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PICHALAO, FORTUNATO y otros s/ Accin de Nulidad Expte. N 2116, F 28, ao 1998. //to Madryn, Octubre 18 de 2011.

VISTOS: estos autos caratulados PICHALAO, FORTUNATO y otros s/ Accin de Nulidad Expte. N 2116, F 28, ao 1998. ,que llegan para dictar sentencia en virtud del llamado de fs.236 y de los que RESULTA: 1) A fs. 27/38 los Dres. Cristian Ayala y Javier Ayala, letrados apoderados de los Sres. Fortunato y Esteban Pichalao y Erena Cual, conforme la copia de poder que agregan a fs.5/7, y con el patrocinio letrado de los Dres. Mara Jos Castro Blanco y Eduardo Ral Hualpa, integrantes del Equipo de Asesoramiento de las Comunidades Aborgenes, plantean Accin Autnoma de Nulidad de la escritura N 81 del 14 de julio de 1980 y del proceso caratulado Nicols, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo ( Expte. N 279, F 56 Ao 1994), que tramitara ente este Tribunal, contra Jorge Nicols. Solicitan como medida cautelar la suspensin de la ejecucin de la sentencia N 166/95 dictada en los autos antes sealados. Se explayan sobre la procedencia de la presente accin, citando doctrina y jurisprudencia. Relatan como antecedentes del caso que los Pichalao habitan desde comienzos del siglo XX el establecimiento denominado Ysquichin, en la zona de Sacanana, tal como acreditan con las copias de una revista de antropologa especializada, agregan que existe un cerro con el nombre de la familia en esa zona. Indican que por expediente administrativo del IAC, N 72478/44 IAC 2939 se otorg por resolucin N 823/75 permiso precario de ocupacin al Sr. Fortunato Pichalao. En cuanto a la nulidad de la escritura, refieren que por medio de la indicada con el N 81,F 125 del Registro N 27 de Rawson, el 14/6/80 Fortunato Pichalao y Erena Cual, otorgaron poder general irrevocable de administracin y disposicin de bienes a favor de Hctor Quintana. En la misma se estamparon las impresiones digitales de aquellos, quienes no saban leer ni escribir, pero manifestaron su voluntad ante dos testigos, Alfredo Ros y Einir Evans. Ese mismo da, Quintana transfiri a favor de Valentn Nicols, en virtud de aquel poder, los derechos y acciones de Pichalao sobre la parte del Centro del Lote 14, Fraccin C, Seccin J-1 del Dpto. de Gastre. Agregan que Quintana nunca rindi a sus mandantes el dinero supuestamente obtenido de aquella venta. A su vez. Nicols transfiri esas tierras el 16/2/84 a la Sra. Emilia Nicols. El Instituto Autrquico de Colonizacin aprob las sucesivas transferencias y otorg el permiso precario de ocupacin a Emilia Nicols. Relata las posteriores reclamaciones en sede administrativa que efectuaran los Pichalao sin resultado satisfactorio. Con posterioridad, Nicols inici un proceso de Desalojo contra sus mandantes. En el mismo fueron declarados rebeldes, atento no contestar demanda oportunamente. La sentencia dictada qued firme, indican los pormenores del proceso. Relatan los antecedentes de la relacin entre los Nicols y los Pichalao. Indican las distintas circunstancias que han influido en el estado de indefensin de sus mandantes, esto es, su origen mapuche, analfabetos, escasos recursos, viven a grandes distancias de los centros urbanos. Sealan que en el proceso de desalojo no han podido oponer excepciones de falta de legitimacin pasiva, y falta de legitimacin activa, como as tambin como defensa de fondo, la cesin de objeto prohibido. Respecto de esta ultima, aclaran que el permiso precario de ocupacin es personal y revocable y no les otorgaba a los Pichalao derecho alguno para cederlo, as el objeto consignado en la escritura resulta imposible. Alegan como vicios que han afectado la voluntad de sus mandantes, por un lado el dolo con el que han actuado no slo el demandado sino sus antecesores y las particulares caractersticas de los actores. Relacionado con ello, agregan que la ignorancia y el error de sus mandantes, configurado con el desconocimiento de la dinmica judicial para defender sus derechos justifican la demanda entablada. Sealan los derechos constitucionales afectados: acceso a la justicia, derecho de defensa, derecho a tener un abogado y la violacin al art. 34 de la Constitucin de esta Provincia que reconoce la existencia de los pueblos indgenas, el respeto a su identidad y la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Asimismo indican, se han violentado normas internacionales, las que especficamente analizan. Ofrecen prueba Documental, Solicitan medida Cautelar. A fs. 39 se dispone la suspensin de la ejecucin de sentencia N 166/95. 2) A fs. 45 se agrega cedula de notificacin del traslado de demanda al Sr. Jorge Nicols. A fs. 50 se abre la causa a prueba. A fs. 52 se denuncia el fallecimiento del Sr. Fortunato Pichalao.

A fs. 53 se declara la rebelda del demandado. A fs. 57 la Dra. Maria J. Castro Blanco renuncia al poder otorgado por los actores. A fs. 61 se denuncia el fallecimiento de la Sra. Erena Cual. A fs. 63 se agrega copia de certificado de nacimiento de Esteban Pichalao, hijo de Fortunato y Erena Cual. A fs. 200 se clausura la etapa probatoria. A fs. 205 se agrega alegato presentado por la parte actora. A fs. 236 quedan estos autos para dictar sentencia. CONSIDERANDO: 1) Reclama la parte actora la declaracin de nulidad de la escritura N 81 del 14 de julio de 1980, por la cual los Sres. Pichalao y Cual otorgaran poder general irrevocable de administracin y disposicin de bienes a favor del Sr. Hctor Quintana, alegando que su voluntad result viciada, por el dolo con que actuaron, no solo Quintana sino quienes contrataron posteriormente con l, y por el error y la ignorancia de los otorgantes atento su escasa instruccin y caractersticas culturales, integrantes de comunidades aborgenes, quienes no comprendieron los alcances del acto cuestionado. Se reclama tambin, la declaracin de nulidad, por rrita, de la sentencia dictada en los autos Nicols, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo Expte. N 279, F 56 Ao 1994., que dispuso el desalojo del Sr. Fortunato Pichalao y/o quienes resulten ocupantes, del inmueble designado como Legua C, ( menos ngulo nordoeste y parte del Nordeste) del lote 14, Fraccin C, Seccin J I. Refiere que lo irrito resulta de la imposibilidad de sus mandantes en efectuar una adecuada defensa de sus derechos en el mismo, la imposibilidad de plantear excepciones como tambin defensas de fondo. 2) Nulidad Escritura N 81: Corresponde sealar en primer trmino, que con respecto a la escritura N 81, la actora no ha planteada la redargucin de falsedad de la misma, pues no pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano interviniente, sino que lo cuestionado es la sinceridad u honestidad de las manifestaciones de las partes ante el citado funcionario, esto es el acto jurdico realizado por ellos con independencia de la regularidad y correccin del instrumento pblico en el que fuera plasmado. Asi lo ha resuelto numerosa jurisprudencia : La redargucin de falsedad, si se trata de una escritura pblica, pone en tela de juicio la sinceridad de lo afirmado por el escribano, mientras que la impugnacin del negocio instrumentado pone en duda la sinceridad, perfeccin y eficacia de los hechos manifestados ante el escribano en virtud de la situacin del sujeto, condiciones del objeto y sanidad de la causa que determin a los contratantes a celebrar el acto. Cuando lo que esta controvertido es la regular formacin del negocio en lo que hace a sus elementos internos ( art. 897 del Cdigo Civil), no es apropiado tachar de falsedad al instrumento que puede ser autntico, sino promover la nulidad, lo que es posible iniciando una accin ordinaria, hacindose innecesario que intervenga el notario y que se ponga en duda la fe pblica de su actuacin (CNCiv, Sala E, en autos Baato, Carlos Osvaldo c/ Hernndez, Miguel Angel y otro, 6/11/07, LL 4 , marzo 2008, 7) y Carece de inters la intervencin del escribano cuando la objecin que se formula contra la validez del acto en modo alguno pone en tela de juicio la actuacin del notario ni los resguardos tomados por el profesional ( C.2da. Civ. Y Com. La Plata Rocha Atala, Ely y otro c/ Crespo Villarroel, Asunta s/ Simulacin, 23/6709, Lexis N 14/156325). Asimismo, debe recordarse que La nulidad es una sancin legal que priva de sus efectos propios a un acto jurdico, en virtud de una causa existente en el momento de su formacin( C.Nac.Civ.Sala F, 24/4/81, ED 95-579). El art. 1045 del C. C dispone que sern anulables los actos jurdicos que adolezcan de vicios de error, violencia, fraude o simulacin, entendiendo la doctrina que se incluye tambin al dolo. Y es que en todos estos supuestos, la voluntad del otorgante del acto se encuentra viciada, por lo que no puede imputarse a aquel las consecuencias jurdicas derivadas del acto cuestionado. Por otro lado el art. 931 del C.C establece que Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con ese fin. Para que se configure el dolo resulta necesario que aparezca como grave, es decir que la victima no haya podido evitar ser inducida a error; debe ser causa determinante del acto, y ocasionar un dao importante. Quien alega su existencia debe probarlo, y tratndose de una tpica cuestin de hecho, librada a la apreciacin judicial, resultaran vlidos todos los medios de prueba, incluso el de presunciones. En este sentido se ha dicho que Por lo comn , la demostracin de la existencia del dolo resulta muy difcil de producir, pues por lo mismo que se trata de un hecho licito y de maniobras engaosas, ellas se desenvuelven dentro del mayor sigilo, de ah que asuma especial importancia la prueba de presunciones (CNCiv. Sala C, 23/2/67, ED 19-346).

Por otro lado el error, como vicio del conocimiento, es el falso conocimiento que se tiene acerca de una cosa; para producir efectos jurdicos debe ser de hecho esencial y excusable. ( CNCom. Sala A, 7/9/82. ED 103-412). A su vez es error excusable aquel en el que se incurre cuando ha habido razn o motivos suficientes para errar . 3) En autos, el demandado Jorge Nicols, no compareci a juicio, encontrndose debidamente notificado de la demanda a fs. 45, ha sido declarado rebelde a fs. 53 y notificado de la misma a fs. 119 y 120 mediante la publicacin de edictos. De esta manera, Por el juego de los arts. 61 y 360, inc. 1 del CPCC, la ley consagra una presuncin favorable a la parte que se beneficia con la rebelda de su contraria,que slo puede ser destruda por otras constancias del juicio que produzcan plena conviccin en el juez acerca de la circunstancia de que los hechos no sucedieron en la forma en que fueron afirmados por aquella. Pero hasta en la duda, la rebelda declarada y firme constituye presuncin de verdad de los hechos invocados por quien obtuvo la declaracin.(Sumario 6368. Base Juba Chubut. 3/10/97) y que ...la rebelda autoriza, en principio, a considerar reconocidos en su existencia material los documentos acompaados por la parte accionante y verdaderos los hechos lcitos afirmados por quien obtuvo su declaracin (CNECC, VI, 17/4/75 BJ 596). No obstante este estado de rebelda, el juez debe dictar sentencia conforme el mrito de la causa, es decir analizando las pruebas que se han incorporado por las partes, destinadas a crear conviccin sobre la procedencia del reclamo as planteado, es decir la existencia de dolo, error e ignorancia que han viciado el consentimiento de los otorgantes del acto plasmado en la escritura N 81, la que a su vez torna en irrita la sentencia de desalojo dictada en el expte. N279/94. Analizando los elementos probatorios incorporados he de sealar que a fs. 144 declara la testigo Julieta Gmez Otero, arqueloga e investigadora del CONICET, quien conoci y entrevist a Fortunato Pichalao y Erena Cual en el marco de una investigacin personal por lo que contesta, valindose de las constancias de su libreta de campo. Refiere que el trabajo de campo se desarroll en Noviembre de 1992 y su inters en conocer a Pichalao se debi a que pertenece a un Linaje muy antiguo de los Tehuelches septentrionales o llamados Pampas. Dice que Pichalao refiri tener unos 90 aos, pero que no saba bien su edad, porque lo haban anotado tarde. Dijo tambin que no sabia leer ni escribir. La testigo relata que el Sr. Daroca, jefe de la comuna en Gan Gan le coment que hace unos aos le haban robado su campo, hacindole estampar su pulgar con engaos en un papel. Le haban dicho que era para curar sus animales de la sarna y en realidad era para que vendiera el campo. Refiere que pas un da de campo con Pichalao y su familia, que le asegur que viva en ese paraje desde nio. En cuanto a la conexin o vinculacin con la tierra, expresa la testigo que l hablaba de su tierra como parte de s mismo, de su identidad.todo el tiempo remarcaba que era la tierra ancestral de sus antepasados. En cuanto al linaje de los Pichalao indica que ya es mencionado en los diarios de viaje del perito Francisco Moreno en un encuentro entre 1877 y 1878 en las cercanas del paraje YISQUICHIN con el abuelo de Pichalao, el cacique Bartolo Pichalao. En cuanto al grado de comprensin respecto de la estructura burocrtica occidental asegura que era mnima, si bien era despierto para contar sus propias vivencias, no tena conexin con la estructura burocrtica del estado. Agrega que no lo imagina firmando una escritura y que no hubiera realizado solo un trmite ante una oficina estatal, se hubiera hecho acompaar por alguien de su confianza, por el jefe comunal, Daroca a quien quera o por algn maestro. A fs. 153 presta declaracin el Sr. Lucio Bartola M. Sabatti, sacerdote, quien conoci a Pichalao y Cual en el ao 1978. Refiere que en los aos 90 Pichalao iba a comer a la casa al lado de la capilla y conversaba sobre el hecho que su hijo Esteban o l iban a estar en el campo, siempre uno o el otro. Refiere que siempre que se refera al campo lo era desde que perteneca a sus antepasados. La tierra era parte de l, no se destacaba de l, sobretodo su campo El era su campo, el era su tierra, me parece que el no se hubiera desprendido de su tierra, estaba absolutamente apegado a su tierra. Indica que era difcil que comprendiera la estructura burocrtica occidental, que para realizar un trmite administrativo hubiera recurrido a las hermanas Cecilia Lee, la hermana Timotea y la hermana Luca Curiche. Al testigo le parece imposible que vendiera el campo, dado lo aferrado que estaba al mismo. Seala que reconoca como autoridades a la jueza de Paz, Mary Taccani y al IAC, a quien vea como quien le quera sacar el campo, en especial un persona de apellido mbar, al que le tena terror. Cuando tenan que verlo en Rawson, este seor no discuta, deca daba una orden y tenan que irse de la oficina,iban estas personas que no saban leer y escribir, y a las que su sola presencia los aterrorizaba esa era la imagen del estado para cualquier aborigen con

tierras. Con respecto a si cont con asesoramiento jurdico, seala que recin cuando empiezan a dar estos casos de despojos se acerc gente con el objeto de asesorarlos , ayudarlos, antes no que yo me acuerdo y venia en los aos 70/80 era muy raro que se presentaran abogados en la zona de Gan-Gan. Se han acompaado tambin como prueba dos expedientes administrativos del Instituto Autrquico de Colonizacin y Fomento Rural. As, del sealado como N 72477, reconstrudo por haberse extraviado el original, con constancias obrantes en el citada organismo, I.A.C, se agrega a fs. 4 copia de un acta labrada el 26 de marzo de 1966 en el que Fortunato Pichalao refiere que ocupa esas tierras desde 1950. A fs. 9 se agrega copia de resolucin del 10 de junio de 1975, por la que se otorga permiso precario de ocupacin a Fortunato Pichalao, respecto de la superficie de 2000 hectreas, constituida por parte de la legua c del lote 14, fraccin C, Seccin J, de esta Provincia. Por otro lado, el Expediente N 19772 es iniciado por Valentn Nicols, el 21/3/84 solicitando la tenencia de las tierras identificadas en el expediente anterior. A fs. 8/11 se agrega copia certificada del primer testimonio de escritura N 81, por la cual, el dia 14/7/80, Pichalao y Cual otorgaron poder general irrevocable de administracin y disposicin de bienes a favor de Hctor Quintana. A fs. 12 se agrega copia certificada del Primer testimonio de escritura N 82, tambin del da 14/7/80 por la que Hctor Quintana cede a favor de Valentn Nicols todos los derechos y acciones de sus mandantes sobre el inmueble, constitudo por parte de la legua c del lote 14, fraccin C, Seccin J, de esta Provincia. Posteriormente Valentn cede, en 1984 sus derechos a Emilia Nicols. A fs. 19/20 se agrega copia de resolucin D- 423/85. por la que se deja sin efecto la Resolucin N 823/75, se aprueban las sucesivas transferencias efectuadas por el Sr. Quintana y se otorga un permiso precario de ocupacin a favor de la Sra. Emilia Nicols. A partir de alli, Pichalao ha intentado revertir la situacin mediante recursos administrativos, obteniendo a fs. 53 que se dejara sin efecto la Resolucin D- 423/85. Luego mediante Decreto N 1091/88, el Sr. Gobernador hizo lugar al recurso jerrquico planteado por Jorge Nicols a fs. 59/60 en su carcter de heredero de Emilia Nicols ( constancias de fs. 61), revoc la resolucin N 351-IAC-87, recobrando vigencia la N 423-IAC-85. A fs. 101 se agrega nota N 369/ IAc del 8/10/92 suscripta por Jos mbar, secretario General del I.A.C en la que consigna que, segn antecedentes de ese organismo, por Decreto de fecha 6710/1916 se arrend la parte sur del lote a Bartolo y Esteban Pichalao. El 7 de mayo de 1937 se dej sin efecto la tenencia y se otorg un Permiso Precario de ocupacin a los nombrados, en condominio con Fortunato Pichalao. El 23 de julio de 1943, se deja sin efecto el permiso precario y se otorga un permiso gratuito de ocupacin a favor de Esteban y Jos Pichalao. Se agrega que por inspecciones realizadas en el lugar, la ocupacin de Fortunato Pichalao data del ao 1950, con mejoras de su propiedad, otorgndosele por Resolucin N 823/75 Permiso Precario de Ocupacin. A fs. 102 se agrega acta del 29/10/92 da cuenta que a esa fecha el inmueble es ocupado por los Pichalao, quienes lo explotan para pastoreo de sus animales. A partir de fs. 129 el Sr. Esteban Pichalao, con el patrocinio del Dr. Eduardo R. Hualpa, inicia una serie de presentaciones a los fines del reconocimiento de sus derechos. A fs. 166 declaran los Sres. Luca Currumil de Muoz quien refiere que desde que vive en el campo, 1958, Fortunato Pichalao ya ocupaba y explotaba esas tierras y que luego de su fallecimiento, continua su hijo Esteban. Que la familia nunca abandono esas tierras, desconociendo que Valentn o Emilia Nicols las ocuparan en algn momento. A fs. 167 lo hace la Sra. Natividad Gonzlez en idntico sentido al anterior. A fs. 203 se cita a los Sres. Valentn y Emilia Nicols a tomar intervencin en las citadas actuaciones. A fs. 204 el Sr. Jorge M. Gonzlez manifiesta que el Sr. Esteban Pichalao ocupa y explota las tierras de referencia como continuador de su padre Fortunato Pichalao.A fs. 216/217 se agrega resolucin N 255/06 IAC por la cual se deja sin efecto el art. 2 y concordantes de la Resolucin N 423/85, se reconoce la real ocupacin del Sr. Esteban Pichalao sobre parte de la legua C, del lote 14, Fraccin C, Seccin J-I Departamento Gastre y se otorga un permiso precario de ocupacin a favor de Esteban Pichalao respecto del inmueble reseado. En estas actuaciones a fs. 180 se agrega Informe Social respecto de Esteban Pichalao, quien ocupa el inmueble de referencia. Se informa que se lo contact a travs de las Hermanas Misioneras, residentes en la localidad de Gan Gan. ste gui a la Licenciada hasta su domicilio, distante 35 kmts., por un camino ,apenas una huella, en partes de muy dificultoso trnsito. Se informa que vive solo en el campo que fuera de sus padres y antepasados. De vez en cuando va a Gan-Gan utilizando para ello un caballo. Refiere que nunca dejaron de ocupar el campo desde pasadas generaciones, en cambio nunca lo ocup el Gitano que aparece como comprador cuando en realidad se trat de una operacin fraudulenta. A fs. 189 se

completa el informe, agregndose que son muy limitados sus recursos para desenvolverse en las cuestiones legales. Finalmente se ha acompaado un DVD a fs. 185, correspondiente a un capitulo del Programa PROTAGONISTAS en el que puede verse a Fortunato Pichalao y su hijo Esteban en el paraje que l mismo denomina YISQUICHIN . Dice que naci y vivi en ese lugar. Identifica a su padre como Bartolo Pichalao y a Jos Pichalao como su abuelo. No sabe cuando naci. Explica mas adelante el significado de los trminos YISQUICHIN, como Molle petiso y Pampa, y SACANANA, nombre de un pjaro de la zona. Menciona la ceremonia del camaruco. Luego habla su hijo Esteban, explica que su padre no sabe leer ni escribir y que fue engaado. Francisco Chiquichano, seala a Fortunato como uno de los pobladores de la zona ms antiguos, y como el que qued aislado. Puede verse adems el lugar, la vivienda que ocupara, lo dificultoso del acceso al paraje, la soledad y aislamiento del mismo. Deben tenerse en cuenta, para apreciar la gravedad del dolo como vicio de los actos jurdicos, las condiciones personales de quien se dice victima del mismo. Es decir que deber juzgarse con arreglo a la condicin intelectual y cultural del sujeto engaado. Pues como se ha sostenido, la verdadera esencia del discernimiento consiste en la madurez intelectual para razonar, comprender y valorar el acto y sus consecuencias de manera que quede establecido el sentido de la intencin, en la medida que en su aplicacin al acto, ste sea conocido y se tenga conciencia de sus consecuencias en el momento de la realizacin ( Conf. elDial .om AA 164). Asi las cosas, no solo de lo declarado por los testigos, sino de las constancias de los expedientes administrativos y del correspondiente al desalojo, como tambien de lo manifestado por el escribano interviniente en la escritura N 81 resulta claro que, tanto Fortunato Pichalao como Erena Cual eran analfabetos. Ni siquiera saban firmar, estampando su pulgar a modo de identificacin. No haban concurrido a la escuela, desconocen la fecha de su nacimiento y han vivido desde nios en un paraje aislado de centros urbanos, lo que hace suponer tambin que desconocan o incomprendan el sistema burocrtico occidental, percibiendo, tal como lo sealan los testigos, al Instituto Autrquico de esta provincia como un organismo peligroso, del que deban desconfiar, pues intentaba privarlo de sus tierras. Para la realizacin de trmites, confiaban solo en quienes perciban como desinteresados, esto es, el jefe comunal, las hermanas misioneras o la Jueza de Paz. Su vida ligada a las tareas del campo, cra de animales, con escaso contacto social, muestran una personalidad retrada y proclive al engao, mxime si se tiene en cuenta lo dificultoso de acceder a algn tipo de asesoramiento en cuanto a las consecuencias jurdicas de los actos por ellos celebrados, por el lugar apartado en el que viven. Cuesta creer que personas analfabetas, de tales caractersticas, que buscan la asistencia de las hermanas misioneras o del jefe de la comuna rural para realizar trmites, y an cuando el escribano interviniente les hubiera explicado el alcance del acto celebrado, pudieran comprender y consentir el real alcance del poder que otorgaran a Quintana y menos an considerar las ventajas y riesgos que asuman en virtud de aquel . No puede concluirse en otro sentido, no ha existido intencin ni en Pichalao ni en su esposa de ceder los derechos de ocupacin sobre la tierra en la que vivieran durante toda su vida, y ello lo demuestra el hecho que, luego de la escritura N 81, no se mudaron, resistieron el desalojo y hasta su muerte permanecieran en su campo, lo que tambin da cuenta del fuerte nexo mantenido con aquella tal como lo sealaron los testigos en estas actuaciones. Lo dicho debe ponderarse desde su particular cosmovisin, como integrantes de una comunidad aborigen, quienes siguiendo las enseanzas de sus ancestros, mantienen un fuerte lazo con la tierra, la que consideran como parte de su ser y por la que estn dispuestos a pelear para mantener la tierra, aunque no sabe como tal como manifiesta Pichalao en el DVD que se incorpora como prueba. Por ltimo, no puedo dejar de sealar, la premura con que el mandatario acto en ejercicio de las flamantes tareas encomendadas. En efecto, el mismo da y por escritura inmediata posterior, cedi los derechos de Pichalao y Cual sobre la tierra que siempre ocuparon. Ello y las posteriores actuaciones de Nicols ante el I.A.C , obteniendo un permiso precario sobre las tierras ocupadas por Pichalao y la promocin de una accin de desalojo, constituyen indicios suficientes que demuestran un actuar engaoso, induciendo a error a los actores en la celebracin del acto plasmado en la escritura N 81 y sacando provecho de ello. Asi el error en cuanto a la celebracin del acto plasmado en la escritura N 81, ha viciado el consentimiento de Pichalao y Cual, quienes creyeron que realizaban un acto relacionado con su hacienda y no el otorgamiento de facultades a Quintana. Ello lo convierte en nulo, desde

que no solo ha mediado error sino que el mismo ha sido la consecuencia de un actuar engaoso. Demostrado por el evidente aprovechamiento de la ignorancia e indefensin de la situacin de analfabetos de los otorgantes. Por lo hasta aqu expuesto puede sostenerse que se encuentran acreditados los presupuestos sealados por los art.931 y 932 del C.C en cuanto a la accin dolosa: esto es, gravedad, en tanto las vctimas no se encontraban en condiciones de discernir la entidad del acto celebrado y por ello evitar el error. Este engao se configura como determinante del acto, en tanto, de conocer la verdadera naturaleza y consecuencias de aquel, no lo hubieran celebrado y por ltimo, el dao que tal actitud ha ocasionado a los actores, plasmado en la cesin de sus derechos de ocupacin y el peligro de ser desalojados del lugar ocupado desde su nacimiento, de su tierra . Por ello corresponde decretar la nulidad del acto jurdico del que da cuenta la escritura pblica N 81 de fecha 14 de julio de 1980, conforme los arts. 1045 , 1048 y concordantes del C.C.. 4) Accin de revisin de cosa juzgada irrita: La Cosa Juzgada no es un efecto de la sentencia sino una cualidad de ella. Conforme sostiene Clari Olmedo es el atributo que la ley asigna a la sentencia firme para que el caso concreto resuelto por ella se mantenga inmutable para el futuro como garanta de seguridad jurdica. ( Clari Olmedo, Jorge . Derecho procesal. Depalma. Bs As. 1983). Esta cualidad no impide su revisin cuando las circunstancias del caso y razones de justicia as lo justifican. Hoy no se discute la posibilidad de revisar la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada con fundamento en el principio de inmutabilidad relativa y frente al dolo, fraude y cuando la sentencia se convierte en rrita por va del abuso del derecho, y por ello en injusta. No existe en nuestro derecho norma alguna que permita la revisin de la sentencia por va de una accin autnoma, admitindola ciertos ordenamientos procesales por la medio del recurso, tales como Crdoba, Corrientes, San Juan, entre otros. En nuestra provincia esta posibilidad no esta legislada. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido la facultad de ejercer una accin autnoma, de carcter excepcional y destinada a invalidar la cosa juzgada rrita, sin que sea bice para ello la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan( Carbone, Carlos a. Impugnacin de la sentencia Firme en el Proceso Civil, Concursal, Laboral, administrativo e internacional.). As, la doctrina de la revisin de la cosa juzgada se ha estructurado en base a fallos de nuestro ms alto Tribunal que la ha admitido frente a determinadas circunstancias y al aporte doctrinario de numerosos autores como Hitters y Peyrano, entre otros. Primeramente la doctrina admita la revisin frente a supuestos de dolo o fraude y siempre que no se hubieran articulado los recursos de revisin previstos en los cdigos procesales. Posteriormente los distintos autores fueron ajustando sus criterios admitiendo la revisin por vicios sustanciales radicales( Morello), vicios intrnsecos como dolo, violencia, fraude o simulacin prohibida ( Berizonce), indefensin absoluta ( Alvarado Velloso), entuerto y cualquier circunstancia que redunde en que la sentencia final no refleje fielmente la verdadera voluntad del ordenamiento para el caso ( Peyrano). Maurino menciona la aceptacin pretoriana de la accin de revisin cuando se ha operado una patente mutacin de las circunstancias fcticas que le dieron origen. Con ello, en nuestro pas se han revisado sentencias firmes no solo cuando hubo dolo, fraude o nulidades procesales como tambin frente a circunstancias que nulificaron el fallo tales como: regmenes polticos, falta de independencia del poder judicial, abuso del derecho, error esencial, fenmenos econmicos como hiperinflacin o desindexacin . Para la procedencia de la revisin y dado su carcter excepcional se requiere determinados recaudos que Peyrano identifica: existencia de una sentencia de conocimiento firme; interferencia de factores ( objetivos y subjetivos, dolosos y fortuitos) que hubieran determinado que aquella no refleje la verdadera voluntad del ordenamiento jurdico respectivo; el perjuicio derivado de la sentencia en cuestin que reconozca como causa adecuada la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada que se pretende revisar. ( Peyrano, Jorge W. La ratificacin de los lineamientos pretorianos y doctrinales de la revisin de la cosa juzgada en La impugnacin de la Sentencia Firme, Tomo I. Pg. 133. RubinzalCulzoni Editores). El ejercicio de la accin autnoma de revisin de la cosa juzgada rrita no solo requiere la

existencia de una sentencia firme, vicios sustanciales que hacen que esta se convierta en rrita y perjuicio que la resolucin causa a quien peticiona, sino que quien la intenta sea el afectado directo por la sentencia cuestionada (haya participado o no en el proceso), sus herederos o sucesores o el Ministerio Pblico. En estos actuados, la accin es iniciada por Fortunato Pichalao, Erena Cual y Esteban Pichalao. Los dos primeros han fallecido, continuando su hijo Esteban en su carcter de heredero de los primeros. Como ya sealara anteriormente, el demandado Jorge Nicols, no ha comparecido al proceso, por lo que se ha declarado su rebelda, con las consecuencias que ya sealara en los considerandos desarrollados ut-supra. Se han incorporado como prueba, no solo las testimoniales ya analizadas sino los expedientes administrativos del I.A.C como tambin el Expediente N 279, F 56. Ao 1994, caratulado Nicols, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo. El mismo fue iniciado por Jorge Nicols como heredero de Emilia Nicols, titular de un permiso precario de ocupacin sobre una superficie de 2000 has. constitudo por parte de la legua c del lote 14, fraccin C, Seccin J, de esta Provincia .A fs. 12 Pichalao es notificado del traslado de la demanda, estampando su dgito pulgar por no saber firmar. A fs. 14 vta. se lo declara rebelde. Notificndole la rebelda a fs. 16, en la que se consigna que es analfabeto, acompaado en ese acto por la Hermana Franciscana LEE. A fs. 33, se presenta Pichalao, con patrocinio letrado del Dr. Castro, constituyendo domicilio procesal. Posteriormente a fs. 35/36 se dicta sentencia, haciendo lugar a la demanda y ordenando el desalojo de Fortunato Pichalao y/o quienes resulten ocupantes. La misma fue confirmada a fs.71/74. Ahora bien, se encuentra probado que Pichalao era integrante de una comunidad aborigen, analfabeto, desconoca la fecha de su nacimiento, no sabia firmar y no posea una completa comprensin del sistema burocrtico occidental, lo que hace presumir tambien su dificultad en conocer y evaluar los verdaderos alcances de la notificacin de fs 12 del citado expediente de desalojo, por la que se le diera traslado de la demanda, como tambin de las consecuencias jurdicas de su incomparencia al proceso en resguardo de sus derechos. La sentencia dictada en esas actuaciones se fundamenta no solo en la situacin fctica que surge del expte. Adminsitrativo N 19772 sino en el art. 60 del C.P.C.C que regula los efectos de la rebelda del demandado. De tal manera entonces que, lo irrito de la sentencia cuestionada reconoce una doble vertiente. Por un lado, fue dictada conforme las constancias del expediente administrativo N19.772, en el que se reconocen como vlidas las sucesivas transferencias efectuadas por el mandatario de Pichalao. Como ya he sealado en los Considerandos anteriores, acreditado el error incurrido por Pichalao y Cual en el otorgamiento del Poder al Sr. Quintana, error derivado de una conducta sospechada como dolosa, deviene la nulidad del acto celebrado, la que impregna de nulidad las posteriores actuaciones del mandatario y por ello la cesin a Nicols. Por otro lado, tambien la sentencia aparece injusta, por cuanto el demandado se vio inmerso en una situacin de indefensin que le ha impedido la defensa adecuada de sus derechos. En efecto, el analfabetismo de Pichalao, su condicin de aborigen, el lugar aislado en el que viva, la carencia de medios econmicos ( ver DVD, reservado como prueba) e incomprensin del sistema burocrtico, no dejan dudas que han infludo en la imposibilidad de acceder a un oportuno asesoramiento en cuestiones legales que le permitiera resistir la demanda entablada en su contra. Estas circunstancias reseadas impiden que pueda sostenerse la ficcin legal que entraa la declaracin de rebelda de fs. 14 vta. del expediente de desalojo. Si bien la declaracin de contumancia de Pichalao se ajust a las normas de procedimiento, lo coloc en una situacin de indefensin. Y es que, constituye deber de los Jueces velar por aplicacin del principio de la defensa en juicio, consagrado por art. 18 de la C.N y el art. 44 de la Constitucin provincial, por lo que frente a las constancias de fs. 12 y 16 de aquellas actuaciones, en las que se seala el analfabetismo del demandado, debieron extremarse los recaudos a fin de tenerlo por debidamente anoticiado de la demanda. Su presentacin a fs. 38 da cuenta que no pudo realizar una adecuada defensa de sus derechos, planteando oportunamente las defensas que se sealan en la demanda o cuestionar el objeto de la cesin por la que se pretendiera el desalojo. Finalmente, han variado aquellas condiciones fcticas que sirvieran de sustento a la sentencia cuestionada. Efectivamente en el expediente N 19.775, a fs. 216/217 y por Resolucin N 255/06 del IAC, se otorg el 6 de abril de 2006, permiso precario de ocupacin respecto de la superficie de . a Esteban Pichalao. Todas estas circunstancias reseadas tornan irrita la sentencia y tambin el proceso, desarrollado no solo en base a un acto nulo, sino en violacin a la garanta de defensa en juicio

consagrada constitucionalmente. Por otro lado, mantener los efectos de la sentencia atacada violentara adems los derechos consagrados por la Constitucin Nacional en su art. 75, inc. 17, en tanto reconoce a los pueblos indgenas argentinos la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan, derecho igualmente reconocido por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que forma parte del bloque de constitucionalidad federal ( art. 75, inc. 22) ( CIDH, 31/1/01 Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua), como tambien nuestra Constitucin Provincial , la que seala en el art. 34, inc. 1, el principio de inalienabilidad de la propiedad o posesin comunal. Por ello, sin negar el valor de la cosa juzgada, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad, para evitar el desorden y el mayor dao que derivara de la conservacin de una sentencia intolerablemente injusta(LL 2003-C-813) y considerando que, La inmutabilidad de la sentencia firme no participa de un carcter divino sino que es una ficcin creada por el legislador con el objeto de lograr seguridad en el derecho. Pero cuando una declaracin judicial por permanecer inmutable crea una injusticia, no puede perderse de vista que la cosa juzgada es una de las tantas concesiones que la justicia hace a la seguridad para la mejor obtencin del bien comn (Guasp, Lmites temporales de la cosa juzgada citado por Tepsich, Mara Beln en Ponderacin de los valores en la revisin de la Cosa juzgada. La Impugnacin de la Sentencia Firme, Tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, Pg. 269). Y que La cosa juzgada no es absoluta y necesaria sino establecida por consideraciones de utilidad y oportunidad, de tal manera que estas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor dao que se derivara de la conservacin de una sentencia intolerablemente injusta ( Carnelutti, Hitters Juan C. Revisin de la Cosa juzgada Ed.Lep .B.A 2001, 2da. Edicin), corresponde hacer lugar a la demanda, declarando la nulidad del procedimiento y de la sentencia N 166 del ao 1995, dictada en los autos Nicols, Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo Expte. N 279, F 56, Ao 1994, por cosa juzgada rrita. 5) Costas: Conforme se resuelve, las costas se imponen al demandado por aplicacin del art. 69 del C.P.C.C. Tratndose de un proceso no susceptible de apreciacin pecuniaria, se regulan los honorarios profesionales de los letrados intervinientes, teniendo en cuenta la labor realizada, apreciada por su importancia, extensin y calidad, etapas cumplidas por los profesionales actuantes y el resultado obtenido (arts. 6, 6 bis 7,8 y cctes. De la ley XIII, N 4 y sus mod.), debiendo adicionarse el IVA si correspondiere. Por lo expuesto FALLO: 1) Admitiendo la demanda incoada por Fortunato Pichalao, Erena Cual y Esteban Pichalao contra Jorge Nicols, declarando nula la escritura N 81 de fecha 14 de Julio de 1980 y la nulidad del procedimiento y de la sentencia definitiva N 116/95, dictada en los autos Nicols , Jorge c/ Pichalao, Fortunato y/o quien resulte ocupante s/ Desalojo Expte. N 279, F 56, Ao 1994, por cosa juzgada rrita. 2) Imponer las costas al demandado vencido. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Cristian Ayala, Javier Ayala, Mara Jos Castro Blanco y Eduardo Ral Hualpa, letrados apoderados y patrocinante de la parte actora en treinta ( 30) IUS en conjunto y proporcin de ley, con ms el I.V.A si correspondiere. 3) Regstrese y Notifquese. Registrada bajo el N / 11.