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DERECHO PENAL PARTE GENERAL Caso Jurisprudencial. Un menor de catorce aos de edad practica el acto anlogo al sexual con un pederasta, quien hace de pasivo. El Tribunal Correccional condena al homosexual a una pena privativa de libertad, como cmplice del delito de violacin de menores. Consider al menor como autor y vctima del delito. Dejemos de lado las crticas que merece esta solucin y retengamos nicamente que el Tribunal invoc el art. 199 C.P. Al verse en la Corte Suprema este caso, se sostuvieron tres criterios distintos. EN PRIMER LUGAR, en la misma Resolucin suprema se dice, que siendo el encausado un pederasta pasivo y el agraviado un menor de catorce aos de edad que actu como activo en el acto sexual, resulta que los hechos configuran el delito de atentado contra el pudor, previsto en el art. 200 C.P. EN SEGUNDO LUGAR, se afirma en un primer voto en discordia que este hecho constituye el delito de violacin presunta, "porque atenta contra las buenas costumbres, la libertad y el honor sexuales, y que las dudas al respecto se deben a los vocablos empleados en muchos cdigos y a las circunstancias de que, como en el caso de autos, el agraviado hizo de sujeto activo en el acto sexual". EN TERCER LUGAR, se sostiene, en un segundo voto en discordia, que el art. 199 al referirse a "hacer sufrir el acto sexual o el acto anlogo a un menor",reprime al sujeto activo de dicho acto y no al pasivo, que en el caso presente es, precisamente, en encausado; llegndose a afirmar que no es de aplicacin ni el artculo 199 ni el 200 C.P.,sino que debe castigarse al pederasta de acuerdo con el art. 85 del Cdigo de Menores, que reprime la incitacin a actos inmorales Se realiz algn tipo de interpretacin para resolver el caso, de ser afirmativa o negativa su respuesta, fundamente detalladamente?

En este caso se aplico una interpretacin sistemtica e histrica porque:

38. Criterios para la interpretacin: literal, histrico, sistemtico y teleolgico.Se reconoce, en principio, que las reglas o criterios empleados en los dems campos jurdicos son tambin aplicables en derecho penal, siempre y cuando su uso no implique una violacin del principio de la legalidad. Tenemos, pues, as que casi todos estn de acuerdo en que el primer paso a dar en la interpretacin de una norma es el anlisis de su sentido literal. Por esto, Gioja ha podido decir "lo que parece evidente es que el espritu lo descubre a travs de la letra"(33). Tradicionalmente, se ha sostenido que es la forma ms simple de interpretacin, y que consiste en indagar el significado propio de las palabras. Estas deben entenderse en su sentido natural, obvio, segn el uso general de las mismas. Pero, como lo hemos visto anteriormente, las palabras no poseen un sentido natural y obvio. Son en su mayor parte ambiguas, vagas; su campo de referencia es indefinido, pues, consiste en un ncleo o zona central ntida y en un nebuloso crculo exterior de incertidumbre. Debido a esto el esclarecimiento del sentido literal slo puede alcanzar a fijar, aproximadamente, la amplitud de la palabra. para precisarla es necesario recurrir a otros criterios stos son el histrico, el sistemtico y el teleolgico. Veamos, en primer lugar, el siguiente caso jurisprudencial (34). un menor de catorce aos de edad practica el acto anlogo al sexual con un pederasta, quien hace de pasivo. El Tribunal Correccional condena al homosexual a una pena privativa de libertad, como cmplice del delito de violacin de menores. Consider al menor como autor y vctima del delito. Dejemos de lado las crticas que merece esta solucin y retengamos nicamente que el Tribunal invoc el art. 199 C.P. Al verse en la Corte Suprema este caso, se sostuvieron tres

criterios distintos. En primer lugar, en la misma Resolucin suprema se dice, que siendo el encausado un pederasta pasivo y el agraviado un menor de catorce aos de edad que actu como activo en el acto sexual, resulta que los hechos configuran el delito de atentado contra el pudor, previsto en el art. 200 C.P. En segundo lugar, se afirma en un primer voto en discordia que este hecho constituye el delito de violacin presunta, "porque atenta contra las buenas costumbres, la libertad y el honor sexuales, y que las dudas al respecto se deben a los vocablos empleados en muchos cdigos y a las circunstancias de que, como en el caso de autos, el agraviado hizo de sujeto activo en el acto sexual". En tercer lugar, se sostiene, en un segundo voto en discordia, que el art. 199 al referirse a "hacer sufrir el acto sexual o el acto anlogo a un menor", reprime al sujeto activo de dicho acto y no al pasivo, que en el caso presente es, precisamente, en encausado; llegndose a afirmar que no es de aplicacin ni el artculo 199 ni el 200 C.P., sino que debe castigarse al pederasta de acuerdo con el art. 85 del Cdigo de Menores, que reprime la incitacin a actos inmorales. El art. 199 del C.P. dice el que "hiciere sufrir el acto sexual o un acto anlogo a un menor". Las discrepancias existentes entre la Resolucin suprema y los votos discordantes tienen su origen en un problema de lenguaje. Se trata de saber qu significa "hacer sufrir el acto sexual o un acto anlogo". En el caso del ejemplo, vemos que la Resolucin suprema hace referencia expresa a que el agraviado actu como sujeto activo en el acto sexual. El primer voto en discordia seala, expresamente, que las dudas para encuadrar ese comportamiento como violacin de menores, se debe a los vocablos empleados en muchos cdigos (se ha querido decir, en nuestros cdigos) y adems el

hecho de que el agraviado hizo de sujeto activo en el acto carnal. En el segundo voto, se hace, igualmente, referencia al papel de incubo o scubo desempeado por le acusado (homosexual). El anlisis que se hace debe ser apreciado teniendo en cuenta que el art. 199 C.P. fijaba, entonces, en 16 aos el lmite mximo de la edad del sujeto pasivo; el mismo que fue rebajado a 14 aos, mediante el D.L. 18140. Todo el problema gira en saber cul es el significado de la frase hacer sufrir el acto sexual, o si se prefiere, qu cosa es lo que quiere decir la ley, qu ha querido estatuir con ella el legislador. En la Resolucin suprema analizada, se sostiene que el acto imputado al pederasta pasivo es un "atentado contra el pudor del menor" y no violacin, en base a que se estima que el sujeto pasivo del acto sexual o anlogo debe ser necesariamente el sujeto activo del delito, y que el sujeto pasivo debe ser, igualmente, el sujeto pasivo del delito. Esta opinin parece basarse en el criterio "machista" de que el sujeto pasivo "padece" el acto sexual. En el segundo voto en discordia, se rechaza la aplicacin del art. 199 (por las mismas razones sostenidas en la Corte Suprema) y la del art. 200, por faltar en el caso de autos "los elementos tpicos que configuran la infraccin". Sus sustentadores afirman que es de aplicacin el art. 85 del Cdigo de Menores (incitacin a actos inmorales). El primer voto en discordia se sostiene, por el contrario, que es de aplicacin el art. 199. Si bien no se puede afirmar que la solucin se obtendr mediante el anlisis del lenguaje de la ley, cabe admitir que ste nos dar la clave para encontrarla. Con este objetivo, es necesario referirnos a la fuente legal de esta disposicin: los proyectos suizos de 1916 y 1918. El art. 199 C.P., es una traduccin del art. 131 del Anteproyecto suizo de 1916. En el texto francs de esta disposicin - que fue consultado por el legislador peruano - se emplea la frase "faire subir" cuya traduccin literal es,

precisamente, "hacer sufrir". La connotacin emocional que tiene esta frase espaola, no la tiene la frase francesa. En espaol, "hacer sufrir" significa "hacer padecer", esto es hacer que una persona soporte con resignacin y paciencia un dao moral o fsico; en cambio, la expresin francesa significa, tambin, "someter de grado o fuerza" a una persona. Es en este sentido de someter por la fuerza que el legislador ha utilizado la frase "hacer sufrir". No se trata de averiguar si el sujeto pasivo "padece o no el acto sexual". la clave est en constatar si el acto sexual o anlogo ha sido impuesto a la vctima del delito (que no es necesariamente el sujeto pasivo del acto sexual o anlogo). Los jueces supremos - en el momento de resolver el caso cuestionaron una serie de aspectos superfluos; por ejemplo, que el menor en forma alguna ha sido presionado para realizar en la persona del encausado el acto anlogo al sexual: que ste ltimo ha actuado como sujeto pasivo; que el menor tena plena libertad para aceptar o rechazar la inmoralidad propuesta. Pero el art. 199 no exige que el acto sexual (o anlogo) se realice contra la voluntad del menor; se trata, justamente, de una forma de violacin presunta. Es decir, que al menor se le considera incapacitado para prestar su consentimiento, y todo aquel que practique el acto sexual o anlogo contra un menor, aun cuando ste hubiere incitado y aceptado la realizacin del acto sexual, a pesar de que el menor lo acepte voluntariamente, est cometiendo un acto que la ley presume no querido por ste, ya que sta lo considera incapaz de prestar consentimiento. Cuando en uno de los votos dirimentes se hace referencia a que para aplicar el art. 199 - el sujeto pasivo del delito debe ser siempre el sujeto pasivo del acto sexual, se distingue donde la no hace distincin alguna. Adems, si analizamos el art. 199 en relacin con el delito de violacin de mujeres mayores

de edad (art. 196), tendremos otra perspectiva de la expresin "hacer sufrir el acto sexual". En la violacin de mujeres mayores de edad, se dice "el que mediante violencia o amenaza hiciere sufrir el acto sexual". Es decir, "hacer sufrir el acto sexual" implica, en realidad, someter a la mujer mediante violencia o amenaza para que practique el acto sexual fuera de matrimonio. Siendo la mujer capaz de prestar su consentimiento, para la realizacin del acto sexual, el legislador ha debido indicar el medio: violencia o amenaza. En el art. 199, sin hacer referencia a medio alguno se sigue empleando la frase "hacer sufrir ... ". Otro se debe a que supone en estos casos que el simple hecho de practicarlo con menores de 16 aos, ya significa cometerlo contra su voluntad. El menor es incapaz de prestar su consentimiento. De esta manera queda evidente la imprecisin de la frase "hacer sufrir ...". Tiene un ncleo muy claro: someter por violencia a una mujer para que practique el acto sexual; pero, tambin una zona de penumbra: el pederasta pasivo que se hace practicar el acto anlogo por un menor. Cuando se consideran los casos situados en la zona de penumbra, se habla de "interpretacin extensiva"(35). Para precisar el sentido del art. 199 C.P., nos ha necesario recurrir al criterio sistemtico y la histrico. Mediante el primero, hemos restablecido su conexin con otras proposiciones y las conexiones que entre s tienen las partes individuales de la norma. El criterio histrico est referido a la determinacin del antecedente histrico. Esto ltimo es fundamental.

El anlisis que se hace debe ser apreciado teniendo en cuenta que el art. 199 C.P. fijaba, entonces, en 16 aos el lmite mximo de la edad del sujeto pasivo; el mismo que fue rebajado a 14 aos, mediante el D.L. 18140. En la Resolucin suprema analizada, se sostiene que el acto imputado al pederasta pasivo es un "atentado contra el pudor del menor" y no violacin, en base a que se estima que el sujeto pasivo del acto sexual o anlogo debe ser necesariamente el sujeto activo del delito, y que el sujeto pasivo debe ser, igualmente, el sujeto pasivo del delito. Esta opinin parece basarse en el criterio "machista" de que el sujeto pasivo "padece" el acto sexual. En el segundo voto en discordia, se rechaza la aplicacin del art. 199 (incitacin a actos inmorales). El primer voto en discordia se sostiene, por el contrario, que es de aplicacin el art. 199. y la del art. 200, por faltar en el caso de autos "los elementos tpicos que configuran la infraccin". Sus sustentadores afirman que es de aplicacin el art. 85 del Cdigo de Menores En el art. 199, sin hacer referencia a medio alguno se sigue empleando la frase "hacer sufrir ... ". Otro se debe a que supone en estos casos que el simple hecho de practicarlo con menores de 16 aos, ya significa cometerlo contra su voluntad. El menor es incapaz de prestar su consentimiento. De esta manera queda evidente la imprecisin de la frase "hacer sufrir ...". Tiene un ncleo muy claro: someter

por violencia a una mujer para que practique el acto sexual; pero, tambin una zona de penumbra: el pederasta pasivo que se hace practicar el acto anlogo por un menor. Cuando se consideran los casos situados en la zona de penumbra, se habla de "interpretacin extensiva" Para precisar el sentido del art. 199 C.P., nos ha necesario recurrir al criterio sistemtico y la histrico. Mediante el primero, hemos restablecido su conexin con otras proposiciones y las conexiones que entre s tienen las partes individuales de la norma. El criterio histrico est referido a la determinacin del antecedente histrico. Esto ltimo es fundamental

Villa vi cenco Lectura del 221 al 257.