El concepto de derecho.

Analoga Clase Dra Bastidas Clase del 17 / 05 / 96 DEFINICIONES DE DERECHO El derecho es: - Es el conjunto de normas que regulan conductas humanas - Conjunto de normas que regulan conductas de personas y entre personas - Conjunto de normas dictadas por la autoridad competente que regula conductas humanas con un criterio de justicia - Conjunto de normas obligatorias cuyo fin es la justicia - Orden social justo - Lo suyo de cada uno - Un mnimo de moral exigido a cada individuo en la sociedad en cuanto tal - Arte de lo bueno y lo equitativo ( Celso) - Conjunto de normas vigentes - Ordenamiento jurdico vigente - Una solucin de conflictos institucionalizados - Accin conforme a la ley Ac hemos encarado distintos aspectos, todos jurdicos y todos tienen que ver con el derecho. Por un lado, el derecho se nos presenta como un ordenamiento jurdico, y por otro lado, se pone el acento en el hombre que puede ser titular, se atiende a aquel que puede tener derecho a pedir algo. La definicin de Ihering pertenece a esta ltima categora: inters jurdicamente tutelado, refirindose a inters como derecho subjetivo, jurdicamente tutelado en tanto reconocido por la ley Dnde est puesto el acento? en el derecho subjetivo o en la ley? En el derecho subjetivo, la accin. Nosotros vamos a ver que el derecho es un accidente de relacin desde el punto de vista de la metafsica. El derecho no es una virtud ( uno de los chicos dijo eso, dijo que era una virtud). No lo es por que en la virtud se analiza que sujeto rectifica y cual es su objeto y el derecho no rectifica absolutamente nada, precisamente por ser el objeto de una virtud. No todo el derecho est contenido en la ley, un buen ejemplo, en este sentido ha sido la Reforma del 68, al introducir entre otros institutos, la teora de la imprevisin. En esos supuestos aplicar la ley a raja tabla, habra trado una situacin disvaliosa, injusta. La solucin que comenzaron a aplicar los tribunales no estaba contenida en la ley, sin embargo, a travs de la jurisprudencia va a llegar a incorporarse al Cdigo Civil. Para enlazar todas estas nociones que nosotros ( los alumnos) dimos, vamos a recurrir en 1 lugar a la ANALOGIA. LA ANALOGIA: es una semejanza, una comparacin que podemos ejercer. La analoga en realidad es un concepto matemtico, nace en la matemtica. Es usado muy felizmente por Aristteles en la metafsica y es usado tambin en la lgica. Nos vamos a mantener en el plano de la analoga en la lgica. La lgica cuando es material revela lo que las cosas son LOGICA: CONCEPTO JUICIO RACIONAMIENTO El objetivo de la lgica es conseguir el razonamiento perfecto. Por lo dems, la lgica tratar de las leyes que regulan el pensamiento. En aras de conseguir el RAZONAMIENTO PERFECTO hay que ir a la 1 unidad que va a formar este razonamiento: EL CONCEPTO. El concepto donde se dice algo de algo, sin afirmar ni negar nada, expresa en cierta forma la esencia cuando se puede, y si no se menciona algo sin afirmar, ni negar nada. Estos conceptos sern relacionados en juicios donde la inteligencia afirma o niega, y posteriormente estos juicios en razonamientos. Volvemos al concepto, por que de lo que se trata para nosotros es del CONCEPTO DE DERECHO. Un concepto puede ser clasificado de distintos modos. Pero segn el lugar que ocupa el concepto en un juicio, podemos considerar que dice el predicado del sujeto. Un juicio, por ejemplo, es decir el derecho es la ley Qu es la ley con relacin al derecho, qu me propongo decir? Qu es la sentencia? Qu es el Tribunal? Qu es la accin? 1

Por que nosotros habamos utilizado esos esquemas: -El derecho es el conjunto de normas - El derecho es la accin - El derecho es el derecho subjetivo Es decir estamos usando juicios estructurados de esto. Entonces vamos a ver sujeto de nuestro juicio qu clase de trmino es? Entonces vamos a ver que clase de trmino es el derecho que ocupa el lugar de sujeto en el juicio. Los trminos pueden ser: UNIVOCOS: en mismo trmino aplicado a distintas realidades, y/ o individuos, y/o cosas siempre con la misma significacin. Por que yo puedo decir puerta y aplicarlo a la puerta de la clase, o a la puerta de la calle, a la puerta del cielo ( figuradamente), y siempre es una puerta, un lugar de acceso a algn lugar. Es un trmino unvoco. Cada vez que aplico el trmino unvoco puerta significo lo mismo. EQUIVOCOS: cuando un mismo trmino aplicado a distintos sujetos, y/o individuos, y/o cosas, y/o realidades, lo es con una significacin totalmente distinta. Por ejemplo cuando digo gato, puedo referirme al gato animal, o aplicarlo al crquet. Uso el mismo trmino con distinto sentido. El sentido se puede dilucidar del contexto. Si un nenito dice: sal con el gato (animal) no es lo mismo si lo dice un hombre de su auto. Puedo decir cuba de balde o Cuba de pas Si uno dice gato y nada ms, no se define nada, pero si yo digo tuve que llevar a mi gatito al veterinario, el equvoco se despeja, por que es obvio que no se refiere al criquet. Entonces, la sentido en el que est utilizado el trmino, se despeja por el contexto en el que se lo dijo. En castellano esto se llama homnimos. Trminos gramaticalmente iguales, pero que significan cosas distintas. ANALOGOS: no son del todo iguales ni del todo distintos. Son semejantes, similares. Retomando nuestro planteo : un mismo trmino aplicado a distintos individuos y/o cosas, y/o realidades, el significado es ni del todo igual ni del todo distinto, es semejante. Por eso cuando decimos: el derecho es una norma, el derecho es la accin, el derecho es lo justo. No es un equvoco, es un trmino anlogo, por que entre todas estas hay algo que los asemeja y algo que los distingue. Obviamente, no es lo mismo accin que la ley, ni lo justo, pero entre ellos hay alguna relacin que nos alude que tienen algo que ver con lo jurdico. CLASES DE ANALOGIA La analoga puede ser de 2 clases: A) de proporcionalidad Propia Impropia B) de atribucin Existen A. Principal A. Derivados o Secund. La relacin entre los analogados Ppal. Y Secund. Puede ser Intrnseca : Ref. REAL Extrnseca: R. NO REAL A) Es cuando en los trminos que estamos relacionando coincide la razn anloga. (existe entre los trminos en cuestin una semejanza de relaciones) Supongamos que establecemos una relacin entre dos conceptos, yo digo pie de montaa y pie de la escalera. La razn anloga est tanto en el pie de la montaa como en el de la escalera. Por que en ambos referimos el basamento. Es decir, la razn anloga, tiene que ver con el basamento. Pero lo encontramos tanto en el pie de la escalera, como en el de la montaa, por analoga al pie humano, que en cierta manera es un basamento. La analoga de proporcionalidad no es la que nos interese a la hora de definir el derecho. Aqu tambin la proporcionalidad puede ser propia o impropia, y ac tenemos el terreno de la metfora tan bellamente usada en la literatura. La metfora entonces una analoga proporcionalidad. Cuando Neruda dice que tira las redes en el mar que inunda los ojos ocenicos, no est diciendo que la chica tiene el mar en los ojos, si no que son tan profundos, tan bellos que es como si quisiera pescar en ellos. B)Es la nuestra, y es la ms complicada, por que ac el trmino que tiene la razn anloga es solo uno, al que llamamos analogado principal, y este por derivacin comunicar de algn modo a los llamados analogados derivados o secundarios.

En el analogado principal se verifica la forma anloga de un modo primordial, por virtud propia, mientras que los analogados derivados dependen del principal por participacin. Ejemplo el trmino sano, nosotros decimos el gatito Timoteo sano, Juancito es sano, el remedio es sano, el clima es sano, la comida es sana. El DERECHO tiene una analoga de atribucin, y esto presupone la existencia de un analogado principal, donde se da en s la forma anloga y de analogados derivados que se dicen en funcin del principal. La relacin entre estos analogados derivados y el principal puede ser intrnseca o extrnseca. En la analoga de atribucin intrnseca el analogado principal comunica el ser (es decir los hace participar de su forma anloga) y los denomina. En la analoga de atribucin extrnseca, simplemente los denomina. Mientras que los analogados derivados de atribucin intrnseca son relacionables entre s, esta relacin no existe en los analogados derivados de atribucin extrnseca (no es posible relacionar unos con otros), la relacin con el principal existe siempre, tanto que cuando definimos los derivados mencionamos necesariamente el principal. ANALOGADOS DERIVADOS DE ATRIBUCION INTRINSECA: el analogado principal los causa y los denomina. Les da el ser, les participa su ser. El a. Ppal. Es Causa y Razn de la forma anloga de los analogados secundarios. ANALOGADOS DERIVADOS DE ATRIBUCIN EXTRNSECA: El analogado principal slo los denomina. El A. Ppal. No es causa sino Razn de la forma anloga de los analogados secundarios. El analogado principal del trmino DERECHO es lo JUSTO por varias razones. Es decir del concepto Derecho tenemos que buscar el analogado principal, aquel que tenga en si la forma anloga, que es aquel que si nosotros decimos Derecho o usamos el analogado principal (JUSTO) decimos lo mismo. Nos damos cuenta que lo justo es analogado principal de Derecho por varias razones: 1) Una razn emprica, decimos que el ordenamiento jurdico consta de leyes y de acciones o derechos subjetivos que tienen por fin mediato el bien comn social, ordenar la sociedad de algn modo como para que la vida dentro de ella sea algo bueno. Pero en un sentido inmediato tienden a determinar lo que a cada uno le corresponde (lo suyo de cada uno) es decir lo JUSTO. (No todos creen que el DERECHO es anlogo, pero dentro de los que creen que si los es, no todos creen que lo justo sea el analogado principal. Por ej. Francisco Surez sostienen que el analogado principal del derecho es el derecho subjetivo; entonces todo el sistema de la analoga deber variar en funcin de que el derecho subjetivo es analogado principal. Y la ley ser tal en cuanto concede, reconoce o acuerda derechos subjetivos; lo justo ser entonces aquello a lo que tiende el derecho subjetivo) En la Secunda- Secundae, Cuestin 57, Artculo Primero de la Summa Teolgica, Santo Tomas se plantea si el Derecho es objeto de la Justicia (tema de examen: argumentos, etc). Santo Tomas comienza el estudio de las virtudes preguntndose primero por su objeto. Ac, por la particularidad de la justicia es susceptible de ser separado su objeto de la virtud (Aristteles deca que no es lo mismo ser justo que cumplir con lo justo, y al derecho le basta que se cumpla lo justo, no importa si la intencin es a partir se la Justicia, porque lo justo se ha cumplido) En este dilogo Santo Tomas invita a los que saben: 1) Primero llama a Celso (jurista del Imperio) que dice que el DERECHO es el ARTE DE LO BUENO Y DE LO EQUITATIVO. Compendia en estos tres conceptos (arte- de lo bueno- y de lo equitativo) la definicin del derecho. El derecho en este sentido sera un arte. Bueno y equitativo, es el resumen, despus de toda una evolucin del Derecho Romano, de la influencia del Derecho de Gentes, en el Derecho Quiritario; el gran motor del derecho de gentes presuma la buena fe, y lo iustum y la equidad. Sin embargo, dice Santo Toms, que si se sostiene que el Derecho es Arte, entonces no puede ser objeto de la Justicia, porque el Arte es en si una virtud intelectual que tiene por fin la perfeccin de la obra. Es una virtud que rectifica el entendimiento prctico. La Justicia es una virtud moral y el arte no lo es (hay artistas que no son morales y sin embargo son virtuosos en el arte). Por todo lo expuesto, llegamos a la conclusin de que el Derecho no puede ser objeto de la Justicia. 2) Despus sigue San Isidoro que dice que el DERECHO ES LA LEY. Santo Tomas sostiene que si el Derecho es la Ley, tampoco puede el Derecho ser objeto de la virtud de la Justicia porque la Ley es fruto de la virtud de la Prudencia. En tanto posibilita los medios 3

para que el hombre llega al fin, la Prudencia es por excelencia la virtud del legislador, del gobernante, del juez, y nuestra en lo que se refiere a las relaciones con los dems. Si el Derecho es la Ley, no puede ser objeto de la Justicia. 3) San Agustn dice, LA JUSTICIA ES EL AMOR QUE SOLO SIRVE A DIOS. Santo Tomas opina que si la Justicia tiene que ver con la relacin del hombre y Dios, aparentemente hay algo que es propio de la virtud de la Justicia que no esta. Se trata de la alteridad (el otro en tanto igual). Si no hay alteridad no es posible hablar de una relacin de estricta Justicia. A Dios jams le podremos devolver lo que nos ha dado. Por lo que siguiendo a San Agustn tampoco el Derecho sera objeto de la Justicia. Viene la OBJECION. Para Aristteles y para San Isidoro (en otra parte) el DERECHO ES LO JUSTO. Aquello adecuado a otro segn algn modo de igualdad (articulo II). POR QUE SANTO TOMAS CITA A UN ROMANO (CELSO) PARA LUEGO DESCARTARLO POR UN GRIEGO (ARISTOTELES) Y LLEGAR ASI A DEFINIR EL DERECHO COMO LO JUSTO? El estudio de investigacin histrica de Villey nos ayuda a comprender que es lo que sucedi. El Derecho de Gentes se construye a partir de la filosofa estoica. Los estoicos son una filosofa esencialmente moral, que plantea el desentendimiento de las cuestiones polticas, porque ya el poder estaba en manos de otros, entonces el individuo se repliega sobre si mismo. Eran deterministas, el destino ya esta dado. Proponen un cosmopolitismo en el cual son ciudadanos del mundo, lo que importa es pertenecer al orden humano y no a la polis. Toman al matrimonio como relacin de amistad, de respeto entre los cnyuges y no como una catstrofe que tena que pasar. Es una de las filosofas que ms hizo por considerar a la mujer, lo mismo hizo con el esclavo. El estoicismo primitivo es incompatible con cualquier posibilidad jurdica y poltica, sin embargo nosotros sabemos que los estoicos tienen una importante influencia en el Derecho de Gentes, a partir precisamente de su filosofa. Cicern (estoico) que tiene ius publicae respondendi y adems estaba muy mezclado con la vida poltica y jurdica. Estamos en presencia de otro tipo de estoicismo. Al estoicismo cuando nace lo llamamos primitivo, el estoicismo de Cicern es el llamado medio o eclctico, donde se junta con cosas de otras filosofas. Cicern (dice Villey) llega al concepto de Derecho partiendo de la filosofa de, Aristteles. La razn es que los estoicos primitivos no haban escrito sobre retrica por que su filosofa se basaba en lgica, fsica y moral, por lo que para leer sobre retrica recurrieron a la retrica Aristteles. Aristteles trata el tema de la justicia en La Retrica y en la Etica a Nicmaco. Cicern escribe un tratado que se llama de Oratore donde transcribe parte de la retrica aristotlica. Entonces cuando Cicern quiere tratar el problema del Derecho consulta a Aristteles a partir de la lectura de La Retrica. El estoicismo que sigue, es el llamado final (Marco Aurelio). Es un volver otra vez a las fuentes (las mximas, las sentencias morales). El estoicismo posibilita que cuando viene el cristianismo, tambin con el respeto por una unin monogmica indisoluble, etc., sea fcil para aquel que haba sido estoico ser cristiano. El estoicismo ha sido la puerta que necesito el cristianismo para entrar en Roma. Lo JUSTO como ANALOGADO PRINCIPAL tiene una razn de ser histrica. As lo vio Aristteles, al igual que los romanos a travs de aquel. Y tambin lo seguiremos viendo nosotros a travs del tiempo y del espacio. Habiendo visto la razn histrica, razn emprica, resta por ver los ANALOGADOS DE ATRIBUCION INTRINSECA: la ley , la accin o d. Subjetivo y la sentencia . La LEY: Cuando Santo Tomas, despus de haber hecho en la Cuestin 57 todo el anlisis, comienza diciendo porque descarta o en que sentido recupera los argumentos que se dieron antes. Aqu comienza por presuponer la existencia del Derecho como trmino anlogo. Dice: Diremos que se ha acostumbrado a que los nombres sean apartados de su primitivo significado para denotar otras cosas. Como el nombre de medicina se impuso primariamente para denotar el remedio que se aplica al enfermo para curarse, despus fue llevado para denotar el arte con que esto se hace. As tambin este nombre, Ius (derecho), primeramente se impuso para significar la misma cosa justa, luego se derivo al arte por el cual se conoce lo que es justo, y ms adelante para denotar el lugar donde se adjudica el derecho. Lo que se plantea ac, es que hay un corrimiento de trminos, donde llamamos 4

justo o llamamos derecho a muchas cosas por alguna relacin. Ej.: en el caso del Tribunal, se dice comparecer y estar a derecho, y esto no es lo mismo que decir lo justo o la ley o accin. Cuando le toca contestar a San Isidoro sobre la Ley dice que la ley, no es lo justo pero tampoco es algo tan distinto. La LEY es cierta razn de lo justo, aquella obra de lo justo que la razn determina y preexiste cierta razn en la mente como regla de la justicia. Si tuviramos que definir la ley en trminos de Santo Toms diramos que es CIERTA RAZON DE LO JUSTO (aludimos al analogado principal). QUE HACE QUE UNA COSA SEA LEY? Aquello que llamamos ley es esencialmente una obra de la razn, en tanto puede conocer el orden exterior, pero tambin establecer un orden. Pero a su vez es propio de la razn ordenar y medir. El problema de la ley injusta: La ley positiva adems de ser un acto de la razn debe cumplir con otros requisitos. Ser un acto de la razn, destinado al bien comn promulgado por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. Solo es posible la ley injusta cuando carece del primer elemento, que es la ordenacin racional. completar con Gnesis y desarrollo de volutarismo jurdico