Elementos Acidentais: Anlise do Plano da Eficcia dos Negcios Jurdicos ___________________________________________________________________________

ELEMENTOS ACIDENTAIS: ANLISE DO PLANO DA EFICCIA DOS NEGCIOS JURDICOS

Leonardo Gomes de Aquino1.

No plano da eficcia, verifica-se o negcio se eficaz quando produzidos os efeitos manifestados como queridos pelas partes. Dessa forma, por exemplo, celebrado um contrato de compra e venda existente e vlido, ser tambm juridicamente eficaz se no estiver subordinado a um acontecimento futuro a partir do qual passa a ser exigvel. Esse acontecimento considerado como elemento acidental do negcio jurdico, pois capaz de modificar-lhe os respectivos efeitos. So clusulas que, apostas ao negcio jurdico por declarao unilateral ou pela vontade das partes, acarretam a modificao do negcio no que se refere sua eficcia ou em sua abrangncia. 2 Os elementos acidentais do negcio jurdico, segundo Maria Helena Diniz, so aqueles que se lhe acrescentam com o objetivo de modificar uma ou algumas de suas conseqncias naturais. 3 Os elementos acidentais do negcio jurdico no esto no plano de sua existncia ou no de sua validade, mas no plano de sua eficcia, sendo sua presena dispensvel. Isto no significa dizer que esses elementos so acessrios conduo da sua eficcia. Entretanto, em alguns casos a sua presena pode gerar a nulidade do negcio jurdico (art. 123, CC). Ento, neste plano da eficcia, iremos analisar os elementos que interferem na eficcia do negcio jurdico. Neste campo de estudo, so considerados elementos acidentais limitadores da eficcia do negcio jurdico ou elementos acidentais: condio, termo e encargo.

1. Condio

MESTRE em Cincias Jurdico-Empresariais, Especialista em Cincias Jurdico-Processuais e em Cincias Jurdico-Empresariais. Ttulos obtidos pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Portugal). Especialista em Direito Empresarial pela FADOM. Advogado. Professor de Direito Civil e Comercial na UNIEURO, e na ESPAM (DF). 2 AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 448. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 336. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 435. ______________________________________________________________________________________ 1 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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o acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia de determinado negcio jurdico, ou seja, o elemento acidental do negcio jurdico, que faz o mesmo depender de um evento futuro e incerto (art. 121, do CC). O Cdigo Civil dispe que:
Art. 121 Considerase condio a clusula que derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negocio jurdico a evento futuro e incerto.

So quatro os elementos fundamentais para que se possa caracterizar a condio: a voluntariedade, a incerteza, a futuridade e a possibilidade. Em relao voluntariedade se faz necessrio esclarecer que cabe parte ou s partes determinar nas suas declaraes de vontade o evento, pois se a eficcia do negcio jurdico for subordinada a uma determinao legal, no haver condio, mas sim conditio iuris (condio legal). Assim, no ser a condio o evento futuro, ainda que incerto quanto ao momento, cuja eficcia esteja subordinada, mas aquele decorrente da prpria natureza do negcio jurdico, como, por exemplo, a morte em relao ao testamento. Sem o evento morte, o testamento no poder ser aberto, no produzindo os efeitos previstos nele. Apesar de o Cdigo Civil expressar a necessidade da disposio das vontades, cabe ressalvar que os negcios jurdicos unilaterais, como o testamento, podem trazer disposies condicionais. incerteza se relaciona um acontecimento incerto que pode ocorrer ou no. Assim, no deve existir somente na mente da pessoa, mas na realidade, de forma objetiva. Por exemplo: pagar-te-ei a dvida se a prxima colheita de milho no me trouxer prejuzo. Pois, se o acontecimento fosse certo, ainda que tal certeza no fosse conhecida das partes, teramos uma condio necessria4. Nesse caso, estaramos perante uma conditio iuris. Devemos deixar claro que a morte, em regra, considerada um termo, mas, poder se tornar uma condio. Imaginemos o seguinte exemplo: Antnio ir doar alguns bens a Manuel caso Jos de tal venha a falecer dentro de dez dias ou mesmo at o dcimo quinto dia do prximo ms. Trata-se de condio uma vez que, neste caso, haver incerteza quanto prpria ocorrncia do fato dentro do prazo fixado.

Segundo Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery a condio necessria no condio. A condio pressupor fato futuro e incerto. Se o evento condionante necesssariamente se verificar (conditio necessaria), ou se necessariamente no se verificar (conditio impossibilis), de condio no se verificar. (NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil. Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 307.) ______________________________________________________________________________________ 2 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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Em relao futuridade, s deve ser considerado um fato futuro, se fizer meno ao fato passado ou presente no condio. Um exemplo quando algum promete para algum doar uma casa, sendo que esse algum s receber essa casa quando se casar, ou seja, a promessa est feita, agora depende de um evento futuro no caso o casamento. Francisco Amaral acrescenta a possibilidade do evento. Assim, o evento h de ser natural juridicamente possvel. Se impossvel, no h incerteza e no se verificar o estado de pendncia, prprio do ato condicionado5, ou seja, a impossibilidade fsica da realizao de determinado acontecimento gera a invalidao da condio, porm mantm o negcio ileso, devendo ignorar a existncia da clusula condicional impossvel, para que possa produzir efeitos desde sua formao.

1.1 Classificao da condio A condio classificada quanto licitude (lcita ou ilcita), afetao da eficcia (resolutiva ou suspensiva), possibilidade (possvel ou impossvel), origem do fato (causal, potestativa ou mista) e ocorrncia do fato (positiva ou negativa).

a) quanto licitude: esta classificao divide-se em: condies lcitas ou ilcitas que por sua vez pode ser vista como perplexa ou puramente potestativa. A condio lcita aquela que est de acordo com o ordenamento jurdico, conforme o art. 122, do CC. No gera qualquer conseqncia de invalidade do negcio jurdico a ela relacionado (ex: venda dependente da aprovao do comprador, Devo, no nego, pago quando puder). Assim, tambm ser lcita a condio que no seja contrria ordem pblica, aos bons costumes. A condio ilcita aquela que contraria a lei, a ordem pblica ou os bons costumes, gerando, dessa forma, a nulidade do negcio jurdico, a ela relacionado (ex: venda dependente de um crime a ser praticado pelo comprador). Tambm so consideradas ilcitas as condies perplexas, nas quais a prpria condio inserida no negcio jurdico incompreensvel ou contraditria de tal forma que privam todo o efeito do negcio jurdico (art. 123, III, do CC), por exemplo, temos: empresto o imvel deste que no more nele e nem alugue. Igualmente so consideradas ilcitas as condies puramente potestativas, pois so aquelas que derivam do exclusivo arbtrio de uma das partes. Essa condio caracteriza-se

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 p. 448. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 339. ______________________________________________________________________________________ 3 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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pelo uso das expresses se eu quiser, caso seja do interesse desse declarante. Nesses casos, h um arbtrio injustificado.6
PROCESSO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE EMPRSTIMO BANCRIO. LIMITAO DE JUROS. COMISSO DE PERMANNCIA. ANATOCISMO. REPETIO DE INDBITO EM DOBRO. 1. A jurisprudncia majoritria tem admitido que se efetue parcialmente o bloqueio em conta corrente destinada ao recebimento de salrios, desde que limitada a um mnimo que no comprometa o sustento do devedor. 2. No h previso legal para fixao dos juros remuneratrios em 12% (doze por cento) ao ano; 3. A clusula que prev a cobrana de comisso de permanncia no configura condio puramente potestativa, porquanto o seu percentual no fica ao arbtrio de uma das partes; 4. A comisso de permanncia possui natureza jurdica de juros remuneratrios e de correo monetria. Por esse motivo, no pode ser cobrada cumulativamente com outros encargos moratrios/remuneratrios, ainda que haja previso contratual; 5. O Conselho Especial desta Corte de Justia j se pronunciou quanto inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 2.170-36. Dessa forma, persiste o entendimento de que a capitalizao composta de juros por perodo inferior a um ano ilcita; 6. No cabvel a repetio de indbito em dobro dos valores, quando a cobrana efetuada dentro dos limites traados no contrato; 7. Recursos de apelao do autor conhecidos e parcialmente providos. Recurso de apelao do ru conhecido e no provido. 7

Nem todas as condies potestativas so ilcitas. S aquelas nas quais a eficcia do negcio fica exclusivamente ao arbtrio de uma das partes, sem a interferncia de qualquer fator externo. Por essa razo, a fim de espalmar dvidas, o Cdigo atual inseriu a expresso "puro arbtrio" na dico legal mencionada. Distinguem-se, ento, as condies potestativas simples das condies puramente potestativas. Nas primeiras, no h apenas vontade do interessado, mas, tambm, interferncia de fato exterior. Assim sero, por exemplo, as condies "se eu me casar", "se eu viajar para o Rio", "se eu vender minha casa". Alguns casos, contudo, do margem a dvidas. Lembrem-se da condio de obrigar algum a se manter em celibato. Na verdade, tal estipulao atenta contra a liberdade individual e no pode valer. A condio oposta, porm, de valer o ato se a pessoa contrair matrimnio, deve ser tida como vlida, pois no contraria a ordem normal da vida. A condio de no contrair matrimnio com determinada pessoa deve ser admitida, pois a no existe restrio maior da liberdade do indivduo8. A condio de obrigar algum a se manter em estado de viuvez, em regra, por atentar contra a liberdade individual, no deve ser admitida.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. I. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 412 7 20060110256595APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em 23/04/2008, DJ 02/05/2008 p. 32. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. 8 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Parte geral. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1 p. 229. ______________________________________________________________________________________ 4 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.
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Por outro lado, a condio puramente potestativa depende apenas e exclusivamente da vontade do interessado: se eu quiser, se eu puder, se eu entender conveniente, se eu assim decidir ou outras equivalentes. A proibio do art. 122, do CC refere-se, de acordo com a doutrina, e agora mais fortemente pela mais recente dico legal, to-s s condies puramente potestativas. Puro arbtrio de uma das partes. Isto, doravante, consta do atual ordenamento. Embora no seja muito comum, a jurisprudncia tem registrado a ocorrncia de condies potestativas: condio puramente potestativa clusula que, em contrato de mtuo, d ao credor poder unilateral de provocar o vencimento antecipado da dvida, diante da simples circunstncia de romper-se o vnculo empregatcio entre as partes. 9

b) quanto afetao da eficcia: esta classificao divide-se em: condies resolutivas e suspensivas. As condies resolutivas so aquelas que, enquanto no se verificarem, no trazem qualquer conseqncia para o negocio jurdico, vigorando o mesmo, cabendo, inclusive, o exerccio de direitos dele decorrentes, conforme art. 127, do CC. Vale citar que no campo dos direitos reais, quando o ttulo de aquisio da propriedade estiver subordinado a uma condio resolutiva, estaremos diante de uma propriedade resolvel (ex: venda com reserva de domnio, alienao fiduciria ou, ainda, constituo uma renda enquanto estiver na Faculdade).
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AO DE CONHECIMENTO. PEDIDOS DE NATUREZA DECLARATRIA E CONSTITUTIVA. ACORDO FIRMADO EM AO DE DIVRCIO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. PENDNCIA DE CONDIO RESOLUTIVA. PEDIDO DE DOAO. 1. H julgamento extra petita quando o julgamento da lide extrapola a pretenso exposta pelo autor em sua exordial; 2. A inscrio na matrcula do imvel visa conferir notoriedade a respeito da existncia de pendncia sobre o bem, transmitindo a terceiros interessados a verdadeira situao dominial; 3. Enquanto no concretizada a transferncia de imvel objeto da partilha firmada por ocasio de divrcio, tratada pelos litigantes como condio resolutiva da avena, mostrase lcita a manuteno, com vistas proteo de terceiros de boa-f, na matricula do imvel, no qual consta que pende sobre o bem demanda judicial; 4. Conforme prescreve o art. 541 do Cdigo Civil, antigo art. 1.168 do Cdigo 1916, a doao, em regra, faz-se por meio de escritura pblica ou instrumento particular.10

Ocorrendo a condio resolutiva, extinguem-se, para todos os efeitos, os direitos que a ela se opem (art. 128, do CC). Segundo o mesmo dispositivo, se a condio for aposta em um negcio de execuo peridica ou continuada, a sua realizao no tem eficcia quanto

RT, 568/180. 20040110483856APC, Relator J.J. COSTA CARVALHO, 2 Turma Cvel, julgado em 01/11/2006, DJ 05/12/2006 p. 86. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em outubro de 2008. ______________________________________________________________________________________ 5 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.
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aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente, respeitada a boa-f.
AO DE BUSCA E APREENSO. CONTRATO DE MTUO PARA AQUISIO DE VECULO AUTOMOTOR. BEM ALIENADO FIDUCIARIAMENTE. REVELIA E RECURSO DO REVEL. CONHECIMENTO DO APELO. REJEIO DA PRELIMINAR DE CARNCIA DE AO. NO PROVIMENTO NO MRITO DIANTE DE CONSTITUIO DO DEVEDOR EM MORA E CONSOLIDAO DA PROPRIEDADE. PRECEDENTES. 1. A despeito de revelia, nada obsta o conhecimento do recurso que no se presta discusso de fatos. 2. A jurisprudncia evoluiu no sentido de que a mera propositura de ao de modificao ou reviso de clusula contratual no importa necessariamente a descaracterizao da mora. E o afastamento da preliminar de carncia de ao mais se justifica quando verificado que no consta depsito sequer das parcelas incontroversas. 3. A ausncia de registro do contrato arreda apenas a execuo de direitos inerentes alienao fiduciria, e isso conforme o entendimento adotado sobre o tema, porm, no significa invalidade de clusula. 4. No vedada a estipulao de condio resolutiva, pois direito potestativo reconhecido parte lesada, tal como acontece quando o outro contraente no cumpre a obrigao avenada. 5. O devedor fiduciante deve agir no prazo de cinco dias da juntada aos autos do mandado de execuo da medida liminar, seja para pagar a integralidade do dbito segundo apresentado pelo credor, seja para ajuizar ao de modificao de clusulas contratuais e ao de consignao em pagamento, uma vez que, se no o fizer no prazo, a consolidao da propriedade e posse plena decorre de lei, restando ao julgador simples reconhecimento da situao jurdica, ou, apresentada defesa na forma dos pargrafos 4 e 6, condenao do credor fiducirio repetio do indbito e ao pagamento de multa, se o caso, sem prejuzo das perdas e danos. 6. Se verificada a incidncia de juros ou multa cumulada com a comisso de permanncia, at cabe ao para modificar clusula abusiva, no entanto, isso no mostra relevncia na presente causa porque no houve pagamento integral, para restituio do indbito, nem mesmo foi depositado em tempo prprio junto ao conexa de modificao de clusula contratual. 7. Recurso conhecido e no provido.11

As condies suspensivas podem-se definir como sendo acontecimento futuro e incerto que subordina a aquisio de direitos, deveres e a deflagrao de efeitos de um determinado negcio jurdico. Dessa forma, enquanto no se verifica a condio, o negcio , ainda, pendente. Ocorrendo a condio, tem-se o implemento e se no realizar estamos perante frustrao (ex: Dar-te-ei o apartamento se casares ou nos casos de venda a contento e venda sujeita a prova). A jurisprudncia do STJ tem entendido que, no sobressaindo, com toda evidncia, o elemento incerteza, no h como dizer que as partes contrataram sob condio suspensiva. 12
DIREITO CIVIL. EXECUO DE HONORRIOS ADVOCATCIOS. CONDIO. ARTIGOS 121 E 125 DO CDIGO CIVIL. IMPLEMENTO. VERBA DEVIDA. ARTIGOS 658, PARGRAFO NICO E 676 DO CC. Nos termos do artigo 121, do Cdigo Civil, "Considera-se condio a clusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negcio jurdico a evento futuro e incerto." Por sua vez, assim preceitua o artigo 125 do CC: "Subordinando-se a eficcia do negcio jurdico condio suspensiva, enquanto esta se no verificar, no se ter adquirido o direito, a que ele visa." Implementada a condio qual se submetia o pagamento de honorrios advocatcios, mostra-se devido o adimplemento da referida verba, segundo os artigos 658, pargrafo nico, e 676 do CC. 20030111166446APC, Relator FBIO EDUARDO MARQUES, 1 Turma Cvel, julgado em 20/02/2008, DJ 28/02/2008, p. 1811. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. 12 BRASIL. STJ. 3 T. REsp 182174-SP, v.u., j. 21/09/2000, DJU 27/11/200, p. 156. ______________________________________________________________________________________ 6 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.
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Elementos Acidentais: Anlise do Plano da Eficcia dos Negcios Jurdicos ___________________________________________________________________________ Recurso conhecido e provido. Embargos Execuo julgados improcedentes. 13 Condio suspensiva Prescrio. Honorrios de advogado. Constitui condio suspensiva a clusula contratual em que o advogado s percebe honorrios se for vitorioso na causa. O advogado, nesse caso, s pode acionar o cliente depois do julgamento final do feito. No corre a prescrio, se pendente contradio suspensiva. Recurso conhecido e provido.14

c) quanto possibilidade: esta classificao divide-se em: possvel ou impossvel. As condies possveis so aquelas que podem ser cumpridas, fsica e juridicamente, no influindo na validade do negcio (ex: venda subordinada a uma viagem do comprador Europa). As condies impossveis so aquelas que no podem ser cumpridas, por razo natural (fsica) ou jurdica, influindo na validade do negcio jurdico e gerando a sua nulidade absoluta, nos temos do que prev a Lei. As condies impossveis fisicamente so aquelas irrealizveis por qualquer pessoa, ou seja, cujo implemento exigir esforo sobrenatural (ex: o sujeito dar uma volta completa e p em torno do Estdio Man Garrincha em 10 segundos). Se for resolutiva, ser considerada inexistente, mas se for suspensiva, ser considerada nula de pleno direito. As condies impossveis juridicamente so aquelas que ferem a moral, os bons costumes e a lei (ex: darte-ei tal quantia, se emancipares teu filho antes dos 16 anos).

d) quanto origem do fato: esta classificao divide-se em: causal, potestativa ou mista. As condies causais so aquelas que dependem de um evento futuro natural, alheio vontade das partes (ex: algum se compromete a dar R$100,00 (cem reais) se chover amanh). As condies potestativas15 so aquelas que dependem da vontade de uma das partes, podendo ser classificada como simplesmente potestativa ou puramente potestativa. As condies simplesmente potestivas so aquelas admitidas por dependerem no s da manifestao de vontade de uma das partes como tambm de um acontecimento ou

20070110162463APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma Cvel, julgado em 24/09/2008, DJ 01/10/2008 p. 118. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. 20050111018372APC, Relator CARLOS RODRIGUES, 2 Turma Cvel, julgado em 07/03/2007, DJ 08/05/2007 p. 88. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. 14 STF. 1 T. REsp 83942. Deciso 19-10-76. Rel. Min. Cunha Peixoto. www.stf.gov.br. Acesso em outubro de 2008. 15 Diz-se direito potestativo faculdade que o sujeito tem de produzir efeitos jurdicos mediante declarao de vontade sua, em certos casos integrados por deciso judicial (divrcio litigioso). A essa faculdade corresponde, da parte daquele contra quem ela se exerce, um estado de sujeio, consistente em ficar submetido aos efeitos jurdicos produzidos, sem concorrer para eles e sem a eles poder se opor. (TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes, 7. ed., Coimbra, Ed. Coimbra, 1997, p. 10). ______________________________________________________________________________________ 7 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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circunstncia exterior que escapa ao seu controle, por exemplo, dar-te-ei esta casa se fores a Lisboa, tal viagem no depende somente da vontade, mas, tambm, da obteno de tempo e dinheiro. As condies puramente potestativas so aquelas que dependem de uma vontade unilateral, sujeitando-se ao puro arbtrio de uma das partes, conforme art. 122, parte final, do CC (ex: dou-lhe um veiculo, se eu quiser). considerada condio ilcita.
Condio puramente potestativa e condio simplesmente potestativa. O direito distingue nitidamente entre essas duas espcies, tanto que s a ltima empresta validade. Mas, apurar se uma condio , ou no, puramente potestativa constitui questo de fato, que no pode ser apreciada em recurso extraordinrio. Para a soluo dos problemas jurdicos, nem sempre decisivo o apelo aos dicionrios. Condies puramente potestativas e 16 simplesmente potestativas. Distino. Validade das ltimas.

A jurisprudncia do STJ demonstra que a frmula si volam retira a seriedade do ato, por inadmissvel que algum queira, simultaneamente, obrigar-se e reservar o direito de no se obrigar.17
DIREITO CIVIL. CESSO DE DIREITOS. OBRIGAO DE FAZER. TRANSFERNCIA DE FINANCIAMENTO. PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA. APLICABILIDADE. CLUSULA POTESTATIVA. CONFIGURAO. PEDIDO EFETUADO EM RAZES DE APELAO. IMPOSSIBILIDADE. 01. A condio puramente potestativa aquela que sujeita o aperfeioamento do contrato ao desgnio exclusivo de uma das partes. Cuida-se de hiptese repudiada pelo Cdigo Civil (art. 122), devendo ser afastada pelo Poder Judicirio no caso concreto; 02. O negcio jurdico efetuado atravs de contrato de gaveta obriga as partes, sendo certo que cabe ao Poder Judicirio cominar a transferncia de financiamento de imvel junto instituio financeira, submetido ao sistema financeiro da habitao caso o cessionrio descure de sua obrigao, lastreado em clusula puramente potestativa; 03. Aos contratos em geral, dentre outros princpios, aplica-se o da boa-f objetiva, do qual deriva a lealdade, o respeito e a confiana que devem nortear os contratantes; 04. vedada a inovao na esfera recursal, sendo impossvel a apreciao de matrias no suscitadas no momento oportuno (art. 517 do CPC). 05. Recurso conhecido e no provido.18

Sendo que caso ocorra a manifestao bilateral de vontades estar descaracterizada a condio puramente potestativa.19

STF, 1 T. REsp 13893, Rel. Min. Lus Gallotti, 27-11-50. www.stf.gov.br. Acesso em out. de 2008. BRASIL. STJ. (RSTJ 45/329) 18 20040110068950APC, Relator NDIA CORRA LIMA, 3 Turma Cvel, julgado em 16/04/2008, DJ 25/04/2008 p. 76. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. 19 PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. MTUO BANCRIO. DESCONTO EM CONTA CORRENTE. ACORDO. VALIDADE. EXCESSO. NO-COMPROVAO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. AUSNCIA. 1. A manifestao bilateral de vontades descaracteriza a condio puramente potestativa. 2. Acordo autorizando amortizao de mtuo bancrio na forma de desconto em conta corrente, fazse plenamente vivel, se no demonstrado o excesso aduzido, afastando, deste modo, a plausibilidade do direito e o periculum in mora.(20030020049715AGI, Relator SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, 2 Turma Cvel, julgado em 30/10/2003, DJ 14/04/2004 p. 54) http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. ______________________________________________________________________________________ 8 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.
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As condies mistas so aquelas que derivam no somente da vontade de uma das partes, mas, tambm, de um fator ou circunstncia exterior, como a vontade de terceiros (ex: dou-lhe um veculo se voc cantar amanh, devendo estar chovendo durante o espetculo). A Smula 294 do STJ demonstra que no potestativa a clusula contratual que prev a comisso de permanncia, calculada pela taxa mdia de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitando taxa do contrato. Qual a diferena entre condio mista e condio simplesmente potestativa? Condio potestativa: D-se a condio potestativa quando o acontecimento depende do concurso de uma das partes, cuja vontade infiltra-se na produo do evento. A parte dirige a gerao do acontecimento, porque depende de sua vontade, sem a qual no nasce e, por conseguinte, se deixa de eclodir os efeitos do negcio ou ato jurdico. Cumpre realar que a condio potestativa parte-se em arbitrria ou discricionria, que se diferenciam na natureza e no efeito jurdicos. A discricionria, tambm conhecida por simplesmente potestativa, aquela que resulta exclusivamente da vontade do agente, que a concebe sem casusmo e sem puro arbtrio, que lhe toldam a validade. A arbitrria, tambm chamada de puramente potestativa, considera-se a que decorre exclusivamente da vontade do agente, que a produz imprestavelmente segundo o seu personalssimo lbito, pejado de arbitrariedade, que lhe compromete a existncia, haja vista que a qualidade de seu desejo escraviza e domestica a vontade da outra parte. Admite-se a condio discricionria, porquanto se trata de uma condio que se classifica como lcita. No entanto, rejeita-se a condio arbitrria, eis que se sujeita ao puro arbtrio de uma das partes. A condio arbitrria, por conseguinte, considerada condio defesa, sem validade e inapta para gerar efeito juridicamente eficaz. Assim, tolera-se a condio discricionria, mas se veda a condio arbitrria. Condio mista: Ocorre, simultaneamente, a composio dos eventos gerados por fora natural e por volio da parte. A condio mista enquadra-se na classificao das condies lcitas, mas, se acham sob o abrigo da ordem jurdica, so extremamente raras, eis que dependem do duplo concurso.

e) quanto ocorrncia do fato: esta classificao divide-se em: condies positivas ou negativas. As condies positivas so aquelas que estabelecem a realizao de fato futuro e incerto (ex: aferio de rendas at a colao de grau). As condies negativas a que se caracteriza pela negao de realizao de um fato, isto , a implementao d-se pela no
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ocorrncia do fato previamente estabelecido (ex: emprstimo de uma casa a um amigo, at que a enchente deixe de assolar a cidade).

f) Condio pode ser perplexa e promscua. A condio perplexa aquela que priva de todo o efeito o negcio jurdico, sendo proibida no direito (art. 122). A condio promscua aquela que, no momento inicial, puramente potestativa, vindo a perder tal carter por motivo alheio vontade do agente, dificultando sua realizao (ex: dar-te-ei R$1.000,00 (mil reais) se voc jogar no prximo torneio. Se o jogador quebrar a perna, a condio potestativa passa a ser promscua, pois regida pelo acaso). No se confunde com a mista, pois nesta a conjugao do acaso e da vontade proposital.

1.2 Retroatividade das condies suspensivas Com o implemento da condio, como vimos, a parte passa a ter o direito adquirido. Discute-se, porm, se essa aquisio opera-se ex nunc, isto , a partir da ocorrncia da condio, ou ento, ex tunc, vale dizer, retroativamente, desde o incio da celebrao do negcio jurdico. Sobre o assunto, desenvolveram-se duas correntes. A primeira, sustentada por Slvio Rodrigues, preconiza a irretroatividade da condio, de modo que a aquisio do direito s se opera a partir do advento do fato futuro e incerto. Argumenta-se que a lei omissa sobre o efeito retro operante, de sorte que o efeito retroativo s operar se expressamente convencionado pelas partes. A segunda amparada por Washington de Barros Monteiro20, admite a retroatividade das condies, operando-se a aquisio do direito desde o incio da celebrao do negcio jurdico. Vislumbramos que esse ltimo ponto de vista tenha sido o abraado pelo art. 122 do Cdigo de 1916 e art. 126 do Cdigo atual. Esses preceitos legais rezam que: "Se algum dispuser de uma coisa sob condio suspensiva, e, pendente esta, fizer quanto quelas novas disposies, essas no tero valor, realizada a condio, se com ela forem incompatveis". V-se, portanto, que se "A" doa a "B" um bem sob condio suspensiva; mas, enquanto esta pende, vende o mesmo bem a "C", essa ltima venda nula, caso ocorra a condio. Se, porm, o negcio realizado no perodo de pendncia da condio for compatvel como negcio condicional, no h de se falar em nulidade.
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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Parte geral. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1 p. 249. ______________________________________________________________________________________ 10 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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Vejamos o exemplo citado por R. Limongi Frana21: "A" transfere a "B" o usufruto de um objeto, sob condio suspensiva; mas, enquanto esta pende, aliena a "C" a sua propriedade do mesmo objeto. Conseqncia: a alienao vlida, porque no h incompatibilidade entre essa alienao da propriedade e o usufruto. A rigor, a questo da retroatividade da condio destituda de grande interesse prtico pelas seguintes razes: a) a percepo dos frutos regulada pelos artigos 510 e seguintes do CC, de sorte que, com o advento da condio, os frutos colhidos at ento pertencem ao possuidor de boa-f. Esta persiste at que o possuidor tome cincia do implemento da condio. Denota-se, portanto, que o efeito do advento da condio no ser retroativo, quanto aos frutos; b) o terceiro que, de boa-f, tenha adquirido o bem, no estado da pendncia da condio, no pode ter seu direito atingido, pois se encontra protegido pelo princpio da relatividade dos contratos. De acordo com esse princpio, o contrato s produz efeitos entre as partes. Se, porm, a condio estiver averbada no registro de Imveis, no h de se falar em boa-f, aplicando-se, destarte, efeito retroativo estatudo no art. 126 do CC; c) nas obrigaes de fazer, sob condio suspensiva, como, por exemplo, a obrigao de construir uma casa se o Palmeiras vencer o Campeonato Paulista, o efeito da condio necessariamente ex nunc, s se produzindo a partir da ocorrncia do fato futuro e incerto, sendo, pois, incompatvel com a noo de retroatividade. Finalmente, se a coisa perecer por culpa do alienante, antes do implemento da condio, a outra parte tem direito indenizao, caso a condio venha a se verificar.

2. Termo o elemento acidental do negcio jurdico que faz com que a eficcia desses negcios fique subordinada ocorrncia de acontecimento futuro e certo que subordinada o incio ou trmino da eficcia jurdica de determinado negcio jurdico. Nota-se que possui duas caractersticas: A futuridade e a certeza da ocorrncia do evento, podendo este ser certo ou incerto. Os atos ou negcios que no admitem termo nem condio, dentre outros, so os seguintes: a) os relativos ao estado das pessoas, como a emancipao e direitos da personalidade; b) os relativos ao direito de famlia, como o casamento e reconhecimento de filho (art 1.613, do CC);

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FRANA, R. Limongi. Instituies de direito civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva. 1999, p. 332. ______________________________________________________________________________________ 11 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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c) aceitao e renncia da herana (art. 1.808, do CC). No tocante instituio de legatrio, admite termo e condio. Tratando-se, porm, de instituio de herdeiro testamentrio, a lei s admite a condio, vedando o termo. Buscando uma primeira classificao, h o termo inicial ou suspensivo (dies a quo), quando se tem incio dos efeitos negociais. o que marca o momento do exerccio do direito (ex: celebro contrato de arrendamento comercial no dia 30 de maio de 2008 para ter vigncia no dia 1 de junho de 2008, esta data ser o termo inicial).
EMBARGOS EXECUO. EXCESSO DE EXECUO. JUROS DE MORA. TERMO INCIAL. CONTRATO DE SEGURO. CITAO. EXPURGOS INFLACIONRIOS. INCLUSO. CABIMENTO. I - No caso de responsabilidade contratual, os juros de mora contam-se a partir da interpelao judicial da seguradora, ou seja, da data da citao; II - devida a incluso, nos clculos da execuo, dos chamados expurgos inflacionrios, por serem estes decorrncia to-somente da correo monetria do dbito, a fim de preservar o valor real da moeda, e no acrescer qualquer quantia ao ttulo exeqendo. Precedentes do STJ e deste Tribunal: III - Recurso da embargante improvido e provido o da embargada.22

E o termo final ou resolutivo (dies ad quem), que pe fim s conseqncias derivadas do negcio jurdico. quando determina o fim do exerccio do direito (ex: o contrato de arrendamento cessar no dia 30 de maio de 2009, a data da cessao ser o termo final).
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE LOCAO. FIANA. TERMO FINAL. NOVAO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. O entendimento mais recente esposado pelo colendo STJ no sentido de que havendo no contrato de locao clusula expressa de que h responsabilidade dos fiadores at a efetiva entrega das chaves, essa perdurar ainda que o contrato tenha se prorrogado por prazo indeterminado. Se o contrato, que tinha prazo de vigncia determinado, expressamente prev que a responsabilidade dos fiadores perdurar apenas at o advento do termo final, no h como responsabilizar o fiador por dbitos surgidos no prazo de prorrogao. O acordo entabulado em sede de ao judicial enseja novao caso abranja dvidas oriundas de perodo contratual diverso do inicialmente afianado.23

O termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito (art. 131, do CC). Isso quer dizer que nos negcios jurdicos a termo inicial, apenas a exigibilidade do negcio jurdico transitoriamente suspensa, no impedindo que as partes desde j adquiram os direitos e deveres do ato. Buscando segunda classificao, temos o termo certo ou incerto. O termo ser certo quando se tem uma certeza da ocorrncia do evento futuro e do perodo de tempo em que se realizar, ou seja, quando se reporta a uma data do calendrio ou quando fixado tendo por base o decurso de certo lapso temporal (ex: dar-te-ei um imvel quando completares a
20040110713759APC, Relator NVIO GERALDO GONALVES, 1 Turma Cvel, julgado em 30/01/2006, DJ 11/04/2006 p. 142. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. 23 20070111128385APC, Relator ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, 6 Turma Cvel, julgado em 24/09/2008, DJ 01/10/2008 p. 120. http://www.tjdf.gov.br. Acesso em out de 2008. ______________________________________________________________________________________ 12 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.
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maioridade). O termo ser incerto quando existe uma indeterminao quanto ao momento de ocorrncia do fato, embora seja certo que existir (ex: dar-te-ei uma casa quando Antonio Falecer). Entretanto, a prpria morte pode se transformar de termo em condio, se a sua ocorrncia estiver em situaes como se Maria vier a falecer antes de Antonio. Nesse caso, existe uma condio e no um termo, porque o evento futuro e incerto, pois se Maria ir morrer ou no antes de Antonio incerto. Uma terceira classificao o termo essencial ou no essencial. Diz-se essencial quando o efeito pretendido deve ocorrer em momento bem preciso, sob pena de verificado depois, no ter mais valor (ex: em um contrato que determine a entrega de vestido para a cerimnia, se o vestido for entregue depois, no tem mais utilidade visada pelo credor.24

2.1 Prazo O perodo compreendido entre os termos iniciais e finais denomina-se prazo. Em regra, comutam-se os prazos excluindo-se o dia do comeo e incluindo-se o dia do vencimento (art. 132, do CC). Prorroga-se o prazo at o dia seguinte til, conforme a norma do pargrafo 1 deste artigo, se o dia do vencimento cair no feriado considerar-se- prorrogado o prazo at o dia seguinte til. Considera-se meado o dcimo quinto dia de qualquer ms (pargrafo 2 do art. 132, do CC). O prazo estabelecido em meses ou anos tem o respectivo termo final no mesmo dia do ms inicial. Se faltar o mesmo dia no ms do termo final, verifica-se este no dia seguinte, por exemplo: a) se o prazo de 6 meses e o termo inicial ocorre no dia 10 de janeiro, o termo final dar-se- no dia 10 de julho; b) se o prazo de 2 anos e o termo ocorrer no dia 10 de janeiro de 2008, o termo final dar-se- no dia 10 de janeiro de 10 de janeiro de 2010; c) se o prazo de 2 meses, e o termo inicial ocorre no dia 30 de dezembro, o termo final dar-se- no dia 1 de maro, pois fevereiro no tem dia 30, Devemos nos atender para o pargrafo 1 do art. 132, pois se esse ou os seguintes forem feriados, o termo final prorroga-se para o dia seguinte til.25 O prazo contado em horas
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 474. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 354. 25 Os ttulos de crdito, porm, na falta do dia correspondente, vencem no ltimo dia do ms de pagamento, ao invs de prorrogarem-se para o dia imediato (art. 17, in fine, do Decreto n 2.044/1908). Assim, o prazo de um ms de cheque ou nota promissria, emitidos no dia 31 de maro, cair no dia 30 de abril. Se emitidos no dia 29 ______________________________________________________________________________________ 13 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.
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conta-se os minutos (ex: se o prazo de 48 horas, e o termo se deu s 14 horas e 25 minutos do dia 20 de maio, tem o termo final s 14 horas e 25 minutos do dia 22 de maio, conforme norma do pargrafo 4 do art. 132, do CC. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se o teor do instrumento, ou das circunstncias, resultarem que se estabeleceu o benefcio do credor, ou de ambos os contratantes. Assim, o devedor pode efetuar o pagamento antecipado da dvida. Igualmente, o herdeiro encarregado da entrega de algum legado. Dependendo das circunstncias, porm, o prazo contratual pode ser interpretado como sendo um benefcio para o credor, ou a ambos os contratantes, como, por exemplo, a obrigao de o devedor entregar uma boiada em determinada data. Em tal situao, o dia do vencimento dever ser observado, vedando-se o pagamento antecipado, isto , a entrega da boiada, antes do termo, se isso implicar em prejuzo para o credor, pelo fato de este ainda no dispor, por exemplo, do pasto apropriado para acomodao dos bois. Preceitua ainda o art. 134 do CC que: "Os negcios jurdicos entre vivos, sem prazo, so exeqveis desde logo, salvo se a execuo tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo". Consagra-se, nesse dispositivo, o princpio da satisfao imediata, facultando-se ao credor nas obrigaes sem prazo, exigir a prestao a qualquer tempo, mediante notificao do devedor, que pode ser judicial ou extrajudicial, conforme prev o pargrafo nico do art. 397 do CC. Esse princpio da satisfao imediata comporta quatro excees. A primeira ocorre quando o cumprimento da obrigao deve ser feito em lugar diverso daquele onde foi celebrado o negcio jurdico. A segunda, quando o cumprimento da obrigao depender de certo tempo, como, por exemplo, a devoluo de uma coisa que est em lugar distante. Nesses tais casos, compete s partes, de comum acordo, fixar o prazo, sob pena de o juiz fix-lo. Esse prazo, quando fixado pelo juiz, nada tem a ver com o prazo de graa, pois esse ltimo fixado por humanidade, em ateno situao pessoal do devedor, ao passo que o primeiro arbitrado conforme as circunstncias do negcio. A terceira exceo ocorre no comodato. Com efeito, se neste no houver prazo, presumir-se-lhe- o necessrio para o uso concedido. Finalmente, a quarta e ltima exceo verifica-se no contrato de mtuo de dinheiro, se no

de fevereiro de 2008, para vencer depois de um ano, o termo final ser o dia 28 de fevereiro de 2009, de fato, a lei geral no revoga a lei especial, conforme preceitua o art. 903 do CC, devendo nos ttulos de crdito se observar a legislao especial. ______________________________________________________________________________________ 14 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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houver prazo, o vencimento no pode ser exigido imediatamente, mas s depois de trinta dias (art. 592, II, do CC). 3. Encargo

a determinao acessria acidental do negcio jurdico que impe a beneficirio um nus a ser cumprido, em prol de uma liberalidade maior (ex: do o terreno ao Municpio com a obrigao de nele ser edificado uma escola). Trata-se de uma auto-limitao da vontade, tpica dos negcios gratuitos. O encargo no suspende a aquisio, nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio, pela parte, como condio suspensiva ou mesmo termo (art. 136, do CC). Assim, a doao mensal a Antonio, se tomar conta do cachorro (condio suspensiva) ou se Antonio tomar conta do cachorro, a partir de julho (termo). 3.1 Distino:

CONDIO A aquisio (suspensiva) ou extino (resolutiva) do direito fica impedida at a verificao do acontecimento futuro e incerto. No coercitivo, pois a eficcia do negcio fica na dependncia de determinao acessria.

ENCARGO

No suspende a aquisio, nem o exerccio do direito, salvo quando vier a impor uma condio suspensiva, de forma expressa (art. 136, do CC). coercitivo, pois no torna incerta a disposio, mas obriga o beneficirio ao seu cumprimento. Emprego da conjuno se Emprego das locues para (na condio suspensiva) que, a fim de que, com a obrigao de. No suspendendo os efeitos do negcio jurdico, o no cumprimento do encargo no gera invalidade da pactuado, mas, sim, apenas a possibilidade de sua cobrana judicial, ou a posterior revogao do negcio (art. 562 e 1.938, do CC). O encargo ilcito ou impossvel considerado no escrito, remanescendo o negcio na sua forma pura. No entanto, se tal encargo houver sido imposto como motivo determinante da liberalidade tem-se o negcio jurdico como invlido (art. 137, do CC). Enquanto a condio suspensiva, fsica e juridicamente impossvel, invalida o negcio jurdico que lhe subordinado, o encargo considera-se no escrito, reputando-se vlido o

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negcio. Se, contudo, o encargo ilcito ou impossvel for a razo determinante da liberalidade, invalida-se todo o negcio jurdico. Na prtica, surgindo dvidas sobre a existncia de condio ou encargo, deve-se concluir pela existncia de encargo, porque restrio menor que a condio. Como meio prtico de se distinguir um da outra, Washington de Barros Monteiro26 apresenta um critrio: a conjuno se serve para indicar que se trata de condio, enquanto as expresses para que, a fim de que, com a obrigao de denotar a presena de encargo. , sem dvida, critrio interpretativo, no infalvel.

3.2 Classificao do Encargo: Assim, o encargo pode ser: a) principal: o imposto como a razo determinante do negcio jurdico. b) secundrio: o imposto como sendo uma obrigao de menor importncia do negcio, de modo que a liberalidade se realizaria ainda que o estipulante soubesse de antemo da nulidade dessa clusula. Saber se o encargo principal ou secundrio uma questo de interpretao do negcio, atento s peculiaridades de cada caso concreto, pois nenhum critrio abstrato nos fornece a chave da resoluo do problema. Exemplos de normas sobre encargo: a) coisa recebida em virtude de doao onerosa pode ser rejeitada por vcios ou defeitos ocultos (art. 441, do CC); b) no h aceitao pelo silncio na doao com encargo (art. 539, do CC); c) compete ao tutor, com autorizao judicial, aceitar as daes com encargos (art. 1.748, II, do CC); d) no perde o carter de liberalidade a doao com encargo (art. 540, do CC).

3.3 Revogao do ato por inexecuo do encargo Se houver descumprimento culposo do encargo, o doador ter duas opes: a) mover ao revocatria da doao. Essa ao exclusiva do doador; b) mover ao para exigir o cumprimento do encargo. Alm do doador, pode mover essa ao o terceiro beneficirio pelo encargo. O Ministrio Pblico, quando o encargo for de interesse

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MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Parte geral. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1 p. 239. ______________________________________________________________________________________ 16 Consilium - Revista Eletrnica de Direito, Braslia n.3, v.1 jan/abr de 2009.

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geral, tambm pode propor essa ao, desde que o doador j esteja morto. Vivo este, ainda que interditado, no pode o Ministrio Pblico atuar. O donatrio no tem a opo de devolver a coisa, ao invs de cumprir o encargo, pois o encargo resulta de um contrato, sendo, pois, vedado o distrato unilateral do negcio. O encargo no clusula penal, de modo que o donatrio dever cumpri-lo ainda que exceda o valor da doao. Por outro lado, tratando-se de encargo personalssimo, com a obrigao de se casar, se o devedor morre antes de cumpri-lo, o bem volta ao doador ou aos seus herdeiros. Se, ao inverso, o encargo encerrar uma obrigao no personalssima, com a morte do devedor, o bem transmitido aos herdeiros deste juntamente com o encargo. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatrio o disposto neste Cdigo quanto s doaes de igual natureza (art. 1.939). Se, porm, o testador ordenar que o herdeiro ou legatrio entregue coisa de sua propriedade a outrem, no o cumprindo ele, entender-se- que renunciou herana ou legado (art. 1.913). Assim, possvel mover ao judicial para obrigar o legatrio, que aceitou o legado, a cumprir o encargo, salvo quando este consistir na entrega de coisa de sua propriedade, pois, nesse caso, o descumprimento da obrigao implicar em renncia ao legado.

4. Referncias Bibliogrficas

AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006. GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. v. I. 10 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. FRANA, R. Limongi. Instituies de direito civil. 5 ed. So Paulo: Saraiva. 1999. GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. 6 ed. v. 01. So Paulo: Saraiva, 2008. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. Parte geral. 29 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, v. 1 p. 229. NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo Civil. Comentado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. TELLES, Inocncio Galvo. Direito das Obrigaes, 7. ed., Coimbra, Ed. Coimbra, 1997.

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