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O DIREITO À IDENTIDADE E O ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO OUTRO CÔNJUGE NA OCORRÊNCIA DE INTERSEXUALIDADE

THE RIGHT TO IDENTITY AND THE ESSENCIAL ERROR ABOUT THE OTHER SPOUSE IN THE CASE OF INTERSEXUALITY

Camila Figueiredo Oliveira Gonçalves 1 Joyceane Bezerra de Menezes 2

RESUMO Trata da problemática da intersexualidade na construção da identidade da pessoa e os conflitos decorrentes da definição discricionária e precipitada do gênero no momento do nascimento. Nesses casos, os efeitos deletérios que a dissociação entre o sexo imputado e o gênero no qual a pessoa vai se firmando, podem afetar não apenas sua psique mas também as suas relações sociais e afetivas, especialmente aquelas que objetivam a constituição de família. A questão está intrinsecamente relacionada à construção da identidade, direito de personalidade e direito fundamental, cujo substrato é a dignidade da pessoa humana. Nesse contexto, examina o direito à identidade da pessoa intersexo e a eventual anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, quanto à identidade.

PALAVRAS-CHAVE: Intersexualidade; direito à identidade; dignidade da pessoa humana; erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge; anulação do casamento.

ABSTRACT Covers the issue of intersexuality in the construction of one's identity and the conflicts arising from the discretionary and hasty definition of gender at birth. In such cases, the deleterious effects that the dissociation between the sex attributed and the gender in which the person will be firming, can affect not only your psyche but also their social and affective relationships, especially those that focus on a family. The issue is closely related to the construction of identity, right of personality and fundamental right, whose substrate is human dignity. In this context, it examines the right to identity of the intersex and the annulment of marriage by a material error on the other person's spouse, as to the identity.

KEYWORDS: Intersexuality; right to identity; human dignity; error essential person on the other spouse; cancellation of marriage.

1 Estudante da graduação do Curso de Direito da Universidade Federal do Ceará. Monitora da disciplina de Direito de Família.<goncalves_camila@hotmail.com>

2 Doutora em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professora adjunto da Universidade de Fortaleza, no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu (Mestrado/Doutorado), responsável pela disciplina Política Jurídica de Responsabilidade Civil. Professora adjunto da Universidade Federal do Ceará, nas disciplinas de Direito de Família e Direito de Sucessões. <joyceanebezerra@hotmail.com>

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INTRODUÇÃO A sociedade pós-moderna 3 ou a modernidade reflexiva 4 informa o declínio da era das certezas que estabilizaram, por muito tempo, as estruturas sociais. O indivíduo moderno, compreendido como um sujeito unificado que, no âmbito do Direito, se fazia representar pela abstrata categoria sujeito de direito, tem expandido o seu processo de identificação. Os tempos atuais permitem a formação de novas identidades que se expandem em consonância com a liberdade e autonomia de um ser em movimento um sujeito concreto. A construção dessas identidades decorre do projeto individual de cada sujeito que recebe influências internas, relativas à sua própria constituição biológica e conformação psíquica, e influências externas, decorrentes de sua inserção social, como um sujeito integrante de um corpo social interativo. Sem as peias dos formatos identitários da velha modernidade, o sujeito é um agente do processo de auto-identificação. Aliás, a rubrica da era atual é a crise a crise da modernidade, na qual os parâmetros tradicionais balizadores são questionados e nem sempre reiterados. O homem se pergunta como ir adiante, em um processo até mesmo inconsciente de revisão das convenções, para reformatar a sua conduta social. O apetite pelo novo caracteriza a modernidade reflexiva. É partindo do estudo da identidade na pós-modernidade, marcado por essa instabilidade do que se percebe como sendo o eu¸ que este trabalho pretende discutir as nuances da identidade do sujeito que apresenta problemas de diferenciação sexual, como nos casos de pseudo-hermafroditismo masculino e pseudo-hermafroditismo feminino. Especialmente nas hipóteses em que a definição do sexo se lastreou somente na qualificação do órgão externalizado na genitália, sem uma acurada pesquisa médica, para enquadrar a criança como menino ou menina. Por vezes, a partir desse exame superficial, se faziam ajustes cirúrgicos no órgão sexual, inclusive de modo equivocado. Para respeitar o processo de identificação do sujeito, o exame da identidade nos casos de intersexualidade, deve considerar o respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento dos direitos de personalidade e do direito fundamental à liberdade. Assim, quando o procedimento técnico identificador da sexualidade da pessoa, para efeito do registro civil, se fizer em discrepância à situação concreta do sujeito e este, ao longo da vida, se

3 HALL, Studart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A Editora, 2006, p.7. 4 GUIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1991, p.45.

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descobrir preso a um órgão sexual diverso do gênero com o qual se identifica psíquica e socialmente, há que se permitir a redesignação sexual. Partindo dessas premissas, pretende-se responder, com o presente texto, se o processo corretivo nos casos de intersexo para adequação à sexualidade construída e reconhecida pelo próprio sujeito, seria matéria de divulgação obrigatória ao futuro cônjuge. Especialmente se considerado o fato de que a modelagem e inscrição equivocada da sexualidade, por cirurgia e/ou por inscrição em documentos públicos, não revelar a verdadeira identidade sexual da pessoa. De modo mais direto, cabe responder se o cônjuge de uma pessoa intersexo, submetida a processo de (re)correção da genitália para adequação ao gênero desenvolvido, poderia se utilizar do artifício da anulação do casamento, sob a alegação de erro essencial sobre a pessoa, nos termos do inciso I, do artigo 1.557 do Código Civil Brasileiro. A pesquisa desenvolvida é de cunho bibliográfico e de natureza qualitativa. Para melhor compreensão do presente estudo, além da bibliografia jurídica, utilizaram-se os conceitos empregados na psicanálise sobre a constituição da identidade da pessoa, bem como das ciências médicas, tocante à fenomenologia da intersexualidade. O desenvolvimento da discussão parte da investigação dos efeitos da intersexualidade na construção da identidade do sujeito, e segue para análise da identidade como um processo de autoconstrução firmado no principio da dignidade da pessoa humana, para, ao final, examinar o que seria o erro sobre a identidade da pessoa do cônjuge, um dos pressupostos para o pleito da anulação do casamento.

1 A PROBLEMÁTICA DA INTERSEXUALIDADE NA IDENTIDADE DA PESSOA Em um passado recente, a definição do sexo do sujeito se fazia pelo exame à genitália, ao tempo do nascimento. Nascido o bebê, com base em uma averiguação sumária, escolhia-se por menino ou menina. Nos casos de genitália ambígua, a escolha era discricionária sendo, por vezes, necessária a intervenção corretiva, que deveria se dar o mais breve possível 5 , a fim de evitar os riscos da desordem de gênero.

5 Segundo Moara Santos e Tereza Araújo, citando Slijper, entendia-se que a designação sexual deveria ser efetuada o mais rápido possível, preferencialmente antes dos 24 meses de idade, período no qual se defendia que a identidade de gênero ainda seria inconstante e passível de alteração. Sustentava-se que, após esse período de consolidação, qualquer modificação poderia acarretar o surgimento de Desordem de Identidade de Gênero e outros distúrbios psicopatológicos (A clínica da intersexualidade e seus desafios para os profissionais de saúde. Disponível em <http://pepsic.bvsalud.org/pdf/pcp/v23n3/v23n3a05.pdf>. Acesso em 15/03/2011).

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A evolução tecnológica no campo da biomedicina amiudou os estudos sobre intersexualidade 6 , permitindo a constatação de que aquela não seria a melhor opção para a esmagadora parcela dos casos 7 . O protocolo de conduta médica mudou ante o conhecimento das modalidades de desenvolvimento sexual anormal 8 e o advento de novas técnicas de diagnóstico. Já não se pretende uma intervenção abrupta e imediata para a fixação discricionária de uma genitália. Verificou-se ainda que, não se pode mais tratar a sexualidade apenas sob a faceta biológica. Enquanto caractere fundamental da pessoa, a sexualidade se apresenta como figura poliédrica, com perfis advindos também da psique e do social, os quais devem ser considerados para a averiguação e posterior escolha do sexo 9 . Na tentativa de explicar e resolver os problemas associados à má formação da genitália, a ciência tem se dedicado ao estudo das etapas de determinação gonodal e de diferenciação sexual. Aquela é entendida como a fase de desenvolvimento que segue desde uma gônada indiferenciada, bipotencial, até um testículo ou um ovário; enquanto esta é compreendida como a fase em que, a partir de uma gônada já definida, o indivíduo caminha

6 Nomenclatura de origem inglesa para se referir às anomalias de diferenciação sexual (ADS). Cf. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil. In As novas definições e classificações dos estados intersexuais: o que o Consenso de Chicago contribui para o estado da arte? Disponível em:

7 Cf. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil, “uma anomalia genital ocorre em 1 de cada 4.500 nascimentos, sendo fundamental para sua detecção precoce o cuidadoso exame dos genitais de todo recém-nascido. A investigação etiológica da ambigüidade genital não é simples e implica a atuação conjunta e integradora de vários especialistas com experiência no tema, para que se possa, chegando ao diagnóstico, propor uma conduta” op. cit.

8 Embora se pretenda fugir às classificações modernas que padronizam comportamentos, ainda se pode falar, pela perspectiva médica, em “anomalias no processo de desenvolvimento sexual”. DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil. op. cit.

9 A definição de sexo comumente aceita pelas ciências biomédicas e sociais resulta, basicamente, da integração de três sexos parciais: o sexo biológico, o sexo psíquico e o sexo civil. O sexo biológico consiste no aspecto físico, que lhe determina o fenótipo; decorre do entrelaçamento entre o sexo genético, o sexo endócrino e o sexo morfológico. O sexo genético, como o próprio nome diz, é aquele definido geneticamente, através da realidade cromossômica: XX para mulher, XY para o homem. O sexo endócrino é composto pelo sexo gonadal e pelo sexo extragonadal; o primeiro é identificado pelas glândulas sexuais ou gônadas os testículos no homem e os ovários na mulher , destinados a produzir células reprodutivas e hormônios; o segundo é constituído por outras glândulas (a tireóide e a hipófise), que atribui ao individuo outros traços de masculinidade ou feminilidade. O sexo morfológico diz respeito a forma ou a aparência de uma pessoa na conformação anatômica de seus órgãos

genitais, na presença dos caracteres sexuais secundários (mamas, pilosidades, timbre de voz) e em uma correspondência com os caracteres sexuais primários (pênis, vagina, escroto, útero, testículos, trompas, ovários).

O sexo psíquico é o conjunto de características responsáveis pela reação psicológica feminina ou masculina do

individuo a determinados estímulos. Tais características são formadas a partir da educação (gênero educacional

orientação e pressões impostas durante a infância), da expressão pública da identidade (papel do gênero coisas que a pessoa faz, fala ou sente), da identidade de gênero (revelada pela afirmação: “Eu sou homem” ou “Eu sou mulher”). O sexo civil, também denominado sexo jurídico ou sexo legal, consiste na determinação do sexo em razão da vida civil de cada pessoa em suas relações na sociedade, o que traz inúmeras conseqüências jurídicas. É

o designado por ocasião do assentamento de nascimento da criança, com base em seu sexo morfológico

(SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 1998, p.36 e ss).

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até seu sexo final, masculino ou feminino 10 . A questão da intersexualidade, em resumo, está no fato de que, em alguma dessas fases, pode não suceder uma série de mecanismos necessários para escorreita formação do órgão sexual, culminando na apresentação de alguma anomalia. Dos casos de intersexualidade, ganham relevância aqueles de pseudo- hermafroditismo masculino e pseudo-hermafroditismo feminino 11 . Isto por haver aí uma dubiedade sexual que pode encaminhar seu portador a escolha de qualquer gênero a depender somente de seu desenvolvimento bio-psiquico-social, apesar de uma maior probabilidade para um ou outro sexo, em vista de fatores genéticos, hormonais e/ou sociais. Em atenção a esses conceitos, é viável perceber que seria possível a identificação do sujeito com qualquer dos gêneros, feminino ou masculino, considerando-se que haveria possibilidade de composição fisiológica e psíquica em ambas as escolhas 12 . Com o intuito de tentar resolver casos desse jaez, os estudiosos da área desenvolveram algumas teorias as chamadas teorias da intersexualidade, sendo as principais, a teoria da neutralidade psicossexual ao nascimento, representada por John Money, e, a teoria da tendência interacionista após o nascimento, defendida por Milton Diamond. As duas teorias, embora sensivelmente divergentes, têm como objetivo determinar o momento ideal para a intervenção médica de fixação do sexo 13 . A teoria de Money entende que a criança ao nascer seria neutra em relação a sua sexualidade e que o meio ambiente seria o fator único para a definição de seu gênero. Segundo essa teoria, a criação seria o elemento primordial para determinação da identidade de gênero, a despeito de toda a carga biológica que poderia impulsionar o sujeito em outra

10 DAMIANI, Durval; DAMIANI, Daniel; RIBEIRO, Taísa e SETIAN, Nuvarte M

caminho que começa ser percorrido. Artigo publicado em nos Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, periódico na internet, 2005, vol.49, n.1, pg. 37-45, p. 38. Disponível em: < http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0004-27302005000100006&script=sci_arttext>. Acesso em 30/03/2011.

11 O pseudo-hermafroditismo masculino se caracteriza pelo cariótipo 46, XY, em que se desenvolvem testículos bilaterais, mas algum, ou alguns, dos passos necessários para completar a diferenciação da genitália externa não ocorreu de forma adequada, chegando-se a uma ambigüidade. Um indivíduo que apresente essa condição terá ambigüidade de sua genitália externa, em presença de testículos e cariótipo 46, XY. Já quando ocorre o pseudo- hermafroditismo feminino há a virilização do feto programado para evoluir para o sexo feminino, ou seja, a

genitália externa é ambígua, em presença de ovários e de um cariótipo 46, XX.

12 Do ponto de vista prático, a opção quanto ao sexo de criação tem se baseado no tamanho do falo e no posicionamento do meato uretral e não tem sido infreqüente a opção feminina em pseudo-hermafroditas masculinos, com cariótipo 46, XY e testículos. A evolução desses pacientes, que muitas vezes assumem o sexo psicológico masculino em época puberal, tem feito com que se reconsiderem os critérios de indicação do sexo de criação. (DAMIANI et al., op. cit., 2007, p. 38).

13 Cf. SANTOS, Moara e ARAUJO, Tereza, op. cit., 2003, p. 27.

Sexo cerebral: um

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direção. Entendia-se que a correlação da escolha do sexo de criação 14 com a genitália correspondente seria suficiente para o desenvolvimento sexual pleno dos portadores de alguma anomalia. Alertava Money que o processo de correção da genitália deveria ser o mais rápido possível, prioritariamente antes ainda dos dois anos de vida, sob pena de condenar a criança a uma futura crise de identidade. No famoso caso de David Reimer 15 , seus pais procuraram John Money para auxiliá- los na situação de seu filho, que, em uma cirurgia de fimose, sofrera amputação de parcela considerável de seu pênis. Pautado nos pilares de sua teoria (neutralidade psicossexual e influxos do ambiente social como fator determinante), Money entendeu por salutar a extirpação completa da condição masculinizante de David, “transformando-o” em Brenda. No entanto, mesmo com a administração de altas dosagens de hormônios femininos e a dedicação de tratamento condizente a uma menina, o prognóstico feito para o novo David, então Brenda, foi um verdadeiro fracasso, uma vez que a menina construída nunca se desvencilhou do menino que de fato era. Assim, na puberdade, ciente de sua situação, David optou pelo sexo masculino, iniciando uma incessante luta contra o lado feminino que lhe haviam imposto. É nesse instante que ganha destaque a teoria da tendência interacionista após o nascimento, formulada por Milton Diamond. Consultado sobre o caso, Diamond verificou que David, apesar de estar aprisionado no corpo de uma mulher, era um homem, motivo pelo qual considerou um erro a redesignação sexual feita, iniciando um tratamento no sentido de promover a correta adequação do aspecto físico em atenção ao sexo psíquico. Diamond fundou sua teoria na defesa de que existiria uma predisposição ou tendência inata, favorecendo o desenvolvimento da sexualidade do indivíduo mesmo em sua interação com o mundo. Enfatizou, portanto, que a interação entre as forças inerentes à pessoa e variáveis externas interferem na edificação da identidade. Não admitia essa teoria que as pessoas fossem psicossexualmente neutras no instante do nascimento, mas, ao contrário, predispostas a interagir com forças ambientais, familiares e sociais de um modo masculino ou feminino 16 . Esclareça-se que o caso de David não é de intersexualidade, mas seu drama informa os resultados nefastos decorrentes da inadequação entre o sexo apresentado e o sexo psíquico,

14 Sexo de criação entendido nesse contexto como o tratamento que deve ser dispensando à criança intersexual, principalmente, pelos pais e pessoas mais próximas, com a finalidade de melhor permitir à adequação no meio social e tornar menos traumático o processo de identificação.

15 COLAPINTO, John. Sexo trocado. 1. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.

16 SANTOS, Moara e ARAUJO, Tereza, op. cit., 2003, p. 28.

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servindo como parâmetro para o estudo dos problemas que uma modificação incorreta pode gerar na vida futura do indivíduo intersexual. Além das ciências biomédicas, toda essa celeuma que cerca a identidade também foi objeto de estudo da psicologia, principalmente aqueles realizados por Sigmund Freud 17 , que dedicou boa parte de suas pesquisas às questões da sexualidade. Para Freud, a identificação seria o mecanismo pelo qual o indivíduo assume de modo, mais ou menos permanente, as características de personalidade investidas na imagem da outra pessoa. Características estas, internalizadas mediante um processo de incorporação que tem origem na fase de desenvolvimento infantil, realizado pela criança a partir da assimilação ou introjeção de pessoas e objetos externos, em geral, o superego de um dos genitores 18 . Interessante, no contexto da intersexualidade, versar sobre as fases psicossexuais do desenvolvimento mencionadas por Freud, quais sejam: oral, anal, fálica e genital. A primeira ocorre quando do nascimento, momento no qual o bebê, instintivamente, concentra seus desejos nos lábios, línguas e dentes, como expressão última do desejo de receber o alimento materno, na lembrança de que nessa oportunidade também é acalentado. Na segunda fase, já envolvendo infantes de dois a quatro anos, está a descoberta de outras áreas do corpo. Com alguma autonomia e controle corporal, a criança começa a se desvencilhar da dependência dos genitores para desempenhar suas necessidades fisiológicas, descobrindo, nesses momentos solitários, partes e funções do seu corpo de que não tinha conhecimento. A terceira fase consiste na fase fálica, que não raro, se mistura com a fase anal, caracterizando-se pela descoberta dos órgãos sexuais. A criança percebe as diferenças entre o pênis e a vagina e passa a promover os primeiros estímulos. É nessa fase, que se inicia geralmente a partir dos cinco anos, que a criança começa efetivamente a ver o outro como ser também sexual. Nesse período, transmutam-se os desejos em vista dos pais para outros de seu convívio, amiguinhos da escola, professores Ultrapassada a fase fálica, os desejos sexuais ficam em período de latência, voltando a florescer na puberdade com toda a energia da libido, quando se inaugura a quarta fase, nominada fase genital. Com a consciência de sua sexualidade, parte-se, nesse período, a uma busca de parceiros. Trazendo as fases psicossexuais do desenvolvimento elaboradas por Freud para a análise do caso da pessoa intersexual, é possível antever o conflito. Em vista da castração na

17 Apud FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. São Paulo: Harper & Row do Brasil, 1979, p. 12 e ss.

18 CABRAL, Álvaro; NICK, Eva (Org.). Dicionário técnico de Psicologia. São Paulo: Cultrix, 2001, p. 149.

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prematura idade, seja pela mantença ou alteração arbitrária da genitália ambígua, o individuo sofrerá um processo de desenvolvimento conturbado e conflituoso. Se feita a castração, haveria uma identificação com o sexo constante na genitália reconstruída? Mantendo-se a ambigüidade da genitália para aguardar a definição psicológica, um terceiro gênero estaria surgindo, de sorte a dificultar a convivência social do sujeito com uma classe masculina ou feminina? Na fase de internalização do processo de identificação, como os fatores externos seriam absorvidos?

O que já atualmente se conhece sobre os casos de intersexualidade tem conduzido a

conclusões de que não é apenas a genitália o elemento determinante para a formação da identidade sexual do indivíduo 19 . Diversos outros fatores podem influenciar nesse processo. A medicina avança para buscar métodos outros que melhor permitam a escolha escorreita do sexo, em consideração às descobertas individuais do sujeito intersexo 20 . No entanto, a matéria

deve ser objeto de estudos multidisciplinares. No entanto, hoje, diante das muitas dúvidas que ainda perpassam o tema da intersexualidade, com a exclusão de casos críticos, tem-se entendido como melhor solução aguardar a consolidação da construção identitária da pessoa, para após isso, proceder a

recomposição da sua unidade biopsicomorfológica 21 . Exaltando a importância da não castração precipitada e buscando uma melhor compreensão dos intersexuais, segmentos sociais 22 e a ativista suíça Daniela Truffer 23 têm se destacado para apoiar a pessoa intersexo na identificação do seu gênero.

O determinante no atual estado da arte, portanto, não é mais o que os pais desejam ou

o que a junta médica que acompanha o caso, entende por melhor. Não se pode mais admitir uma escolha do gênero por terceiro, para justificar uma intervenção médica que implica em uma caracterização que acompanhará a pessoa por toda a vida. É imperioso que a pessoa intersexo seja acompanhada por junta profissional multidisciplinar a fim de se lhe garantir, com menor sofrimento, o exercício da liberdade e autodeterminação para a construção de sua identidade, até final definição do gênero ao qual pertence.

19 TORRES, WF, Gênero: do mito à realidade. Dissertação de Mestrado em Sexologia, UGF, 2002.

20 Há estudos no sentido de se buscar um dimorfismo sexual cerebral entre homem e mulher, para facilitar a orientação psíquica do sujeito para um gênero especifico. (DAMIANI et al., op. cit., 2007, p.43)

21 Trecho do parecer do Conselho Federal de Medicina (CFM 39/97) que orientou a aprovação da resolução que autorizou as cirurgias de transgenitalização.

22 Veja-se a descrição do movimento: “The Intersex Society of North America (ISNA) is devoted to systemic

change to end shame, secrecy, and unwanted genital surgeries for people born with an anatomy that someone decided is not standard for male or female. Para maiores informações vide www.isna.org.

em

50>. Acesso em 28 de março de 2011.

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Hermafroditas

lutam

pelo

direito

de

decidir

sexo.

Disponível

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Deve-se garantir o direito do sujeito de reivindicar para si o domínio de sua história, afinal, como diria Tourane 24 , o sujeito é “liberdade, libertação e recusa”. Assim, quando o procedimento técnico identificador da sexualidade da pessoa, para efeito do registro civil, se fizer em discrepância à situação concreta do sujeito e este, ao longo da vida, se descobrir preso a um órgão sexual diverso do gênero com o qual se identifica psíquica e socialmente, há que se permitir a redesignação sexual, sob pena de se permitir uma segunda violência à sua liberdade e autonomia.

2 O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A CLÁUSULA GERAL DE TUTELA DA PESSOA: DISCUSSÕES SOBRE O DIREITO À IDENTIDADE O Direito, enquanto ciência social, não pode ser estanque. A partir da mutabilidade da realidade subjacente, as regras estampadas nas leis, bem como a exegese do aplicador na formatação da norma devem ser moldadas para melhor atender àquilo que emerge da sociedade. Nos termos de Pietro Perlingieri 25 :

O Direito é ciência social que precisa de cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção. Ele tem como ponto de referência o homem na sua evolução psicofísica “existencial”, que se torna história na sua relação com os outros homens. A complexidade da vida social implica que a determinação da relevância e do significado da existência deve ser efetuada como existência no âmbito social, ou seja, como “coexistência”.

Nesse constante processo de adequação do dever ser ao ser, a desvinculação com o ideal liberal presente nas codificações oitocentistas, preocupadas com o ter em detrimento do ser, teve singular relevância. Na medida em que a dignidade da pessoa humana foi elevada a princípio-guia de toda a ordem jurídica 26 , não é mais possível conceber a defesa da propriedade e da liberdade à revelia do bem-estar do indivíduo. Na era da despatrimonialização, com a conseqüente socialização do direito privado, a incomunicabilidade que antes se apregoava entre o Direito Público e o Direito Privado caiu por terra. Reconhecida a força normativa do texto constitucional 27 , houve uma verdadeira

24 TOURANE, Alain. Iguais e diferentes. Poderemos viver juntos? Trad. Carlos Aboim de Brito. Lisboa:

Instituto Piaget, 1997, p. 86. 25 Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 1.

26 BODIN DE MORAES, Maria Celina. Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.2.

27 Num Estado Democrático de Direito, alicerçado numa Constituição comprometida com a dignidade do homem, o oficio do jurista ligado com a práxis libertária assumirá vastas proporções, em face das inúmeras possibilidades argumentáveis que poderão ser descobertas. Uma Constituição democrática é uma fonte inesgotável de argumentos que podem ser utilizados com o sentido de democratizar o direito, inclusive, se for o caso, para o fim de negar a aplicação à lei que viole valor protegido pela Lei Fundamental. Em face da Constituição Brasileira atual não é difícil sustentar-se a potencial inconstitucionalidade da lei injusta, na medida

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releitura dos institutos civilistas, sendo hoje o Código Civil aquilo que a ordem constitucional permite que possa sê-lo 28 . Nesta perspectiva do direito civil constitucionalizado, avultam-se as discussões acerca dos direitos de personalidades que fazem transbordar a moldura oitocentista da abstrata categoria sujeito de direitos. A doutrina italiana, orientada por Perlingieri, propaga a defesa do direito geral de personalidade em crítica ao confinamento dos direitos de personalidade apenas aos direitos especiais listados em numerus clausus. A tutela da pessoa não pode ficar adstrita aos casos previstos na legislação ordinária, a depender da mera atividade de subsunção para verificar a ocorrência de situações típicas a merecerem proteção. Com o permissivo constante no artigo 2º da Costituzione Della Repubblica Italiana 29 , defende que mesmo aqueles direitos não expressamente elencados, ditos atípicos, não só podem como devem ser albergados para plena tutela da pessoa. Na percepção de Perlingieri, a personalidade é um valor, senão veja-se

Onde o objeto de tutela é a pessoa, a perspectiva deve mudar; torna-se necessidade lógica reconhecer, pela especial natureza do interesse protegido, que é justamente a pessoa a constituir ao mesmo tempo sujeito titular do direito e o ponto de referência objetivo de relação. A tutela da pessoa não pode ser fracionada em isoladas fattispecie concretas, em autônomas hipóteses não comunicáveis entre si, mas deve ser apresentada como problema unitário, dado o seu fundamento representado pela unidade do valor da pessoa. Este não pode ser dividido em tantos interesses, em tantos bens, em isoladas ocasiões, como nas teorias atomísticas. A personalidade é, portanto, não um direito, mas um valor (o valor fundamental do ordenamento) e está na base de uma série aberta de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessantemente mutável exigência de tutela. Tais situações subjetivas não assumem necessariamente a forma do direito subjetivo e não devem fazer perder de vista a unidade do valor envolvido. Não existe um número fechado de hipóteses tuteladas: tutelado é o valor da pessoa sem limites, salvo aqueles colocados no seu interesse e naqueles de outras pessoas. A elasticidade torna-se instrumento para realizar formas de proteção também atípicas, fundadas no interesse à existência e no livre exercício da vida de relações.

No mesmo sentido, a doutrina portuguesa, representada por Capelo de Sousa 30 , pugna pela tutela integral da pessoa. Relembra a unidade do ordenamento jurídico, articulando as soluções normativas de direito civil afinadas com a Constituição, para reafirmar que a tutela é para defesa de cada homem em si, concretizado na sua específica realidade

em que o constituinte definiu entre os princípios fundamentais da República a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II e III) e entre os objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I). (CLÈVE, Clèmerson Merlin apud SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 56).

28 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 4.

29 Art. 2. La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.

30 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1995, p.

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física e moral, o que envolve também a sua individualidade, notadamente o direito a ser diferente 31 . No Brasil, apesar de a Constituição Federal de 1988 não fazer referência expressa à cláusula geral de proteção aos direitos de personalidade, como ocorre na constituição italiana,

a articulação entre o princípio da dignidade da pessoa humana, previsto logo no artigo primeiro, o direito geral de liberdade (art.5º., II) e o direito fundamental à igualdade (art.5º., I)

já fazem deduzir a presença dessa cláusula geral. Veja que na dinâmica do direito brasileiro, a exemplo do direito italiano e português,

não há como conceber que a disciplina dedicada aos direitos de personalidade se restrinja ao numerus clausus dos artigos 11 a 21 do Código Civil 32 . Lembrando a máxima de Ortega y Gasset “eu sou eu e minhas circunstâncias”. Voltando a Perlingieri, a personalidade humana demanda uma proteção nas múltiplas e indescritíveis situações e circunstâncias nas quais o homem puder se encontrar ao longo de suas diversas fases vitais. Tepedino 33 sustenta a presença de uma cláusula geral de tutela, no Brasil, pela conformação dos princípios constitucionais, senão veja-se,

com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana como fundamento da República, associada ao objetivo fundamental de erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, juntamente com a previsão do §2º. do art. 5º, no sentido da não exclusão de quaisquer direitos e garantias, mesmo que não expressos, desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto maior, configuram uma verdadeira cláusula geral de tutela e promoção da pessoa, tomada como valor máximo pelo ordenamento.

Entendida a dignidade da pessoa humana como fundamento para a cláusula geral de tutela da pessoa no direito brasileiro, passa-se à análise do direito à identidade como um direito de personalidade. A identidade representa a expressão objetiva e exterior da dignidade humana, constituindo meio instrumental pelo qual o indivíduo se afirma como pessoa, ao dizer e ser reconhecido como um sujeito autônomo 34 .

31 Concluindo, aduz Capelo de Sousa: “Poderemos definir positivamente o bem da personalidade humana juscivilisticamente tutelado como o real e o potencial físico e espiritual de cada homem em concreto, ou seja, o conjunto antónomo, unificado, dinâmico e evolutivo dos bens integrantes da sua materialidade física e do seu espírito reflexivo, sócio-ambientalmente integrados”. (op. cit., 1995, p. 117).

32 Não há mais, de fato, que se discutir sobre uma enumeração taxativa ou exemplificativa dos direitos da personalidade, porque se está em presença, a partir do dispositivo constitucional da dignidade, de uma cláusula geral de tutela da pessoa humana. Por outro lado, tampouco há que se falar apenas em „direitos‟ (subjetivos) da personalidade, mesmo se atípicos, porque a personalidade humana não se realiza somente através de direitos subjetivos, que podem se apresentar, como já referido, sob as mais diversas configurações: como poder jurídico, como direito potestativo, como interesse legítimo, pretensão, autoridade parental, faculdade, ônus, estado enfim, como qualquer circunstância juridicamente relevante. (BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 117-118.

33 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. Ed

34 CHOERI, Raul Cleber da Silva. O conceito de identidade e a redesignação sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p.27.

Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.48.

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Adriano de Cupis 35 assevera que o indivíduo como unidade de vida social e jurídica precisa afirmar a sua individualidade, de modo a distinguir-se dos demais.

O bem que satisfaz essa necessidade é o da identidade, o qual consiste, precisamente, no distinguir-se das outras pessoas nas relações sociais. Poderia ser colocada a questão de saber se tal bem deve preceder na hierarquia dos modos de ser morais da pessoa, os bens da honra e resguardo, mas não sofre dúvida a sua grande importância, pois o homem atribui grande valor, não somente ao afirmar-se como pessoa, mas como uma certa pessoa, evitando a confusão com os outros.

Capelo de Sousa 36 , ao tratar da identidade como direito de personalidade, ensina que o homem se diferencia dos demais, no processo de auto-reflexão e nas diversas relações em que se envolve socialmente,

Nas relações consigo mesmo, com os outros homens, com a Natureza e com Deus, ou pelo menos com a ideia d‟Ele, cada homem é um ser em si mesmo e só igual a si mesmo. Com efeito, apesar de todas as modificações do seu ciclo vital e da autonomia na assunção de suas finalidades, ele é portador de uma unidade diferenciada, original e irrepetível, oponível externamente, na qual se aglutinam, se complementam e se projectam, identificando-se, todos os seus múltiplos elementos e expressões. Esta dinâmica estruturante de aglutinação, de coesão e de unidade do ser humano faz com que este se sinta bem na sua pele somático-psiquica e social e que rejeite como desintegração de si mesmo a manipulação, a desfocagem, a contrafacção ou a utilização heterónoma dos seus elementos físicos e morais. Tal identidade atinge o seu mais eminente valor como qualidade humana quando cada indivíduo humano, aceitando-se tal qual é, conhecendo-se e amando-se a si mesmo, assume a sua identidade, particularmente como trampolim de harmonia e afirmação pessoal e como repositório de forças com vista ao desenvolvimento próprio, ao amor pelos outros e ao progresso social. O bem da identidade reside, assim, na própria ligação de correspondência ou identidade do homem consigo mesmo e está pois ligado a profundas necessidades humanas, a ponto de o teor da convivência humana depender de sua salvaguarda em termos de plena reciprocidade. (Grifos intencionais não achados no original)

A importância do direito à identidade está intrinsecamente correlacionada ao direito à autodeterminação. Desobrigado de seguir as referências sociais tradicionais e disposto a enriquecer a sua individualidade ante aos acontecimentos e informações que passa a assistir, o homem é reconhecido como o principal agente de sua biografia, inclusive de sua identificação. No trato específico do tema, a própria “definição social da identidade sexual (o gênero) torna-se difusa e a sexualidade circula livremente unindo-se ou não com os sentimentos, o diálogo e o amor37 . Mas o conceito de identidade não é fácil de se estabelecer tampouco de se analisar. Ainda mais na sociedade pós-moderna em que se rompe com as condições precedentes, fazendo das identidades, estruturas caracterizadas pela abertura e plasticidade 38 . Isso tem a ver com as mudanças estruturais por que passa a sociedade atual ante a fragmentação do papel das

35 CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. 2. ed. São Paulo: Quorum, 2008, p.179.

36 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo, op. cit., 1995, p. 244-245.

37 TOURANE, Alain. op.cit., 1997, p.72.

38 HALL, Studart. op. cit., p.4.

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instituições de base como guardiãs de valores e comportamentos ideais. Assim, esgarçaram-se as sólidas percepções, socialmente difundidas e adotadas, a cerca de classe, gênero, sexualidade, etnia, raça e nacionalidade, e outros elementos que balizavam as identidades pessoais. A transformação da própria modernidade envolve o questionamento sobre o sentido e o papel de suas instituições e simbologias tradicionais, conforme adverte Guiddens 39 . Na orientação de Studart Hall, o sujeito da modernidade reflexiva não tem uma identidade fixa, permanente ou essencial. A sua identidade é reconstruída na caminhada, na interação que o sujeito realiza durante o processo vital com os sistemas culturais que o rodeia. Sua identidade é definida historicamente e não biologicamente. Portanto, o sujeito pode assumir identidades distintas em momentos diferentes de sua vida, sem a pretensão de existência de um eu coerente. Em cada um, há “identidades contraditórias, empurrando em diferentes direções, de tal modo que nossas identificações estão sendo continuamente deslocadas. Se sentimos que temos uma identidade unificada desde o nascimento até a morte é apenas porque construímos uma cômoda estória sobre nós mesmos ou uma confortadora „narrativa do eu‟” 40 . Somos permanentemente confrontados e reagimos continuamente, modificando-nos, de modo que, como diria o filósofo grego Heráclito, “não se pode banhar-se duas vezes nas águas de um mesmo rio”. Se nas sociedades tradicionais os símbolos e a tradição eram venerados, perpetuando-se pelas gerações, o presente é marcado pela mudança, permanente e desafiadora. A tradição só é valorada na medida em que é testada pelos conhecimentos 41 . Na leitura de Guiddens, “as práticas sociais são constantemente examinadas e reformadas à luz das informações recebidas sobre aquelas próprias práticas, alterando, assim, constitutivamente, seu caráter42 . Na medida em que as idéias são confrontadas, e isso acontece com muito mais intensidade no mundo dominado pela comunicação virtual, suscitam-se as possibilidades de mudanças. As pessoas de diferentes cantões, culturas, idades, classes são expostas a uma comunicação continua, no mundo globalizado, favorecendo a mediação de valores, opiniões, símbolos que certamente operam modificações importantes na identificação social, cultual e até psíquica. Considerando a pessoa como uma unidade complexa bio-psíquico-sócio-cultural, dotada de representação jurídica, não há como negar as possibilidades de modificação

39 GUIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1991, p.44.

40 HALL, Studart. op. cit., p.7.

41 GUIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo: Editora UNESP, 1991, p.45.

42 Op. cit. p.37-38.

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identitária pelo contínuo confronto e comunicação. A despeito disto, Hall 43 informa que “a identidade é realmente algo formado, ao longo do tempo, através de processos inconscientes, e não algo inato, existente na consciência no momento do nascimento. Existe sempre algo "imaginário" ou fantasiado sobre sua unidade. Ela permanece sempre incompleta, está sempre "em processo", sempre „sendo formada‟”. A identidade biológica é demarcada pelos fatores biogenéticos importa em um DNA específico, formado por códigos irrepetíveis. Esta, quase não sofre alterações. Porém, em alguns de seus aspectos, pode até sofrer modificações pela ação do tempo, pelo engenho humano ou por fatores ambientais, a exemplo das mudanças decorrentes da idade, de doença, de intervenção médica, do calor, do sol etc. A identidade psíquica diz respeito às características mais elementares da personalidade ou do comportamento da pessoa ansiedade, demência, inteligência, agilidade mental, lerdeza etc. Correlaciona-se à forma de ver o mundo e de reagir a ele, trata do aspecto subjetivo da pessoa. A identidade social corresponde não necessariamente ao aspecto singular do sujeito, mas a imagem de sua pessoa a partir do olhar do observador externo, os indivíduos com os quais ela interage. Para enquadrar o individuo em um modelo próprio que informa a sua identidade social, criaram-se categorias a partir da conformação de certos atributos classificatórios dos indivíduos 44 . A classe social seria um exemplo de categoria identificadora do sujeito. No âmbito da identidade social pode se expressar também a identidade cultural que diz respeito às marcas culturais aceitas e vivenciadas pelo indivíduo no ambiente coletivo onde se mediam valores, símbolos e sentidos que representam uma determinada cultura. Não há uma identidade uniforme, elas se contradizem e se somam. Uma mulher americana, negra, pobre, gay, atéia, solteira. Um homem, indiano, mulçumano, casado, rico. A representação jurídica pode informar características ou atributos como nome, estado civil, gênero, capacidade civil, nacionalidade que também se prestam a identificar o sujeito. Mas também estão sujeitas a alterações. Não sem razão Oliveira Ascensão descreve a pessoa muito mais como entidade ética do que biológica. Assume o sentido dos seus próprios

43 HALL, Stuart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro Tomaz, Rio de Janeiro: DP&A Editora 2006

44 MELO, Zélia Maria de. Os estigmas: a deterioração da identidade social. Disponível em:

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fins intrínsecos, sendo este, o aspecto dinâmico de sua personalidade; “o homem é um projecto a realizar 45 . No trato específico da sexualidade e do gênero, a própria “definição social da identidade sexual (o gênero) torna-se difusa e a sexualidade circula livremente unindo-se ou não com os sentimentos, o diálogo e o amor” 46 . O verbete identidade de gênero, no Dicionário de Ciências Sociais traz os seguintes comentários:

Identidade de gênero, segundo John Money é a uniformidade, unicidade e constância de uma individualidade como masculina, feminina ou ambivalente, em maior ou menor grau, principalmente quando vivenciada no comportamento e na percepção de si mesmo; a identidade sexual é a vivencia intima do papel sexual e este é a manifestação pública da identidade sexual. 47

Em referência à identidade sexual, vê-se, portanto, que não há somente a aplicação do critério biológico, reitere-se. Raul Choeri 48 apresenta o direito à identidade na perspectiva civil-constitucional como um processo de afirmação do ser, por intermédio do qual o sujeito busca sua verdade pessoal. Verdade pessoal que implica o sentido de ser e inserir-se na sociedade; como o sujeito se percebe e se compreende. É neste mesmo sentido que Tourane 49 define o sujeito como liberdade, libertação e recusa. No processo de contínua interação e auto-reflexão, ele é livre para se manifestar e para se reposicionar ou recusar a modificar-se, para assumir a direção da sua própria história. De toda sorte, “não haverá respeito à dignidade da pessoa humana se não se resguardar a possibilidade da autodeterminação, do livre desenvolvimento e da conquista da identidade50 . Tampouco se tratará de eficácia da cláusula geral de tutela da pessoa. Nos casos de intersexualidade, o direito à identidade sexual pode confrontar a identidade imposta. A título ilustrativo, mesmo nos casos em que o cariótipo forneça elementos genéticos para opção pela genitália masculina, na prática, os médicos optavam pela genitália feminina, por decisão meramente discricionária. Não raro, apesar dessa escolha, mais especificamente a partir da puberdade, o sujeito desenvolvia uma auto-identificação

45 ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil. Parte geral. Vol. 1, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.47. 46 TOURANE, Alain. op.cit., 1997, p.72.

47 BARBOSA, Livia Neves de Holanda. Identidade de gênero. In Dicionário de Ciências Sociais. Rio de Janeiro, FGV, p.568/569.

48 O direito à identidade na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 244.

49 TOURANE, Alain. op.cit., 1993, p. 86.

50 MENEZES, Joyceane Bezerra de; OLIVEIRA, Cecília Barroso. O direito à orientação sexual como decorrência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Artigo publicado na revista novos estudos jurídicos.Vol. 14, p. 105-125, p. 113. Disponível em <www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/1770/1410>. Acesso em 18 de março de 2011.

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sexual diversa, sendo necessária nova intervenção cirúrgica, para correção daquela intervenção equivocada, precipitada e discricionária. A negativa ao direito de reajuste da condição sexual aparente seria uma forma de impedir ou dificultar o processo de encontro do sujeito com o próprio ego 51 . Seria tolher a expressão da liberdade e autodeterminação, consistindo em violação ao direito de personalidade do intersexual à identidade, já prejudicado pela primeira e equivocada intervenção. A despeito deste traço da autodeterminação já se permite a redesignação para o transexual, aquele que apresenta discrepância entre o gênero biológico e o gênero psíquico- social, quanto mais na hipótese em exame. Conforme Diez-Picazo 52 ,

La necessidad de regulación de esta materia ha llevado a la Asamblea Parlamentaria Del Consejo de Europa a recomendar, el 29 de septiembre de 1989, al Comité de Ministros que elabore uma recomendación em la que se invite a Los Estados miembros a reglamentar dicha materia mediante um texto legislativo, para que, en casos de transexualismo irreversible, pueda ser rectificada La mención registral del sexo, autorizado o cambio de nombre, protegida la vida privada, y abolida toda discriminación em el goce de las libertades y derechos fundamentales.

Entendido o direito à identidade como pertencente aos direitos de personalidade, será também qualificado como um direito absoluto, irrenunciável, intrasmissível e imprescritível 53 . Assim, renova-se a pergunta motivadora do presente estudo: poderia o cônjuge da pessoa intersexo, requerer a anulação do casamento, se o processo de consolidação identitária houver sido omitido?

3 A QUESTÃO DO ERRO ESSENCIAL SOBRE A PESSOA DO CÔNJUGE NOS CASOS DE (RE)CORREÇÃO DE GENITÁLIA AMBÍGUA Para melhor ambiência da problemática, tomemos para estudo a seguinte situação hipotética: nasce uma criança com pseudo-hermafroditismo masculino e, ainda no momento do parto, realiza-se a ablação do pênis e dos testículos malformados. Ao longo da vida, apesar de ser criada como menina, essa pessoa não se identifica com o gênero informado por sua genitália. À época da puberdade, tendo se identificado com o gênero masculino, decide conversar com os pais sobre essa circunstância que lhe aflige, tomando, somente aí, ciência de sua condição de intersexual. Irresignado com o que foi feito, submete-se a uma cirurgia de redesignação sexual, para (re)tornar-se homem.

51 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.

162.

52 DIEZ-PICAZO, Luiz y GULLÓN, Antonio. Instituciones de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000,

p.144.

53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 242.

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Após a cirurgia, resolvido como homem, retifica seu assento civil, busca e conhece uma companheira. Apaixonam-se e convolam núpcias. Passado algum tempo, por ser infértil e com impotência coendi, fatos conhecidos da esposa, anui com a utilização do método de inseminação artificial heteróloga (artigo 1.597, inciso V, CC/2002) resultando em filhos gêmeos.

Para preservar sua intimidade e evitar o sofrimento da lembrança, não compartilhou com sua esposa sua condição de intersexual. Compreendendo-se como homem, achando irrelevante para união expor seu passado, manteve em sigilo o período de identidade imposta. Em tempo hábil, se a esposa do intersexual tomar conhecimento da vida pregressa de seu consorte, poderia pleitear a anulação desse matrimônio com fulcro no erro essencial sobre a sua pessoa, no que se refere à identidade? O artigo 1.550 do Código Civil vigente disciplina os casos justificadores da anulação do casamento, incluindo as hipóteses de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. Em todas as hipóteses que suscitam a anulação, intenta-se resguardar o interesse dos indivíduos envolvidos no enlace. Ao revés do que ocorre nos casos de nulidade, previstos no artigo 1.548 do Código Civil, em que se defendem interesses de ordem pública. Ademais, os vícios que motivam a anulabilidade do casamento podem ser convalidados, bastando, para tanto, que não sejam argüidos pelos que têm legitimidade ativa no prazo legal. Das possibilidades de anulação do casamento, o erro essencial sobre a pessoa do outro rende várias controvérsias. Adjetivar-se o erro como essencial não foi sorte do acaso, mas uma intenção deliberada do legislador, para restringir os casos ensejadores da anulação. O artigo 1.557 do Código Civil 54 arrola as hipóteses em que há o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, fazendo ali constar, o erro sobre a identidade do outro cônjuge, aditando a exigência de que a descoberta do fato, até então desconhecido, torne insuportável a vida em comum.

Historicamente, antes do advento do divórcio, as pessoas muito se utilizavam das hipóteses de anulação para desconstituir o vínculo matrimonial, uma vez que eram as únicas possibilidades de se extinguir o casamento que, por herança da Igreja Católica, era sacramento indissolúvel.

54 Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado; II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível,

pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;

IV

- a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida

em

comum ao cônjuge enganado.

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No entanto, com as facilitações para o fim do casamento, que se iniciaram com a Lei n.º 6.515/77, que inseriu o divórcio no nosso ordenamento, culminando na edição da recente Emenda Constitucional n.º 66/2010, que pôs termo final ao anacrônico instituto da separação, desconsiderou a análise do elemento culpa e elevou a vontade dos cônjuges a critério uno para dissolução do vínculo matrimonial, hoje apenas em situações excepcionais há de se considerar como melhor opção a anulação. Neste sentido, Rolf Madaleno 55 sintetiza:

Invalidar o casamento significa lhe tirar valor, sendo este um tema que no passado já ocupou as prateleiras das varas judiciais quando ainda inexistente no Brasil o divórcio a vínculo do casamento, e a única opção de recasamento civil passava pelo decreto judicial de nulidade ou de anulação do casamento. Com o advento da Lei do Divórcio em 1977, a nulidade e a anulação do matrimônio perdeu bastante interesse e cedeu rápido espaço para as demandas de dissolução de casamento, considerando que a adoção do divórcio aboliu a indissolubilidade do casamento no Brasil

Portanto, quando se busca a anulação do casamento não se trata apenas de findar uma relação, mas sim de não lhe conferir os regulares efeitos. Bem por isso, a excepcionalidade que caracteriza a anulação ecoa na doutrina e na jurisprudência, não se permitindo que o mero não querer estar junto invalide o negócio jurídico perfeito. Principalmente nos casos de erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, é necessária muita cautela na análise do motivo sobre o qual se está pautando o pedido anulatório, sob pena de, por torpe razão, findar por malferir a dignidade do outro. Tocante ao erro sobre a identidade do outro cônjuge, Pontes de Miranda 56 é categórico em explicar que a hipótese somente se verifica quando o cônjuge inocente se depara casado com pessoa diversa daquela com quem pensou haver casado. Não se trata de mera decepção ou erro sobre qualidade do cônjuge. É fácil perceber o erro sobre a identidade física do sujeito. Jacó casou com Lia, pensando tratar-se de Raquel. Difícil de imaginar nos dias atuais. Clóvis Beviláqua explica que a identidade pode ser física ou civil. A identidade física refere-se ao homem enquanto entidade corpórea; a identidade civil diz respeito ao ser moral, tal qual existe em sociedade. Adverte, contudo, classificação social, “apenas em casos restritos, pode ter importância para autorizar, dado o erro de um dos cônjuges, a anulação do

55 MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 131.

56 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado tomo VII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972, p. 108.

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casamento57 . E resumia esses casos apenas àqueles que se referem ao estado de família e ao estado religiosos, quem nem sempre se soergueram com a mesma importância nos dias atuais. Caio Mário 58 fala do erro sobre identidade moral e erro sobre a identidade social, que estarão cingidos a outro elemento à sensibilidade do cônjuge vitimado. Paulo Lôbo 59 amplia mais ainda o conteúdo de identidade, admitindo-a como aquilo que “diz respeito às qualidades específicas da pessoa, ou seja, suas características morais, intelectuais, espirituais, físicas, socioprofissionais, que a distinguem das outras pessoas”. Mas no mesmo texto, retoma a mesma classificação oferecida por Caio Mário, bipartindo a identidade em física e moral 60 . Trazendo toda essa explanação para a situação da esposa do intersexual, entende-se, sem embargo de posições contrárias 61 , que não seria possível a anulação do casamento por erro essencial sobre pessoa do outro cônjuge no que se refere a sua identidade ou, menos ainda, pela ignorância de defeito físico irremediável anterior ao casamento 62 . In casu, ocorreu um reencontro do intersexual com sua verdadeira identidade após a intervenção arbitrária que lhe apontou uma identificação formal equivocada. Não houve sequer mudança de sua identidade sexual 63 , mas sim um retorno àquilo que nunca deveria lhe ter sido tirado. Desse modo, não pode o cônjuge, dito enganado, pretender maquiar o preconceito à condição pretérita de seu consorte, afirmando que não conhecia sua identidade. Em verdade, a esposa conheceu foi a real identidade daquele com quem se casou. Se não mais

57 BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Rio Sociedade cultural Ltda., 1976,

p.128.

58 Instituições do direito civil Volume V. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p.150.

59 Direito civil: famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 122.

60 Op. cit., p.123.

61 AZEVEDO, Álvaro Villaça. União entre pessoas do mesmo sexo. Disponível em <http://www.gontijo- familia.adv.br/2008/artigos_pdf/Alvaro_Villaca_Azevedo/Unioesmesmosexo.pdf>. Acesso em 24 de abril de 2011 e RAMOS, Miguel Antonio Silveira. Anotações sobre a validade do casamento do transexual (e do intersexual) após a redesignação de sexo. Disponível em <http://www.ambito- juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1035>. Acesso em 24 de abril de 2011.

62 AZEVEDO, Álvaro Villaça, op. cit., p. 4.

63 Nos casos de transexualismo, há na doutrina e na jurisprudência vozes no sentido de que poderia configurar causa de anulação do casamento por erro essencial sobre a pessoa do outro. Nesse sentido, veja o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais: DIREITO DE FAMÍLIA - RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO - ALTERAÇÃO DE GÊNERO - TRANSEXUAL - IMPOSSIBILIDADE. A PARTIR DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO, SURGE UM DOS PRINCIPAIS PROBLEMAS JURÍDICOS ATUAIS, QUAL SEJA, A POSSIBILIDADE DE REDESIGNAÇÃO, OU ADEQUAÇÃO, DO SEXO CIVIL, REGISTRADO, AO SEXO PSICOLÓGICO, NOVO SEXO ANATÔMICO, E OS EFEITOS DAÍ RESULTANTES. NÃO HÁ, NEM JAMAIS HAVERÁ, POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAR UM INDIVÍDUO NASCIDO HOMEM EM UMA MULHER, OU VICE VERSA. POR MAIS QUE ESSE INDIVÍDUO SE PAREÇA COM O SEXO OPOSTO E SINTA-SE COMO TAL, SUA CONSTITUIÇÃO FÍSICA INTERNA PERMANECERÁ SEMPRE INALTERADA. ASSIM, AFIGURA-SE INDEVIDA A RETIFICAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO DE TRANSEXUAL REDESIGNADO, MORMENTE PARA SALVAGUARDAR DIREITO DE TERCEIROS QUE PODEM INCORRER EM ERRO ESSENCIAL QUANDO A PESSOA DO TRANSEXUAL, NA HIPÓTESE DE ENLACE MATRIMONIAL. (TJMG- Apelação Cível 1.0024.07.595060-0/001(1). Relator Des. Dárcio Lopardes Mendes. Publicado em 07 de abril de 2009).

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consegue se manter no relacionamento, dada a eventual insuportabilidade, deve buscar o fim da união pela via do divórcio. Não há que se falar em erro quanto á identidade moral, já que a luta do intersexo para conformar a sua identidade verdadeira não é amoral. Do contrário, a pessoa foi vítima de erro profissional ao tempo da identificação primeira. Também não se pode falar em erro sobre a identidade social, pois seria punir aquele que já foi vítima e não algoz. As palavras da Ministra Nancy Andrighi 64 , tratando da redesignação de transexual, podem ilustrar em muito maior escala, o direito à identidade sexual:

Sob a perspectiva dos princípios da Bioética de beneficência, autonomia e justiça , a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões

judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual.

- A afirmação da identidade sexual, compreendida pela identidade humana,

encerra a realização da dignidade, no que tange à possibilidade de expressar

ter

uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade. - A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação

dos princípios que funcionam como fontes de oxigenação do ordenamento jurídico, marcadamente a dignidade da pessoa humana cláusula geral que permite a tutela integral e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano.

- Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar

sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto.

- Somos todos filhos agraciados da liberdade do ser, tendo em perspectiva a

transformação estrutural por que passa a família, que hoje apresenta molde eudemonista, cujo alvo é a promoção de cada um de seus componentes, em especial da prole, com o insigne propósito instrumental de torná-los aptos de realizar os atributos de sua personalidade e afirmar a sua dignidade como pessoa humana.

-

princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo que ele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica. Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. A liberdade se refletirá na seara doméstica, profissional e social do recorrente, que terá, após longos anos de sofrimentos, constrangimentos, frustrações e dissabores, enfim, uma vida plena e digna. (grifo proposital)

o exercício pleno de sua verdadeira identidade sexual consolida, sobretudo, o

todos os atributos e características do gênero imanente a cada pessoa. (

)

(

)

A análise da ministra tem por alvo a situação do transexual que pretende redesignar- se sexualmente para ajustar o corpo ao gênero assumido psico-socialmente. A problemática da pessoa intersexo com designação sexual prematura incompatível como gênero assumido é ainda mais simples. A pessoa nasce com uma anomalia na sua formação sexual, sofre uma

64 REsp 1008398/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe

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intervenção indiscriminada e discricionária que abala o processo de construção da sua identidade. Em sua trajetória vital viu a possibilidade de correção e utilizou, demonstrando uma força e obstinação para se reafirmar. Por esta via, a identidade não foi alterada por moto próprio, mas por intervenção alheia. A vontade atuante do sujeito foi pela recorreção. Permitir a anulação do casamento com fundamento no erro sobre a identidade seria ferir o núcleo essencial da pessoa do intersexual, já penalizado pela definição inadequada de sua sexualidade e pelo sofrimento físico e psíquico enfrentado durante o processo de redesignação. Por outro lado, a matéria relativa à anulação do casamento não perscruta a boa fé ou má fé do cônjuge cuja identidade se questiona. Simplesmente resguarda ao cônjuge que se sente prejudicado e vive a insuportabilidade do casamento optar pelo desfazimento do negócio, via anulação. Na hipótese teria ocorrido o engano, o erro? Ora, a esposa já conhecia o marido, sabia da impotência coendi e generandi, como também identificara a sua masculinidade. Onde está o engano?

CONCLUSÃO

A identidade não se consolida apenas por elementos inatos, biológicos, em parte,

resulta das experiências e apropriações do sujeito em sua vida coletiva. A construção da identidade é um processo contínuo e aberto, liderada pela atuação livre do sujeito que não

mais se vê obrigado às peias das recomendações tradicionais.

A identidade sexual nem sempre é de fácil detecção, em especial, tratando-se de

pessoa intersexo. As práticas médicas de definição arbitrária não são mais recomendadas, orientando-se, na hipótese, o acompanhamento da pessoa no processo de descoberta do próprio gênero. As vítimas de intervenções arbitrárias e precipitadas que, ao longo do desenvolvimento vital se identificam com o gênero diverso daquele que sua genitália apresenta, tem o direito à reconstrução identitária, com as alterações registrais correspondentes relativas ao nome e sexo. Entende-se que o processo de ajuste identitário é parte do direito de personalidade e amparado ainda pelo direito à intimidade. Trata-se de aspecto peculiar, doloroso e vexatório que não necessita ser objeto de divulgação. Na hipótese de casamento com pessoa intersexo, sem que o cônjuge conheça o drama de ajuste da identidade, não se aposta na possibilidade de anulação por erro essencial sobre a identidade do outro cônjuge. A pessoa intersexo firmou-se no gênero e corrigiu erro de

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designação anterior. A sua identidade foi construída com percalços, mas foi erigida pela

experiência somada as características bio-psiquico-socio-culturais. Caso o consorte que

entenda haver sido enganado, após conhecer do fato, não tenha condições de suportar a vida

em comum, poderá se socorrer do divórcio.

A anulação do casamento é uma exceção. Maior prestígio o instituto alcançou em

tempos de inexistência do divórcio, não mais cabendo sua utilização desmedida na era em que

se extinguiram as cláusulas de dureza. Não cabe anular o casamento por desgostar da

experiência do outro na construção da identidade, exceto se, tal experiência resultar da prática

de crime, conduta amoral, pela perfídia, na perspectiva do enganado. Firmada a orientação de

que a identidade é construída, não haveria porque pensar na possibilidade de anulação na

hipótese analisada.

O intersexo tem direito fundamental, direito de personalidade, a organizar sua vida e

a sua identidade, a despeito de intervenções de terceiros. Se, age, no exercício do direito,

porque a sua experiência ensejaria a insurgência de eventual cônjuge?

Mesmo os civilistas clássicos como Pontes de Miranda, Clóvis Beviláqua e Orlando

Gomes orientavam o uso comedido da anulação para hipóteses restritas. Registravam a

diferença entre identidade e qualidade, para desabonar a anulação por erro quanto às

qualidades do cônjuge. Quiçá, hodiernamente, ao tempo em que o divórcio depende apenas da

vontade de quaisquer das partes.

REFERÊNCIAS

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito civil. Parte geral. Vol. 1, Coimbra: Coimbra Editora,

2000, p.47.

AZEVEDO,

Álvaro

Villaça.

União

entre

pessoas

do

mesmo

sexo.

Disponível

em

BARBOSA, Livia Neves de Holanda. Identidade de gênero. In Dicionário de Ciências Sociais. Rio de Janeiro, FGV.

BARBOZA, Heloisa Helena Gomes. Procedimentos para redesignação sexual: um processo bioeticamente inadequado. Escola Nacional de Saúde Pública Sergio: Rio de Janeiro: 2010. Tese (Doutorado em Ciências na área de Saúde Pública). Orientador: Fermin Roland Schramm.

BEVILÁQUA, Clóvis. Direito de família. Rio de Janeiro: Editora Rio Sociedade cultural Ltda., 1976.

23

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa humana: uma leitura civil- constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

Princípios do direito civil contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

CABRAL, Álvaro; NICK, Eva (Org.). Dicionário técnico de Psicologia. São Paulo: Cultrix,

2001.

CAMPOS, Ligia Fabris. O direito de ser si mesmo: a tutela da identidade pessoal no ordenamento jurídico brasileiro. Pontifícia Universidade Católica: Rio de Janeiro, 2006. Dissertação (Mestrado em Direito). Orientadora: Maria Celina Bodin de Moraes.

CANGUÇU-CAMPINHO, Ana Karina; BASTOS, Ana Cecília de Sousa Bittencourt; LIMA,

Isabel Maria Sampaio Oliveira. O discurso biomédico e o da construção social na pesquisa

em

sobre intersexualidade.

Disponível

CHOERI, Raul Cleber da Silva. O direito à identidade na perspectiva civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2010.

O conceito de identidade e a redesignação sexual. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

COLAPINTO, John. Sexo trocado. 1. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.

CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. 2. ed. São Paulo: Quorum, 2008.

DAMIANI, Durval; DAMIANI, Daniel; RIBEIRO, Taísa e SETIAN, Nuvarte M. Sexo cerebral: um caminho que começa ser percorrido. Artigo publicado em nos Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, periódico na internet, 2005, vol.49, n.1, pg. 37- 45. Disponível em <http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0004- 27302005000100006&script=sci_arttext>. Acesso em 30/03/2011.

DAMIANI, Durval e GUERRA-JR., Gil. In As novas definições e classificações dos estados intersexuais: o que o consenso de chicago contribui para o estado da arte? Disponível em:

DAMIANI Durval; SETIAN Nuvarte, HILTON Kuperman, MANNA Thaís D., Dichtchekenian, Vae. Genitália ambígua: diagnóstico diferencial e conduta. Artigo

publicado em nos Arquivos Brasileiros de Endocrinologia & Metabologia, periódico na

internet,

Disponível em

Acesso em 30/03/2011.

2001,

vol.45,

n.1,

pg.

37-47.

DIEZ-PICAZO, Luiz y GULLÓN, Antonio. Instituciones de derecho civil. Madrid: Editorial Tecnos, 2000.

FADIMAN, James; FRAGER, Robert. Teorias da personalidade. Trad. Camila Pedral Sampaio. São Paulo: Harper & Row do Brasil, 1979.

GARCIA, Enéas Costa. Direito geral da personalidade no sistema jurídico brasileiro. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2007.

24

GOMES, Orlando. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

GUIDDENS, Anthony. As conseqüências da modernidade. Trad. Raul Fiker. São Paulo:

Editora UNESP, 1991.

HALL, Studart. A identidade cultural na pós-modernidade. Trad. Tomaz Tadeu da Silva e Guacira Lopes Louro. Rio de Janeiro: DP&A Editora, 2006

LÔBO, Paulo. Direito civil: famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

MELO, Zélia Maria de. Os estigmas: a deterioração da identidade social. Disponível em:

MENEZES, Joyceane Bezerra de; OLIVEIRA, Cecília Barroso. O direito à orientação sexual como decorrência do direito ao livre desenvolvimento da personalidade. Novos estudos jurídicos. Universidade Vale do Itajaí. Vol. 14, p. 105-125. Disponível em <www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/download/1770/1410>. Acesso em 18/03/2011.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado tomo VII. Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1972.

NASIO, J.-D. Lições sobre os sete conceitos cruciais da psicanálise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil Volume I Introdução ao direito civil. Teoria geral de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

Instituições do direito civil Volume V Direito de Família. Rio de Janeiro:

Forense, 2010.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

RAMOS, Miguel Antonio Silveira. Anotações sobre a validade do casamento do

transexual

Disponível

em <http://www.ambito-

em

24/04/2011.

(e

do

intersexual)

após

a

redesignação

de

sexo.

juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1035>.

Acesso

SANTOS, Moara de Medeiros Rocha e ARAUJO, Tereza Cristina Cavalcanti Ferreira de. A clínica da intersexualidade e seus desafios para os profissionais de saúde. Psicologia, ciência

Disponível em

e profissão. Ano

2003,

23

(3),

26-33.

SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional RBDC n. 09 jan./jun. 2007.

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

25

SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1995.

SZANIAWSKI, Elimar. Limites e possibilidades do direito de redesignação do estado sexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 2. ed

Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

Temas de direito civil. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

TORRES, WF, Gênero: do mito à realidade. Dissertação de Mestrado em Sexologia, UGF,

2002.

TOURANE, Alain. Iguais e diferentes. Poderemos viver juntos? Trad. Carlos Aboim de Brito. Lisboa: Instituto Piaget, 1997.