DIREITO DO TERCEIRO SETOR

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Terceiro setor e direito administrativo - Dr. Valdir Assef Jnior

Caput do Art. 37 da Constituio Federal. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia [...]: O objetivo principal deste trabalho , a partir de alguns conceitos doutrinrios de Direito Administrativo, discutir os princpios da Administrao Pblica elencados no art. 37 da Constituio Federal e expor algumas particularidades da observncia, ou no, de tais princpios pelas entidades do Terceiro Setor assim consideradas por este grupo de estudos. Como j discutimos anteriormente neste grupo, no qualquer entidade sem fins lucrativos que consideramos parte do Terceiro Setor, mas sim aquelas cujas atividades tenham relevncia pblica e alcance geral, isto , no existem em funo de determinada classe, profisso ou grupo. Em linhas gerais, discutirei os princpios de Direito Administrativo levando em conta duas hipteses: a das ONGs que atuam sem qualquer tipo de parceria com o Estado e as que dele so parceiras. Ao final, pretendo expor algumas questes que permeiam o cotidiano das entidades do terceiro setor, as quais, embora de natureza jurdica, no podem ser explicadas ou respondidas apenas atravs do Direito, o qual, por sua vez, tem um papel relevante a cumprir e um longo caminho a percorrer no processo de adaptao de um movimento social relativamente novo no pas (a organizao da sociedade civil em defesa da coisa pblica) ao ordenamento jurdico ptrio e aos princpios que o regem. O Princpio da Legalidade Considerado o princpio basilar do Direito Administrativo, o princpio da legalidade, no mbito da Administrao Pblica, define o que os entes estatais podem ou no fazer. Nas palavras de HELY LOPES MEIRELLES, Na Administrao Pblica, no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. A lei, para o particular, significa pode fazer assim; para o administrador significa deve fazer assim.[1] Na prtica, este princpio visa limitar o grau de discricionariedade do Administrador Pblico, o que,

por outro lado, acarreta em menor flexibilidade no cotidiano da administrao. Num primeiro momento, tal limitao no se aplica s entidades do terceiro setor, por conta de sua natureza privada. Entretanto, isso no ocorre com a grande maioria das ONGS, por conta de dois motivos principais, quais sejam: 1 o objeto de atuao das entidades de interesse pblico (sade, educao, segurana, etc...) e, por conta disso, esto sujeitos a regulamentao e fiscalizao pelo poder pblico, ou; 2 as entidades firmam convnios e/ou parcerias com entes estatais. No caso da primeira alternativa, o princpio da legalidade integralmente aplicado s ONGs no que se refere ao exerccio de sua atividade-fim, como no caso de uma entidade que trabalha com educao, por exemplo. Isso no significa, via de regra, que a observncia deste princpio deva se estender s atividades-meio, como as de financiamento e divulgao dos projetos e programas, podendo a entidade, nestes e outros campos correlatos, fazer tudo o que a lei no probe. Contudo, mesmo no caso das atividades-fim regulamentadas pelo Estado, o princpio da legalidade relativizado, pois as entidades no so obrigadas a, por exemplo, realizar licitaes ou concursos para contratao de pessoal, embora em alguns casos isso seja exigncia de ordem contratual, e no decorrente de lei. J no caso das entidades que se tornam parceiras do poder pblico, a observncia do princpio da legalidade um pouco mais complexa, conforme o objeto do convnio e/ou da parceria, pois a entidade, via de regra, tem sua ao limitada apenas ao estritamente expresso no convnio ou termo de parceria, mas a forma de execuo continua numa zona cinzenta entre o pblico e o privado, pois mesmo nos casos de contratao de pessoas para a execuo dos trabalhos, como j exemplificado, as entidades parceiras do poder pblico no so obrigadas a realizar concursos, nem tampouco a fazer licitaes para a aquisio de bens ou servios, exceto se previsto no convnio ou termo de parceria. Quando o objeto da parceria no exatamente uma atividade de finalidade pblica, mas tem por objetivo algo do interesse da Administrao Pblica (como no caso de consultorias institucionais e construo de novas polticas pblicas atravs de parcerias), o princpio da legalidade deve permear todas as aes realizadas dentro da parceria, pois o resultado final pretendido, se incorporado pelo Estado como parmetro de gesto ou novo programa, no pode conter em seu bojo vcios de origem incompatveis com princpios da Administrao Pblica. Em quaisquer dos casos aqui citados, contudo, no h com subverter a natureza mista das entidades do terceiro setor, que ora podem agir quando no h obstculo legal, ora devem se ater aos estritos ditames legais, conforme o caso concreto. Estas zonas cinzentas comeam a ser nomeadas pela doutrina jurdica e regulamentadas, como no caso da lei das OSCIP, mas ainda estamos longe de dirimir todas as dvidas nesse campo. Talvez o problema de adaptar o princpio da legalidade ao terceiro setor resida na sua definio doutrinria, que enfatizou em demasia a restrio discricionariedade do agente estatal, algo que ser mais detalhadamente discutido a seguir. Princpio da Impessoalidade Nas palavras de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o princpio da impessoalidade ... traduz a idia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie.[2] Este talvez seja o princpio que mais explicite as diferenas, contradies e, tambm, potencialidades nas relaes entre Estado e Terceiro Setor, at por conta do histrico patrimonialista que marca a construo e evoluo do Estado no Brasil. A aplicao deste princpio no campo estatal, grosso modo, no suscita grandes dvidas: exceto os cargos de natureza poltica (eletivos e comissionados), os demais devem ser preenchidos mediante

concurso, enquanto que, no caso de aquisio de produtos e servios, a licitao procedimento obrigatrio. Percebe-se aqui a repetio dos exemplos utilizados na discusso sobre o princpio da legalidade, e isso no por acaso. A observncia desse princpio algo cada vez mais exigido no Brasil, at como estratgia para minimizar o clientelismo, o apadrinhamento e a apropriao do Estado por interesses particulares, exigncia esta que, em alguns casos, acaba por deslegitimar aes no campo da poltica, que, normalmente, seriam aceitas, mas que no caso especfico brasileiro, configuram distoro do Estado Democrtico de Direito, pois a prtica mostra que tais aes, muitas vezes, s tem por objetivo garantir a manuteno de feudos de privilgios e de corrupo. A questo que se pe aqui : como adequar o movimento do Terceiro Setor no Brasil ao princpio da impessoalidade sem descaracteriz-lo e, ao mesmo tempo, sem inviabilizar seus potenciais focos de relao com o poder pblico? Esta pergunta se coloca para mim por entender que o Terceiro Setor, tal qual o entendemos hoje, surgiu como um movimento no pas para, dentre outros motivos, conferir ao Estado maior legitimidade e eficincia no exerccio de suas atribuies, para lhe cobrar maior accountability (expresso de origem inglesa que pode ser traduzida como o dever de prestar contas que o Estado tem para com a sociedade) e para quebrar o monoplio no trato da coisa pblica que o Estado detm. Este movimento, por conta de seu carter difuso e complexo, atua em vrias frentes e se articula atravs de redes sociais as mais variadas, as quais tem como vetores indivduos altamente envolvidos com as causas ou bandeiras de suas entidades, mantendo consigo tais valores, prticas e contatos pessoais/institucionais mesmo que se desliguem de suas ONGs de origem. Este capital social que cada indivduo agrega (s) ONG(s) que pertence(m) e que, por outro lado, as ONGs conferem aos seus membros, faz com que as relaes pessoais sejam no s a regra dentro do Terceiro Setor como tambm a sua fora e uma das fontes de sua crescente legitimidade no contexto social. Voltando pergunta original, como trazer esta dinmica de relaes pessoais/institucionais, de forte contedo dialtico, para o mbito estatal e seu crescente relacionamento institucional com as ONGs, sem descaracterizar ambos, Terceiro Setor e Estado, ao mesmo tempo respeitando o princpio da impessoalidade? Para responder esta pergunta, temos que extrapolar o campo jurdico, pois ele, sozinho, no d conta da resposta. Um subsdio possvel est nos estudos de cultura poltica, em especial nos trabalhos de RONALD INGLEHART, que, a partir dos conceitos de valores de sobrevivncia e valores de autoexpresso (que sero melhor explicados adiante), afirma que, o desenvolvimento cultural de uma sociedade imprescindvel na construo de uma democracia digna do nome. Ao falar de valores de auto-expresso, o autor afirma que eles surgem num contexto social onde, no geral, h garantias de sobrevivncia, o que leva a sociedade a desenvolver valores psmaterialistas, como conscientizao sobre problemas ambientais, direitos das minorias, participao nos processos decisrios, dentre outros. J as sociedades onde prevalecem os valores de sobrevivncia, ... mostram nveis relativamente baixos de bem-estar subjetivo, relatam sade relativamente fraca, so deficientes em confiana interpessoal, so relativamente intolerantes com grupos de fora, demonstram pouco apoio igualdade entre os sexos, enfatizam valores materialistas, tem nveis relativamente altos de f na cincia e na tecnologia, so relativamente fracas em ativismo ambientalista e so relativamente favorveis a um governo autoritrio.[3] Para definir, pela contraposio, os valores de autoexpresso, o autor afirma que As sociedades que enfatizam os valores de auto-expresso tendem a mostrar preferncias contrrias em todos estes tpicos., para concluir que as sociedades que

enfatizam os valores de auto-expresso tem muito maior probabilidade de serem democracias estveis do que as que enfatizam valores de sobrevivncia.[4] Esta relao importante para o tema em debate na medida em que, num determinado ponto do texto, o autor mostra como a confiana interpessoal essencial para a construo das estruturas sociais de que a democracia depende e das complexas organizaes sociais em que se baseiam as empresas de economia de larga escala.[5], ou, em outras palavras, como a confiana interpessoal requisito para o aumento da riqueza de uma sociedade, que por sua vez um dos pilares da democracia. Num estudo comparativo entre 65 pases, o autor demonstra que a relao entre o nvel de confiana que as pessoas tem umas nas outras e o PIB per capita dos respectivos pases bastante estreita, ou seja, no d para sair da pobreza sem confiana interpessoal, assim como no d para manter uma democracia numa sociedade cronicamente pobre. O que isso ajuda a responder quela questo? Ora, a rede social relatada anteriormente, na qual est lastreado o Terceiro Setor no Brasil, formada com base justamente nesta confiana interpessoal. Novas ONGs se criam a partir de outras mais antigas, pessoas transitam entre entidades e projetos via contatos pessoais, parcerias se formam, e tudo se viabiliza sem acarretar em corrupo e desvios de verbas generalizados. Claro est que esta cultura relacional do Terceiro Setor, por ser uma novidade no Brasil, abre espao para oportunistas, golpistas e outras distores corruptivas, o que, entretanto, no significa o equvoco do modelo, mas antes, apontam para os desafios de sua disseminao. Acredito que j tenha ficado explcita minha averso pela rigidez do princpio da impessoalidade em nosso pas. Muito embora reconhea que uma cultura de aparelhamento e apropriao privada do Estado no se desconstrua do dia para a noite, como bem nos mostra o noticirio atual sobre os escndalos envolvendo o partido que se arvorava at ento de detentor da tica na poltica nacional, no consigo admitir que o princpio constitucional da impessoalidade, tal como construdo e praticado no Brasil atualmente, se mantenha indefinidamente nestes moldes, sob pena de obstarmos o desenvolvimento econmico e democrtico do pas. difcil estabelecer onde est o n grdio da questo, se no sub-desenvolvimento econmico, se na ainda incipiente democracia, ou se na falta de confiana interpessoal. Voltando ao j citado autor, temos um exemplo de como estes fatores esto relacionados na seguinte frase: O desenvolvimento econmico tambm favorece mudanas culturais que ajudam a estabilizar a democracia. Ele tende a aumentar a confiana interpessoal e a tolerncia, e leva difuso de valores ps-materialistas que atribuem alta prioridade auto-expresso e participao no processo decisrio. Na medida em que traz nveis mais altos de bem-estar, ele d legitimidade ao regime, o que pode ajudar a sustentar as instituies democrticas em tempos difceis.[6] No caso do terceiro setor no Brasil, seu desenvolvimento s foi possvel aps a redemocratizao do pas e atravs da construo de um mecanismo de articulao entre entidades calcado na confiana interpessoal. Embora incipiente, tal mecanismo, no meu entender, no pode ser deslegitimado por conta de distores pontuais ou mesmo de setores corrompidos, pois a anlise histrica e sociolgica do desenvolvimento das culturas mostra que esta a nica forma que combina aumento de riqueza e bem-estar com democracia. Portanto, para finalizar esse tpico do texto, temos que o terceiro setor relativiza, e muito, o princpio da impessoalidade, inclusive quando se relaciona, direta ou indiretamente, com o poder pblico, e isso no , necessariamente, ruim, embora resvale, de novo, na zona cinzenta da legalidade. Mesmo que, eventualmente, ultrapasse a fronteira desta zona cinzenta, importante que se mantenha tal tendncia, pois o princpio da impessoalidade no Brasil ainda carece de qualificao e substantivao. Princpio da Moralidade Aqui, navegamos por guas mais calmas, o que significa menos controvrsias e contradies entre a

moralidade do poder pblico e a das entidades do terceiro setor. De fato, no h muito o que se discutir a respeito do dever das ONGs em agir com tica, lealdade e boa-f (princpios contidos naquele outro princpio constitucional, conforme construo doutrinria). Talvez o nico apontamento cabvel aqui seja a respeito da parcialidade inerente s ONGs. Com efeito, enquanto o Poder Pblico, ao menos em tese, deve agir de forma coerente num todo na defesa do interesse pblico, evitando competies, rivalidades e disputas mtuas alm daquelas previstas dentro de um sistema de freios e contrapesos (no qual os diversos rgos estatais se controlam mutuamente, a fim de minimizar abusos de poder, atos de corrupo e distores afins), as ONGs no tem este nus, posto que representam interesses e/ou valores especficos e parciais, o que no lhes tira a legitimidade de agir ou cobrar ao das instituies estatais. Este reconhecimento da parcialidade dos interesses das ONGS implica em considerar legtimas as disputas e cobranas entre entidades do Terceiro Setor, sem que isso seja considerado imoral ou anti-tico. Querer cobrar-lhes atitude diversa desvirtuar sua natureza, atribuindo-lhes status pblico onde no cabvel. O dever de moralidade do Estado diferente do das entidades do Terceiro Setor, podendo coincidir pontualmente, mas jamais devendo tal coincidncia ser transformada em regra geral. Princpio da publicidade Tambm chamado pela doutrina de dever de transparncia, o princpio da publicidade consiste, basicamente, em tornar os atos de Estado mais claros e passveis de fiscalizao e controle. desejvel e recomendvel que as entidades do Terceiro Setor observem este princpio em suas aes, projetos e programas, o que no significa que isso seja um dever das ONGS. Entretanto, o mesmo capital social que confere legitimidade a elas e que possibilita a construo de relaes lastreadas na confiana interpessoal (como j descrito nesse texto), acaba por exigir transparncia quase que por decorrncia lgica. Na prtica, fica difcil sustentar a ao de uma ONG que no esteja permeada pela transparncia, seja ela no resultado de suas aes, seja na sua contabilidade, nos seus contratos de trabalho ou na gesto de recursos. Fato auspicioso nesse campo que muitas ONGs j incorporaram em seus valores o conceito de accountability e dele se valem no relacionamento com financiadores, associados, voluntrios e beneficirios, pois sabem que s com o contnuo aperfeioamento de sua transparncia que tero garantidas as condies para sua continuidade. Apenas a ttulo de apontamento, cabe ressaltar que o ordenamento jurdico em vigor j prev hipteses em que a publicidade um dever das entidades do Terceiro Setor, principalmente quando recebem financiamentos e repasses do poder pblico. Tambm aqui, no h diferenas ou contradies na observncia do princpio da publicidade, seja pelo Estado seja por entidades do terceiro setor. Princpio da Eficincia Finalmente, temos o menos controverso dos princpios, j que a eficincia algo que se busca em todas as esferas, exceto talvez nas relaes afetivas. CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO chega mesmo a caracteriz-lo como ... um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspirao dos que buliram no texto.[7] Talvez o nico comentrio cabvel no mbito deste trabalho seja a respeito da auferio da eficincia das ONGS, que se mostra um desafio para a maioria delas, j que, muitas vezes, as entidades trabalham com temas/problemas novos, que no tem experincias prvias que permitam comparao ou mesmo ndices quantitativos ou qualitativos que permitam medir o grau de eficincia de seus trabalhos. Esta carncia de ndices, contudo, no pode servir de desculpa para que as entidades do Terceiro Setor se descuidem de tal princpio, at porque ele pode (e deve) ser observado na gesto cotidiana dos trabalhos. Porm, a busca da eficincia no pode se confundir com a intolerncia em relao a

erros cometidos de boa-f, pois uma das caractersticas mais importantes e enriquecedores das ONGs sua capacidade de inovao criativa, que no prescinde da liberdade para errar. Quanto mais restrita a possibilidade de experimentao de uma entidade (que implica em alguma tolerncia com o erro), menor sua capacidade inovadora. Concluso Como se percebeu neste pequeno trabalho, h questes bastante controversas, e outras nem tanto, em relao aos princpios constitucionais de direito administrativo quando aplicados s entidades do Terceiro Setor. Sem ter a pretenso de esgotar o tema ou de abarcar todos os problemas, espero ter nomeado alguns aspectos polmicos do direito que, de alguma forma, atravessam o cotidiano das ONGS. Mais do que dar respostas, a idia suscitar novas perguntas, diversificar o debate e, principalmente, buscar caminhos para nomear muito do que no direito do terceiro setor ainda no est definido. Trabalhamos com prticas, valores e organizaes novas, muito do que existe na prtica o Direito, em suas vertentes clssicas, no consegue dar conta. Para normatizar o que no prescinde de lei no campo do Terceiro Setor, necessrio que o operador do direito se disponha a buscar conhecimentos, saberes adquiridos e construdos em outras disciplinas.

[1] Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 18 edio, pgs. 82 e 83. [2] Cf. Curso de Direito Administrativo, 14 edio, pg. 96. [3] Cf. Cultura e Democracia, pg. 138. [4] Op. Cit., pg. 138. [5] Op. Cit., pg. 145. [6] Op. Cit., pg. 148. [7] Op. Cit., pg. 104.

Acesso em 13/10/2011 http://www.oabsp.org.br/comissoes2010/direito-terceiro-setor/artigos/terceiro-setor-e-direitoadministrativo-dr.-valdir-assef-junior