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a)

Formas de Acesso ARTIFICIAL Art. 1.253. Toda construo ou plantao existente em um terreno presume-se feita pelo proprietrio e sua custa, at que se prove o contrrio. Art. 1.254. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno prprio com sementes, plantas ou materiais alheios, adquire a propriedade destes; mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responder por perdas e danos, se agiu de m-f.

O raciocnio aqui simples. A regra do direito civil, geral e isso histrico no direito brasileiro, de que a terra, o imvel em si, o solo como se tivesse uma fora atrativa. O que voc constri, planta, passa a ser de propriedade, regra geral, do dono do solo. Isso est claro no artigo. A regra : Se eu peguei tijolos de Fredie e fiz uma casa em meu solo, a casa minha, mas devo indenizar Fredie. Se atuei de m-f, pago perdas e danos e se atuei de boa-f, pago apenas o material. Mas, entenda, a regra geral de que o solo atrai para si a construo e a plantao. Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietrio, as sementes, plantas e construes; se procedeu de boa-f, ter direito a indenizao. A situao aqui diversa. O enfoque aqui de quem constri ou de quem planta. Mas a ideia a mesma. Se eu semeei, plantei ou edifiquei no terreno de Fredie, eu vou perder a propriedade da construo ou da plantao. Agora, se procedi de boa-f, tenho direito de ser indenizado. Regra geral, tradicional no direito brasileiro, reconhece a fora atrativa do solo: a construo e plantao passam a ser de propriedade do dono do terreno que poder ser compelido a indenizar, nos termos dos arts. 1254 a 1256.. Se eu constru e usei materiais meus em seu terreno, voc adquire a construo devendo, dependendo da anlise da boa ou da m-f, indenizar-me. Mas percebeu-se, ao longo do sculo XX no Brasil, que o valor de uma construo poderia ser muito maior do que o valor do terreno e que poderia no ser to justo que sempre o dono do solo se tornasse o dono da construo. Imagine, por exemplo, que fosse erigida uma construo de valor vultoso num terreno de pouco valor e o dono do solo, tornando-se dono da construo, poderia, pensou o legislador, coroar uma injustia porque a construo ou a plantao pode ser superior ao valor do terreno. Quando o Cdigo Civil de 2002 foi editado, o legislador entendeu de abrir uma exceo a essa regra geral. Que regra geral? Essa regra geral, que ainda existe, segundo a qual o solo atrai para si a construo e a plantao. Resolveu-se abrir uma exceo para se reconhecer a possibilidade da chamada acesso invertida. A acesso invertida uma situao excepcional em que dependendo do valor da construo e das condies legais apontadas pelo Cdigo Civil, o dono da construo pode se tornar dono do solo. OBS.: Situao especial a da chamada acesso invertida ( nico do art. 1.255, 1.258 e 1.259). Neste caso, considerando-se o valor do empreendimento, o dono da construo ou da plantao poder adquirir a propriedade do solo. Meu medo, com relao a isso, o abuso do poder econmico. 67

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Pargrafo nico. Se a construo ou a plantao exceder consideravelmente (conceito aberto) o valor do terreno, aquele que, de boa-f, plantou ou edificou, adquirir a propriedade do solo, mediante pagamento da indenizao fixada judicialmente, se no houver acordo. Esse pargrafo nico, que traz a acesso invertida uma novidade! Fique ligado para concurso porque isso no estava no Cdigo Velho. Os arts. 1.258 e 1.259 tratam de situao paralela quando a construo ou acesso feita apenas parcialmente no imvel alheio. O raciocnio simples, mesmo assim, eu preparei um roteiro para auxiliar o seu estudo em casa. Art. 1.258. Se a construo, feita parcialmente em solo prprio, invade solo alheio em proporo no superior vigsima parte deste, adquire o construtor de boa-f a propriedade da parte do solo invadido, se o valor da construo exceder o dessa parte, e responde por indenizao que represente, tambm, o valor da rea perdida e a desvalorizao da rea remanescente. Pargrafo nico. Pagando em dcuplo as perdas e danos previstos neste artigo, o construtor de m-f adquire a propriedade da parte do solo que invadiu, se em proporo vigsima parte deste e o valor da construo exceder consideravelmente o dessa parte e no se puder demolir a poro invasora sem grave prejuzo para a construo. Art. 1.259. Se o construtor estiver de boa-f, e a invaso do solo alheio exceder a vigsima parte deste, adquire a propriedade da parte do solo invadido, e responde por perdas e danos que abranjam o valor que a invaso acrescer construo, mais o da rea perdida e o da desvalorizao da rea remanescente; se de m-f, obrigado a demolir o que nele construiu, pagando as perdas e danos apurados, que sero devidos em dobro. 4.3. A USUCAPIO

O usucapio ou a usucapio? Eu fiz uma pesquisa extensa sobre isso. Interessante porque muitos grandes estudiosos da lngua brasileira empregavam a expresso (e ainda empregam) no feminino. Outros estudiosos, empregavam no masculino. Eu descobri que h uma discusso muito grande em torno disso. Eu emprego no masculino. Todavia, na apostila at coloquei isso, quando voc for fazer uma prova, escreva no feminino porque o Cdigo fala em a usucapio. Eu falarei no masculino, at por no visualizar erro. O que se entende por usucapio? A usucapio, que eu vou estudar agora, um modo de adquirir propriedade imobiliria, que a mais importante. Mas a usucapio modo de adquirir propriedade mobiliria. Eu posso adquirir por usucapio o livro que voc me emprestou, passados cinco anos. Eu posso adquirir por usucapio bens mveis, como tambm outros direitos reais. Voc pode usucapir uma servido quando for aparente (isso voc v no intensivo II). Eu estou anotando isso porque j vi pessoas falando que s pode usucapir propriedade e no s 68

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isso. Outros direitos reais so passveis de usucapio. Eu vi um estudo sobre usucapio de enfiteuse, que nem existe mais. Quer dizer, existem (as que foram constitudas antes do Cdigo de 2002). A usucapio, portanto, pode ser aplicada a outros direitos reais, mas aqui vamos tratar de usucapio de propriedade imobiliria. A usucapio forma de prescrio. Mas no forma de prescrio que faa voc perder um direito. No forma de prescrio extintiva de direito. forma de prescrio aquisitiva. Tanto assim, que as causas que impedem, suspendem e interrompem a prescrio so aplicveis aqui. a) Conceito:

Trata-se de um modo originrio de aquisio de propriedade (prescrio aquisitiva), por meio da posse contnua, pacfica, com animus domini e segundo o decurso do tempo estabelecido na lei. Percebam a influncia da Savigny. Vejam que ele interfere a. A matriz sociolgica do nosso sistema a teoria de Ihering, s que Savigny acaba influenciando pontos do sistema como esse a, porque para efeitos de usucapir propriedade, voc observa o animus domini, ou seja, a inteno de tornar a coisa como sua, tpica influncia da obra saviniana. E no vou tratar aqui de temas procedimentais (de processo), como tambm no posso invadir temas constitucionais (usucapio constitucional, especial, etc.). Para que voc possa compreender bem a usucapio, vamos falar dos requisitos gerais ou elementos. Dica de obra sobre usucapio: Jos Carlos Moraes Sales: Usucapio de bens mveis e imveis. b) Requisitos Gerais da Usucapio 1 Requisito Geral: Coisas em geral suscetveis de ser usucapidas so as coisas que esto no chamado comrcio jurdico. O que no est no chamado comrcio jurdico no pode ser usucapido. Bens pblicos no podem ser usucapidos. Eu sei que h uma discusso em torno das terras devolutas. uma discusso da matria de constitucional e no vou entrar nela. Desde a entrada em vigor do Cdigo Velho que o Supremo entendeu que bens pblicos no podem ser usucapidos. Antes do Cdigo Civil de 1916 bens pblicos podiam ser usucapidos em 40 anos. Mas desde a entrada do Cdigo de 1916 e aps a CF/88 no tem discusso: bem pblico no pode ser usucapido. Na doutrina de Arruda Alvim, bem pblico no pode ser usucapido, mas pode ser objeto de posse. H forte entendimento (JTJ repositrio de jurisprudncia 145/198) no sentido de que condmino pode usucapir rea comum desde que esteja exercendo posse exclusiva. Por que no poderia? Est atuando como dono, est exercendo posse mansa pacfica, contnua, pblica, ostensiva, imprimindo destinao econmica coisa, o condomnio no tomou providncia alguma, notificando, ingressando com interdito possessrio. No vai usucapir por qu? Me d razo para isso. Eu no vejo bice. De qualquer forma, posio jurisprudencial que no pacfica. 69

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2 Requisito Geral: Posse contnua, pacfica e com animus domini. Vale lembrar a possibilidade da acessio possessionis, nos termos do art. 1.243. Para efeito de usucapio, possvel haver acessio possessionis, que significa soma de posses. Art. 1.243. O possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, nos casos do art. 1.242, com justo ttulo e de boa-f. Ento, imagine que eu adquiri um imvel de um tio ou de um conhecido meu, no havia um ttulo formal de domnio, eu pretendi depois regularizar a propriedade mediante propositura de uma ao de usucapio. Eu posso somar a posse do meu antecessor com a minha para efeito de contagem de prazo da usucapio. 3 Requisito Geral: Tempo O tempo tambm um requisito fundamental para o reconhecimento da usucapio. Veremos que o tempo vai variando. No o mesmo para todas as espcies de usucapio. Questo especial de concurso: possvel usucapir coisa criminosa? Estou me referindo a coisa obtida criminosamente (coisa roubada ou coisa furtada). Um livro rarssimo sobre o tema, de um criminalista baiano, referncia para voc colocar na sua prova: A usucapio e o crime, Raul Chaves, Saraiva, 1981. uma coisa esquisitssima voc pensar que coisa fruto de crime pode ser usucapida. Eu acho uma das piores questes. Uma das espcies mais famosas de usucapio a extraordinria, que aquela que no est ligando para nada, que para se operar no importa nem o justo ttulo e nem a boa-f. Ela se preocupa com a anlise da destinao econmica que se d coisa. Se a pessoa est usando a coisa, destinando economicamente a coisa, no interessa se esse cidado um escroque, se no , ele vai usucapir. Partindo dessa premissa, a doutrina, desde Pontes de Miranda, defende a possibilidade de se usucapir coisa obtida criminosamente. E, pasme mais ainda, existe jurisprudncia do prprio STJ. Enquanto a ao penal est em curso, o cidado no vai poder obter o reconhecimento em juzo porque a coisa produto de crime. Mas o que esses autores colocam o seguinte: se a ao penal for extinta ou a pretenso penal estiver prescrita, este ladro pode estar usucapindo, desde quando subtraiu a coisa. o que pensam esses autores. E se o examinador no conhece, vai achar que voc est chutando, da a necessidade de fundamentao com gente de peso. A despeito da polmica, respeitvel entendimento na doutrina (Pontes de Miranda) admite a usucapio extraordinria de coisa obtida criminosamente. Pontes de Miranda diz o seguinte: O ladro pode usucapir; o terceiro usucape de boa ou m-f, a coisa furtada. O cidado que roubou meu carro, estando a ao penal extinta, pode tentar obter o reconhecimento do direito de propriedade dele alegando usucapio. Isso afronta a boa-f, mas como a usucapio aqui a extraordinria, e sendo bem mvel, cinco anos depois, a pessoa j usucapiu. Se a ao penal foi extinta ou se a pretenso penal foi extinta, cinco anos contados do dia em que a coisa foi subtrada, o ladro pode obter o reconhecimento da propriedade dele. A jurisprudncia aceita. TJRS, no julgado 1900.127.99, admitindo usucapio de automvel furtado. 70

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E no STJ voc pode chegar mesma concluso lendo o REsp 247345/MG (usucapio de coisa obtida criminosamente). Usucapio rural, urbano, as duas formas especiais que esto na CF e as formas do estatuto da cidade no esto na minha grade. Na apostila eu coloquei porque essas matrias integravam o Intensivo I antes e eu resolvi no tirar da apostila, que um complemento. Eu aqui vou analisar espcies de usucapio tpicas do Cdigo Civil. c) Espcies de Usucapio Tpicas do Cdigo Civil Usucapio extraordinria (art. 1.238) A usucapio extraordinria a da propriedade imobiliria. No se importa com a existncia ou no de justo ttulo ou de boa-f. como se fosse um rolo compressor. Vai passando por cima. Desde que configurados os requisitos, no importa se o cidado invadiu minha fazenda, esbulhou-me. Ele pode at responder criminalmente, mas se vai imprimindo destinao econmica coisa, exercendo posse pacfica, contnua, animus domini, a usucapio extraordinria pode acontecer. Obs.: Memorizem os prazos para a prova. E esses prazos mudaram no Cdigo de 2002. Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. Para a usucapio extraordinria, 15 anos depois, exercendo posse contnua, pacfica, animus domini, no interessa o ttulo e a boa-f, voc adquire a propriedade. A sentena desta a co, como qualquer sentena de ao de usucapio meramente declaratria porque a propriedade adquirida pela usucapio e no pela sentena. A sentena apenas declara. Isso acaba com uma controvrsia que havia entre processualistas e civilistas. Pegadinha no pargrafo nico, porque o prazo de 15 anos pode ser reduzido para 10: Pargrafo nico. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. a chamada funo social da posse, o que Miguel Reale chama de posse-trabalho. Se a pessoa vem realizando a funo social, morando, realizando obras ou servios de carter produtivo, a usucapio extraordinria pode se dar em dez anos. Isso no havia no cdigo velho. Miguel Reale reconhecia nessa forma de exerccio da funo social da posse a chamada possetrabalho. Nos outros dois artigos, esto as duas formas que vocs vem em constitucional. No art. 1239, usucapio rural, e art. 1240, usucapio urbano, matrias de direito constitucional, reproduo da Constituio aqui. Mesmo assim, eu vou ler.

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Usucapio rural (art. 1.239)

Art. 1.239. Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade.

Usucapio urbano (art. 1.240)

Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. 2 O direito previsto no pargrafo antecedente no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.

Eu quero fazer duas observaes sobre essas duas figuras que, por intuio, so possveis de cair em concurso. Por exemplo: Se a rea a ser usucapida, no caso do rural, for superior a 50 hectares, o juiz pode reconhecer a usucapio rural? Ou seja, o juiz pode reconhecer os 50 hectares, deixando o excesso de fora ou o pedido deve ser indeferido? Outra pergunta: No caso da usucapio urbana, vimos que a rea mxima de 250 m. E se for maior? O juiz pode reconhecer o pedido quanto aos 250 deixando de fora o resto? Ou o pedido deve ser indeferido? A doutrina civilista vem entendendo, a despeito da polmica, que se a rea for superior ao limite legal, o pedido deve ser indeferido (Enunciado 313, da IV Jornada) Enunciado 313 (IV Jornada) Arts.1.239 e 1.240. Quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais, no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja a dimenso do que se quer usucapir. O que se quer evitar que fique um pedao do imvel sem utilizao nenhuma. OBS.: O RE 305416/RS, relator Min. Marco Aurlio, defende a possibilidade de se aplicar a regra da usucapio urbana para apartamento. Esse recurso estava com vista ao Ministro Carlos Brito. Os Ministros esto discutindo se voc pode aplicar a regra da usucapio urbano para apartamento. Por que no? Por que seria apenas para o caso de ocupao de solo urbano, como no caso das favelas? Usucapio Ordinria (art. 1.242) a que h em favor do possuidor justo ttulo e boa-f. Por isso que o prazo dela pode ser menor. Na ordinria, existe em favor do possuidor o ttulo e a boa-f. Isso no incomum. to comum voc pegar uma escritura pblica lavrada no tabelionato e, no mximo, lavrada no cartrio de ttulos e documentos. A a pessoa que mora no apartamento leva a escritura para o juiz. Em cada pgina deve ter um carimbo do RGI. So muitos gastos: para lavrar a escritura pblica, para o registro no cartrio de imveis e tem o gasto do imposto de transmisso 72

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intervivos, oneroso, municipal. Voc paga trs vezes, mas paga bem porque a, a presuno do registro pblico tem veracidade relativa (e no absoluta) porque passvel de impugnao. Mas existe um que tem presuno absoluta, que o registro Torrens.
Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico.

Por exemplo, o possuidor comprou o imvel, com base no registro constante do cartrio, cancelado posteriormente. Essa a chamada posse-trabalho. No caso da ordinria, o prazo de dez anos pode cair para cinco anos se o possuidor houver adquirido onerosamente o imvel e, alm disso, est realizando obras no imvel, morando no imvel, em outras palavras, exercendo a funo social. Isso, tambm, pegadinha de concurso. Na usucapio ordinria, uma promessa de compra e venda vale como justo ttulo? Me perguntaram outro dia. Por que no? possvel. A doutrina tem mitigado a noo de justo ttulo, para entend-lo como um justo motivo luz da funo social. At citei o caso de Seu Pedro. Questo especial de concurso: O que usucapio indgena? A usucapio indgena est prevista no art. 33, do Estatuto do ndio (Lei 6001/73). Trata-se de um modo de aquisio de propriedade em favor do ndio integrado ou no, com prazo de dez anos. No uma figura tpica do Cdigo Civil, ningum fala, mas pode ser questo de MPF, por exemplo:
Art. 33. O ndio, integrado ou no, que ocupe como prprio, por dez anos consecutivos, trecho de terra inferior a cinqenta hectares, adquirir-lhe- a propriedade plena. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica s terras do domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, s reas reservadas de que trata esta lei, nem s terras de propriedade coletiva de grupo tribal.

5.

COMENTRIOS AOS PARGRAFOS 4 E 5, DO ART. 1.228, do Cdigo Civil

Eu fecho Reais com o tema mais complexo da grade, disparadamente. um tema to complexo que no h entendimento firmado sobre isso. A doutrina se digladia a respeito de dois dispositivos do Cdigo Civil que, na verdade, quiseram resolver os gravssimos problemas dos litgios possessrios coletivos, como os que envolvem os movimentos do sem-terra, mas no resolveram absolutamente nada, at porque no cabe apenas ao Poder Judicirio solver questes que devem ser deslindadas por toda a sociedade. O tema to controverso, que at a nomenclatura no pacfica. Ento, prefiro que voc coloque assim:

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A impresso que voc tem que ele est dando com uma mo e tirando com a outra. Quando voc l o pargrafo 4, pensa, que norma fantstica, respeitando a reforma agrria, a funo social da posse. Quando voc l o pargrafo 5, v que tudo caiu por terra. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. Para que voc possa entender bem esse pargrafo, eu vou dar um passo para trs e ler o pargrafo 3, que cuida de um instituto que voc conhece muito bem ( constitucional): 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. Todo mundo conhece essas duas figuras administrativas: desapropriao e requisio. A vem o pargrafo 4 e solta a bomba. Primeiro problema: este instituto do 4: desapropriao ou usucapio? Uns diriam: desapropriao porque fala em privao da coisa e se d por sentena. Outros diriam que forma de usucapio porque, para que haja perda a lei fala em nmero de pessoas ocupando terra por mais de cinco anos, possuindo-a. Desapropriao envolvendo posse? No desapropriao, s pode ser forma especial de usucapio. E a? E a que a doutrina se divide. Parte traduz a regra como usucapio e outra parte, como desapropriao. Eu prefiro entender que se trata de forma especial de usucapio porque h o elemento posse, mas autores como Mnica Aguiar, juza federal, entendendo que se trata de forma de desapropriao. O que eu coloco na prova? bom frisar que existe divergncia, inclusive quanto nomenclatura do instituto, parte dos autores entendendo que se trata de modalidade de desapropriao e outra parte entendendo que se trata de forma especial de usucapio. Agora, pare para pensar como essa norma recheada de conceitos abertos. O Cdigo fala em nmero considervel de pessoas, extensa rea de terra, fala em boa f, fala em obras relevantes. Essa norma to profunda que Arruda Alvim, conversando comigo, no entende como que um nmero considervel de pessoas pode invadir uma rea de boa-f. Eu, tempos depois, pensei: possvel ocuparem de boa-f: ocupam a rea imaginando-a improdutiva, abandonada. Em tese, eu sei que no fcil, mas possvel dizer que de boa-f. Agora que vem a bomba: 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Que beleza! A pergunta que no quer calar: quem paga?? Quem paga ao bendito proprietrio?? No seria muito mais razovel que o cdigo tivesse feito como o estatuto da cidade, que consagrou uma forma de usucapio coletiva urbana que no h pagamento. Se esse grupo tem realizado obra de relevante valor e o proprietrio no tomou medida alguma por mais de cinco anos, no h o que pagar, porque desdobramento da funo social. S que o Cdigo Civil, ao tratar dessa forma de usucapio rural diz que o proprietrio, para perder o imvel, tem 74

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que ser indenizado. A, eu tenho que trazer a posio da doutrina, corporificada nos enunciados ao Cdigo Civil. Os enunciados no so smulas, so apenas postulados de doutrina que devem ter o nosso respeito. Mas em relao a essa pergunta, sobre quem paga, no concordo com esses enunciados. Entendo que, da forma como essa norma (5) foi redigida, exigindo pagamento de indenizao ao proprietrio para que seja reconhecida a funo social da posse empreendida por essas pessoas, no podemos disso extrair interpretao conforme a Constituio, porque inconstitucional. A uma porque, se voc, na forma da lei, retira a propriedade dele sem pagamento voc afronta o direito de propriedade. A duas, se voc impe o direito indenizao a ser observado pelos possuidores da rea, pessoas em geral pauprrimas, como que fica a poltica de reforma agrria? Essa norma est com a eficcia trancada. Me responda: quem paga? Parte da doutrina, respeitvel, diz que so os possuidores da rea ao proprietrio. Eu acho que a idia da norma essa. A interpretao literal me remeteria a essa idia, defendida por Teori Zavascki, Eduardo Cambi e Arruda Alvim. Ningum que possui a rea vai pagar. Essa idia, faticamente, teoricamente defensvel, mas os possuidores no vo pagar. Outros autores, como Mnica Aguiar, dizem que quem paga a Administrao Pblica. Me posiciono contra porque no havendo norma especfica que determine que o Municpio, que o Estado, que a Unio tenha responsabilidade sobre isso, no havendo previso constitucional, como que voc vai impor isso Administrao Pblica, sem incorrer na Lei de Responsabilidade Fiscal? Como que voc vai justificar esse pagamento? Como que o Tribunal de Contas vai aceitar esse pagamento? No h previso para isso. Ou seja, as duas posies no extraem interpretao conforme a Constituio. E os enunciados 84 e 308 tentam responder, mas no d para extrair interpretao razovel e conforme a Constituio. Enunciado 84 Art. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisio com base no interesse social (art. 1.228, 4 e 5, do novo Cdigo Civil) deve ser argida pelos rus da ao reivindicatria, eles prprios responsveis pelo pagamento da indenizao. Porque o direito de aquisio tambm pode ser uma defesa, os possuidores da rea tambm podem se defender alegando, bvio. Enunciado 308 Art.1.228. A justa indenizao devida ao proprietrio em caso de desapropriao judicial (art. 1.228, 5) somente dever ser suportada pela Administrao Pblica no contexto das polticas pblicas de reforma urbana ou agrria, em se tratando de possuidores de baixa renda e desde que tenha havido interveno daquela nos termos da lei processual. No sendo os possuidores de baixa renda, aplica-se a orientao do Enunciado 84 da I Jornada de Direito Civil. Observe que o enunciado preferiu a nomenclatura desapropriao judicial, mas no h unanimidade na doutrina. Fica aqui, mais uma vez a crtica: no havendo norma que imponha essa responsabilidade ao ente pblico, defender isso em juzo no simples, mormente luz da LRF e do Tribunal de Contas. No concurso, eu respondo o qu? Voc pode, perfeitamente, colocar as posies dos dois enunciados, que corporificam esses autores que eu mencionei antes. (Fim da 1 parte da aula) 75

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DIREITO DE FAMLIA

1.

INTRODUO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMLIA

O grande marco do moderno direito de famlia, sem dvida, a nossa Constituio de 1988 e a matria que mais tenho estudado. A raiz do nosso moderno direito de famlia a nossa Constituio porque no art. 226, rompendo com o paradigma clssico de famlia, abriu a sua noo. Nossa Constituio, no seu art. 226, abriu a noo de famlia. H um autor portugus muito respeitado, Guilherme de Oliveira, especialista em famlia, que menciona que durante o Sculo XIX at o incio do Sculo XX, sobretudo na Europa e tambm no Brasil, o conceito de famlia estava esgotado no paradigma do casamento. A Igreja legitimava o que seria famlia e, com a laicizao do Estado, o Estado passou a dizer o que seria famlia. Esse autor observa que durante esse perodo, o paradigma de famlia estava traduzido na idia de casamento. O grande avano da nossa Constituio foi romper com esse paradigma clssico (do casamento) porque, ao adotar um sistema aberto (art. 226), no discriminatrio, reconheceria famlia tambm na unio estvel e no chamado ncleo monoparental. Isso aqui foi uma grande guinada no sistema porque a Constituio, sob o influxo da dignidade da pessoa humana, adotando um sistema aberto e no discriminatrio rompeu com o paradigma nico do casamento para reconhecer famlia, no s no casamento, mas tambm na unio estvel e no ncleo monoparental, formado por qualquer dos pais e sua prole (tema do Intensivo II). Mas o que eu quero colocar para vocs que a partir da Constituio de 1988 ficou assentada a ideia de que famlia no se esgota na noo de casamento, mas seria traduzida tanto na unio estvel quanto no ncleo monoparental. Se voc estuda por autores, como lvaro Vilaa e Silvio Venosa, vocs vo ver que eles desenvolvem a sua obra nesse trip: casamento, unio estvel e ncleo monoparental. E, de fato, este o trip do nosso sistema constitucional. O que acontece hoje, que existe na doutrina, e aqui eu cito Paulo Lobo, o entendimento de que a nossa Constituio, ao consagrar esse sistema aberto, no discriminatrio, o conceito de famlia no poderia, taxativamente, se desenvolver e se esgotar apenas no casamento, na unio estvel e no ncleo monoparental. Ento, o grande momento que vive o direito de famlia hoje no Brasil, que de 1988 at 2009, nossa CF rompe com o paradigma nico do sistema casamentrio para reconhecer tambm famlia na unio estvel e no ncleo monoparental. S que a grande luta da doutrina familiarista ps-1988 sustentar a tese (que eu defendo com todas as minhas foras) de que a Constituio no poderia ter esgotado o conceito de famlia. O grande ponto que eu coloco e o cuidado que 76

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voc tem que ter com a banca (e nenhuma matria de civil exige mais cuidado com a banca do que famlia). Voc imagina o que fazer perante a banca uma defesa vigorosa da unio homoafetiva, sendo que um dos integrantes da banca tem uma posio jurdica conservadora e ainda no voltada para esse novo tempo. Certamente voc ser reprovado. Ou ao contrrio, voc faz um ataque enquanto o examinador pensa que deveria ter sido feita uma defesa. Cuidado. Famlia mexe com mitos, com opes sexuais, com tabus. A tendncia das bancas conservadoras reconhecer famlia nesse trip. As mais modernas, tm visto na Constituio uma clusula geral inclusiva, ou seja, que a Constituio no deve excluir ncleos no estandardizados, mas incluir qualquer tipo de ninho de afeto. Isso que eu acabei de dizer o entendimento das bancas modernas. As bancas modernas entendem que a Constituio consagrou uma clusula inclusiva de todo e qualquer arranjo familiar, no apenas aqueles explicitamente previstos. Ento, hoje, se voc estuda pela doutrina de autores como Paulo Lobo, como Luiz Edson Fachin, como Maria Berenice Dias, se voc estuda por autores que abrem o conceito de direito de famlia, esses autores entendem que a nossa Constituio tem um sistema inclusivo (Barroso tambm pensa assim), aberto e no discriminatrio. No podemos esgotar o conceito de famlia no casamento, na Unio estvel e no ncleo monoparental. No! Alm desse sistema clssico, tradicional, desses standarts previstos, qualquer outro tipo de arranjo familiar, calcado pela afetividade tem guarida na Constituio de 1988. H um tipo de arranjo no previsto. Mas pelo fato de no estar previsto, no significa que esteja vedado, porque o sistema aberto e inclusivo: a unio homoafetiva exemplo de arranjo familiar que no est explicitamente prevista na Constituio, mas est protegida pela Constituio, que, segundo a linha de entendimento que defendemos, no poderia esgotar todos os paradigmas de famlia. O que voc entende por famlia? Voc acha que o legislador poderia, em uma norma tcnica e apriorstica, cunhar um conceito que pudesse esgotar todo e qualquer arranjo familiar? No um conceito criado pela lei. No mximo reconhecido pelo sistema jurdico porque sua criao decorre, no da aridez tcnica da norma, mas sim da sensibilidade do afeto. No cabe ao direito excluir o fato social da famlia, mas tutel-lo. Por isso, repito: numa linha moderna, de um direito civil constitucional, precisamos defender um conceito de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio. Por isso, entendemos que alm dos paradigmas explicitamente contemplados na Constituio, outras formas de arranjo familiar tambm so famlia. Uma madrinha que criou um afilhado toda vida, o irmo mais velho que cuidou do caula porque os pais morreram. Algum seria louco de dizer que nesses exemplos no haveria um arranjo familiar? Todos concordam que h famlia. Mas onde est previsto esse paradigma na CF? Est presente na invisibilidade substanciosa de uma norma de famlia. O legislador no teria poder para definir todas as formas de famlia porque estamos lidando com um conceito eminentemente aberto, o mais aberto dos conceitos, o mais sensvel dos conceitos. O conceito que vou lhes dar no propriamente um conceito, mas um referencial terico para que voc possa, nesse referencial terico reafirmar o que eu disse: o sistema aberto, inclusivo e no discriminatrio da constituio.

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A doutrina brasileira, reconhecendo no caber ao Estado estabelecer paradigmas e conceitos fechados de famlia, a exemplo do pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira, tem reafirmado o princpio da interveno mnima do direito de famlia. O precipcio da interveno mnima, que j foi questo de concurso, tem a ver com isso que eu acabei de dizer, tem a ver com a idia de que o sistema constitucional de famlia aberto, inclusivo e no discriminatrio, uma vez que esse princpio sustenta a idia de que o Estado no pode intervir na seara familiar a ponto de sufoc-la ou coagi-la. Exemplo: Planejamento familiar. Deveria ter uma poltica mais efetiva de conscientizao. Nosso planejamento familiar, diferentemente do que acontece na China, no pode ser imposto pelo Estado, por conta do princpio da interveno mnima. O Estado no pode invadir a seara do afeto e da famlia. Segundo esse princpio, no cabe ao Estado invadir e sufocar a seara do afeto e da famlia, como observamos na facultatividade do planejamento familiar. Essa idia do princpio da interveno mnima tem tudo a ver com ser o conceito de famlia um conceito aberto. Eu no posso, como magistrado, impor a minha viso do que famlia. Eu no posso dizer em um processo aquilo que na vida do outro porque isso desrespeitar a democracia, afrontar a dignidade da pessoa humana e desconhecer que no cabe a legislador nenhum, no s por falta de competncia constitucional, mas por impossibilidade completa e total de definir aprioristicamente o que famlia. Isso to verdade que os livros mais modernos vm com ttulos do tipo Manual do direito das famlias porque a idia essa, do sistema aberto, inclusivo e no discriminatrio. Eu no poderia ensinar essa matria de forma diferente porque, se assim o fizesse, estaria retrocedendo 20 anos aqui. Mas chamo a ateno que voc pode enfrentar uma banca conservadora e se assim, voc tem que ser mais cauteloso com aquilo que voc defende, lgico. O grande Caio Mrio, o imortal Caio Mrio. Na ltima de suas obras, Evoluo Sobre o Direito Civil, editora Forense, escrevendo sobre unio entre pessoas do mesmo tempo, ele disse: um processo inexorvel de reconhecimento. O direito caminha no sentido da abertura do conceito de famlia. E isso no s no Brasil. Na Alemanha, a Ministra Brigite Zipris (?) apresentou um projeto para que fossem equiparados os direitos a alimentos a todos os filhos. E no seu discurso ao parlamento alemo, ela diz que, no ano de 2006, uma pesquisa revelou que 200 mil crianas nasceram fora do casamento, de forma que estamos vivendo uma era em que h, alm das famlias tpicas do casamento, as chamadas Patchwork families, famlias recombinadas, de pessoas no casadas, de pessoas que casaram mil vezes. Enfim, nossa realidade mostra que famlia no um rtulo. 2. CONCEITO DE FAMLIA

J houve quem defendesse (Savatier) que a famlia seria uma pessoa jurdica, posio que no prevaleceu. Trata-se, em verdade, de um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo da afetividade, no cabendo ao Estado defini-lo, mas apenas reconhecelo.

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Isso tudo eu vou resgatar nas apostilas de famlia que esto no site. As de famlia so espcies de resumo e contm temas que no esto em nossa grade (mas que antigamente estavam), mas eu mantive nas apostilas. Para a doutrina moderna, a noo jurdica de famlia, clula da sociedade, tem trs caractersticas: a famlia socioafetiva, eudemonista e anaparental. A famlia eudemonista, uma vez que, deve servir como ambincia para que cada um dos seus membros busque a sua felicidade individual, realizando-se como pessoa. Anaparental significa admitir e reconhecer famlia mesmo quando no exista vnculo parental tcnico entre os seus integrantes. O conceito moldado pela afetividade, os autores pouco divergem sobre isso, o afeto passou a ter espao no direito. No cabe norma esgotar o que afeto. O eudemonismo era uma filosofia grega que pregava que o homem veio para a terra para buscar a felicidade agora. Pode parecer uma caracterstica boba (felicidade individual dos seus membros), mas o que eu vou dizer muito srio: Vocs no tm idia do que o direito brasileiro passou, do que as pessoas sofreram para que se chegasse a essa caracterstica eudemonista da famlia. Eu tenho acompanhado alguns textos, alguns artigos e muitos autores tm dito que a funo social da famlia realizar cada um dos seus integrantes. Isso pode parecer retrica. Errado! No ! Se voc fizer uma pesquisa histrica, e estudar e ver, o que o Cdigo Civil de 1916 fez com a mulher, voc vai entender porque hoje se valoriza esse aspecto eudemonista. O Cdigo Civil de 1916 degradou juridicamente a mulher. No havia espao para o indivduo. Sob o rtulo da estabilidade do casamento, a hipocrisia imperava. O homem tudo podia, a mulher, incapaz at 1962, no podia nada, ou quase nada. Quando voc diz que a famlia tem por funo social realizar cada um dos seus integrantes, voc est valorizando essa caracterstica eudemonista e um passo difcil que foi dado a partir da nossa Constituio para permitir que cada um dos seus membros fosse tratado como gente, como ser humano. Outro exemplo dessa conquista: o filho havido fora do casamento, o chamado filho bastardo. O meu filho fora do casamento mais filho ou menos filho do que o meu filho havido no casamento? Ele igual! S em 1949, pasmem, filhos adulterinos comearam a ter algum direito no Brasil. Sob o rtulo da estabilidade do casamento, o direito brasileiro, nesse ponto conservador, arcaico e desumano, pouco se importava com o projeto de vida de cada um. Por isso que hoje eu me alegro em dizer que a segunda caracterstica da famlia hoje essa: ser eudemonista, permitir que cada um dos seus membros, valorizados como pessoas humanas, busquem os seus projetos de vida. So integrantes da famlia, mas no so nulificados pela famlia. Anaparentalidade significa que voc reconhece famlia, mesmo que no exista aquele vnculo parental tcnico, prximo, entre os integrantes. Voc pode at descobrir que sua prima, que nasceu com voc, foram criados juntos, ao fazer sua rvore genealgica, pode at descobrir que ela no sua prima. Porque colaterais s vo at o quarto grau. No interessa. A anaparentalidade nos d a idia de que famlia no s pais e filhos. A noo de famlia mais abrangente. Envolve tios, primos, sobrinhos e pode, inclusive, envolver pessoas que no guardem vnculo tcnico. Ento, o primo integrante da sua famlia, no sentido da anaparentalidade. 3. CASAMENTO

Honor de Balzac, O Contrato de Casamento Recomendo a leitura. Foi, para muitos, o pai do romance moderno, o maior conhecedor da alma feminina, enquanto escritor. No livro, O 79

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Contrato de Casamento, Balzac, que tinha pai tabelio na Frana, que tem um sistema de casamento muito parecido com o nosso, dois personagens se encontram, um deles, noivo animadssimo com o casamento, diz: Fulano, vim lhe fazer um convite, vou me casar. O outro personagem, amargurado, diz: Vai se casar realmente? J meditaste sobre o Cdigo Civil? Vai colocar os seus ps naquela bodega, naquele lamaal que a escola do direito? Vai se casar realmente? A resposta: Os homens so sempre assim, diante dos sofrimentos da vida, tendem sempre a atribuir as causas das suas misrias, s outras pessoas que lhe esto prximas. O problema no est no casamento, est no homem. Se o casamento est em crise e, at 2004, estava desabando como uma avalanche, passou esse nmero a subir porque os tribunais passaram a estimular a celebrao de casamentos coletivos. Isso aumentou o nmero de casamentos no Brasil que, se comparado dcada de 1980, ainda muito menor. Mas a grande crise por que passamos no do casamento em si, do homem, das relaes afetivas fugazes, em que nos contentamos com to pouco muitas vezes, e buscamos uma estabilidade projetada em nossos palcos mentais quando, na verdade, devemos ter a humildade de reconhecer que o outro sempre ter defeitos. 3.1. Conceito

Segundo Van Wetter, o casamento traduz a unio do homem e da mulher com o objetivo de constituir uma comunho plena de vida. Esta idia formal de casamento de Van Wetter, citado por alguns autores, est reproduzida no art. 1.511, do Cdigo Civil, que traz a noo de casamento, abrindo o livro de famlia. Art. 1.511. O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. Comunho plena de vida a idia. Igualdade de direitos e deveres dos cnjuges traduz a eficcia horizontal dos direitos fundamentais. Olha o direito igualdade na relao privada. Princpio da igualdade. No h hierarquia entre homem e mulher. O princpio da isonomia est no conceito legal de casamento no Cdigo Civil Brasileiro. 3.2. Teorias Explicativas do Casamento

Fundamentalmente, temos duas correntes doutrinrias: ) Corrente de Direito Pblico ou Publicista

A corrente de direito pblico sustentava que o casamento seria um instituto do direito pblico e, portanto, seria simplesmente um ato administrativo. Ningum merece isso! Se o casamento fosse entendido como um ato administrativo, uma vez que o juiz participa do ato, quem daria essa aula seria Fernanda Marinela. Essa primeira corrente no prevaleceu. ) Corrente de Direito Privado

Prevalece essa corrente, que sustenta que o casamento instituto do direito privado. Lgico. um instituto do direito civil. Ainda que as normas que regulem o casamento sejam de ordem pblica, cogentes. Isso no interessa. O direito privado tambm contm normas cogentes e de ordem pblica. Todo mundo sabe disso. Mas o casamento em si um instituto de direito privado, sem dvida. At a, no h divergncia. 80

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O problema comea agora porque os autores, dentro da corrente do direito privado, comeam a se digladiar para explicar o que o casamento. Ento, h os que entendem que o casamento seria um acordo de vontades. Voc v referncia a isso em Orlando Gomes (no que ele defenda, ele refere). H os que dizem que o casamento seria um negcio complexo. Com todo respeito, eu odeio uma teoria dessas porque dizer isso no dizer nada. H quem diga ainda que o casamento um ato-condio. Essa explicao foi desenvolvida por Leon Duguit. A explicao do que ato-condio no algo que me convena, que torne o significante imbudo do significado. No . Ato condio seria uma manifestao de vontade que coloca os declarantes em uma situao jurdica impessoal. Isso filosofia. Eu e minha noiva estamos na frente do juiz. O sim, representativo da manifestao da vontade, para Duguit, condio para que ns nos projetemos para uma situao impessoal, que o casamento e que no podemos mais mudar de forma livre. Ou seja, no momento em que dizemos sim, somos transplantados para uma situao especial regidas por normas de ordem pblica. Essa a idia de ato-condio. A vontade que voc manifesta condio para que voc esteja submetido a um estatuto de ordem pblica que a sua vontade no pode mudar. pssima de defender. H quem diga que o casamento uma instituio, um estatuto. Alis, se voc me diz que um acordo, no me convence, se voc me diz que um negcio complexo, no me convence. Se voc disser que um ato-condio, no me convence, tampouco me convence aquela que diz que uma instituio. A melhor corrente, para mim, no nenhuma delas, mas a de Clvis Bevilqua, de Silvio Rodrigues e de muitos autores que dizem: O casamento um contrato especial de direito de famlia. Isso vem desde antes de Clvis Bevilqua. No d para comparar o casamento com a compra e venda, com o usufruto. Muito embora, houvesse at quem defendesse que o casamento era um contrato de adeso. Horrvel essa teoria. Por que o casamento um contrato especial de direito de famlia. Quem responde a isso, Orlando Gomes, citando doutrina italiana: O casamento , sim, um contrato especial de famlia porque o seu ncleo, a sua matriz o consentimento. Quando voc vai se habilitar para o pagamento (no haver espao para falar disso aqui, mesmo porque matria mais afeta aos Registros Pblicos), voc vai perceber que o sistema jurdico trata as pessoas que vo se casar como contraentes. Porque um contrato, sem dvida, um contrato especial. E vamos ver que o casamento pode ser anulado por erro, por coao. Como qualquer contrato. Claro que o casamento no qualquer contrato. A ele voc aplica a teoria da invalidade adaptando, mas o casamento, na essncia, um contrato especial de direito de famlia. 3.3. Planos de EXISTNCIA do Casamento

Pressupostos existenciais do casamento: 1 Pressuposto: Celebrao por autoridade materialmente competente. 81

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Para o casamento ter existncia, ele deve ser celebrado por autoridade que tenha competncia material para o casamento. No caso do casamento civil, quem tem autoridade, o juiz de direito ou o juiz de paz. No caso do casamento religioso com efeitos civis, no h na lei requisitos prvios, mas reconhecida autoridade ao pastor evanglico, ao padre da igreja catlica; o Tribunal da Bahia foi pioneiro num julgado reconhecendo a autoridade ao Presidente de Instituio Kardecista. Entenda, para que o casamento tenha existncia, tem que ser celebrado por autoridade materialmente competente. Se a incompetncia for simplesmente territorial, vou dar um exemplo factvel. Eu sou titular da comarca de Amlia Rodrigues. Eu pergunto: Eu tenho jurisdio e competncia material em direito de famlia? Sim. Na minha comarca. Eu sou o primeiro substituto da Comarca de Conceio do Jacupe, coladinha. Imagine que fosse tambm substituto em Feira de Santana. Eu celebro casamentos nessas trs comarcas. O tribunal revogou minha substituio. Eu no sabia e celebrei o casamento em Feira de Santana. Eu lhes pergunto: Voc vai dizer que me falta competncia material? No. Essa competncia eu tenho. O que h um vcio de competncia territorial. Quando o vcio apenas relativo, como a incompetncia territorial, como no exemplo que eu dei (eu, juiz de famlia tenho competncia material, mas o meu ato de substituio foi revogado), o casamento apenas invlido. Agora, se faltar competncia material ou at jurisdio, o casamento inexistente. Vou repetir a idia: o primeiro requisito a celebrao por autoridade materialmente competente. Para que o casamento tenha existncia, deve ser celebrado por competncia material, se faltar essa competncia, o casamento inexistente. Exemplo: casamento celebrado por delegado, por juiz do trabalho, por oficial da PM. Voc vai dizer que o casamento celebrado por essas pessoas apenas invlido? No. Ele inexistente. Se faltar jurisdio ou competncia material, o casamento inexistente, mas se a incompetncia for meramente relativa, voc pode dizer que h invalidade. Eu chamo a ateno que h examinadores que no compreendem bem a teoria da inexistncia. Isso verdade. Ento, h os que gostam sempre de ouvir invalidade. Ento, voc tem que dizer: Excelncia, sabemos que h aqueles que no aceitam a teoria da inexistncia e para esses, todos casamento celebrado por autoridade que no tenha competncia invlido. Todavia, se nos defendermos a teoria da inexistncia vamos entender que casamento celebrado por autoridade materialmente incompetente, ele no existe. s vezes aparecem os golpistas. E so inteligentssimos, educados, como o caso do cidado se faz passar por juiz de paz em uma comarca longnqua. O casamento seria inexistente. E como fica o jurisdicionado que no sabia de nada e que estava de boa-f? Para essas pessoas, o direito brasileiro, contemplando a boa-f aplica a chamada teoria da aparncia. OBS.: Contemplando o princpio da boa-f, o art. 1.554, com amparo terico na doutrina da aparncia, admite a eficcia do casamento celebrado por pessoa desprovida de competncia. Isso exceo! Porque a regra : faltou competncia material, o casamento inexistente, mas contemplando a boa-f, os noivos no sabiam de nada e o casamento celebrado pelo pilantra acaba admitido pelo Cdigo: Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil. 82

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Ento, preservando a boa-f, este casamento, mesmo celebrado por quem no tinha competncia poder ter a sua eficcia preservada. 2 Pressuposto: Consentimento (art. 1538, I). Sem consentimento, o casamento no h. No casamento de vocs, no faam brincadeira sob nenhuma hiptese. O juiz, ao perguntar, no responda no e depois diga que brincadeira porque a sesso ser suspensa! Art. 1.538. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos contraentes: I - recusar a solene afirmao da sua vontade; O consentimento deve ser expresso para formar o ncleo do casamento. O silncio, aqui, no gera eficcia alguma. 3 Pressuposto: Diversidade de Sexos. Cuidado com esse terceiro requisito. No Brasil, no h norma proibitiva explcita, a exemplo do art. 1628, do Cdigo de Portugal, muito embora seja princpio do sistema a diversidade de sexos para o casamento (ver arts. 1.514, 1.517 e 1.565, do Cdigo Civil). No h no Brasil uma regra que diga: proibido no Brasil o casamento entre homem e homem. A regra principiolgica e os artigos que consagram o casamento, implicitamente consagram a regra ao referir homem e mulher. Aqui, a cautela deve ser maior do que na defesa da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo. A unio estvel um ncleo informal. uma comunidade informal de vida. Por isso mais fcil de ser defendida, luz das regras em vigor, a unio estvel entre as pessoas do mesmo sexo. O casamento mais difcil. Todavia, entendemos que no futuro, no muito distante, o direito acabe sofrendo essa mudana. Mas, entenda: O casamento e descrito em normas formais, da ser arriscado defender em banca de concurso a existncia e validade do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Juridicamente (se voc vai defender em pea processual, aps passar no concurso) possvel defender. Mas diante da pergunta de concurso, a resposta : No h norma explcita proibindo, mas o sistema, por princpio, exige a diversidade de sexos. Assim, dado o formalismo tpico do casamento (ausente na unio estvel), de acordo com o direito em vigor, o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo exigiria lei especfica (como a lei espanhola de 1/07/2005). O cartrio no habilita duas pessoas do mesmo sexo. O juiz no casa porque o casamento formal e o nosso sistema, por princpio, exige a diversidade de sexo. O mesmo raciocnio voc no deve aplicar para a unio estvel, cujas normas so mais abertas, uma vez que a unio estvel uma unio informal. Todavia, sendo coerente com o que eu penso, esse nosso direito deveria ser modificado para, no futuro, aceitar essa Unio, porque no tem sentido o Estado negar aquilo que foi construdo pela vida. 3.4. Planos de VALIDADE e EFICCIA do Casamento 83

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a)

Impedimentos matrimoniais

So requisitos que interferem na validade ou na eficcia do casamento. CDIGO DE 1916 A matria era tratada no Cdigo de 1916 da seguinte forma: Impedimentos matrimoniais absolutos ou dirimentes de ordem pblica Eram os mais graves, os mais severos de todos, estavam previstos nos arts. 183, I a VIII. Eram to graves que, diante de sua violao, a consequencia era a nulidade do casamento. O casamento era nulo! Impedimentos matrimoniais relativos ou dirimentes privados Eram menos graves, mais leves. Eram previstos nos arts. 183, IX a XII. A violao desses impedimentos gerava o casamento anulvel. Impedimentos matrimoniais impedientes ou proibitivos Estavam previstos no art. 186, XIII a XVI. Eram os mais leves. A violao desses impedimentos tornava o casamento meramente irregular. Quando as pessoas se casavam em violao a esses impedimentos, o casamento era vlido, mas era irregular. E se aplicava uma sano patrimonial aos noivos. (Fim da 2 parte da aula) CDIGO DE 2002 O Cdigo novo modificou substancialmente essa matria, mas mudou na espinha dorsal. O Cdigo de 2002 aproveitou os antigos impedimentos absolutos (de ordem pblica), modificou-os sob certos aspectos e hoje, esses impedimentos so denominados apenas de impedimentos, na forma do art. 1521. A consequencia da violao dos impedimentos do art. 1.521 permanece a mesma (veremos na semana que vem), gera a nulidade do casamento. Casamento nulo! O que aconteceu com os antigos impedimentos relativos ou privados? No cdigo novo so tratados como causas de anulao, no art. 1.550 (artigo-base). Vocs devem anotar porque o Cdigo no to didtico assim. Os antigos impedimentos relativos ou dirimentes privados so tratados, no cdigo novo, como causas de anulao. A consequncia, portanto, a mesma: anulabilidade. E os antigos impedimentos impedientes ou proibitivos so tratados hoje sob a nova rubrica: causas suspensivas do casamento (art. 1.523) e veremos que a consequencia a mesma: imposio de sano patrimonial.

Impedimentos
A consequencia da violao de um impedimento gera a nulidade do casamento, gera casamento nulo. 84

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Art. 1.521. No podem casar: I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Inciso I Av no casa com neta! Me no casa com filho! Seja o parentesco natural, consangneo ou civil, por adoo, no importa. Inciso II Ainda estudaremos parentesco, mas o parentesco em linha reta aquele existente entre sogra e genro. Esse impedimento persiste mesmo que voc se divorcie da filha dela. Sogra para sempre! Inciso III A idia a mesma: preservar a moral familiar. Eu adotei Pedrinho, no posso me casar com aquela que foi esposa dele porque como se fosse minha nora. Inciso IV Cuidado com esse inciso IV. Ele diz que irmos no podem casar entre si, nem os irmos s de pai ou s de me. Quanto a isso no h dvida, o problema est nos colaterais de 3 grau, que tio e sobrinha. Tia e sobrinho. OBS.: A doutrina j consolidou o entendimento (Maria Berenice Dias e Jones Figueiredo Alves, entre outros) segundo o qual o impedimento de casamento entre colaterais de terceiro grau, que visa a proteger a sade gentica da prole, relativizado se houver laudo mdico favorvel, nos termos do decreto-lei 3.200/41(ver tambm Enunciado 98, da I Jornada de Direito Civil). Dois irmos se casaram na Alemanha. H um tipo penal para isso l. Eu fiquei chocado porque no o caso de criminalizar a conduta. O risco de um casamento desse tipo a prole nascer com doena. Ento, o casamento entre irmos gera nulidade. Quanto aos colaterais de 3 grau, embora o Cdigo no diga, para a doutrina, esse decreto-lei de 1941 continua em vigor, de forma que se um laudo mdico aconselhar o casamento, tio casa com sobrinha. Enunciado 98 Art. 1.521, IV, do novo Cdigo Civil: o inc. IV do art. 1.521 do novo Cdigo Civil deve ser interpretado luz do Decreto-Lei n. 3.200/41 no que se refere possibilidade de casamento entre colaterais de 3 grau. Inciso V Lgico, numa perspectiva constitucional o adotado o qu, do filho do adotante? Irmo! Inciso VII Veja, minha esposa tentou me matar, junto com o padrinho do meu casamento. Quem foi condenado por homicdio ou tentativa contra o consorte no pode casar. Isso fere a moral! 85

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Voc deve continuar a leitura em casa dos artigos. J falei mil vezes. OBS.: O antigo impedimento referente ao adultrio foi banido do novo sistema, considerando-se a atipicidade penal da conduta. No rol dos impedimentos absolutos do cdigo velho havia um famoso que dizia que no podiam se casar os condenados pelo crime de adultrio. Se minha esposa flagrasse o meu ato sexual com outra mulher, e o adultrio pressupe conjuno carnal, desse incio a um procedimento penal que resultasse na minha condenao e de minha amante, eu jamais poderia casar-me com Rodsia, minha amante. Mas o adultrio deixou de ser crime, de maneira que hoje eu posso perfeitamente divorciar-me de minha esposa para casar-me com minha amante. No que o adultrio tenha se tornado um comportamento lcito. O que eu quero colocar que o impedimento para o casamento no existe mais. Se fosse hoje, eu me divorcio da minha esposa e me caso com Rodsia. O Casamento nulo decorre da infringncia de impedimento, conforme vimos, bem como da enfermidade mental de um dos cnjuges, nos termos do art. 1.548. E se te perguntarem: Quando que um casamento nulo? Voc tem que responder: Ele nulo em duas circunstncias, quando houver violao de impedimento, ou quando um dos consortes, ao contrair o matrimnio, for enfermo mental. A enfermidade, lgico, tem que ser anterior ou contempornea ao ato matrimonial. Isso pode gerar nulidade nos termos do art. 1548: Art. 1.548. nulo o casamento contrado: I - pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil; II - por infringncia de impedimento. Art. 1.549. A decretao de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ao direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico. Quem tem legitimidade para propor ao de nulidade de casamento qualquer interessado, ou ento, o Ministrio Pblico. O juiz no pode pronunciar a nulidade de ofcio. O cdigo no abriu essa possibilidade. Mas, na parte geral, no vimos que a nulidade absoluta pode, sim, ser reconhecida de ofcio pelo juiz? Sim, mas neste caso, se trata de norma especfica de direito de famlia. Para voc reconhecer a nulidade do casamento, tem de ter uma ao direta. Tem que ter uma ao de nulidade. Antigamente, havia at a figura do curador do vnculo, algum que era nomeado para defender o vnculo, que desapareceu. Agora, a ao, tem que ter. Esses foram os impedimentos. As causas de anulao veremos na prxima aula. Eu vou, didaticamente, pular para as causas suspensivas do casamento.

Causas Suspensivas (Art. 1.523)

Eram as denominadas impedimentos proibitivos pelo Cdigo de 16. Hoje so apenas causas suspensivas. Quando so violadas, o casamento vlido, sendo um casamento meramente irregular, impondo-se aos cnjuges uma sano patrimonial. Se no concurso derem para voc a questo dizendo que o casamento violou causa suspensiva, no diga que o casamento invlido porque no . O casamento meramente irregular, impondo-se uma sano patrimonial. 86

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Em havendo violao de causa suspensiva, o casamento, posto vlido, irregular, impondo-se o regime de separao obrigatria de bens. Por que a rubrica causa suspensiva? Porque resta suspensa a possibilidade de o casal escolher o regime de bens. Se houver violao de qualquer dessas causas, suspende-se o direito de escolher o regime de bens, impondo-se a obrigatoriedade da separao. Art. 1.523. No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Caput Olha como o cdigo mais ameno. Fala em no devem casar, sob pena de observarem a separao obrigatria de bens. No caso dos impedimentos, fala em no podem casar. Inciso I A minha viva no pode pretender se casar escolhendo o regime de bens se ela tem filhos comigo e ainda no fez o inventrio do meu patrimnio. Olha a confuso que seria se ela se casa com o novo esposo em comunho universal. Da a lei falar em que no devem se casar. Tudo para evitar confuso de patrimnio. Inciso II O legislador entende que se a mulher teve o casamento desfeito, tem que esperar dez meses para se casar escolhendo o regime de bens porque se se casar antes, pode acontecer de ela ter um filho e, nesse caso, haveria dvida sobre quem o pai, a chamada turbatio sanguinis, confuso de sangue. Na dvida, o legislador ento entende que se a mulher no esperou dez meses e pretendeu se casar nesse tempo, no vai poder escolher o regime de bens. Para preservar o patrimnio em face do filho do antigo marido que nasce, impe-se o regime da separao de bens. Se ela se casar nesses dez meses, viola a causa suspensiva e impe a ela a separao obrigatria. Eu no gosto desse inciso porque hoje, com os exames de DNA, fcil ter a certeza quanto paternidade. Inciso III Isso aqui foi uma das maiores novidades do nosso sistema. Entenda o que o Cdigo est dizendo. Ele no est dizendo que divorciado no pode casar no tendo sido feita a partilha do primeiro casamento. Pode. Essa foi uma das grandes inovaes do CC/02 que permite 87

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que o divorciado possa se casar sem ter feito a partilha do primeiro casamento. A lei do divrcio anterior no permitia isso. O cdigo novo permite, de maneira que o divorciado pode casar novamente, mesmo que no tenha feito a partilha do primeiro casamento. Mas se fizer isso estar violando causa suspensiva, de forma que, para evitar confuso patrimonial, impe-se a separao obrigatria de bens. Separao e divrcio no integram a nossa grade ( do intensivo II). No caso do divrcio, o cdigo de 2002 admite o casamento do divorciado que no haja feito a partilha do primeiro casamento. Todavia, este novo matrimnio, viola a causa suspensiva prevista no inciso III, do art. 1523, de maneira que se impe a separao obrigatria de bens. Eu tenho suspenso o meu direito de escolher um novo regime de bens. Pargrafo nico A idia de nascimento de filho no prazo, pode dar a idia de ser do primeiro marido. A no haveria dvida. Mas fica a crtica. Quem garante que ela no encontrou o segundo marido antes de separar do primeiro? Essa referncia final ridcula. O nascimento de um filho oito meses depois do falecimento do marido no garantia de que o filho do morto. Pode ser que a mulher consiga provar para o juiz que nasceu de oito meses, que do primeiro mas, se houver a dvida instalada, s quem vai tirar o exame de DNA. Mas, pela lei, ela pode demonstrar o nascimento e tentar afastar essa causa suspensiva. 3.4. NOIVADO, PLANO DE CASAMENTO ou ESPONSAIS.

tema para concurso! Segundo Antnio Chaves, os esponsais consistem em um compromisso de casamento entre duas pessoas desimpedidas, de sexo diferente, com o escopo de possibilitar que se conheam melhor, que aquilatem suas afinidades e gostos. um conceito clssico. O noivado era uma espcie de estgio de conhecimento, para que voc pudesse mensurar o casamento. Mas o noivado ainda , hoje, nos termos jurdicos uma promessa de casamento. A ruptura do noivado um dos temas mais complexos em direito de famlia hoje e est chegando aos tribunais superiores. O noivado no acarreta a obrigao de casar. Todavia, a doutrina desde Lafayette Rodrigues Pereira, chegando a Maria Helena Diniz, com repercusso na prpria jurisprudncia (REsp 251689/RJ, Apelao Cvel 0282469-5 do TJ/PR), tem admitido responsabilidade civil por ruptura injustificada de noivado. Ningum est obrigado a casar, seno no seria noivado, mas a depender da circunstncia, se causar dano material ou moral, ruptura ser passvel de responsabilidade civil. A regra que a ruptura no acarrete nada. Todavia, pode haver dano material ou moral indenizvel. Para que exista isso, visualizamos situaes em que h abuso de direito com quebra da boa-f objetiva. Eu sou noivo e tenho o direito de no me casar. Agora, entenda, o direito de no casar reconhecido a qualquer noivo, sem repercusso alguma. O problema o exerccio abusivo desse direito, com quebra da boa-f objetiva, em situaes tpicas de violao ao patrimnio material 88

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ou moral. Eu poderia ter acabado antes, mas esperei o dia da festa pra reunir todo mundo, subir na mesa e dizer que no quero me casar. Ou ento, o cidado est decidido a no se casar, a noiva gasta 1 milho de reais e chega no altar dizendo que no. Isso exerccio abusivo, sem dvida. Caso, que anlise do caso concreto. Mas sele pode ter dito no porque cinco minutos antes de ele entrar, ele viu a noiva beijando o melhor amigo dele. Mas, pessoas que criam nas outras, fundamentada expectativa de casamento, animada dia a dia, exercer o direito ao no ao casamento pode traduzir quebra de boa-f. Quem diz isso, no sou eu, mas a doutrina e a jurisprudncia brasileiras. O problema est no exerccio abusivo do direito, com quebra da boa-f objetiva, em havendo demonstrado prejuzo. STJ: O nosso ordenamento ainda admite a concesso de indenizao mulher que sofre prejuzo com o descumprimento da promessa de casamento. TJ/RJ: Conduta que infringiu a boa-f, ocasionando despesas comprovadas, dano moral configurado pela atitude vexatria por que passou a noiva com o casamento marcado, indenizao que se justifica, segundo alguns, pela teoria da culpa in contraendo; outros dizem pela teoria do abuso de direito. Embora as tratativas no possuam fora vinculante, o prejuzo material ou moral decorrente do seu abrupto rompimento e violador de boa-f, d ensejo pretenso indenizatria. a anlise do caso concreto. O direito brasileiro entende que h situaes em que h abusividade do direito de dizer no, com quebra de boa-f. Em Goinia (final do ano passado), a 5 Vara de Famlia condenou um homem a pagar indenizao de 2 mil reais, danos morais, por ter rompido o noivado sem motivo aparente. E mais: R$ 3.415,43 por ter havido despesas por parte da noiva que descobriu estar grvida. Ele obrigado a casar?? No, mas a depender da anlise do caso, ele pode ter criado uma expectativa to firme que a ruptura para o Judicirio de Goinia foi injustificada gerando essa responsabilidade civil. Alguns livros mais tradicionais dizem que a noiva sofre prejuzo quando abandona o emprego. Voc acaba de passar no concurso para o Juiz Federa da 5 Regio, seu noivo acaba de ser contratado pela Petrobras para morar em Manaus. Ele prefere no viver assim e diz que melhor se afastarem, no sem antes sugerir que voc renuncie porque pode passar em outro concurso. Voc pede exonerao. Uma semana antes do casamento, seu noivo diz que se apaixonou por outra. Em tese, voc pode responsabiliz-lo, pedindo que o juiz o condene por dano moral, dano material, lucro cessante, tomando por base salrio de juiz federal at 65 anos de idade. Mas no pode ser regra hoje defender isso! Salvo em situaes excepcionais, hoje, com a equiparao dos direitos entre homens e mulheres, essa seria uma indenizao despropositada. OBS.: Prevalece ainda o entendimento no sentido de que a ruptura de namoro no gera responsabilidade civil (TJ/RS, Apelao Cvel 78220634: Os namoros, mesmo prolongados e privando as partes de vida ntima, so fatos da vida, no recepcionados pela lei civil. Somente as relaes jurdicas que surgem pelo casamento ou pela constituio de unio estvel, asseguram direitos pessoais e patrimoniais.) O simples fim do afeto, de per si, no gera responsabilidade civil. No caso do noivado, o que gera responsabilidade no simplesmente o fim do afeto, mas o dano correspondente, ou material ou moral. O simples fim da afetividade fato da vida.

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