma, hierarquicamente superior. A vontade pura e simples no objeto do estudo do Direito, uma vez que pertence ao mundo do ser, dos fatos, e o Sistema Jurdico trata do mundo do dever-ser. Para Kelsen, a Ordem Jurdica, o Sistema Jurdico, o que d o carter jurdico norma, que estando isolada no pode ser pensada juridicamente. As normas s tm sentido jurdico dentro do contexto jurdico.

2.2. Distino da Norma Jurdica As normas jurdicas em sua especificidade obtm maior clareza quando comparadas a outras categorias de normas, como, por exemplo, as normas morais e as do trato social. a) normas morais A norma moral tem o carter de uma absoluta convico, uma absoluta adequao expontnea do indivduo ao ato moral. no importa moralidade a externao da vontade, da conduta. Interessa apenas sua subjetividade, no cabendo a exigiblidade da conduta, apesar da sano interna que pode provocar. b) normas do trato social So as normas que dizem respeito exclusivamente conduta externa, sem uma relao necessria entre a vontade interna; no exigem a adeso da conscincia. So as normas que respeitam os diversos papis que os indivduos assumem socialmente. as normas do trato social tambm no tm exigibilidade, apesar das sanes que seu no cumprimento pode provocar. c) normas jurdicas Pressupem a exigibilidade forada mesmo contra a vontade dos indivduos atravs de uma estrutura organizada, o Poder Judicirio. Da mesma forma que as do trato social, as normas jurdicas no se preocupam com a adeso da conscincia, da vontade do indivduo ao ato.

2.3. Categorias da Norma Jurdica a) Proposio Categrica aquela proposio que independe de qualquer condio para existir e produzir efeitos (Exemplo: O Brasil uma Repblica Federativa). b) Proposio Hipottica Normas que pressupem a ocorrncia de um fato anterior para que ocorra a conseqncia. A relao entre o fato e a proposio no uma relao necessria, por exemplo ocorre nas cincias exatas (Se A , ento B ). Para o Direito, a formulao lgica diferente (Se A , deve ser B), dessa forma, a relao existente entre o fato e a proposio uma relao de imputabilidade. Assim, dado o fato, ocorrido como previsto na hiptese, deve ser a conseqncia, que pode ocorrer ou no. Essa relao nasce da interpretao jurdica, buscando a subsuno ([3]) do fato hiptese. c) Fato Jurdico um elemento concreto da realidade, sempre implicando em um indivduo real. O fato material e individual. d) Relao Jurdica A relao entre hiptese e conseqncia s existe depois da ocorrncia do fato. A relao jurdica s estabelece na relao entre sujeitos de direito, nunca entre o sujeito e uma coisa. Essa relao passvel de exigibilidade. Na relao jurdica os sujeitos so, ao mesmo tempo, ativos e passivos, com direitos e deveres. e) Sano a conseqncia a uma proposio hipottica de tipo especfico (Se no A, ento deve ser B). a sano que d o verdadeiro carter jurdico norma.

2.4. Norma Jurdica X Regra Jurdica

Normas so estruturas de sentido e como tal s existem enquanto tal a partir da interpretao e da inteleco.

A relao entre causa e conseqncia, nas normas jurdicas, podem ser, principalmente, de trs formas: dever-ser obrigatrio, dever-ser proibitivo e dever-ser permitido.

O Direito difere duas proposies: a) "Estar obrigado a" Meio necessrio para obter um fim (Regra Jurdica). Para Kelsen, Regra Jurdica a descrio da norma, podendo ser classificada como falsa ou verdadeira. A Regra Jurdica, para outros juristas, so os meios necessrios para obter um fim jurdico. b) "Sentir-se Obrigado a" Demonstra uma relao contingente, onde, no Direito, uma norma jurdica determina um comportamento, que pode ou no ocorrer. O no cumprimento da norma implica em uma transgresso. o fim que est em questo, no os meios. A Norma Jurdica explicitada atravs de hipteses genricas; mas no deve ser confundida com o Fato Jurdico, que a relao concreta e material entre dois seres, que assumem papeis ativos e passivos na Relao Jurdica. O Fato qualificado pela norma, mas no a prpria. Para Kelsen, um fato s se torna jurdico quando uma Norma Jurdica assim o qualifica. O Fato Jurdico a realizao da hiptese no mundo concreto. Ele pode ser um fato natural, um fato social, ou mesmo um Ato Jurdico, como, por exemplo, a assinatura de um contrato, um Ato Jurdico que se transforma em um Fato Jurdico. Condutas ilcita so punidas e condutas esperadas so premiadas. Para Kelsen, h uma inverso: por ter sido imputada uma sano a uma conduta, ela se torna ilcita. A transgresso existe em funo da sano que previamente determinada. A sano a varivel independente, enquanto a conduta ;e a varivel dependente. Assim, a norma que possui sano a bsica do Sistema Jurdico. a primria, por ser a que dotada de poder.

Por ser a norma com sano que determina e qualifica a conduta, qualquer conduta, mesmo as mais hediondas, podem ser sancionveis e objeto do Direito. Os comportamentos devem ser adotados a partir do oposto do que foi determinado pela sano como sendo ilcito. o Dever Jurdico o contraditrio da conduta proibida, a no-conduta. Essa conexo lgica e formal e no emprica e concreta. O contedo do Direito varivel, sendo especifico para cada ordenamento. No entanto, para Kelsen, a forma do Direito universal, podendo ser encontrada em qualquer ordenamento. Para Kelsen, a sano no o instrumento de validade da norma, que dada sempre por outra nomra. A sano o instrumento de eficcia da norma; um mecanismo para seu funcionamento.

2.5. Sano Jurdica A sano jurdica no exclusividade do Ordenamento Jurdico. A sano jurdica difere das outras por ser institucionalizada, aplicada por rgos do Estado. Ela implica em uma coero, fora, mesmo contra a vontade do transgressor. Coero a possibilidade da ao institucional, a ao objetiva. Para Godofredo da Silva Teles, a norma no coage, apenas autoriza a ao coercitiva, que pode ser at fsica. A Coao s pode ser executada pelos rgos institucionais autorizados. Dessa forma, para Kelsen, a norma primria, que prev a sano, dirigida especialmente ao Poder Pblico, ao Estado, Portanto, o Direito dirige-se ao aparato do Estado, apenas indiretamente relacionando-se com os cidados. A sano jurdica punitiva implica sempre na perda de um bem (vida, liberdade, patrimnio, dignidade). Os bens que so perdidos pela sano so universais, podendo serem encontrados em qualquer sociedade.

Sano Jurdica = norma jurdica + autoridade + perda de um bem (vida, liberdade, patrimnio, dignidade). Para Kelsen no h condutas boas ou ms. Elas sero classificadas a partir do ordenamento jurdico de uma sociedade. Assim, condutas vlidas sero aquelas quais as normas no determinam uma sano; isto , aquela conduta contrria quela a qual dirigida a sano.

2.6. Responsabilidade Jurdica Tem responsabilidade jurdica aquele que responde por um ato ilcito cometido por ele (responsabilidade direita) ou outrem a ele ligado (responsabilidade indireta); isto , responsvel aquele que sofre a ao de uma sano. A responsabilidade pode ser individual ou coletiva (responsabilidade dos scios de uma pessoa jurdica).

Estudo de apoio - Professor Lus Srgio Modesto

Fenomenologia Semitica

Primeiridade Acaso Liberdade Possibilidade Fundamento Presente

Secundidade Relao Conflito Interno/Externo Modo Passado

Terceiridade Mediao Representao Re-Presentao Signo Futuro

Trcio - Captulo III - A Cincia Dogmtica do Direito

Distino entre Proibido/ Permitido - caracterstica do Sculo XIX, do liberalismo (Estado Mnimo). No Sculo XX surgem novas tarefas do Estado: distribuio de renda (normas de organizao e no de represso). Frmulas persuasivas para evitar o conflito. Busca de aes sobre a sociedade. O Instrumental Dogmtico no produzido a partir do consenso; pelo contrrio, imposto de cima para baixo. O termo "Cincia Dogmtica do Direito "guarda uma contradio interna bsica: na medida que dogmtica no pode se caracterizar plenamente como cincia. O objetivo do Direito, segundo Trcio, seria o prprio ser humano. Contudo dezenas de outras cincias teriam o mesmo objeto. Isso denota do mesmo tempo uma contradio e uma falta de clareza do autor quanto a esse objeto. Dogmticos Dogma X Questionamento X Zetticos

O questionamento fica restrito na medida em que seu campo limitado pela prprias formulaes da dogmtica. A prpria pre-determinao do que cincia do Direito fica comprometida a partir dessa relao.

Trcio - Captulo IV - Dogmtica analtica ou a cincia do Direito como teoria da norma

Papel do Jurista: decibilidade do conflito com a menor perturbao social. Cabe-lhe a imputao do Direito, a aplicao de normas a situaes conflitivas. O pensamento dogmtico ocupa-se em identificar o Direito a ser aplicado, as normas, a uma situao conflitiva. Identificar o Direito buscar critrios comuns a situaes semelhantes. Estudar a

Cincia do Direito aprender a elaborar sistemas (distinguir, definir, classificar, sistematizar). A norma pode ser encarada como: a) proposies (dever-ser); b) prescries (dever-se com carter impositivo), e c) comunicaes relaes concretas entre os homens No comportamento humano (cometimento, seletividade, dinamicidade) a durabilidade das aes garantida pelas atitudes cognitivas (descrever a normalidade) e atitudes normativas(prescrever a normalidade). A lei cientfica descreve a normalidade; a norma prescreve a normalidade do comportamento. A norma d legalidade s relaes humanas ("ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude da lei"). Para Kelsen, as normas so o objetivo e o princpio limitador do jurista. A norma a preocupao central do Direito. Os fatores subjetivos devem ser abstrados de seu estudo. a norma que d significado ao comportamento humano. Dessa forma, a norma tem o carter de dar orientao ao mundo dos homens. Para Jhering, a norma jurdica um imperativo abstrato dirigido ao agir humano. Disso depreende-se que norma : "fenmeno jurdico como um dever-ser da conduta, um conjunto de proibies, obrigaes, permisses, por meio das quais os homens criam entre si relaes de subordinao, coordenao, organizam seu comportamento coletivamente, interpretam suas prprias prescries, delimitam o exerccio do poder etc". ATENO: As relaes entre o emissor e o receptor, entre o indivduos e a norma jurdica podem ser de:

a) confirmao b) desconfirmao c) rejeio Relato x cometimento (verificar)

Trcio - Captulo IV - Teoria dos Contedos Normativos

1. Conceito Dogmtico de Norma Norma jurdica um imperativo despsicologizado; um comando genrico e universal onde no se identifica nem comandante nem comandado. Esse comando genrico na medida em que no determina quem especificamente dever obedece-lo. Assim, norma jurdica aponta para papis sociais e no para pessoas individualmente. No entanto, a dogmtica analtica no se preocupa com os papis sociais implcitos nas normas; apenas entende-a como uma proposio vinculante. Esta, composta de uma hiptese normativa, uma situao de fato, e uma conseqncia lgica, um efeito jurdico, uma sano. Para vrios pensadores do Direito, em especial Hans Kelsen, essa sano o fator determinante e primordial que determina o que uma norma jurdica. Segundo ele, mesmo as normas interpretativas, isto , aquela que do sentido a outra norma, apresentam uma sano por estarem ligadas a outras dentro do Sistema Jurdico. Para Kelsen, as normas tidas como de competncia, que estabelecem o agente capaz e bastante para realizar um ato, apresenta um efeito que ele chamou de nulidades. A nulidade no seria uma sano sem embora deixar de ser um efeito jurdico. Outro tipo que pode ser identificado a sano-prmio, que estabelecem vantagens, ou prmios, ao serem realizados determinados atos (por exemplo o incentivo fiscal).

A Dogmtica contempornea tende a divergir da posio de Kelsen, admitindo que nem toda a norma prescreve uma sano, apesar de entender que ela um aspecto importante na estrutura do Direito. Assim, uma viso mais contempornea entenderia que a norma definida por: sua generalidade, seu carter abstrato e sua bilateralidade. Por generalidade entende-se que a norma pode dirigir-se indiscriminadamente a todos ou por prescrever uma conduta genrica, uma conduta-tipo. A abstrao refere-se ao contedo da norma, entendendo abstrato como o oposto de concreto, material. Por bilateralidade entende-se que a norma estabelece uma relao entre os sujeitos atribuindo-lhes direitos e obrigaes.

2. Tipos de Normas Jurdicas Para uma reflexo didtica, Trcio utiliza-se de "um ponto de vista da semitica" para classificar as normas. Dessa forma surge a seguinte estrutura classificatria: * Critrios Sintticos ** Relevncia ([4]) *** Primria - normas que tm por objeto a prpria ao; seriam normas de obrigao *** Secundria - normas que tm por objeto outra norma; foram divididas por Hart em: **** de cmbio - conferem poderes e estabelecem procedimentos para situaes novas. **** de adjudicao - determinam competncia para julgar. **** de reconhecimento - estabelecem critrios para a identificao de qualquer norma como pertencente ou no a um conjunto. ** Subordinao:

*** normas-origem - so as primeiras normas de uma srie, tambm chamada de normas fundamental ([5]). *** normas-derivadas - normas que derivam de uma norma-origem. ** Estrutura: *** autnomas - normas que tem em si um sentido completo. *** independentes - normas que exigem a combinao de outras ([6]). * Critrios Semnticos: ** quanto ao destinatrio: *** gerais - destinam-se generalidade das pessoas. *** individuais - disciplinam o comportamento de uma, ou um grupo de pessoas. ** quanto matria: *** normas gerais-abstratas - normas que tm uma hiptese do tipo genrico. *** normas especiais - no disciplina o tipo genrico de forma contrria, mas apenas de forma diferente, adaptada s circunstncias e s suas exigncias. *** normas excepcionais - (???). ** quanto ao espao - o limite espacial de incidncia de uma norma. ** quanto ao tempo - o limite temporal de incidncia de uma norma; dividem-se em: *** de validade permanente. *** de validade temporria. *** irretroativas. *** retroativas.

*** de incidncia imediata. *** de incidncia mediata. * Critrios Pragmticos: ** fora de incidncia (grau de impositividade da norma): *** cogente - excluem convenes ou acordos entre as partes que, se contrariam o disposto, so nulas, no produzem efeitos jurdicos. Tambm podem ser chamadas de injuntiva. *** dispositiva - aquelas que s atuam se invocadas pelos interessados, que podem modificar seus termos ** finalidade: *** ordem pblica - onde prevalecem interesses pblicos sobre os privados. *** ordem privada - onde prevalecem interesses privados. *** normas de comportamento disciplina o

comportamento diretamente, qualificando suas condies de exerccio. *** normas programticas expressam diretrizes, intenes, objetivos. ** functor: *** normas preceptivas - determinam um comportamento obrigatrio. *** normas proibitivas - determinam atos que no podem ser feitos. *** normas permissivas ([7]) - permitem determinadas aes. Crtica: Uma crtica possvel a esse esquema com relao a seu mecanicisimo. Tudo absolutamente esquemtico e mecnico. Por essa viso, o estudo do Direito limitar-se-ia ao encaixar do - normas que apenas

ordenamento

normativo

nas

categorias

estanques

previamente

determinadas. Assim, a reflexo jurdica seria como um jogo de armar; um quebra-cabeas, onde as milhares de peas que compem o real jurdico iriam sendo encaixadas dentro das formas classificatrias. Uma outra reflexo possvel seria a de que os esquemas classificatrios de pouco servem para o desvendar do mundo normativo. A fria classificao esconde, por exemplo, esquemas de poder, de dominao, de controle, que passam a ser assumidos como naturais. como se o Direito fosse uma tcnica fria, onde no existe a presena humana e que seu conhecimento fosse um eterno classificar e reclassificar.

Trcio - Captulo IV - As Grandes Dicotomias 1. Sistema Esttico das Normas A Dogmtica jurdica procura buscar lugares comuns abrangentes como forma de distinguir e classificar as normas. Assim, vale-se de distines amplas, historicamente determinadas, que so as grandes dicotomias: Direito Pblico / Direito Privado, Direito Objetivo / Direito Subjetivo.

1.1. Direito Pblico / Direito Privado A origem desta dicotomia remonta ao Direito Romano. Trcio Sampaio Ferraz vale-se da explicao de Hannah Arendt para fazer a diferenciao entre as duas esferas. Em Roma antiga, a esfera privada era compreendida pelo espao da casa, sede da famlia, onde um "pater famlias" mantinha relaes de supremacia e comando sobre os outros membros da famlia: a mulher, os filhos, os escravos e os agregados. Era o espao do "labor", atividade de realizao das necessidades humanas ligadas sobrevivncia: alimentao, repouso, procriao etc. O espao do privado era o espao da desigualdade, onde todos deviam

obedincia ao "pater famlias". Em contraposio a esse, existia a esfera pblica, que se dava no mbito da "polis", da cidade. Era o espao da "ao", da poltica, onde os homens livre se encontravam para as atividades de governo, para as atividades do Direito. O espao pblico o espao dos iguais, da liberdade, do cidado. Para os juristas romanos, Trcio cita Ulpiano, a distino entre o pblico e o privado era a distino entre o lugar da "ao", do encontro, dos homens livre e o lugar do "labor", da sobrevivncia. Na Idade Mdia, a distino teria perdido parte se sua clareza quando So Toms de Aquino passa a tratar a esfera pblica como sendo a esfera social. No entanto, o espao individual, da famlia romana, tambm era social. Assim h uma interpenetrao dos conceitos. Na Idade Moderna, as atividades ligadas a obteno da paz, da segurana, do equilbrio, do bem-estar passam a ser vistas como atividades polticas, o espao das tcnicas polticas, o espao da Sociedade. Em contraposio coloca-se o espao do Indivduo, da esfera privada. Ligado de maneira indissocivel a essas atividades surge o Estado, uma entidade abstrata capaz de manter frente aos indivduos uma relao de soberania. Passa-se a entender as atividades individuais seriam utilitrias e interesseiras, enquanto as atividades pblicas seriam abrangentes e neutras visando o bem de todos. A esfera privada, em contraposio pblica, passa a ser a esfera da relao econmica, do comrcio, das trocas, da riqueza, da propriedade. Dessa forma, a distino entre o Direito pblico e o privado passa a ser a distino entre os interesses do Estado e os interesses dos indivduos. O desenvolvimento do Capitalismo, em sua fase industrial e monopolista, e as crise do liberalismo na primeira metade do sculo XX, far com que surja a figura do Estado-gestor da economia da sociedade, do Estado-interventor. Com isso, a distino entre as duas esferas torna-se ainda menos clara. Assiste-se a uma interveno cada vez maior do Estado nas atividades econmicas, tidas como

privadas, ocorrendo uma socializao da produo e do consumo. Dessa forma comeas a surgir campos do Direito que localizam-se em um ponto intermedirio entre as duas esferas, no sendo, rigorosamente, pertencente a nenhuma da duas, como, por exemplo, o Direito do Trabalho. Alm da distino do que o Direito Pblico e o que o Direito Privado, a dogmtica jurdica tem a necessidade de classificar as normas em uma das duas categorias. Para tanto, surgem diversas teorias para essa classificao * teorias dos sujeitos - procuram classificar as normas conforme tenham por destinatrio o Estado ou os particulares, distinguindo por este meio o Direito pblico e o privado. * teorias dos interesses os da sociedade,

representados pelo Estado, so comuns, neutros em face dos egosmos particulares, e envolvem a gesto da coisa pblica, da economia como um todo. * teorias da relao de dominao - vem nas relaes do Direito Pblico os interesses do Estado que se pe em supremacia aos dos entres privados. Nesse ponto, Trcio Ferraz apresenta sua concepo do que seria o Direito Pblico e o Privado. O Direito Pblico o princpio da soberania; corresponde efetividade da fora, pela qual as determinaes de autoridade so respeitadas. Essa soberania, contemporaneamente, a Constituio, que pela vontade social, confere ao Estado a competncia para editar atos soberanos. As normas do Direito Pblico so cogentes, pois supem interesses da ordem pblica sobrepondo-se sobre os interesses privados e prevalecendo sobre eles. A soberania limitada pelo princpio da Legalidade, segundo o qual, o emissor de atos normativos deve no s deixar de fazer o que a lei obriga, mas apenas fazer o que a lei permite.

O Direito Pblico baseado no princpio da autonomia privada. Os entes privados gozam da capacidade de estabelecer normas conforme seus interesses, poder dispositivo. Tambm esto ligados ao princpio da Legalidade, no entanto, diferentemente do Estado, s deve fazer, ou deixar de fazer, o que a lei obriga. Apesar desse princpio norteador, existem outros que limitam essa permisso: a boa f, a confiana, a lealdade nos negcios jurdicos etc. A preocupao em distinguir o Direito Pblico do Privado tem uma finalidade prtica para a decibilidade de conflitos com o mnimo de perturbao social, tendo certeza e segurana. Certeza, seria a tentativa de evitar ao mximo a variao de sentido e Segurana a decibilidade uniforme para todos os sujeitos. O Direito Pblico, como entendido modernamente, pode ser dividi em vrios ramos: Direito Constitucional (define os delineamentos orgnicos do Estado), Direito Administrativo (normas sobre a organizao do Estado e os atos correspondentes entre os entes pblicos), Direito Tributrio (arrecadao de meios de manter o Estado), Direito Financeiro (gerncia das finanas entre os entes pblicos), Direito do Trabalhos e suas possveis subdivises (pelo seu claro interesse social), Direito Penal (idem) e o Direito Processual (as relaes com o Estado e o seu monoplio para o estabelecimento de sentenas e de sua execuo).

1.2. Direito Objetivo / Direito Subjetivo Outra grande dicotomia a que separa o Direito em Objetivo e Subjetivo. Por um lado o Direito social, no pertencendo a ningum, um dado cultural, composto de normas e instituies. Por outro lado, subjetivo na medida em que faz dos sujeitos titulares de direitos e obrigaes. Sua origem relativamente moderna, apesar de j ser encontrada no Direito Romano na "facultas agendi" e "norma agendi" (faculdade de agir e norma de agir). Os contornos atuais da dicotomia comeam a se configurar na Idade Moderna, com o

refinamento do princpio cristo do livre arbtrio, o homem entendido como um ser livre, capaz de fazer escolhas livremente. Com o desenvolvimento do Capitalismo, a noo sofrer modificaes e a noo de liberdade passa a ser aquela imposta pelo mercado. O Direito Objetivo hoje encarado como um conjunto de normas da mais variada espcie, como um dado "materialmente" objetivo. Sobre o Direito subjetivo h vrias teorias. * teoria da vontade - o Direito Subjetivo a vontade livre do homem, que o ordenamento protege (Windscheid). Dessa forma, as crianas e os loucos de toda ordem estariam excludos. * teoria da garantia - a garantia da ordem jurdica para tornar efetiva a proteo do Direito (Thon). Dessa forma, o Direito Subjetivo passa a ser confundido com a noo de proteo * teoria do interesse - o convvio humano revela conflitos de interesses, alguns dos quais protegidos pelo ordenamento jurdico; assim, o interesse jurdico protegido constitui o Direito Subjetivo. Essa concepo demasiado privatista, pois v o problema apenas pelo ngulo do Direito Privado. Uma concepo mais moderna poderia juntar essas teorias de forma articulada, ampliando o espectro de atuao do Direito Subjetivo.

Peirce - Como tornar clara nossas idias Signo = Significado igual ao significante cone = Significado guarda relao com o significante Smbolo = Significado puramente uma conveno frente ao significante Peirce - As categorias universais Estudo da fenomenologia: abrir os "olhos do esprito e dizer as caractersticas dos fenmenos. Faculdades:

a) ver o real sem interpretao; b) discriminao, e c) poder generalizador, que compreende a verdadeira essncia dos fenmenos. Categoria: elementos dos fenmenos com generalidades de primeira ordem. Fenomenologia: traar um catlogo de caractersticas; provar sua eficincia; afastar redundncias. Categorias universais: esto em todos os fenmenos. Para Hegel existem as categorias universais: a) Presentidade (imediatidade) - qualidade de sensao; qualidade do imediato, do presente abstrado de qualquer outra sensao ou reflexo a impresso desprovida de qualquer reflexo. b) Conflito - o momento da ao/reao; quando nossos sentidos so provocados gerando uma resposta, qualquer que ela seja. c) Leis (nominao)

Faneroscopia: descrio do "phaneron"; tudo aquilo que presente ao esprito; contudo, a palavra "phaneron" no tem conotao psicolgica.

Hans Kelsen - Teoria Pura do Direito

I. Direito e Natureza

1. A pureza A formulao de uma "Teoria Pura do Direito" uma tentativa de desvincul-lo de uma "ideologia poltica"; de evitar um "sincretismo metodolgico" que obscurece a essncia da Cincia

Jurdica. A Cincia do Direito (parte do pressuposto que uma cincia) uma Cincia da Natureza, ou uma Cincia Social, uma vez que o Direito um fenmeno natural, ou social.

2. O Ato e seu significado jurdico (...) 3. O sentido subjetivo e o sentido objetivo do ato O Ato Jurdico - uma ato, que se expressa atravs de palavras escritas ou faladas, que ele prprio traz seu significado jurdico. Os prprios indivduos que participam de um ato, antes de qualquer definio, tm conscincia que esto participando de uma ato jurdico. O Ato Jurdico s existe na medida em que existe uma Norma, ou um conjunto delas, para dar esse significado. A norma regula a conduta humana, pois s ela pode ser regulada.

4. A Norma Norma o sentido de um ato atravs do qual uma conduta prescrita, permitida, ou especialmente facultada a algum. A norma o dever-ser e o Ato de Vontade, de que ela se constitui seu sentido, o ser. Norma tambm a expresso da vontade de uns sobre a conduta de outros. A palavra dever usada no sentido de significar um ato intencional dirigido conduta de outrem. Uma norma pode no s comandar mas tambm permitir e, especialmente conferir a competncia ou poder de agir de certa maneira. "Dever-ser" o sentido subjetivo de todo ato de vontade de um indivduo que intencionalmente visa a conduta de outro. Porm, nem sempre um tal ato tem tambm objetivamente este sentido. Ora, somente quando esse ato tem tambm objetivamente o sentido de dever-ser que designamos de norma. Portanto, para algo ser entendido como uma norma preciso que tenha o carter de algo esperado e de algo obrigatrio, simultaneamente.

As normas podem ser determinadas atravs da vontade do legislador que determina qual a atitude esperada, e obrigatria, para um determinado grupo. Por outro lado, a norma poder nascer de um fato do costume. Os atos socialmente aceitos pela coletividade e repetidos durante um longo tempo passam a se constituir, tacitamente, uma vontade coletiva, cujo sentido subjetivo um "dever-ser". Quando se descreve o sentido de uma ato normativo dizse que com o ato em questo qualquer conduta humana foi preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida, consentida, permitida ou facultada. A existncia de uma norma positiva, a sua vigncia, diferente da existncia do ato de vontade de que ela o sentido objetivo. A norma pode valer (vigir, ser vigente) quando o ato de vontade, de que ela constitui o sentido, j no mais existir. A vigncia de uma norma no implica que ela seja real e efetivamente aplicada e respeitada. Uma norma que nuca, em parte alguma, seja aplicada e respeitada, isto , uma norma que no eficaz no poder ser considerada vigente (vlida). Uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida quando permanecer durante muito tempo ineficaz. A eficcia uma das condies bsicas de vigncia. Eficcia de uma norma entendida como sua observncia. A vigncia de uma norma tambm refere-se a processos espao-temporais; a norma refere-se a uma conduta humana em um perodo de tempo e em um espao objetivo. A norma, em certos processos tambm pode ter fora retroativa. Isto verificado quando ela passa a determinar sanes a atos ilcitos que j ocorreram no passado e que passam a ser punidos a partir de ento. Por outro lado, ela pode determinar que certos ilcitos no mais o so e que as sanes a eles no tm mais validade. Exemplificando, o autor refere-se a homicdios praticados legalmente durante o governo nacional-socialista na Alemanha, que depois passaram a se configurar como crime. Uma norma jurdica pode retirar, com fora retroativa, a validade de outra norma jurdica editada antes.

Dessa forma, os atos de coero e sano executados antes percam seu carter. A norma tambm poder ter uma Regulamentao Positiva e uma Regulamentao Negativa. Diz-se que uma norma positivamente regulada quando a um indivduo prescrita a realizao ou a omisso de um determinado ato; quando ela ordena, confere poder ou determina comportamentos ou atitudes. Por outro lado, uma conduta negativamente regulada quando ela no sendo explicitamente proibida tambm no positivamente regulada. O juzo segundo o qual uma conduta tal como deve ser um juzo de valor. Caso essa conduta esteja de acordo com uma norma vlida diz-se que este um juzo de valor positivo. Caso contrrio, quando a conduta contraria uma norma, diz-se que um juzo de valor negativo. Qualquer juzo (bom/mau, certo/errado etc.) precisa ter como base a observncia das normas. Pela mesma ptica, uma norma no poder ser julgada com esses critrios morais (certa/errada, boa/m, verdadeira/falsa etc.); seu critrio de avaliao deve ser se ela valida ou invlida. As normas jurdicas so produzidas tendo como base outras normas jurdicas e assim sucessivamente at uma Norma Fundamental. Esta constitui o fundamento da vitalidade dessas normas subseqentes e que nem sequer escrita, mas pressuposta pelo pensamento jurdico.

5. A ordem social A ordem jurdica uma ordem social. Como tal, pode prescrever uma determinada conduta precisamente por ligar a conduta oposta a uma desvantagem. Ao ser prescrita uma conduta indica que o contrrio dela implica em uma sano. Para uma conduta socialmente desejada apresenta-se o prmio e a pena; dessa forma, o desejo do prmio e o receio da pena fazem com que os indivduos tenham atitudes socialmente desejadas.

As sanes estabelecidas em uma ordem social podem ser transcendentes ou imanentes. As sanes so transcendestes so aquelas que, segundo a crena das pessoas submetidas ao ordenamento, provm de uma instncia superior supra-humana; tal sano tem carter totalmente religioso, pois realizam-se fora do mundo, no aqum. J as sanes imanentes existem sempre vinculadas realidade social concreta e do-se no plano existencialterreno, podendo ser uma simples desaprovao ou um ato especfico de punio.

6. A ordem jurdica Uma teoria do Direito, antes de tudo precisa determinar qual seu objeto; isto , o que difere a ordem social jurdica das outras ordens sociais; o que a torna especfica. O Direito, mesmo vendo-se outros povos e outras pocas, basicamente uma ordem de conduta humana. "Ordem" a entendida como um sistema de normas cuja unidade constituda pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento da validade. A Ordem Jurdica somente regula, de maneira positiva, a conduta de um indivduo enquanto esta se refira a outro indivduo, a outros ou a todos os outros indivduos. Essa conduta poder ser individual (no matar) ou coletiva (o servio militar obrigatrio). Outras caracterstica da ordem social jurdica que ela reage contra as situaes consideradas indesejveis com um ato de coao; sendo, portanto uma ordem social coativa. Exige uma determinada conduta na medida que liga a conduta oposta a um ato de coero dirigido a quem assim se comportou. Tal coero pode ser de vrios tipos (privao da vida, da liberdade, de bens econmicos etc.) e no necessariamente precisa ser fsica.

[1] Hermenutica - a interpretao das palavras, de textos, de normas jurdicas. [2] Para os juristas tridimensionalistas, o Direito compe-se de trs aspectos dialticamente integrados: norma, fato e valor. Kelsen reduz o Direito norma, de forma monodimensionalista. [3] Subsuno o processo pelo qual parte-se de um dado de abrangncia menor para um de abrangncia maior; o adequar o fato concreto norma jurdica. [4] Uma viso primitiva dos Critrios de Relevncia determinava que primrias eram as normas que estabeleciam um critrio de ao e secundrias as que estabeleciam uma sano. Kelsen, para quem uma norma s norma se estabelece uma sano propunha que primrias eram as que possuam uma sano e secundrias as que contm o mandamento. [5] Kelsen tambm ir discordar desta classificao. Para ele todas as normas derivam de uma, e somente uma, norma fundamental. [6] Para Kelsen, norma autnoma aquela que prescreve uma sano e norma dependente aquela que depende de outra norma, liga-se a outra, para lhe conferir uma sano. [7] H divergncias quanto a existncia de normas permissivas. Segundo alguns tericos, no h a necessidade de normas para expressar a permisso a algo; quando o legislador deseja permitir algo apenas se omite. Dessa forma, no haveria nem a obrigao nem a proibio.