ANENCEFALIA E ABORTO

Tarcsio Maciel Chaves de Mendona Mestre em Cincias Penais pela Faculdade de Direito da UFMG Advogado Criminalista

No dia 1 de Julho de 2004, O Ministro Marco Aurlio do Supremo Tribunal Federal concedeu liminar na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 54 garantindo a gestante o direito de interromper uma gravidez quando for constatado que o feto sofre de anencefalia. Essa deciso causou intensa discusso. Em artigo intitulado O STF libera o aborto em caso de anencefalia, publicado no site jornaldaciencia.org.br, chegou-se a afirmar que o Supremo Tribunal Federal criou uma terceira modalidade de aborto permitido. Assim dispe mencionada reportagem: O Cdigo Penal, de 1940, inclui o aborto entre os crimes contra a vida e s permite duas excees: risco de morte da mulher e gravidez resultante de estupro. A mulher pode ser condenada a at trs anos de priso. O profissional de sade, a at quatro. Para que o STF confirme a terceira hiptese de aborto, bastam seis votos. Alm de Marco Aurlio, os ministros Celso de Mello, Joaquim Barbosa e Carlos Ayres Britto j disseram ser a favor. Toda vez que se avalia um tipo penal, necessrio perquirir qual sua objetividade jurdica. o bem jurdico penalmente tutelado que vai, ao evidenciar o escopo da norma, oferecer um caminho seguro para compreender o sentido da norma penal, o contedo e o limite do injusto tipificado. O Professor Antnio Pagliaro da Universidade de Palermo, sobre o assunto, leciona:

O objeto substancial especfico exprime no modo mais preciso o componente teleolgico da norma...1 O crime de aborto, seja em qualquer de suas modalidades auto-aborto, aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante, aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante -, um crime contra a vida. Essa concluso pode ser aferida pela anlise teleolgica da norma penal e da prpria localizao topogrfica dos crimes de aborto: dentro do ttulo I, captulo I intitulado Dos Crimes contra a Vida. Torna-se pertinente a seguinte questo: o que se compreende por vida, ou, o que se compreende por morte. O conceito de vida, j possvel adiantar, confunde-se com a vida biolgica. Nossos Tribunais vm afastando a concepo de vida enquanto vida digna ou vida vivel em casos de homicdio eutansico. O Homicdio, praticado por razes humanitrias, tem merecido a condenao, entretanto, na modalidade privilegiada (artigo 121, pargrafo 1 do CPB). Assim j decidiu o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: Por motivo de relevante valor moral, o projeto entende significar o motivo que, em si mesmo, aprovado pela moral prtica, como, por exemplo, a compaixo ante o irremedivel sofrimento da vtima (caso de homicdio eutansico)2 Ora, se o conceito de vida humana a vida biolgica, nica e exclusivamente, deve-se ainda questionar: a existncia de vida denunciada por qualquer atividade do organismo humano? sabido que um organismo pode continuar desenvolvendo suas atividades cardacas e respiratrias, por exemplo, embora j constatada morte cerebral. Resta, portanto, para efeitos jurdicos penais, definir o limite da vida. A Lei 9.434 de fevereiro de 1997 em seu artigo 3 dispe sobre a retirada de tecido e partes do corpo humano, seno vejamos:

Conferir traduo: Loggetto substanziale specifico esprime nel modo pi preciso la componente teleologica della norma...PAGLIARO, Antnio. Principi di Diritto Penale: Parte Geral. 4 Edizione. Milano: Giuffr. 1993 P.219 2 RJTEJSP 41/346

A retirada post mortem de tecidos, ou partes do corpo humano destinadas a transplantes ou tratamento dever ser precedida de morte enceflica, constatada e registrada por dois mdicos no participantes das equipes de remoo e transplante, mediante a utilizao de critrios clnicos e tecnolgicos definidos por resoluo do Conselho Federal de Medicina. Veja que o texto de lei, acima transcrito, claro: a vida confunde-se com atividade cerebral. Retirar o corao de um paciente com morte cerebral vai, certamente, fazer cessar as funes cardacas. Todavia, inexistente o crime de homicdio, pois impossvel matar aquele que j est morto. No h vida a ser ceifada. Trata-se de crime impossvel. O mesmo pode ser dito do aborto argumento vlido a qualquer de suas modalidades. Se o feto portador de anencefalia, no possui atividade cerebral. Possui, verdade, um rudimentar tronco enceflico. Isso explica a existncia de funes cardacas e respiratrias. Todavia, no h atividade cerebral, logo o feto, assim como o doador no momento da extrao dos rgos ou tecidos, no est vivo. A conduta da gestante de interromper a gravidez de um feto anencfalo, constatada a inexistncia de atividade cerebral, flagrantemente atpica. Enquadra-se na hiptese de crime impossvel, descrita no artigo 17 do CPB. No se trata de uma terceira causa de aborto lcito, no se trata de aborto!!! Independente da posio que se adote, o relevante sempre a coerncia de argumentao. No caso de interrupo de gravidez de fetos portadores de anencefalia, no se fala em morte cerebral, porque o crebro no chegou a nascer. Isso posto, sob pena de faltar com a necessria coerncia, aquele que afirma ser a interrupo de uma gravidez de um feto anencfalo um aborto deve afirmar que a cada transplante, por exemplo de corao, corresponderia um homicdio.