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ACTO JURDICO

PRIMER CAPTULO: TEORA DEL ACTO JURDICO

GENERALIDADES

Hecho es todo lo que sucede.

Los hechos pueden ser jurdicos o materiales, segn si produzcan efectos jurdicos o
no.

Hecho jurdico es todo suceso de la naturaleza o del hombre que produce efectos
jurdicos. Estos efectos pueden ser la adquisicin, la modificacin o la extincin de
un derecho subjetivo.

Los hechos jurdicos del hombre pueden ser realizados con intencin de producir
efectos jurdicos, como un contrato o un testamento. Son los llamados actos
jurdicos.

Pero tambin existen hechos jurdicos que producen efectos jurdicos
independientemente de la voluntad del hombre. Estos hechos producen efectos
jurdicos porque la ley lo seala. Si son lcitos son cuasicontratos, por ejemplo, el
pago de lo no debido. Si son ilcitos puede tratarse de un delito (ilcito cometido con
dolo) o de un cuasidelito (ilcito cometido con culpa, o sea, negligente o
imprudentemente).

Teora del acto jurdico en el Cdigo Civil

El Cdigo Civil no sistematiza ni teoriza el acto jurdico. En el libro IV (de las
obligaciones en general y de los contratos) seala ciertas normas para un
determinado tipo de acto jurdico: los contratos. Ms an, desconoce la
nomenclatura de acto jurdico, ya que se refiere a los actos, convenciones o las
declaraciones de voluntad.

No obstante lo anterior, la doctrina nacional, siguiendo los rumbos de la francesa e
italiana, ha construido una teora general sobre la base de los principios que
informan a los contratos y, en menor medida, a los actos testamentarios.

Asimismo, existe consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, de que la
regulacin de los actos jurdicos se gobierna por las normas del Libro IV, a menos
que el tenor de la disposicin o la naturaleza de las cosas las limiten solamente a las
convenciones o contratos (LEN HURTADO).

Concepto de acto jurdico. Terminologa.

Segn VIAL DEL RO, el acto jurdico es la manifestacin de voluntad hecha con el
propsito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos
queridos por su autor o por las partes.

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Tradicionalmente se denomina a la institucin en comento como acto jurdico. No
obstante, tambin se utiliza la expresin negocio jurdico para conceptualizarla.

Sin embargo, debe tenerse muy presente que en el derecho comparado las
mencionadas expresiones no son sinnimas. En el negocio jurdico los efectos de
ste son precisamente los queridos por el autor o por las partes, de tal manera que
dichos efectos surgen como consecuencia inmediata y directa de la voluntad. No
ocurre lo mismo con el acto jurdico en sentido estricto, puesto que los efectos que
de l derivan no van necesariamente adheridos a la voluntad de sus autores y,
muchas veces, son independientes de ella.

Dicho de otra manera, en los actos jurdicos en sentido estricto los efectos jurdicos
se atribuyen por la ley (ex lege) con independencia de que el sujeto que lleva a cabo
el acto lo persiga o no. En cambio, en el negocio jurdico los efectos se producen
directamente por la voluntad de las partes (ex voluntate), no en el sentido de que no
se deriven tambin de la ley, sino en el que sta los provoca porque as lo quiere
precisamente el sujeto y en la medida en que, segn se deduce de su declaracin,
son perseguidos por ste.

Para nuestros efectos, hablaremos de acto jurdico. La expresin negocio jurdico la
utilizaremos en este sentido.

Caractersticas del acto jurdico

1. Es la manifestacin de voluntad de una o ms personas. No basta con la
existencia de la voluntad interna, sino que es necesario expresarla o
exteriorizarla.

2. Esta manifestacin de voluntad busca un propsito especfico y determinado.
Segn la doctrina tradicional, el objetivo perseguido sera el de producir efectos
jurdicos, singularidad que lo diferenciara de los hechos materiales del hombre y
de los otros hechos jurdicos voluntarios, pero realizados sin la intencin de
producir efectos jurdicos (delitos y cuasidelitos).

Ahora bien, existe otra tesis que sostiene que los propsitos perseguidos por el
autor del negocio jurdico no son justamente obtener efectos jurdicos, sino un
resultado econmico o social: ste es el denominado propsito emprico o
prctico. Quien compra o quien vende, por ejemplo, pretende conseguir un
propsito prctico, y no obtener obligaciones y derechos. El acto jurdico, segn
esta tendencia, consiste en una manifestacin de voluntad, pero que se encamina
a la obtencin de un fin prctico o econmico, ms que un efecto jurdico.

Por lo anterior, se ha afirmado que el propsito perseguido por el autor o las
partes es eminentemente prctico. El Derecho toma en cuenta ese propsito a fin
de regular los respectivos efectos jurdicos.

3. Esta manifestacin de voluntad produce los efectos jurdicos queridos por el autor
o por las partes. Debemos sealar que se ha discutido si los efectos del acto
jurdico nacen directamente de la voluntad de las partes o se originan de la ley.

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Segn la concepcin ms extendida, los efectos derivan en forma inmediata de la
voluntad del autor o las partes del acto jurdico y, en forma mediata, de la ley, que
es la que otorga a los particulares la facultad de crear relaciones jurdicas a travs
de la autonoma de la voluntad o autonoma privada.

El acto jurdico puede crear derechos y obligaciones (contrato); modificar
derechos (modificacin del derecho de propiedad mediante la constitucin de un
derecho de usufructo); transferir derechos (tradicin); transmitir derechos y
obligaciones (testamento); o extinguir derecho y obligaciones, como el pago o la
renuncia de un derecho.

Autonoma privada y acto jurdico. Limitaciones.

Se entiende por autonoma privada al poder que el ordenamiento jurdico reconoce a
los particulares de regular por s sus intereses o sus relaciones jurdicas con los
dems sujetos.

Este principio est recogido en diversas disposiciones de nuestro Cdigo. As, el
artculo 1545 CC manifestacin expresa de la libertad contractual , reconoce el
valor de ley slo a los contratos legalmente celebrados; y, los artculos 1445, 1461 y
1467 CC reconocen amplio valor a la voluntad, con tal que se respeten las leyes, las
buenas costumbres y el orden pblico.

No obstante, la autonoma privada no es absoluta sino que est sujeta a algunas
limitaciones:

a) Faculta a los particulares para disponer slo de sus propios intereses y no de los
intereses ajenos.

b) Para que el acto jurdico produzca los efectos queridos por el autor o las partes,
es necesario que ste cumpla con los requisitos establecidos por la ley para
dotarlo de valor jurdico.

c) Debe respetar el orden pblico y las buenas costumbres. De lo contrario, el acto
jurdico sera nulo absolutamente.

d) Existen ciertos intereses superiores o pblicos que no pueden ser alterados por
la voluntad de las partes. Por ejemplo, los modos de adquirir el dominio, la
regulacin del matrimonio, etc.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS JURDICOS

El C.C., en los art. 1439 y siguientes, hace una clasificacin de los contratos que se
ha generalizado a los actos jurdicos por medio de la doctrina.

De esta clasificacin se pueden distinguir las siguientes categoras de actos
jurdicos:

1. Actos jurdicos unilaterales y bilaterales

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Segn el nmero de partes que se requieren para su formacin, el acto jurdico
ser unilateral cuando resulta de la declaracin de voluntad de una sola parte
(ej., testamento); y si requiere la concurrencia de la voluntad de dos o ms partes
se les denomina bilaterales (ej., compraventa).

Se habla de parte y no de persona, ya que una parte puede ser una o varias
personas (art. 1438). Parte es la persona o grupo de personas que constituyen
un solo centro de intereses.

Esta clasificacin tiene importancia en diversos aspectos:

a) Segn lo dicho, tiene importancia en la formacin misma del acto.

b) En cuanto a las normas de interpretacin del respectivo acto jurdico. El
legislador da distintas normas para la interpretacin de los actos jurdicos
unilaterales y bilaterales, y es obvio que as sea, porque para interpretar los
bilaterales hay que buscar la intencin comn, y en los unilaterales la
voluntad nica. Las reglas bsicas en materia de interpretacin de los actos
jurdicos bilaterales est en los arts. 1560 y siguientes. Luego, la
interpretacin en los actos jurdicos bilaterales tiende a ser ms objetiva, en
tanto que en los actos jurdicos unilaterales se presenta con un carcter
subjetivo.

c) En relacin con el estatuto jurdico que va a regir a uno u otro acto. Se
establece por la ley un estatuto jurdico general para los actos jurdicos
bilaterales, establecido en los arts. 1438 y sgtes. del C. Civil a propsito de
los contratos, que no es enteramente aplicable a los unilaterales, los cuales
muchas veces tienen un estatuto propio (ej, testamento, artculos 999 y
sgtes.).

Acto jurdico unilateral

Son aquellos que para su formacin requieren de la manifestacin de voluntad de
una sola parte, la cual puede estar integrada por una o varias personas.
Excepcionalmente el testamento es un acto jurdico unilateral en que la parte
est integrada por una sola persona y que adems requiere de la manifestacin
de voluntad de una sola persona (arts. 999, 1003 y 1004).

En consecuencia, es acto unilateral aun la manifestacin de voluntad de dos o
ms personas si tienen un mismo inters, como, por ejemplo la renuncia de
varios copropietarios a la cosa comn.

El acto jurdico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun
cuando para producir sus efectos requiera de la manifestacin de voluntad de
otra parte. Por ejemplo, el testamento es un acto jurdico unilateral tpico, cuya
existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el
testamento produzca efectos, el heredero debe aceptar la herencia; de lo
contrario el testamento no surtir efectos.

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La doctrina clasifica a los actos unilaterales en subjetivamente simples y
subjetivamente complejos.

Los actos jurdicos unilaterales subjetivamente simples son aquellos que exigen,
por disposicin de la ley, el que concurra la manifestacin de voluntad de una
sola persona. Por ejemplo, el testamento (arts. 999 y 1003 CC).

Los actos jurdicos unilaterales subjetivamente complejos son aquellos en que
concurren varias personas a la celebracin del acto, en vista de un inters
comn. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo que hacen conjuntamente el
padre y la madre. Algunos autores creen que en este tipo de acto hay una suma
de actos jurdicos subjetivamente simples.

Acto jurdico bilateral

Es aquel que para formarse requiere de la manifestacin de voluntad de dos o
ms partes, que representan intereses jurdicos contrapuestos o, al menos,
distintos. El acto bilateral nace cuando consienten las voluntades, de ah el
nombre de consentimiento que recibe la manifestacin de voluntad de las partes.

En doctrina, el acto jurdico bilateral es denominado convencin, que es el
acuerdo de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.

Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el
nombre especfico de contrato. As, la convencin es el gnero y el contrato la
especie; de ah que todo contrato sea una convencin, pero no toda convencin
sea un contrato, solo lo ser cuando tenga por objeto crear derechos. El pago es
una convencin porque proviene de un concurso de voluntades; pero no es un
contrato, ya que su objeto no es crear obligaciones sino extinguirlas (art. 1568).
La compraventa, la sociedad, el arrendamiento, el mutuo, si que son contratos,
porque el acuerdo de voluntades que ellos entraan va dirigido a crear derechos.

El C.C. en los arts. 1437 y 1438 hace sinnimos los trminos convencin y
contrato. Lo que sucede es que hay un error tcnico del legislador que tiene
cierta relacin con la realidad, porque la mayor parte de las convenciones que se
celebran son contratos, pero, jurdicamente, contrato y convencin no son lo
mismo.

Unilateralidad y bilateralidad de los contratos

Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de
voluntades de dos partes.

Pero los contratos, a su vez, pueden ser unilaterales o bilaterales. El contrato es
unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae
obligacin alguna; y el contrato es bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recprocamente (art. 1439).


Actos jurdicos plurilaterales
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Son aquellos que para nacer requieren la manifestacin de voluntad de ms de
dos partes. Por ejemplo, el contrato de sociedad (2053) o la novacin por cambio
de acreedor (1631 N2).

A diferencia de los actos bilaterales, que se caracterizan por ser una transaccin
entre intereses contrapuestos, en los plurilaterales no siempre es as. En muchos
casos se presentan acuerdos entre voluntades que tienden a un mismo fin, sin
existir tal contraposicin. Ejemplo tpico de lo anterior es el contrato de sociedad.

Esto fue advertido por la doctrina italiana y por la doctrina alemana. En este
orden de ideas, los italianos distinguen entre los contratos y los acuerdos.
Contrato es el acto jurdico bilateral o plurilateral en el cual existen intereses
contrapuestos que tratan de encontrar una composicin o un arreglo. Acuerdo es
el acto jurdico normalmente plurilateral, aunque tambin en ocasiones bilateral,
en el cual se concitan intereses paralelos que convergen hacia un propsito
comn.

Por su parte, los alemanes distinguen entre contrato, acto conjunto, acuerdo o
decisin y convenio o convencin. En el contrato (Vertrag), dos o ms personas
emiten declaraciones de voluntad, intrnsecamente diferentes, pero que se
corresponden entre s y que coinciden en el designio de alcanzar un mismo
efecto jurdico. En los actos conjuntos (Gesamtakte), varias personas que forman
en conjunto una sola parte, cooperan para alcanzar un mismo resultado jurdico
emitiendo declaraciones de voluntad paralelas. Los acuerdos o decisiones
(Beschlsse) son declaraciones de voluntad de asociaciones, sociedades o
comunidades que persiguen la creacin de un contenido unitario de voluntad
decisivo para el colectivo. Se diferencian de los actos conjuntos en el hecho de
que el acuerdo no requiere la declaracin de todos los participantes, sino slo de
la mayora. Finalmente, convenio o convencin (Vereinbarung) es un acto jurdico
plurilateral en la cual las partes declarantes no se enfrentan entre s como
portadores de unos intereses contrapuestos y, por consiguiente, no emiten
declaraciones intrnsecamente diferentes, sino que sus declaraciones son
coincidentes e iguales.

Las distinciones anteriores han sido criticadas en Espaa por DEZ-PICAZO,
quien ha sostenido que estas categorizaciones carecen de importancia en el
mundo prctico. Es ms, el clebre jurista espaol seala que el criterio para
distinguir al contrato de los acuerdos no es tanto la contemplacin del
paralelismo o de la contraposicin de los intereses en juego, como la diversa
situacin jurdica que las partes ocupan... el acuerdo es la declaracin de
voluntad de una cotitularidad, con independencia de que los titulares persigan
unos mismos o distintos intereses en el contrato, en cambio, las partes ocupan
siempre inicialmente posiciones jurdicas diversas, aunque stas estn llamadas
a integrarse en un superior precepto de autonoma privada obligatorio para los
declarantes.

2. Actos jurdicos entre vivos (inter vivos) y mortis causa

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Actos mortis causa son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el
supuesto necesario para que ellos produzcan efecto. Acto mortis causa tpico es
el testamento (art. 999).

Actos entre vivos son todos los dems, aunque sus efectos se subordinen a la
muerte de una de las partes, pues, en esta hiptesis, la muerte no es de la
esencia del acto, sino un elemento accidental del mismo. Por ejemplo, en un
contrato de arrendamiento se conviene que junto con la muerte de uno de los
contratantes se extingue para siempre el contrato. No obstante la muerte de uno
de los contratantes, el acto sigue siendo entre vivos.

3. Actos jurdicos patrimoniales y de familia

Actos jurdicos patrimoniales son aquellos cuyo contenido es de carcter
pecuniario. Tienen por finalidad la creacin, modificacin o extincin de un
derecho pecuniario, es decir, apreciable en dinero.

Actos jurdicos de familia son aquellos que se refieren a la situacin del individuo
dentro de la familia y a las relaciones del mismo frente a los dems miembros del
grupo familiar e incluso de la sociedad. Ejemplos de este tipo de acto son el
matrimonio, la adopcin, etc.

Debemos tener presente las siguientes diferencias entre ambas clases de actos:

a) Los actos jurdicos de familia estn regidos por normas que consagran, por
regla general, derechos irrenunciables. As, el marido no puede renunciar al
derecho de administrar los bienes de la sociedad conyugal, al derecho y
obligacin de alimentar sus hijos. Ms que al inters privado, esta clase de
actos mira al inters de la familia y de la sociedad.

En cambio, los actos jurdicos patrimoniales slo miran al inters privado y
sus derechos son esencialmente renunciables (Art.12 CC).

b) En los actos jurdicos de familia, el principio de la autonoma de la voluntad se
encuentra fuertemente limitado. La voluntad o consentimiento se exige para
que el negocio se forme o nazca, pero sus efectos estn regulados en la ley,
no pudiendo modificarse por las partes, por regla general.

Por el contrario, en los actos jurdicos patrimoniales el principio de la
autonoma de la voluntad o autonoma privada es plenamente eficaz, tanto
para dar nacimiento al acto como para regular sus efectos. En virtud de este
principio las partes pueden modificar o derogar las normas supletorias civiles,
e, incluso, pueden crear los llamados negocios innominados o atpicos, que
no se encuentran tipificados ni estructurados en la ley.

c) En cuanto a los fines que se persigue, en los actos de familia est
comprometido no slo el inters de quienes realizan el acto, sino que tambin
el inters de la sociedad, porque se entiende que en ellos est en juego el
inters general. Ello porque los actos de familia dicen relacin con la
constitucin de la familia, y esto es algo que interesa a toda la colectividad,
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porque se estima que mientras mejor est constituida la familia, menos
problemas tendr la sociedad.

En cambio, en los actos patrimoniales se seala que slo est en juego el
inters de quienes concurren a su celebracin.

4. Actos jurdicos a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Esta es una subclasificacin de los actos jurdicos patrimoniales, que atiende a la
ventaja o beneficio que reporta ste para las partes.

El acto es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la utilidad de
una de las partes, sufriendo la otra el gravamen. Ej., donacin.

Es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravndose cada uno a beneficio del otro (art. 1440). Ej., compraventa.

Doctrinariamente, estos conceptos se han discutido mucho:

a) Segn la teora subjetiva, el acto es a ttulo gratuito cuando el propsito de
una de las partes sea beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no
se produzca.

b) Para la teora objetiva (Planiol), el acto jurdico ser a ttulo gratuito cuando el
beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no ser gratuito.

Parece ser que nuestro C. C. sigue la concepcin objetiva, segn se desprende
de sus arts. 1398 y 1405, que se refieren a la donacin con gravamen.

Importancia de esta distincin

a) Los requisitos de validez del acto jurdico son ms estrictas para los actos
jurdicos a ttulo gratuito, en razn del peligro que presentan para el que hace
el beneficio. Adems, permite que los terceros cuenten con ms medios para
controlar a las partes, pues bien puede realizarse el acto de liberalidad para
liberarse de sus obligaciones y no con un fin de beneficiencia.

b) La ley es ms exigente para celebrar un negocio a ttulo gratuito. As,
tratndose de la donacin la ley exige un trmite que la preceda, llamado
insinuacin, que consiste en una autorizacin previa al acto, otorgada por
juez competente (Art. 1401).

Clasificacin de los contratos onerosos

El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez. Si el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o perdida se llama aleatorio (art. 1441).

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La ley no dice deben ser equivalentes, sino que se mira como equivalente,
puesto que es imposible exigir una equivalencia matemtica.

5. Actos jurdicos principales y accesorios

Esta clasificacin atiende a si el acto puede o no subsistir por s mismo, sin
necesidad de otra convencin.

El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin; y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella (art.1442).

El acto principal subsiste por s mismo; el accesorio, en cambio, asegura una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.

Refirindose al acto jurdico accesorio, el Cdigo emplea el trmino subsistir y
no existir, ya que ste puede existir plenamente antes del acto jurdico que
contenga la obligacin principal. As, se puede constituir hipoteca (accesorio)
para garantizar una obligacin futura (principal).

La clasificacin de los actos en principales y accesorios slo tiene importancia
para determinar la extincin de unos y otros, de acuerdo con el aforismo que dice
que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. De ah que el art. 2516 exprese:
La accin hipotecaria, y las dems que proceden de una obligacin accesoria,
prescriben junto a la obligacin a que acceden.

Actos jurdicos dependientes

Se denominan actos jurdicos dependientes a los que para existir o para producir
efectos estn subordinados a la existencia de otro u otros, pero no para asegurar
el cumplimiento de estos ltimos. Ejemplo: las capitulaciones matrimoniales (art.
1715) que se pactan antes del matrimonio, las que slo tienen valor si se celebra
el matrimonio.

6. Actos jurdicos solemnes y no solemnes

Tambin se les denomina negocios con forma obligada y negocios con forma
libre (ALBALADEJO), o negocios formales y no formales (denominacin poco
exacta, ya que todo acto tiene la forma de declaracin de voluntad, sea verbal o
escrita).

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de
cualquier forma (verbal o escrita) es suficiente para que el acto jurdico sea
perfecto, no requiriendo de solemnidad alguna para su perfeccin. Slo interesa
que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el CC.

El artculo 1443 dispone que el contrato es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningn efecto civil. A modo meramente ejemplar, formalidades
especiales son la escrituracin en la promesa de celebrar un contrato (1554 N1);
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la escritura pblica en la compraventa de un bien raz (1801 inc.2); la presencia
de ciertos funcionarios y testigos, como en el matrimonio, cuya celebracin
requiere la presencia del oficial del Registro Civil y dos testigos.

Justificacin del acto solemne

a) Los actos solemnes se prueban por s mismos: la solemnidad del acto facilita
la prueba, en trminos que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por
la ley, no habr forma de probar el acto. Por ejemplo, la compraventa de un
bien raz puede probarse por su solemnidad, la escritura pblica.

Al respecto, el art. 1701 inc.1 expresa que la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere
esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados an cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo,
bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.

b) Proteccin de terceros: al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de
terceros la celebracin del acto.

c) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da ms tiempo a los celebrantes
del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

Omisin de solemnidades

El art.1443 prescribe que el acto que adolece de solemnidades no produce
ningn efecto civil. Lo anterior, porque doctrinariamente sera un acto inexistente,
y, en nuestro derecho, nulo absolutamente, ya que al faltar la solemnidad falta la
voluntad (art. 1682).

Actos solemnes por determinacin de las partes

La ley es la que da a un acto el carcter de solemne o no solemne. Pero las
partes pueden darle el carcter de solemne a un acto que por exigencia de la ley
no lo es, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad. As sucede con el
arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas muebles (art.1802),
cuando se pactan que se harn por escrito.

No es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o porque lo
hayan pactado as las partes. Mientras en el primer caso la omisin de las
solemnidades acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto, en el segundo
caso el acto puede producir efectos an cuando falten las solemnidades, si se
ejecutan hechos que importen renuncia de stas. La sancin para el caso de
infraccin de la solemnidad acordada por las partes, ser la que hayan
determinado las mismas, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad.
En ningn caso ser la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley cuya omisin no acarrea la nulidad del
acto

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En ciertos casos, la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta
finalidad. Se distinguen a las solemnidades propiamente tales de las que
pasaremos a estudiar a continuacin, a saber:

a) Formalidades habilitantes. Son los requisitos que exige la ley para la validez
o eficacia de ciertos actos en razn de la calidad o estado de la persona que
ejecuta o celebra el acto o contrato. Ej., art. 413 inc. 1.

La inobservancia de la formalidad habilitante est sancionada con la nulidad
relativa del acto o contrato, segn resulta de los arts. 1681 y 1682.

b) Formalidades por va de prueba o ad aprobationem. Son aquellas
solemnidades que persiguen nicamente obtener la constatacin del acto
celebrado. Ej., artculos 1708 y 1709.

La sancin que conlleva la inobservancia de esta clase de formalidades es
que se priva al acto de un medio de prueba. Esto no obsta a que el acto
pueda probarse por otros medios, en el ejemplo anterior, mediante prueba
confesional.

c) Formalidades por va de publicidad. Son aquellas solemnidades que tienen
por objeto la divulgacin de la celebracin del acto jurdico con el fin que sea
oponible a terceros. Ejemplos, artculos 1901, 1707, 1723 inc.2.

Las consecuencias de la omisin de las formalidades referidas produce la
inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.

7. Actos jurdicos puros y simples y sujetos a modalidades

Las modalidades son clusulas especiales que se insertan en los actos jurdico
para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio
o extincin de los derechos que de ellos resultan.

Estos elementos accidentales son:

1. Condicin, que es el hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o
extincin de un derecho. Puede ser suspensiva o resolutoria.

2. Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extincin
de un derecho. Puede ser suspensivo o extintivo.

3. Modo, que es el gravamen que se impone al beneficiario de una liberalidad.

De esta manera, acto jurdico puro y simple es aquel que en cuanto se
perfecciona da nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su
duracin indefinida (no se encuentra sujeto a modalidades); y, los actos sujetos a
modalidades son los que sus efectos estn subordinados al cumplimiento de
ciertas clusulas restrictivas particulares introducidas por las partes: condicin,
plazo y modo (algunos agregan a la representacin, art.1448, y la solidaridad, art.
1511).
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8. Actos jurdicos tpicos y atpicos o nominados e innominados

Actos jurdicos tpicos o nominados, son los que estn regulados y estructurados
por la ley; por ej., el matrimonio, la adopcin, testamento, compraventa, hipoteca,
etc.

Actos jurdicos innominados o atpicos, son aquellos que no estn configurados
por la ley. Surgen como creacin de los particulares en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad
contractual. Tienen pleno valor, siempre que se ajusten en general a las reglas
de los actos y declaraciones de voluntad conocidas: requisitos de existencia y de
validez.

9. Actos jurdicos constitutivos, declarativos y traslaticios

Actos constitutivos son aquellos que crean una situacin jurdica o un derecho
nuevo que antes no exista. Ej., los contratos son constitutivos porque hace nacer
en las partes derechos que antes no tenan y crea las calidades de deudor y
acreedor.

Actos declarativos son los que no hacen nacer un nuevo derecho ni tampoco
crean una nueva situacin jurdica, sino que se limitan a reconocer derechos y
situaciones jurdicas preexistentes. El acto declarativo se limita a reconocer un
derecho que la persona ya tena con anterioridad. Ej., la adjudicacin en la
particin de bienes.

Actos traslaticios son los que transfieren a un nuevo titular un derecho que ya
tena existencia. Ej., tradicin del derecho real de dominio.

10. Actos jurdicos recepticios y no recepticios

Actos recepticios son aquellos en que la declaracin de voluntad que encierra,
para producir su eficacia, ha de dirigirse a un destinatario determinado, es decir,
debe comunicarse o notificarse. Por ej., la propuesta de celebracin de un
contrato o el desahucio.

Actos no recepticios son los que la declaracin de voluntad que encierra logra su
eficacia por el slo hecho de su emisin, sin necesidad de notificarla a nadie. Por
ej., el testamento.

11. Actos jurdicos causados y abstractos

Toda manifestacin de voluntad tiene una causa, motivo o razn. Existe una
relacin entre la voluntad y la causa (art.1467).

La causa es el motivo que induce al acto o contrato.

Acto jurdico abstracto es aqul para cuyo perfeccionamiento no se requiere la
causa como elemento esencial. Se constituyen y funcionan separados de su
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causa, desvinculados o abstrados de ella. No es que no haya causa, sino que el
derecho no considera este requisito.

Acto jurdico causado es aquel que para perfeccionarse requiere como elemento
esencial a la causa. Es la regla general, art.1445.

12. Actos jurdicos consensuales y reales.

Actos jurdicos consensuales son los que se perfeccionan por la simple
manifestacin de voluntad dirigida a producir efectos jurdicos. Ej., compraventa
de cosa mueble, arrendamiento, mandato.

Actos jurdicos reales son aquellos que para perfeccionarse requieren la entrega
de la cosa. Ej., comodato, mutuo, depsito. (Art. 1443).

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURDICO

Abstractamente considerados, los elementos del acto jurdico son de tres especies:
esenciales, de la naturaleza y accidentales (art. 1444).

Elementos o cosas esenciales de un acto

Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro acto
o contrato diferente.

Entre los elementos esenciales hay algunos que deben figurar en toda clase de
actos: son los elementos esenciales genricos o comunes (voluntad, objeto y
causa), que deben estar en todo acto jurdico.

Hay otros que son indispensables slo para la existencia de ciertos actos, no siendo
necesario ni figurando para nada en la vida de otros. Esta clase de elementos se
llaman elementos esenciales especficos; por ejemplo: el precio en la compraventa,
la gratuidad del contrato de comodato, la renta en el arrendamiento, el aporte en el
contrato de sociedad, etc.

Los elementos esenciales son denominados tambin como elementos constitutivos,
ya que miran a la estructura del acto jurdico.

Elementos o cosas de la naturaleza de un acto jurdico

Son los que, no siendo esenciales en l, se entienden pertenecerle sin necesidad de
una clusula especial.

Las partes nada necesitan declarar para que estos elementos formen parte del acto,
ya que la ley los dispone en lugar de las mismas partes; la voluntad de stas slo es
necesaria para excluirlos.

De lo anterior se deduce que estos no son elementos constitutivos del acto jurdico,
son ms bien efectos del mismo, que la ley supletoriamente seala en defecto de la
14

voluntad de las partes, lo que ocurre principalmente en el campo del Derecho
privado.

Ejemplos de cosas de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la eviccin
y de los vicios ocultos de la cosa. Eviccin es la prdida total o parcial de la cosa
comprada, decretada por sentencia firme y en virtud de derechos de un tercero
anteriores a la compra (art.1838). El saneamiento de la eviccin impone al vendedor
la obligacin de amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa
vendida. Esto implica defenderlo de los terceros que pretenden tener sobre sta
derechos anteriores a la compra e indemnizar a aquel de la eviccin, si llega a
producirse. Puede renunciarse conforme a los artculos 1839 y 1842.

El saneamiento de los vicios redhibitorios (art. 1857 y sgtes.) es la obligacin del
vendedor de responder de los defectos ocultos de la cosa vendida, llamados vicios
redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la resolucin del contrato de
compraventa o la rebaja proporcional del precio (Art. 1860).

Si en la escritura de compraventa nada se dice sobre la obligacin de saneamiento,
de todas maneras se entiende incorporada al contrato, pero no siendo de la esencia
del contrato, la compraventa puede subsistir sin la obligacin que nos ocupa y las
partes pueden convenir que el vendedor no ser obligado a dicha garanta. Puede
renunciarse conforme al artculo 1859.

Algunos autores sealan a la condicin resolutoria (art. 1489) como elemento de la
naturaleza, pues en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de
no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. La condicin o evento incierto
es el cumplimiento o no del contrato. La condicin resolutoria se cumple cuando uno
de los contratantes no cumple lo pactado (DOMNGUEZ GUILA).

Elementos o cosas accidentales del acto

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por
medio de clusulas especiales. Son las llamadas modalidades: plazo, condicin y
modo, que constituyen una expresin del principio de la autonoma de la voluntad.

El efecto que producen es subordinar la eficacia o efectos del negocio jurdico en
particular al cumplimiento del elemento accidental, pero no modifica su naturaleza.
Por ejemplo: en un contrato de compraventa se pacta que el precio se pagar en 10
cuotas mensuales.

No obstante que el elemento accidental requiere de clusula especial, la condicin
resolutoria (elemento accidental) de carcter tcita se subentiende como elemento
de su naturaleza.

Hay por lo menos un caso en el CC en que el elemento accidental tiene la calidad de
elemento esencial especfico. Segn el art. 1554, la promesa de celebrar un contrato
no produce obligacin alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes, y
entre ellas aparece en el N3 que la promesa contenga un plazo o condicin que fije
la poca de la celebracin del contrato. Constituye un elemento esencial porque si
15

no hay condicin o plazo, no hay contrato de promesa, y es especfico porque se
refiere en particular al contrato de promesa.

De todos los mencionados, los nicos verdaderos elementos o requisitos
constitutivos del acto son los esenciales. Los naturales no forman parte de la
estructura del acto jurdico sino que dicen relacin con sus efectos. Por su parte, los
llamados elementos accidentales no son requisitos del acto, sino de su eficacia,
pues a ellos queda subordinada la produccin de efectos del acto, sin perjuicio de
que puedan tener lugar antes de que se cumplan los elementos accidentales
algunos efectos preliminares. Por lo anterior, a los ltimos ms propiamente se les
denomina cosas de la naturaleza y cosas accidentales.

CONDICIONES DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACTO JURDICO

Condiciones de existencia del acto jurdico son aquellas sin las cuales ste no puede
formarse o que le impiden nacer a la vida del derecho. Ellos son:

1. Voluntad (en el caso de acuerdo de voluntades se llama consentimiento)
2. Objeto
3. Causa
4. Solemnidades en los actos que la ley las exige.

Condiciones de validez del acto jurdico son aquellas que si bien pueden faltar en el
acto, su concurrencia le da una existencia sana. La falta de un requisito de validez
no impide el nacimiento del acto, pero lo vicia y permite anularlo. Son (art.1445):

1. Voluntad no viciada.
2. Objeto lcito.
3. Causa lcita.
4. Capacidad de las partes.

El Cdigo Civil no contempla de esta forma los requisitos del acto jurdico. Esta
formulacin ha sido hecha por la doctrina.

I. VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO

VOLUNTAD

De la definicin de acto jurdico puede establecerse que la concepcin de los actos
jurdicos es esencial y principalmente voluntarista. Est sustentada y elaborada
sobre la base y la idea de la voluntad, porque el acto jurdico es la proyeccin de la
voluntad del individuo hacia el exterior, proyeccin que va a producir consecuencias
de derecho.

La voluntad es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la
accin (ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC). En los actos jurdicos
unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el
nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades destinado a producir
efectos jurdicos.

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Requisitos de la voluntad

La voluntad debe ser seria y exteriorizarse o manifestarse.

1. Seriedad de la voluntad. Sostienen algunos autores que la voluntad es seria
cuando se emite por persona capaz y con el propsito de crear un vnculo
jurdico (art.1445 N2).

Se dice que no es seria y no hay voluntad en los actos de los absolutamente
incapaces.

2. Exteriorizacin de la voluntad. No hay voluntad mientras ella no se exprese o
manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la guarda para
s, la voluntad no tiene relevancia para el derecho.

La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita:

a) Es expresa cuando el contenido del propsito es revelado explcita y
directamente, sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Por ejemplo, el
otorgamiento de escritura pblica cuando se celebra un contrato de
compraventa.

b) Es tcita cuando el contenido del propsito se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, cuando se infiere de ciertos hechos, conductas o
comportamientos. Pero el comportamiento y los hechos de los cuales se
deduce la voluntad deben ser concluyentes e inequvocos, es decir, no deben
ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones. Es la denominada
conducta concluyente. Por ejemplo, entro a una tienda y tomo un objeto
pidiendo al dependiente que lo envuelva.

Ejemplos de ambas clases de manifestaciones de voluntad encontramos en los
artculos 1241, 1242 y 1244, a propsito de la aceptacin de la herencia.

Voluntad presunta

Un sector de la doctrina dice que fuera de estos dos casos de manifestacin de
voluntad (expresa y tcita), existira el de la voluntad presunta, que sera aquella
que la ley deduce o presume de ciertos hechos, esto es, que una conducta de un
sujeto es considerada por la ley como una manifestacin de voluntad. Ejemplo:
art.1654, en este caso, de la conducta de entregar el ttulo o la destruccin o
cancelacin del mismo, se deducira una aceptacin presunta de remitir la deuda.
La misma situacin se da en el art.1244.

No debe confundirse con la manifestacin de voluntad tcita: en la declaracin
tcita es el sujeto que tiene conocimiento de ella el que, al tenor de la conducta
del declarante, establece que sta encierra, sin duda, una determinada voluntad.
En la declaracin presunta es la ley la que establece que la conducta del
declarante encierra probablemente una determinada voluntad (ALBALADEJO).

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No obstante lo anterior, la opiniin generalizada es que los hechos constitutivos
de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequvoca, en una forma que
no deje duda sobre el verdadero querer de la persona. As, alguna jurisprudencia
ha resuelto que si el consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser
presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse,
lo cual no coincide con una voluntad presunta.

El silencio como manifestacin de voluntad

El silencio no es afirmacin ni negacin, por lo que no puede estimarse
manifestacin de voluntad. Tampoco es manifestacin de voluntad tcita, ya que en
sta hay un hecho del que se infiere tal manifestacin, en cambio, en el silencio no
hay hecho.

Excepcionalmente, el silencio constituye manifestacin de voluntad en los siguientes
casos:

a) Cuando las partes, en virtud del principio de la autonoma privada, as lo han
convenido. Por ejemplo, en el contrato de sociedad o de arrendamiento se
estipula que ste se entiende prorrogado si ninguna de las partes manifiesta
voluntad en orden a poner trmino del contrato, se la llama clusula de
renovacin automtica. Lo convenido obliga a las partes en virtud del art.1545.

b) Cuando la ley le da valor expresamente, como en los casos del artculo 2125 y
1956 inc. 3 del C. Civil.

En opinin de Alessandri, en el caso del art. 1956 no hay silencio como
manifestacin de voluntad, porque el silencio supone necesariamente la ausencia
total y absoluta de manifestacin del otro sujeto. Lo que hay es una voluntad
tcita que se desprende de la aceptacin del pago de la renta por el arrendador
despus de terminado el contrato de arrendamiento.

c) En el caso del silencio circunstanciado, cuando las circunstancias que
acompaan al silencio permiten atribuirle manifestacin de voluntad. AVELINO
LEN HURTADO lo define como aquel que necesariamente debe ir
acompaado de antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al
silencio, inequvocamente, el valor de una manifestacin de voluntad. Por
ejemplo, el dueo de un negocio en Puerto Montt escribe a su proveedor
habitual, residente en Arica, que cuenta con los artculos que l le ha procurado
peridicamente en otras ocasiones para las fiestas de navidad. El silencio del
proveedor constituye aceptacin del encargo.

d) Como fuente de obligaciones, cuando se ha abusado de l por dolo o negligencia
y este abuso genera dao a terceros. Si se guarda silencio con el propsito
deliberado de daar a otro o sabiendo que actuando de esa forma se perjudicar
a un tercero, el silente comete un delito o cuasidelito civil que debe ser reparado.
Manifestacin de este caso encontramos en el art. 368 del Cd. Comercio: el
que tolera la insercin de su nombre en la razn de comercio de una sociedad
extraa, queda responsable a favor de las personas que hubieran contratado con
18

ella. De haber hablado oportunamente, como lo hara un hombre de mediana
prudencia, habra evitado el perjuicio que irroga con su actitud.

Desacuerdos entre voluntad real y la voluntad declarada

Cuando la voluntad real coincide con la exteriorizada no existe problema alguno. La
dificultad se presenta cuando la voluntad declarada est en desacuerdo con la
voluntad interna o real. Por ejemplo, quiero regalar a Juan una bicicleta y le regalo
por distraccin una moto.

Para determinar cul de ellas prevalece en caso de desacuerdo, se han formulado
principalmente las siguientes teoras:

a) Teora de la voluntad real o subjetiva. Fue desarrollada por SAVIGNY. La
voluntad interna es el principal elemento del acto jurdico; la declaracin no es
ms que el medio de revelar o exteriorizar aqulla. Segn esta teora prevalece
la voluntad interna, lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto
jurdico es el verdadero querer de la persona.

Se critica esta tesis porque atenta contra la seguridad en las relaciones jurdicas,
puesto que stas estaran expuestas siempre a ser destruidas por una hipottica
divergencia; la buena fe desaparecera.

Para paliar esto se enunci la teora de la culpa in contrahendo (IHERING),
segn la cual los contratantes deben poner diligencia no slo en el cumplimiento
de las relaciones jurdicas ya formadas, sino tambin en las relaciones en
gestacin y a las previas conducentes a la realizacin del acto jurdico. As, si
una parte permite el perfeccionamiento de un contrato nulo, es responsable
frente a la otra por este hecho.

b) Teora de la declaracin de voluntad u objetiva. Surge como reaccin a la
anterior. Se basa en la mayor seguridad jurdica y en la buena fe de terceros. No
es la voluntad interna la que forma el elemento constitutivo del acto jurdico, sino
que lo es la declaracin de voluntad, ya que es justo suponer que quien recibe
una declaracin de voluntad crea que esa declaracin corresponde a la efectiva
voluntad del declarante. Segn esta teora, la declaracin de voluntad debe
primar sobre la voluntad interna, porque aqulla determina la formacin de los
actos. Supone que el querer interno del individuo slo puede ser considerado por
el derecho en la medida que se declare.

Se critica a esta posicin doctrinaria porque presenta el riesgo de que en ciertas
circunstancias no se considere para nada al elemento interno y se da eficacia a
una mera apariencia de voluntad.

c) Teoras eclcticas. Estas construcciones doctrinarias pretender conciliar las tesis
anteriores. Encontramos aqu a la teora de la confianza y a la teora de la
responsabilidad.

Segn la teora de la confianza, debe respetarse la voluntad declarada cuando el
que la recibe tiene razn para creer que corresponde a la voluntad real del
19

declarante, aunque en los hechos no exista esa supuesta congruencia. En caso
contrario, el acto simulado ser nulo.

Por su parte, la teora de la responsabilidad sostiene que quien hace una
declaracin sabiendo deliberadamente que es disconforme con su voluntad real,
asume una responsabilidad frente al destinatario de la misma: ste tiene derecho
a considerar a la manifestacin de voluntad como coincidente con la voluntad
interna, en virtud del principio de la buena fe.

Cul teora sigue nuestro Cdigo?

Nuestro Cdigo acepta la teora de la voluntad o subjetiva, lo que se manifiesta en
los artculos 1560, 1445 y 1069 inc. 2. No obstante, nuestro legislador pone lmites
al predominio de la voluntad interna, protegiendo los intereses de terceros. Ejemplo
de ello lo constituye el artculo 1707.

Casos en que no existe voluntad

Jurdicamente, no existe voluntad en los siguientes casos:

a) Tratndose de los actos de los absolutamente incapaces, ya que sus condiciones
fisiolgicas les impiden tener voluntad (art. 1447 inc. 1 y 2).

b) Caso del error esencial, es decir, cuando las partes se equivocan en:
- la naturaleza del acto que celebran (Juan entiende prestar un libro y Pedro
entiende que se trata de una donacin del libro) (art. 1453)
- la identidad especfica de la cosa de que se trata (Juan entiende comprar el
caballo Picaflor y Pedro le vende el caballo Huracn) (art. 1453)
- la causa de la obligacin (Juan se obliga a pagar una pensin alimenticia a
Juan creyendo que ste su hijo, no sindolo)

EL CONSENTIMIENTO

Formacin del consentimiento

La palabra viene del latn consentire, cum, compaa, y sentire, sentir, que significa
traer un mismo sentimiento.

Dentro del derecho, se define al consentimiento como el acuerdo de dos o ms
voluntades sobre un mismo objeto jurdico.

Se integra por dos actos: la oferta y la aceptacin.

Reglamentacin del consentimiento

El CC no lo define ni contiene normas relativas a su formacin. Este silencio ha sido
suplido por el Cdigo de Comercio, que en sus arts. 97 al 108 viene a llenar un
sensible vaco de nuestra legislacin comercial y civil al regular en forma expresa la
formacin del consentimiento.

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No obstante lo anterior, estas reglas slo se aplican a la formacin del
consentimiento en los actos jurdicos consensuales, no aplicndose, en
consecuencia, a los actos jurdico solemnes ni reales (ver art.1443).

Estudiaremos los siguientes temas:

1. Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptacin.
2. Momento de la formacin del consentimiento
3. Lugar de formacin del consentimiento

A. Actos que forman el consentimiento: oferta y aceptacin

Si el consentimiento se forma por dos o ms voluntades sobre un objeto jurdico, se
integran entonces dos actos jurdicos unilaterales y copulativos: la oferta y la
aceptacin.

La oferta

La oferta, propuesta o policitacin es un acto jurdico unilateral por el cual una
persona (oferente, proponente o policitante) propone a otra la celebracin de una
determinada convencin, en trminos tales que, para que ste se perfeccione, basta
con que el destinatario de la oferta la acepte pura y simplemente.

Clasificacin de la oferta

a) Verbal o escrita, segn se manifieste por la voz o la escrituracin.

b) Expresa o tcita. Es expresa la que manifiesta el deseo de contratar en trminos
formales y explcitos. Es tcita la que revela ese deseo en forma indirecta, pero
se desprende inequvocamente de ellos. Por ejemplo, la circulacin de taxis
colectivos, que ofrecen la celebracin del contrato de transporte.

c) A persona determinada o a persona indeterminada, segn se manifieste a un
sujeto especfico o al pblico en general. Ejemplos de lo ltimo tenemos en los
gritos del vendedor de diarios.

Requisitos de la oferta

1. Debe ser seria o firme, o sea, debe expresar una voluntad decidida a celebrar un
negocio jurdico.

No cumplen esta exigencia las denominadas ofertas indeterminadas, que son las
ofertas contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes,
prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, las que no son
obligatorias para el que las hace, ya que no se indica la persona a quien va
dirigida (art.105 inc.1 C. Comercio).

2. Debe ser precisa y completa, es decir, comprender todos los elementos del
negocio que se va a concluir, de modo que la aceptacin pueda darse pura y
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simplemente. Se entiende por oferta incompleta aquella en que no se establecen
o determinan todas las condiciones del contrato.

Efectos de la oferta antes de la aceptacin

Mientras la oferta no ha sido aceptada, no hay acto jurdico. La discusin estriba en
lo siguiente: la oferta por s misma no tendr un efecto obligatorio respecto del
proponente?

En algunas legislaciones, como la alemana, dan a la oferta misma un carcter
obligatorio, de modo que el oferente est obligado por cierto tiempo a mantenerla,
aunque no se acepte de inmediato.

Otras legislaciones no le otorgan efecto alguno antes de la aceptacin, de lo que
resulta que para ellas la oferta resulta esencialmente revocable y que, incluso,
pueda caducar, es decir, perder toda eficacia y dejar de existir automticamente, en
caso de muerte o de incapacidad sobreviniente del oferente antes de la aceptacin.

Nuestra legislacin sigue esta ltima tesis, al aceptar la retractacin y la caducidad
de la oferta, lo que queda en evidencia en el artculo 101 del C. Comercio: Dada la
contestacin, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato
queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que
antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal del
proponente.

La aceptacin

La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida
la oferta manifiesta su conformidad con ella. La persona que acepta la oferta se
llama aceptante.

Clasificacin de la aceptacin

a) Expresa o tcita, al igual que la oferta. Ejemplos de aceptacin tcita
encontramos en el subirse a un taxi colectivo, que implica aceptar la oferta de
celebrar el contrato de transporte.

Conforme al artculo 103 del C. Comercio, la aceptacin tcita produce los
mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa.

b) Pura y simple o condicional. Es pura y simple la que es congruente con la oferta.
Es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los
trminos de la oferta.

En nuestra legislacin, la aceptacin condicional importa una nueva oferta o
propuesta (art. 102 C. Comercio).

Requisitos de la aceptacin

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1. Debe darse mientras est vigente la oferta. La oferta puede dejar de estar
vigente por dos causas (art. 101 C. Comercio):

a) por la retractacin de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente revoca la
oferta o la deja sin efecto.
b) por la caducidad de la oferta, que tiene lugar cuando el oferente muere o se
incapacita legalmente.

Con relacin a la retractacin, el legislador ha establecido ciertos lmites al
oferente que quiere dejar sin efecto su oferta, a saber:

- si se hubiere comprometido a esperar contestacin o a no disponer del objeto
del contrato sino despus de desechada o transcurrido un determinado plazo,
no puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la propuesta y la
aceptacin (art. 99 C. Comercio).

- la retractacin tempestiva impone al proponente la obligacin de indemnizar
los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta hubiere
hecho, y los daos y perjuicios que hubiere sufrido. Sin embargo, el
proponente podr exonerarse de la obligacin de indemnizar cumpliendo el
contrato propuesto (art. 100 C. Comercio). El fundamento de esta
indemnizacin sera la equidad (ALESSANDRI, SOMARRIVA y
VODANOVIC).

2. Debe ser pura y simple. Tiene que conformarse a la oferta sin introducirle
modificaciones. De lo contrario sera una contraoferta o nueva oferta (arts. 101 y
102 C. Comercio).

3. Debe ser oportuna. En trminos generales, es oportuna cuando se da dentro del
plazo legal o voluntario sealado por el oferente.

Si el oferente ha sealado un plazo dentro del cual debe aceptarse la oferta, la
aceptacin ser oportuna cuando se formule en el trmino indicado por el
solicitante.

Si nada ha dicho, deber serlo dentro de los plazos sealados por la ley, la cual
distingue:

a) si la propuesta es verbal, se requiere que sea aceptada en el momento de ser
conocida, de lo contrario el oferente quedar libre de todo compromiso (art.
97 C. Comercio).

b) si la propuesta es por escrito, se debe distinguir si el destinatario de la oferta
reside en el mismo lugar del oferente o en un lugar diferente. Si reside en el
mismo lugar, la oferta deber ser aceptada o rechazada dentro de 24 horas;
si reside en lugar diferente, a vuelta de correo (art. 98 C. Comercio).

Aceptacin extempornea

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Vencidos los plazos, la propuesta se entender por no hecha, aun cuando hubiere
sido aceptada (art. 98 C. Comercio).

El oferente queda liberado si la aceptacin es extempornea, no teniendo la virtud
de generar el contrato.

Salvo prueba en contrario, la aceptacin se presume oportuna; al proponente
corresponde probar que la aceptacin es extempornea. As se ha resuelto. Como lo
normal es que la aceptacin sea oportuna, el peso de la prueba se traslada al que
alega algo anormal, esto es, al oferente.

Efectos de la aceptacin extempornea

No obstante la ineficacia de la aceptacin extempornea, la ley establece que en
caso de aceptacin extempornea, el proponente ser obligado, bajo
responsabilidad de daos y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractacin (art. 98
C. Comercio).

Como se estima que la aceptacin extempornea es una nueva oferta, hay acuerdo
en la doctrina para estimar que el pronto aviso debe darse en el mismo plazo
otorgado para dar la aceptacin, es decir, dentro de las 24 horas o a vuelta de
correo segn el caso.

La doctrina entiende, adems, que el pronto aviso slo se debe dar en el caso de
que el proponente no haya dado plazo, ya que el artculo 98 se refiere a las ofertas
sin sealamiento de plazo y, porque si lleva un plazo. debe entenderse que la
voluntad del oferente no se mantiene ms all de dicho plazo.

B. Momento de la formacin del consentimiento

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento, es necesario
distinguir si el contrato es entre presentes o si es entre ausentes.

Existen dos criterios sobre el particular:

a) Segn SOMARRIVA, contratos entre presentes son los que se celebran entre
personas que se encuentran reunidas en un mismo lugar, una frente a la otra; y,
contratos entre ausentes, los que se celebran entre personas que se encuentran
en distintos lugares.

b) Segn ALESSANDRI, contratos entre presentes son aquellos en que la
aceptacin puede ser conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de
ser emitida; y, contratos entre ausentes, aquellos en que la aceptacin puede ser
conocida por el oferente slo despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de
ser formulada.

Formacin del consentimiento en los contratos entre presentes

Como en estos casos la aceptacin es conocida por el oferente al tiempo de ser
emitida, el consentimiento se forma en el momento que se da la aceptacin. As se
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desprende del artculo 97 del Cd. de Comercio: Para que la propuesta verbal de un
negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea
aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no
mediando tal aceptacin, queda el proponente libre de todo compromiso.

Formacin del consentimiento en los contratos entre ausentes

Existen diversas teoras sobre el particular:

a) Teora de la aceptacin, declaracin o aprobacin. El consentimiento se
perfecciona desde el momento en que el destinatario de la oferta da su
aceptacin, aunque esta no sea conocida por el oferente. Se funda en que el
consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, y el acuerdo se produce
cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.

El criterio propuesto no es seguro, ya que la formacin del consentimiento y del
contrato queda sujeta al arbitrio del aceptante. Por ejemplo, se destruye la carta
en que se contiene la aceptacin: se form el consentimiento?

b) Teora de la expedicin (variante de la anterior). Se exige cierta seguridad de
irrevocabilidad de la declaracin de la aceptacin: la expedicin o envo de sta
seala el tiempo en que el consentimiento se forma. El consentimiento se
formara, no en el momento en que la declaracin del aceptante se formula, sino
desde que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestacin de
voluntad enviando la respuesta al oferente.

Se critica esta tesis, por cuanto la expedicin de la aceptacin por alguno de los
medios sealados puede ser revocada, ya que segn las Convenciones Postales
Internacionales y las Ordenanzas de Correos es posible retirar las cartas del
buzn, previa comprobacin de que el reclamante es el autor de la carta.

c) Teora de la informacin o del conocimiento. El consentimiento slo existe
cuando el proponente ha recibido la aceptacin y ha tomado conocimiento real y
efectivo de ella. Es una anttesis de la primera teora. Tiene como fundamento el
acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, el cual se produce
nicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la
determinacin de la otra parte.

Se critica esta tesis porque bastara al proponente con no tomar conocimiento de
la correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio la formacin del
contrato.

d) Teora de la recepcin (variante de la anterior). El consentimiento se forma
cuando la aceptacin ha llegado a su destino, sin que sea menester averiguar si
el proponente tom conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida
la correspondencia, ser leda.

Cul teora seguimos en Chile?

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Se sigue la teora de la aceptacin o declaracin, segn se desprende de los arts.
99, 101 y 104 del C. Comercio:

1. Art. 99: El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envo de la
propuesta y la aceptacin, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a
esperar contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de
desechada o de transcurrido un determinado plazo. El arrepentimiento no se
presume.

No se refiere al envo de la aceptacin, sino que lisa y llanamente a la
aceptacin.

2. Art. 101: Dada la contestacin (aceptacin), si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales....

Basta manifestar la voluntad de aceptar.

3. Art. 104: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del
que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Esto es as porque en ese lugar se reputa dada la aceptacin y perfeccionado el
consentimiento.

Excepciones a la teora de la aceptacin o declaracin

a) Artculo 1412 del CC: Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y
notificada la aceptacin al donante, podr este revocarla a su arbitrio. Aqu se
sigue la teora de la informacin.

b) En virtud del principio de la autonoma de la voluntad, nada obsta a que las
partes pacten que el contrato se estime perfecto en un momento distinto al
sealado por la ley, ya que la normas anteriores no son de orden pblico.

c) Tratndose de los contratos solemnes y reales, ellos se entienden celebrados al
momento del cumplimiento de la solemnidad o de la entrega, respectivamente.

Importancia de determinar el momento de la formacin del consentimiento

1. La formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente para
retractarse.

2. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para
contratar, se aprecian al tiempo de la formacin del consentimiento.

3. Cuando hay cambio de legislacin, el momento de la formacin del
consentimiento determina las leyes aplicables al tiempo del contrato (art. 22
LER).

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4. El contrato comienza a producir sus efectos desde el momento en que se
perfecciona.

5. Fija el punto de partida de la prescripcin o de la caducidad de ciertas acciones.

6. Permite apreciar si hubo o no objeto ilcito.

C. Lugar de formacin del consentimiento

Es importante determinar el lugar en que se perfecciona el consentimiento para los
siguientes efectos prcticos:

1. Fija la competencia de los tribunales.

2. Determina la legislacin de que pas es la aplicable.

3. Los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la
costumbre, el lugar del perfeccionamiento del consentimiento es el que seala el
uso o costumbre que tiene cabida.

Teoras sobre el lugar de formacin del consentimiento

Se aplican las mismas teoras que estudiamos a propsito del momento de
formacin del consentimiento. Los problemas slo surgen respecto de los contratos
entre ausentes:

a) Tratndose de las teoras de la aceptacin y de la expedicin, el consentimiento
se forma en el lugar del domicilio del aceptante.

b) Tratndose de las teoras de la recepcin y del conocimiento, el consentimiento
se forma en el lugar del domicilio del oferente.

Cul teora seguimos en Chile?

Seguimos la teora de la aceptacin o declaracin, pues as lo dispone el art. 104 del
C. Comercio: residiendo los interesados en distintos lugares, se entender
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que
hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.

Se considera que el trmino residencia es inapropiado, puesto que hubiera sido ms
preciso que el legislador hubiera dicho el lugar en que se hubiera aceptado, ya que
este lugar donde se acepta no siempre coincide con el de la residencia.

Contratos celebrados entre intermediarios

Para determinar el momento y el lugar en que el consentimiento se perfecciona en
los contratos celebrados por intermediarios, debemos distinguir las siguientes
situaciones:

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1. Si los intermediarios son representantes de las partes, es como si estas mismas
celebraran el acto, por aplicacin del artculo 1448 del CC. O sea, se aplican las
normas de los artculos 97 y siguientes del C. Comercio que hemos ya visto.

2. Si los intermediarios no son representantes de las partes, aplicamos el artculo
106 del C. Comercio: el contrato propuesto por el intermedio de corredor se
tendr por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y
simplemente la propuesta.

VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO

Enumeracin

Conforme al artculo 1451 del CC, los vicios de que puede adolecer el
consentimiento son error, fuerza y dolo. Algunos autores agregan, para
determinados casos, otro vicio: la lesin.

Debemos hacer presente que el Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero
todo lo dicho respecto de ste debe entenderse tambin respecto de la voluntad, ya
que el primero es el acuerdo de voluntades. As las cosas, las reglas sobre los vicios
del consentimiento se aplican tanto en los actos jurdicos unilaterales como en los
bilaterales.

EL ERROR

Concepto

El error es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona, de una
cosa o de un hecho. En lgica, es la disconformidad del pensamiento con la
realidad.

A diferencia con el error, la ignorancia es el estado de una persona que desconoce
un hecho real, que nada sabe. No obstante esto, el legislador equipara al ignorante
con el que incurre en error.

Error de derecho

Error de derecho (error iuris) es la ignorancia o falso concepto que se tiene de la ley,
en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.

Efectos del error de derecho

Segn el art. 1452 CC, el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. Ello significa que el que ha contratado con una persona teniendo un
concepto equivocado de la ley o ignorando una disposicin legal, no puede alegar
despus este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la
nulidad del contrato. As se entendi en el Derecho Romano y en el Cdigo de
Napolen, que sigui en esta parte las ideas de POTHIER. De ah nuestra solucin.

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Esta disposicin viene a ser una consecuencia del art. 8 CC que expresa: nadie
puede alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
Tambin est en concordancia con el art. 706 inc. final CC, que dice: pero el error
en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no admite prueba
en contrario.

Pero, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador admite un caso de error de
derecho que no vicia el consentimiento: es el art. 2297 que expresa: se podr
repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tena por
fundamento ni an una obligacin puramente natural. Por su parte, el art. 2299
seala: del que da lo que no debe, no se presume que dona, a menos de probarse
que tuvo perfecto conocimiento de lo que haca, tanto en el hecho como en el
derecho.

El fundamento del error del derecho se encuentra en que no puede admitirse que
una persona alegue la ignorancia de la ley para justificar sus acciones, porque en
caso de permitirlo, la norma jurdica perdera su fuerza. Permitir que se declare sin
efecto una declaracin de voluntad alegando que se hizo esa manifestacin por no
tener conocimiento del ordenamiento jurdico equivale a permitir que el orden jurdico
pueda ser contrariado sin problemas.

Error de hecho

Error de hecho (error facti) es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene
de una persona, de una cosa o de un hecho.

Clasificacin del error de hecho y sus efectos

Nuestro CC distingue:

1. Error esencial.
2. Error substancial.
3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
4. Error sobre la persona.

1. Error esencial, obstculo o impediente (art.1453)

En este caso ocurre que el error es de tal magnitud que, ms que viciar el
consentimiento, impide que ste se forme. Por eso se le llama impediente, porque
impide la formacin del consentimiento.

De esto se desprende que el error esencial puede recaer sobre:

a) La naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda (error in
negotio). Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran,
resultando que el acto celebrado es distinto del que pensaban celebrar. Ms que
decir que hubo un vicio, no hay consentimiento porque no hubo acuerdo.
Ejemplo, artculo 677.

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b) La identidad de la cosa especfica de que se trata (error in corpore). El
consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el
objeto del contrato en realidad no tena ninguna relacin con ese objeto. Ejemplo,
artculos 676 y 2457.

c) La doctrina agrega otro tipo de error esencial, y es el error de la causa (art.
1467). La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de tal manera que si
hay error en la causa no habra causa y, por lo mismo, no habra una
manifestacin de voluntad.

Sancin al error esencial, obstculo o impediente

La sancin es discutida. Para algunos es nulidad absoluta y para otros es nulidad
relativa.

a) Nulidad absoluta. Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria la sancin sera
la nulidad absoluta, y, an, la inexistencia (Claro Solar). Se basan para esto en
que, al manifestar la voluntad, las partes incurren en un error de tal magnitud que
no pueden generar un acto jurdico. Tratndose de los actos bilaterales, el error
obstculo impide el acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden.

As, el error esencial, tendr por sancin la nulidad absoluta, porque falta un
elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento; de ah que en doctrina
este error sea denominado error obstculo o impediente.

Esta opinin se funda en el art. 1682, que dice que la falta de un requisito de
existencia es sancionado con la nulidad absoluta; y no hay duda que cuando hay
error esencial no hay voluntad. Adems, el art.1445 seala en su N2 que el
consentimiento es un requisito de existencia del acto jurdico, sin el cual no hay
acto jurdico.

b) Nulidad relativa. Segn la doctrina minoritaria, la sancin para el error esencial
sera la nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de
vicios del consentimiento.

Fundamentan su posicin en la redaccin del art. 1454, que expresa que el error
de hecho vicia asimismo el consentimiento... y se refiere a casos de error
sustancial que, de acuerdo con el Art.1682, est sancionado con la nulidad
relativa. El empleo de la expresin asimismo estara manifestando que el error
obstculo del art.1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial
del art. 1454 que trae la nulidad relativa, ya que dicha expresin indicara que
debera aplicarse la misma nulidad para ambos casos.

Los partidarios de la nulidad absoluta alegan que la expresin asimismo
significa tambin, en el sentido de que tambin vicia el consentimiento.

2. Error substancial. (Art. 1454 inc. 1)

El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la sustancia o calidad
esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato es diversa de lo que se cree;
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como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algn otro metal semejante.

POTHIER da un ejemplo clsico, y se refiere a la persona que compra un
candelabro de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura. Tambin hay
error substancial cuando se adquiere un caballo de carrera y el animal es de tiro. O
cuando se cree comprar lana animal y en realidad se adquiri lana sinttica.

Qu debe entenderse por sustancia o calidad esencial del objeto sobre que
versa el acto o contrato?

Al respecto hay dos interpretaciones:

a) Interpretacin objetiva: en este caso, la substancia se define como el conjunto de
elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza especfica del
objeto, asimilndolo a un gnero determinado.

Substancia es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la
obligacin. Son cualidades esenciales las que dan al objeto una fisonoma propia
que lo distingue de los dems.

b) Interpretacin subjetiva: en este caso, se atiende a la voluntad de las partes. La
calidad esencial y substancial debe buscarse no objetivamente en la cosa misma
(materialidad), sino subjetivamente en la apreciacin de las partes.

El error substancial puede, entonces, no slo recaer sobre la substancia de la cosa o
sobre su composicin, sino cualquiera otra cualidad que es determinante para
contratar y que es conocida por las partes sin necesidad de clusula especial, como
la antigedad o el valor artstico de un objeto.

Las dos doctrinas tienen argumentos a favor. As, se ha sostenido que POTHIER, a
quien BELLO sigue al incorporar el concepto de calidad esencial, considera como
relevante a la cualidad principal o esencial de la cosa, y que esa calidad esencial no
tiene que ser necesariamente la materia de que se compone la cosa. Pero, por otro
lado, nos encontramos que el ejemplo que da el Cdigo no est referido a la calidad
esencial, sino que a la materia misma de que est compuesta la cosa. Y esa era la
opinin imperante en la doctrina francesa al dictarse el Code.

Por las anteriores interpretaciones, VIAL DEL RO nos indica que la doctrina
moderna ya no habla de error sustancial, sino que de error sobre las cualidades
relevantes de una cosa, entendindose por tales las que son determinantes y
atrayentes para las partes; las que inducen a contratar y sin las cuales una de ellas,
a lo menos, no habra contratado.

Sancin al error substancial

Produce la nulidad relativa del acto jurdico. As resulta del artculo 1682 inc. final en
consonancia con el artculo 1454 inc. 1, que no reserva para l otra forma de
nulidad, ya que este vicio no afecta la existencia del negocio jurdico, sino su validez.

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3. Error sobre las cualidades accidentales

Cualidades accidentales son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes
o irrelevantes para determinar la voluntad o el consentimiento.

El art.1454 inc. 2 dice: El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia
el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra
parte.

De aqu desprendemos una regla general y una regla excepcional:

a) Regla general: el error accidental no vicia el consentimiento.

b) Excepcin: el error accidental vicia el consentimiento cuando concurren los
siguientes requisitos:
- cuando esa calidad es el principal motivo que tuvo la parte para contratar.
- cuando ese motivo ha sido conocido de la otra parte.

Sancin al error accidental

Concurriendo las exigencias sealadas, su sancin sera la nulidad relativa,
conforme al artculo 1682 inc. final.

4. Error acerca de la persona (art. 1455).

Conforme al artculo 1455 inc. 1 del Cdigo, el error acerca de la persona con
quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la
consideracin de esta persona sea la causa principal del contrato.

Por regla general, el error in persona no vicia el consentimiento. Qu le importa al
comerciante que vendi al contado su mercadera que el comprador haya sido Pedro
o Juan, lo nico que le interesa es el pago del precio.

Por excepcin el error in persona vicia el consentimiento en los contratos intuito
personae, esto es, aquellos en que la consideracin de la persona es la causa
principal del contrato. En estos eventos, la persona con quien erradamente se
hubiere contratado tendr derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de
buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato (art.1455 inc.2).

Son particularmente intuito personae los actos jurdicos a ttulo gratuito que son
realizados en relacin a la persona, por ejemplo: los contratos de familia, como el
matrimonio (art. 8 N1 Ley de Matrimonio Civil, que se refiere al error acerca de la
identidad de la persona del otro contrayente).

En los actos jurdicos onerosos patrimoniales el error in persona no vicia el
consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideracin a la persona, por
ejemplo: el mandato, sociedades colectivas, transaccin (art.2456).

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Se acostumbra en esta parte a sealar el caso del Art.1057 previene que el error en
el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiera duda acerca
de la persona. Por ejemplo, si el testador instituye un legado en favor del abogado
A, y ste es un ingeniero, el legado ser vlido, lo mismo ocurrir si se incurre en
una equivocacin relativa al apellido materno, siempre que no haya duda acerca de
la persona favorecida con el legado.

Sancin al error en la persona

Cumplindose la exigencia sealada, la sancin, adems de la indemnizacin, ser
la nulidad relativa (art. 1455 y 1682 inc. final).

Debe el error provenir de todas las partes?

La cuestin se reduce a saber si debe tratarse de un error de las partes o basta un
error unilateral para viciar el consentimiento (obviamente este problema se presenta
en los actos jurdicos bilaterales).

Por regla general, examinadas las disposiciones del Cdigo, basta que una de las
partes haya incurrido en error.

No es indispensable tampoco que la contraria haya sabido que la otra estaba en el
error, salvo los casos en que la ley exige ese conocimiento, como en el artculo 1454
inc. 2.

Error comn

Es el compartido por un nmero considerable de personas. Su invocacin no tiene
por objeto la nulidad del acto, sino que permite que el acto se considere vlido, a
pesar de no estar ajustado a la ley.

Por regla general no se acepta sino en casos excepcionales, donde se aplica la
mxima error communis facit jus.

Tiene por fundamento el inters social, porque se estima que hay conveniencia de
fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

Requisitos del error communis

a) Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas en la localidad en
que el acto se celebra, este es el elemento que le da su fisonoma.

b) Debe ser excusable, tener un justo motivo, como cuando se invoca un ttulo con
apariencia de legtimo. Es lo que sucede con el funcionario pblico ilegalmente
nombrado por la autoridad competente. En este requisito se encuentra la validez
del acto: la apariencia que hace producir efectos jurdicos vlidos.

c) Debe padecerse el error de buena fe, que es la amparada por la ley, es decir, que
quien lo invoque ignore la verdad.

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En nuestra legislacin el error comn no se consagra en forma general, pero si en
forma excepcional, como en los artculos 704 N4; 1013 en relacin con el 1012
N10; y 2058. En este ltimo caso, el error comn supone que terceros de buena fe
han contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de constitucin
es nulo.

LA FUERZA O VIOLENCIA

Concepto

Es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurdico.

Sealan los autores que no es la fuerza en s misma la que constituye el vicio del
consentimiento, sino el miedo que motiva a la celebracin del acto que de otra forma
no se habra realizado.

La fuerza puede ser de dos tipos: fsica o moral. La fuerza fsica consiste en el
empleo de procedimientos materiales de violencia; por ejemplo, al hombre que se le
toma la mano y se le obliga a firmar.

La fuerza moral consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden ser al
honor, dignidad, prestigio, patrimonio y la persona en s. Es esta fuerza la que vicia
el consentimiento y no la fuerza fsica en la que no hay consentimiento y, por ende,
falta un requisito de existencia.

La fuerza como vicio del consentimiento siempre debe provenir del hombre.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento

Debe reunir los siguientes requisitos: grave, injusta o ilegtima y determinante.

1. Debe ser grave. La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad. La
fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresin fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin, aspectos
que deber considerar un juez (art.1456).

Deben tenerse presente las siguientes consideraciones:

a) Debe tratarse de una amenaza suficiente y verosmil como para atemorizar a
la parte que va a celebrar el acto jurdico y obligarla a manifestar su voluntad
en sentido determinado. Es la denominada fuerza moral importante. De ah
que un hecho que atemorice a una persona puede no serlo as para otra. O
sea, no se trata de medir objetivamente la entidad de los actos de amenaza.

b) La gravedad debe existir al momento de la manifestacin de voluntad.

c) La ley no exige que el mal con que se amenaza recaiga directamente sobre la
persona del que hace la manifestacin. As, establece una presuncin
simplemente legal en el artculo 1456 inc. 1 parte segunda, al sealar que se
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mira como una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un
justo temor de verse expuesta ella, su consorte o algunos de sus ascendientes
o descendientes a un mal irreparable o grave. De esto se desprende que la
fuerza no slo es grave cuando infunde temor a una persona de verse ella
misma expuesta a un mal, sino tambin su cnyuge, ascendientes y
descendientes.

La enumeracin hecha en la presuncin del art.1456 no obsta para que haya
otros casos en que el mal recaiga sobre una persona distinta de las
mencionadas, como por ejemplo sobre la novia o un hijo adoptivo del
contratante. Pero, en tal caso, quien alegue la fuerza deber probar que se
produjo una impresin fuerte.

La amenaza puede recaer sobre la persona o los bienes.

d) El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a
quienes se debe sumisin o respeto, no basta para viciar el consentimiento
(art. 1456 inc. 2). O sea, esta fuerza no es grave.

2. Debe ser injusta o ilegtima. La fuerza es injusta o ilegtima cuando el
procedimiento o la amenaza de que se vale la persona que la ejerce, no son
aceptados por la ley o el derecho.

La amenaza de ejercer una accin judicial en contra de una persona no ser
constitutiva de fuerza. Para Claro Solar no hay fuerza cuando se ejerce
debidamente un derecho. No obstante, an cuando se tenga el derecho de ejercer
la amenaza, sta ser injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos, es
decir, beneficios a los que no se tiene derecho.

3. Debe ser determinante. La fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener
la manifestacin de voluntad, en trminos tales que, de no mediar aqulla, no se
habra manifestado la voluntad.

Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que
es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por cualquiera
persona con el objeto de obtener el consentimiento.

Prueba de la fuerza

Corresponde probar la fuerza al que alega su existencia, sin limitacin de medios
probatorios.

Sancin a la fuerza

El acto jurdico adolece de nulidad relativa (art. 1682).

EL DOLO

Concepto

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El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de
otro (art. 44 inc. final).

El dolo supone que una de las partes ha utilizado artificios o maniobras para inducir
a celebrar un negocio jurdico, o sea, para obtener una declaracin de voluntad que
de otro modo no se habra producido.

En Derecho Civil, el dolo lo encontramos en tres grandes campos:

a) como vicio del consentimiento, que es lo que estudiaremos a continuacin.
b) como agravante de la responsabilidad del deudor en la ejecucin de los
contratos.
c) como elemento de la responsabilidad extracontractual.

Clasificacin del dolo

a) Dolo bueno y dolo malo. Dolo bueno (dolus bonus) es aquel comportamiento
lcito, realizado con astucia y sagacidad, por el cual normalmente se exageran las
cualidades o el valor de la cosa ofrecida. Se dice que es un engao menor
producto de las exageraciones que son normales en el comercio (VIAL DEL
RO).

Dolo malo (dolus malus) es el que define y considera la ley, ya que es un engao
que excede de la simple exageracin de un contratante hbil. Aqu existe la
intencin positiva de daar a la persona o propiedad de otro.

b) Dolo positivo y dolo negativo. Dolo positivo es el que consiste en un hecho. Por
ejemplo, usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene. Se traduce en una
actitud activa del individuo.

En cambio, el dolo negativo consiste en una abstencin. Es el silencio o
reticencia para hacer algo que engaa con el objeto de obtener la manifestacin
de voluntad. El silencio constituye dolo en trminos generales, cuando una
persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las
circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto que no habra celebrado,
o lo habra hecho en otras condiciones si la primera hubiera hablado.

c) Dolo principal y dolo incidental. Dolo principal es el que determina o decide a una
persona a celebrar un acto jurdico. A no mediar este dolo la persona no habra
contratado. Ejemplo: cuando una persona pide que le vendan unos candelabros
de plata y el vendedor le entrega unos candelabros de cobre.

Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurdico,
pero si ha pactarlo en condiciones distintas, generalmente menos onerosas, si
las maniobras dolosas no hubieran existido. En el ejemplo anterior, la misma
persona pide slo unos candelabros, y el vendedor, a fin de obtener un mejor
precio, le asegura que son de plata siendo realmente de cobre.

Relacin dolo error

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Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio
estara constituido por un error o equivocacin a que han conducido las
maquinaciones fraudulentas. En este entendido, por ejemplo, un error accidental que
no haya sido conocido por la otra parte pero que fue provocado como consecuencia
del dolo, es suficiente para demandar y obtener la nulidad del contrato. Tambin un
error en la persona, aunque el contrato no sea de aquellos que se celebran en
consideracin a la persona del otro contratante.

Con todo, nuestra legislacin ha considerado al dolo como vicio particular (art.
1451), teniendo presente el carcter delictual y especfico del que acta (es el dolo
malo de los romanos y espaoles).

Adems, el dolo como vicio es ms amplio, ya que no todos los errores vician el
consentimiento.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento

Debe cumplir dos condiciones, conforme al artculo 1458:

1. Ser obra de una de las partes.
2. Ser determinante.

En los dems casos, el dolo da lugar solo a la accin de perjuicios contra la persona
o personas que lo hayan fraguado o que se han aprovechado de l; contra las
primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta ocurrencia
del provecho que han reportado del dolo (art.1458).

Sancin al dolo vicio del consentimiento

Segn lo prescrito en los arts.1681 y 1682, la sancin ser la nulidad relativa.

En doctrina se plantea el siguiente problema: podra el contratante vctima del dolo
pedir, adems de la nulidad del acto jurdico, la indemnizacin de perjuicios?

Segn algunos autores se podra pedir por las siguientes razones:

a) El art.1458 inc.2 dice que en los dems casos el dolo da lugar solamente a la
indemnizacin de perjuicios, por lo que el contratante tendra contemplada
adems de la nulidad relativa del acto, la indemnizacin de perjuicios (inc.1).

b) Se argumenta, adems, que todo dolo es un delito civil, y segn lo establece el
art. 2314, el que ha cometido un delito que ha inferido dao a otro, es obligado a
la indemnizacin.

Algunos temas relacionados con el dolo

1. El dolo en los actos jurdicos unilaterales.
2. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley
3. El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente

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1. El dolo en los actos jurdicos unilaterales.

El Art. 1458 slo se refiere al dolo obra de una de las partes. Segn se desprende
de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es principal o
determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se
beneficia con el acto o de un tercero.

Tratndose de los actos jurdicos unilaterales, el nico requisito para que el dolo
vicie la voluntad es que sea determinante. Ejemplos, art. 968 N4, sobre
indignidades para suceder; art. 1237, sobre repudiacin de asignaciones; art. 1782,
sobre renuncia de los gananciales.

2. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley.

La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe. As por lo dems lo
contempla el artculo 1459 del Cdigo.

Slo en casos excepcionales la ley presume la mala fe. Por ejemplo, en los arts.706
inc. final ; y 968 N5 en materia de indignidades para suceder.

En los dems casos, el dolo debe probarse por quien lo alega. Al respecto, no hay
lmite de los medios de prueba. Consecuencia de lo anterior es que quien alegue el
dolo, por regla general, deber probarlo.

3. El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.

La maquinacin existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes
condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro en virtud de una clusula
especial. Se ve en esto una norma de orden pblico y, como tal, irrenunciable.

As, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte de cumplirlo
dolosamente, no podr ejercerse accin en su contra; tal clusula sera nula por
adolecer de objeto ilcito (art.1465 en relacin con los arts. 10, 1466 y 1682).

Al contrario, los efectos del dolo, como derechos particulares pueden renunciarse
(art.12).

De esta manera, el artculo 1465 parte final da la regla: la condonacin del dolo
futuro no vale.

LA LESIN

El art.1451 no consagra la lesin como vicio del consentimiento.

Segn la doctrina, la lesin es el perjuicio que sufre una parte en razn del
desequilibrio entre las prestaciones recprocamente estipuladas.

La figura de la lesin slo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos
conmutativos, ya que en ellos el beneficio o prdida se puede determinar de
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inmediato, excluyndose por tanto los contratos onerosos aleatorios, gratuitos y de
familia.

Qu clase de vicio es la lesin dentro de nuestro derecho?

Existen tres concepciones:

a) Concepcin subjetiva. Algunos autores consideran que la lesin en un vicio del
consentimiento porque, afirman, quien sufre lesin con el acto que celebra o
ejecuta es por presin de la circunstancias, circunstancias que de no mediar
habran determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no
habra contratado o lo habra hecho en condiciones no tan desventajosas.

b) Concepcin objetiva. Otros sostienen que la lesin es un simple vicio objetivo, en
que slo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporcin matemtica
de las prestaciones haciendo abstraccin de las causas que han motivado la
manifestacin de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

c) Concepcin mixta. Es una mezcla de las anteriores. Segn esta tesis, para que
exista lesin es necesario que las prestaciones recprocas de las partes
evidencien una desigualdad o falta de equivalencia que supere los lmites
permitidos por la ley, y que esta desproporcin provenga de la necesidad,
miseria, ligereza o inexperiencia de la vctima.

Quien alegue la concepcin subjetiva debe probar que la voluntad est viciada, en
cambio, el que alega la concepcin objetiva solo debe probar el desequilibrio de las
prestaciones.

Razones para aseverar que seguimos la concepcin objetiva

Para aseverar que nuestra legislacin considera a la lesin como vicio objetivo, los
autores se apoyan en las siguientes razones:

1. La historia de la ley. El Proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba a la lesin
entre los vicios del consentimiento; su posterior supresin estara demostrando la
intencin del legislador de no considerarla entre estos vicios.

2. La naturaleza de la sancin. La sancin de los vicios del consentimiento es la
nulidad del acto, en cambio, tratndose de la lesin, la sancin es variada y
tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la lesin hay una accin
rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la nulidad.

3. La lesin no es de aplicacin general, sino que se aplica a determinados casos:
a) Compraventa de inmuebles (arts. 1889, 1890 y 1891)
b) Permuta (art. 1900)
c) Aceptacin de una asignacin hereditaria (art. 1234)
d) Particin de bienes (art. 1348)
e) Mutuo (art. 2206 en relacin con el art.8 de la ley 18010)
f) Anticresis (art. 2443)
g) Clusula penal (art. 1544)
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Sancin a la lesin

Concluyendo, se debe apuntar a que la sancin de la lesin no es siempre la misma.
A veces puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el
ganancioso, en ciertos casos, completando la prestacin deficiente en los trminos
sealados por la ley, cual ocurre en la compraventa (art. 1890).

En otras ocasiones, la sancin de la lesin es reducir la estipulacin lesiva a
trminos razonables, como sucede en el mutuo y en la clusula penal.

En general, puede decirse que la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que
incide o la reduccin de la proporcin de las prestaciones.

II. LA CAPACIDAD

Concepto

La capacidad se define como la aptitud de la persona para adquirir bienes, derechos
y acciones, tenerlos y ejercerlos. Para que una persona se obligue a otra por un acto
o declaracin de voluntad es necesario que sea legalmente capaz (art. 1445 N1).

El Cdigo no tiene una teora general de la capacidad. As, las reglas contenidas en
los artculos 1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos
jurdicos.

En materia contractual existen disposiciones especiales, al igual que en lo relativo al
matrimonio civil, la responsabilidad extracontractual y el testamento.

Clases de capacidad

Del concepto se deduce que la capacidad es de dos clases: de goce, de disfrute o
adquisitiva y de ejercicio o poder.

La capacidad de goce o adquisitiva es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular
o sujeto de un derecho. El Cdigo no la define. Todo individuo de la especie humana
tiene capacidad de goce, confundindose pues con la nocin de personalidad. Es
por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en trminos que no hay
incapacidades de goce de carcter general.

Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce particulares. Entre
stas la doctrina menciona a la incapacidad para suceder a que se refieren los
artculos 963 a 965. Histricamente existi una incapacidad de carcter particular
que afectaba a los eclesisticos (muerte civil) y que les impeda adquirir bienes.

La capacidad de ejercicio es la aptitud legal de una persona para ejercer por s
misma los derechos que le competen, sin el ministerio o la autorizacin de otra. Est
contemplada en el artculo 1445 inc. final.

Regla general: la capacidad de ejercicio
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La regla general es la capacidad, de ah que el art. 1446 exprese: toda persona es
legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.

Por ende, el estudio de la capacidad se limita a estudiar las incapacidades de
ejercicio, ya que la incapacidad de goce general no existe.

Incapacidades de ejercicio

La incapacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. La incapacidad absoluta
impide ejecutar acto jurdico alguno. El incapaz absoluto no puede ejercitar el
derecho bajo ningn respecto ni circunstancia alguna.

La incapacidad relativa permite la celebracin de actos jurdicos. El relativamente
incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y ciertas
circunstancias.

Las incapacidades absoluta y relativa son generales, porque se refieren a la
generalidad de los actos.

Estas incapacidades se encuentran taxativamente sealadas en la ley. Slo la ley
puede establecerlas y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes. Al
ser de orden pblico, las incapacidades son irrenunciables.

Incapacidades absolutas (art. 1447 inc. 1 y 2)

Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes y los sordos o
sordomudos que no pueden darse a entender claramente (1447 inc. 1). Sus actos
no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin (1447 inc. 2).

1. Los dementes

Se concuerda con don Arturo Alessandri en cuanto a que la expresin demente debe
tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de
razn. Comprende las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera sea
su causa. La expresin demente ha sido tomada en un sentido diverso al tcnico
(art. 21).

No es necesaria la interdiccin, o sea, que judicialmente se haya declarado la
inhabilidad designndole un representante. La interdiccin no configura la
incapacidad, slo sirve para efectos probatorios.

Valor de los actos y contratos del demente (art. 465)

a) Aquellos posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos. Se trata de una
presuncin de derecho.

b) Aquellos ejecutados o celebrados sin previa interdiccin sern vlidos, a menos
de probarse que el que los ejecut o celebr estaba entonces demente.

41

Prueba de la demencia

Se pueden utilizar todos los medios probatorios que franquea la ley, en especial
peritos.

Se ha fallado que como es muy difcil probar que en el instante mismo de la
celebracin del acto el demente estaba en tal estado, los hechos que configuran la
demencia, anteriores y posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de la
ejecucin del acto se estaba demente. Por ejemplo: el acto de testar.

2. Impberes

Llmase impber al varn que no ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha
cumplido doce aos (art. 26).

3. Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

En este caso la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de
un medio para expresar su voluntad con claridad. Fue objeto de reforma por la Ley
19.904, de fecha 03 de octubre de 2003.

Cmo actan en la vida jurdica los absolutamente incapaces?

Los absolutamente incapaces slo pueden actuar en la vida jurdica a travs de sus
representantes legales (art. 43)

Sancin a los actos ejecutados por los incapaces absolutos

Su sancin es la nulidad absoluta (art.1682 inc.2), pues en estricto derecho tales
actos son inexistentes por falta de voluntad.

Incapacidades relativas (1447 inc. 3)

Son relativamente incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen
bajo interdiccin de administrar lo suyo.

1. Menores adultos

Segn se desprende del art. 26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor
de 18 aos y el varn mayor de 14 y menor de 18 aos.

2. Disipadores que se hallen bajo interdiccin de administrar lo suyo
(disipadores o prdigos).

Se denomina disipador o prdigo al individuo que gasta habitualmente en forma
desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lgica. Si el disipador no ha sido
puesto bajo interdiccin es plenamente capaz.

Cmo debe actuar en la vida jurdica el relativamente incapaz?

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A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la
vida jurdica, ya que en el inc. 3 parte final del art. 1447 establece que sus actos
pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo cierto respectos determinados
por las leyes.

Para actuar debe hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En
el primer caso, ste ejecuta el acto en nombre y lugar de aqul. En el segundo, es el
incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia del representante, manifestada
en la forma prescrita por la ley.

No obstante lo anterior, segn la ley los relativamente incapaces pueden y deben
actuar personalmente en ciertas circunstancias. Tal sucede con los actos de familia
en general, por ejemplo, el menor adulto que reconoce un hijo.

Sancin de los actos de los relativamente incapaces

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la
celebracin de los actos jurdicos. Estas formalidades se llaman habilitantes, y son
exigidas en consideracin al estado o calidad de las personas que los ejecutan o
celebran. De manera que si en el acto se observan las formalidades, el acto es
vlido.

Pero si se omiten, es nulo de nulidad relativa, porque de conformidad al art.1682
produce nulidad relativa la omisin de los requisitos que la ley exige en
consideracin al estado o calidad de las personas.

Incapacidades especiales o particulares del artculo 1447 inciso final

Adems de estas incapacidades (absolutas y relativas) hay otras incapacidades
particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas
personas para ejecutar ciertos actos.(art.1447 inc. final).

Estas incapacidades se refieren a ciertos actos y a ciertas personas, por ejemplo art.
1796, 412 inc. 2, 1798, etc.

La sancin vara segn la disposicin de que se trate. En algunos casos ser la
nulidad absoluta, otras veces la relativa. Es ms, existen otras sanciones diversas:
as por ejemplo, no hay nulidad sino otra sancin en el caso del art.114 del Cdigo.

Lo anterior es as porque la palabra prohibicin que emplea el Cdigo en el art.
1447 no est empleada en el sentido de ley prohibitiva, sino como sinnimo de
impedimento.

III. EL OBJETO

Generalidades

En un estricto anlisis, no es lo mismo el objeto del acto jurdico que el objeto de la
obligacin.

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El objeto del acto jurdico, al menos en su concepcin tradicional, son los derechos y
obligaciones que ste genera.

El objeto de la obligacin son las prestaciones que deben hacerse las partes, o sea,
las cosas que se deben dar, hacer o no hacer.

No obstante, nuestro Cdigo no hace tales distingos, limitndose a sealar que toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer (art. 1460). Es decir, identifica el objeto del acto jurdico con el
objeto de la obligacin.

Concepto

Segn lo sostenido anteriormente, el objeto del acto jurdico viene a ser la cosa o la
prestacin sobre la que versa. En palabras de BAUDRY LACANTINERIE, el objeto
de la obligacin es la cosa o el hecho a que el derecho se aplica.

Requisitos que debe reunir el objeto

Debemos distinguir los requisitos segn si el objeto recae sobre cosas materiales o
sobre hechos:

Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales (art.
1461 inc. 1 y 2)

Debe ser real, comerciable y determinado.

1. Debe ser real.

Es decir, existir al celebrar el acto o contrato, o que se espera que exista.

Si el objeto no existe pero se espera que exista, se deben distinguir dos situaciones:

a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligacin porque carece
de objeto. Por ello que el artculo 1814 inc. 1 ha sealado que la venta de una
cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe,
no produce efecto alguno.

b) Si la cosa no existe al tiempo del contrato, pero se espera que exista el contrato
es vlido, pudiendo revestir dos formas, segn se venda la suerte o la cosa futura
misma (art. 1813).

Cuando se vende una cosa que no existe, pero se espera que exista (cosa
futura), el contrato es condicional, y se reputa celebrado bajo la condicin
suspensiva de que la cosa llegue a existir.

Pero si lo que se vende no es la cosa futura sino la suerte o la contingencia de
que una cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple aleatorio.

2. Debe ser comerciable.
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Se entiende por comerciable el que la cosa sea susceptible de dominio y posesin
privada.

El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles
de dominio o posesin privada.

Excepcionalmente, no son comerciables algunas cosas en razn de su naturaleza
misma (como las comunes a todos los hombres: alta mar, aire, art. 585), las que son
absolutamente incomerciables; en virtud de su destinacin (como los bienes
nacionales de uso pblico, art. 589), las que son relativamente incomerciables, pues
su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos
particulares.

3. Debe ser determinado.

La cosa sobre que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en
cuanto a su gnero (art.1461 inc.1).

En derecho, las determinaciones pueden ser en especie o en gnero. En especie es
la mxima determinacin de una cosa, ya que se la individualiza con todas las
particularidades que las distinguen de las dems. Se individualiza determinadamente
un individuo de un gnero tambin determinado. Por ejemplo, el caballo Picaflor.

La determinacin en gnero se refiere a la clase que tiene mayor extensin. La
determinacin es genrica cuando se indica indeterminadamente un individuo de un
gnero determinado. Por ejemplo, un caballo.

La determinacin en gnero exige una doble limitacin:

a) El gnero debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinacin en
cuanto a un gnero ilimitado cualitativamente, no podra decirse que hay una
declaracin seria de voluntad. As, si slo se dice que se debe un animal, bien
podra entregarse un elefante como una mosca.

b) El gnero debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan que sirvan
para determinarla (art. 1461 inc.2).

Si el objeto no est determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de
existencia del acto o contrato: carece de objeto.

Requisitos del objeto que recae sobre un hecho (art. 1461 inc. final)

La prestacin de una obligacin puede consistir en que el deudor ejecute algo o en
que no ejecute algo: en ambos casos se trata de un hecho, positivo en uno, negativo
en otro.

Cualquiera sea el caso, el hecho para poder ser objeto de una declaracin de
voluntad debe reunir ciertos requisitos:
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1. Debe ser determinado o posible de determinar.

De lo contrario, no habra declaracin seria de voluntad. Si el objeto es
indeterminado, el acto jurdico carece de obligacin. Debe saberse en que consiste
el hecho.

2. Debe ser fsicamente posible.

Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza.

Sostiene la doctrina que esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a
que se refiere debe ser irrealizable por todos, pues en tal caso no hay obligacin,
pues a lo imposible nadie est obligado.

3. Debe ser moralmente posible.

Es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto
ilcito del art. 1466.

Las buenas costumbres son las ideas morales generalmente admitidas en un
estado social dado, independientemente de toda idea religiosa o filosfica, y con
prescindencia de las ideas u opiniones individuales (ALESSANDRI). Tambin ha
sido denominada como exigencias de moralidad de una civilizacin (MARTY y
RAYNAUD). Se trata de un concepto impreciso y esencialmente cambiante. Debe
ser dilucidado en cada caso por el juez.

El orden pblico otro concepto impreciso, cambiante y en evolucin ha sido
definido por la jurisprudencia como la organizacin necesaria para el buen
funcionamiento general de la sociedad (Gaceta 1946, 2 sem., N70, pg. 391). Es
el conjunto de normas que tienden a asegurar un mnimo de orden considerado
necesario para el mantenimiento de una organizacin social. Tiende a regular los
intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, nocin
que se encuentra tanto en el derecho pblico como en el derecho privado.

El objeto lcito como requisito de validez

Para que el acto jurdico sea vlido, el objeto no slo debe existir, sino que adems
debe ser lcito, ya que segn lo establece el art.1445 N3, para que una persona se
obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario que recaiga sobre
un objeto lcito.

Los autores discrepan en cuanto a lo que debe entenderse por objeto ilcito:

a) Para CLARO SOLAR, objeto lcito es el que est conforme a la ley, reconocido y
amparado por ella.

b) Para SOMARRIVA, objeto lcito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y
el orden pblico.

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c) Para ALESSANDRI el trmino lcito es sinnimo de comerciable.

d) Para VELASCO LETELIER, el objeto lcito es aquel que est conforme con la ley,
es decir, que cumple con todas las cualidades determinadas por ellas (en el art.
1461). No obstante, en los artculos 1464 y 1466 el legislador no da al concepto
de objeto ilcito su verdadera acepcin, pues lo hace sinnimo de cosas
incomerciables, en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a ms del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden.

e) Para LEN HURTADO, el objeto ilcito es el que versa sobre cosas
incomerciables o sobre hechos o contratos prohibidos por las leyes o sobre
hechos contrarios a las buenas costumbres o al orden pblico. Cuando el objeto
es indeterminado o fsicamente imposible, el acto carece de objeto por omitir un
requisito de existencia.

No obstante las opiniones anteriores, hay que estarse a los casos de objeto ilcito
que concretamente ha sealado el legislador.

Casos de objeto ilcito contemplados en el Cdigo Civil

1. Actos o contratos contrarios al Derecho Pblico Chileno (art.1462)

Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene al derecho pblico chileno. As la
promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes
chilenas, es nula por el vicio del objeto.

El derecho pblico es el conjunto de normas que rigen la organizacin y la actividad
del Estado y dems rganos pblicos y las relaciones entre los particulares y estos
organismos, en cuanto actan en su calidad de poder poltico o soberano.

2. Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva o pactos sobre
sucesin futura (art.1463)

El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto
de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma
persona (art 1463 inc.1).

Con la expresin donacin o contrato, el legislador ha querido significar que el
derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convencin, sea
gratuito o a ttulo oneroso, ya que la donacin tambin es un contrato.

La prohibicin comprende, adems de los actos bilaterales, a los actos unilaterales.
Esto porque, por ejemplo, las asignaciones no pueden aceptarse o repudiarse sino
una vez muerta la persona (art. 956 y 1226), de manera a que si en un testamento
se deja una asignacin a una persona, sta no puede aceptarla en vida del
declarante. Tal aceptacin sera nula por objeto ilcito.

El fundamento de la prohibicin de los pactos sobre sucesin futura se encuentra en
la inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una persona y en
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la peligrosidad, que envuelven, pues las partes, movidas por el inters, podran
precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.

No obstante lo anterior, el art. 1463 inc. 2 abre paso a una excepcin: Las
convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativa a la
misma legtimas o a mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el
ttulo De las asignaciones forzosas.

Por regla general, en toda sucesin existen asignatarios forzosos, que en tal virtud
no pueden ser excluidos de la sucesin del causante. Adems, la ley hace una
distribucin de la herencia en una mitad legitimaria, una cuarta de mejoras y una
cuarta de libre disposicin.

Hecha esta explicacin, la excepcin referida no es otra que la sealada en el
artculo 1204, llamado pacto de no mejorar. Conforme a esta disposicin, el
causante puede disponer de la cuarta de mejoras a su entera voluntad para mejorar
a su cnyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazn era
legitimario. Este pacto consiste en que un legitimario comprometa al causante a no
disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la
facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de mejoras.

3. Condonacin del dolo futuro (art.1465)

El artculo 1465 parte final dispone que la condonacin del dolo futuro no vale.

La condonacin del dolo futuro no se admite porque perdonar anticipadamente los
actos dolosos que pueda cometer una parte sera autorizar una inmoralidad y
proteger la mala fe.

El dolo slo puede condonarse despus de cometido, nunca antes, y adems el
perdn debe ser expreso, segn se deduce de la primera parte del art. 1465.

4. Deudas contradas en juegos de azar (art. 1466)

Los juegos de azar son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el
ingenio, sino la pura casualidad. Segn se desprende del art. 2259, no slo se
sanciona el juego de azar, sino que tambin las apuestas.

La razn de la prohibicin se encuentra en que, como fuente de lucro, es contrario a
las buenas costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los
individuos a confiar no en el trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.

La ley acepta los juegos de azar cuando en ella interviene la destreza, as lo seala
el art. 2263 del Cdigo.

Hay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto a fines de
beneficencia o de inters general: Lotera de la Universidad de Concepcin, Polla
Chilena de Beneficencia, etc., entendiendo que las normas que regulan estos juegos
derogan tcitamente el art. 1466.

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5. Venta de libros cuya circulacin es prohibida y otros objetos inmorales
(art.1466)

La norma se extiende a lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos
condenados como abusivos de la ley de libertad de prensa.

6. Contratos y actos prohibidos por la ley (art.1466)

Es esta una norma genrica que no slo comprende a los contratos sino que a todo
acto prohibido por la ley.

Se ha criticado esta disposicin porque en muchos casos el objeto de un contrato
prohibido por la ley nada de ilcito tiene. As, el art.1796 prohbe el contrato de
compraventa entre cnyuges no separados judicialmente, y si el contrato se
efectuara no podra afirmarse que la cosa vendida y el precio, en s mismos, son
ilcitos. Lo que ocurre es que la ley prohbe el contrato por las circunstancias en que
se celebra.

Por esto, algunos autores sostienen que la ley debi limitarse a sancionar con la
nulidad absoluta los actos que prohbe, sin establecer que ellos adolecen de objeto
ilcito, afirmacin que, doctrinariamente puede ser errada en muchos casos.
(VELASCO LETELIER).

7. Enajenacin de las cosas enumeradas en el art.1464

Sentido del vocablo enajenacin

El artculo 1464 dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de ciertas cosas y
derechos que enumera.

La palabra enajenacin tiene dos sentidos. En un sentido amplio, enajenacin
significa todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona, o constituye sobre l un nuevo derecho a favor de un
tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente (constitucin de un derecho
real sobre la cosa).

En un sentido restringido, enajenacin es el acto por el cual el titular transfiere su
derecho a otra persona. Es decir, la enajenacin en sentido estricto es el acto que
hace salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte de otro
patrimonio diverso.

En la acepcin amplia, tanto se enajena cuando se transfiere el dominio como
cuando se hipoteca, empea o constituye una servidumbre en el sentido tcnico y
propio. En el sentido restringido, slo se enajena cuando se transfiere el derecho: en
los dems casos slo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.

Sentido en que est tomada la expresin enajenacin en el art. 1464

La doctrina mayoritaria al igual que la jurisprudencia, se inclina por la acepcin
amplia. Se fundan en los arts. 2387 y 2414 que hacen sinnimos las expresiones
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enajenar y gravar (prenda e hipoteca). Una nota de don ANDRS BELLO parece
pronunciarse por la acepcin amplia, al decir que la hipoteca equivale a la
enajenacin condicionada. Se entiende que hipotecar es enajenar (argumento
histrico). A este argumento se une la finalidad propia de la norma (art. 1464), lo que
le otorga un sentido amplio.

No obstante, CLARO SOLAR entiende que el Cdigo toma la expresin enajenar en
sentido restringido, y funda su aserto en que el legislador ha separado en varias
disposiciones el vocablo enajenar del de gravar o constituir otros derechos reales.
Cita como ejemplos los arts. 393, 1135, 1749 y 1754.

La venta no es enajenacin

La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y
la otra a pagarla en dinero (art. 1793).

En Chile, el sistema de transferencia del dominio (al igual que la constitucin de los
derechos reales) opera a travs de la dualidad ttulo modo. El ttulo es el contrato,
del que nace una accin personal de cumplimiento de contrato, y surge adems la
obligacin de hacer la tradicin de la cosa vendida. El modo de adquirir est
constituido por la tradicin que es la segunda etapa de la transferencia del dominio.
De esta manera el solo ttulo no transfiere derecho real alguno si no ha operado el
modo. Si slo se otorga el contrato (venta, donacin, etc.) de las cosas mencionadas
en el art.1464 no habr enajenacin y, por tanto, el contrato no adolecer de objeto
ilcito.

As las cosas, la enajenacin se producir cuando opere el modo de adquirir.

De la definicin misma se deduce que la venta no es enajenacin, ya que el
vendedor, por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la
cosa ni constituye sobre ella un derecho real que lo limite; slo se obliga a transferir
el dominio de la cosa. La enajenacin viene a estar constituida por la tradicin, que
sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligacin de dar
la cosa vendida.

Hay objeto ilcito en la venta de las cosas que seala el art.1464?

Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA y la mayor parte de las sentencias de
los tribunales, responden afirmativamente. La razn no est en el art.1464, dentro
del cual la palabra enajenacin no comprende a la venta, sino en la referencia
implcita que el art. 1810 hace al art. 1464. En efecto, el art. 1810 dice: pueden
venderse las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no est prohibida
por ley.

Si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenacin se prohbe
(1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y segn el art. 1466 tal
contrato adolece de objeto ilcito y segn el art. 1682 tiene por sancin la nulidad
absoluta.

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Pero otros no aceptan esta interpretacin, como VELASCO LETELIER, y hacen una
distincin. Empiezan por recordar que un acto es prohibido por la ley cuando no se
puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno.
Siendo as, el art. 1464 slo sera prohibitivo en las disposiciones de sus dos
primeros nmeros, que dicen que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas
que no estn en el comercio y en la de los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otra persona. Pero, tratndose de los nmeros 3 y 4, el art.1464 no
sera prohibitivo sino imperativo, porque permite bajo ciertas circunstancias la
enajenacin de las cosas que ah seala, esto es, si el juez lo autoriza o el acreedor
consiente en ello, segn los casos. En consecuencia, la remisin del artculo 1810 al
artculo 1464 sera slo parcial, slo a los dos primeros casos de la ltima
disposicin citada.

Concluye VELASCO LETELIER sosteniendo que la compraventa de las cosas
contempladas en los nmeros 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta, por adolecer de
objeto ilcito. No sucede lo mismo tratndose de las cosas a que se refieren los
nmeros 3 y 4, en que las ventas son vlidas.

Especial importancia reviste determinar si la compraventa es vlida o no. Si se
compra una cosa embargada o una cosa litigiosa, segn la opinin mayoritaria, el
contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentara el problema de la validez
de la tradicin. No sucede lo mismo si se sigue la teora de VELASCO LETELIER,
segn el cual, el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los nmeros
3 y 4 es vlida, de manera que al levantarse la prohibicin respectiva se podra
efectuar la tradicin, operando el ttulo y modo requerido para que opere la
enajenacin, la cual sera plenamente vlida. Pero si antes de levantarse el
impedimento se efecta la tradicin, el contrato sera nulo por cuanto habra
enajenacin de objeto ilcito.

Contrato de promesa de compraventa

El contrato de promesa de compraventa es un negocio jurdico por el cual las partes
convienen en celebrar, en el futuro y en las condiciones que all se fijan, un
determinado contrato. Est consagrado en el artculo 1554 del Cdigo Civil.

Una de las exigencias de este contrato es la del N2, que exige que el contrato
prometido no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces. Una parte de la
doctrina estima que la promesa de compraventa de las cosas enumeradas en el
artculo 1464, por aplicacin del artculo 1810, es nula, por cuanto la ley declara
ineficaz el contrato prometido.

Esta solucin es clara respecto de los dos primeros nmeros del artculo 1464,
porque claramente no pueden venderse ni las cosas incomerciables ni los derechos
personalsimos, ya que son cosas no susceptibles de negocio jurdico alguno, pero
no es tan evidente respecto de los nmeros 3 y 4 de la citada disposicin.

Es por ello, que otra doctrina ha sostenido la validez de las promesas de
compraventa de las cosas contempladas en los nmeros 3 y 4 del artculo 1464,
porque la promesa no es enajenacin ni importa transferencia de dominio, por lo que
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no habra objeto ilcito a su respecto. Se justifica en razn de la funcin jurdica y
econmica que desempea la promesa de compraventa.

Adjudicacin de las cosas enumeradas en el art.1464

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueos, entonces se habla de
comunidad. La comunidad, en general, es la situacin que se presenta cuando dos o
ms partes son titulares de derechos de igual naturaleza jurdica sobre una misma
cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.

Al legislador no le gustan las comunidades, por ellos concede accin a cualquier
comunero para terminarla (art. 1317).

La adjudicacin es el acto por el cual el derecho que cada comunero tena en su
totalidad de la cosa o el conjunto de cosas se singulariza o determina en forma
exclusiva con respecto a un bien. Cabe preguntarse si la adjudicacin constituye
enajenacin.

La jurisprudencia responde negativamente. De diversas disposiciones (arts. 703 inc.
4, 718, 1344 y 2417) aparece que la adjudicacin no importa enajenacin, pues es
simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicacin (ttulo
declarativo con efecto retroactivo) se declara un dominio preexistente. O sea, el
adjudicatario no est adquiriendo un dominio que no tena.

Por consiguiente, la adjudicacin de alguno de los bienes sealados en el art.1464
no adolece de objeto ilcito.

Casos del artculo 1464

a) De las cosas que no estn en el comercio.

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesin privada
(cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso pblico).

Segn CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art. 1461, que considera la
comercialidad del objeto como requisito de existencia, y el art.1464 N1 que la
considera como requisito de validez. En el primer caso lisa y llanamente el acto
jurdico no tendra objeto, en el segundo s, pero ilcito. Claro Solar sostiene que el
art.1461 est en lo cierto.

Por su parte, VELASCO LETELIER tambin critica este hecho, pero no por ser
contradictorio sino por innecesario, ya que estima que el art.1464 N1 repite la
misma idea que el art.1461, en cuanto a que el objeto que es incomerciable es ilcito.
Pero, a diferencia de Claro Solar, no los considera contradictorios, ya que en los
trminos del art.1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es,
como requisito de cosas que existen o se espera que existan. As, si las cosas son
incomerciables hacen que el objeto sea ilcito.

b) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

52

Es decir, de los derechos personalsimos como los derechos de uso o habitacin
(art. 819), el de alimentos (art. 334), etc.

Segn VELASCO LETELIER, los derechos personalsimos, por ser intransferibles,
son incomerciables, en consecuencia, caben en el N1 del art.1464. El N2 estara
dems.

c) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo
autorice o el acreedor consienta en ello.

En nuestra legislacin, la palabra embargo no est definida. Segn se desprende de
varias disposiciones (arts. 1618, 2465, 2466 del CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501
del CPC; 53 Ns. 3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes Races) el
embargo es una actuacin judicial propia del juicio ejecutivo que, segn la
jurisprudencia, consiste en la aprehensin compulsiva, hecha por mandamiento del
juez que conoce de la ejecucin, de uno o ms bienes determinados del deudor y en
su entrega a un depositario que debe mantenerlos a disposicin del tribunal, todo
con el fin de asegurar el pago de la deuda.

Pero, hay una acepcin ms amplia, que segn la doctrina es la que considera el
art.1464. Segn esta concepcin, se comprende dentro del trmino embargo al
embargo propiamente tal y otras instituciones que persiguen el mismo fin de
asegurar el resultado del juicio: medidas precautorias de enajenar y gravar bienes,
de secuestro, retencin de bienes y, en el sentir mayoritario de los autores, la
prohibicin judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados,
medidas que son propias del juicio ordinario (art. 290, 296, 297 y 298 del CPC).

Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como
propias del embargo, menos en cuanto a la prohibicin judicial de celebrar actos y
contratos respecto de determinados bienes. En este punto, VELASCO LETELIER
disiente de los dems autores, por las siguientes razones:

- El art. 1464 regla la enajenacin de las cosas que seala, determinando que en
ella hay objeto ilcito. Y si es cierto e indiscutible que muchos y muy importantes
contratos - la compraventa y el arrendamiento, por ejemplo - no constituyen
enajenacin, no vemos como la prohibicin de celebrarlos que pueda dictar el juez,
debe regirse por este artculo.

- Si se prohbe judicialmente arrendar una propiedad y el deudor violando la
prohibicin la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilcito
en conformidad al N3 del art.1464, porque ste se refiere exclusivamente a la
enajenacin y el arrendamiento est muy lejos de constituirlo; ni podra afirmarse
que lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposicin alude a los
contratos prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.

- Tratndose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que
hay objeto ilcito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el
art.1464, no sera tampoco valedero el argumento de que segn el art.1810 no
pueden venderse las cosas que se prohbe enajenar, porque este art. dice en
53

forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenacin no est prohibida
por la ley, y no por la justicia.

Publicidad del embargo

Debemos distinguir, segn se trate de las partes o de terceros. Tratndose de las
partes, segn se desprende de los arts. 297 y 493 del CPC, el embargo y la
prohibicin de celebrar actos y contratos, ya se refieran a muebles o inmuebles,
producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificacin
hecha con arreglo a la ley.

Respecto de terceros, hay que distinguir entre bienes muebles e inmuebles. Si la
medida recae sobre un mueble, slo afecta a los terceros desde que toman
conocimiento del embargo o la prohibicin.

Si recae sobre un inmueble, el embargo o la prohibicin es oponible desde la fecha
en que se inscribe en el Registro de Prohibiciones e Interdicciones del Conservador
de Bienes Races donde est situado ese inmueble (formalidad por va de
publicidad, art. 53 N3 del Reglamento del Registro Conservatorio). Si el embargo no
se ha inscrito y si ya lo ha sido la compraventa del inmueble embargado, el tercero
adquiere la cosa, porque el embargo no inscrito le es inoponible y el acreedor ya
nada podr hacer en cuanto a la persecucin de ese bien.

Enajenaciones voluntarias y enajenaciones forzadas

El problema consiste en dilucidar el siguiente planteamiento: hay objeto ilcito tanto
en la enajenacin voluntaria como en la enajenacin forzada de las cosas
embargadas?

CLARO SOLAR y LEN HURTADO sostiene que la ley se refiere slo a la
enajenacin que el deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenacin
forzada en pblica subasta de la cosa embargada.

SOMARRIVA y VELASCO LETELIER piensan, por el contrario, que el N3 del art.
1464 se aplica tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas, porque:

- La ley no distingue y, por lo tanto, no es lcito al intrprete distinguir
(comprendindose ambas formas de enajenacin).

- La nica manera de lograr el fin perseguido por la ley (evitar que el derecho que
el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenacin que el
deudor pueda hacer de sus bienes), est en sancionar tanto la enajenacin
voluntaria como la forzada.

Segn CLARO SOLAR no adolece de objeto ilcito y es vlida la enajenacin forzada
que se realice en otro juicio. Tal conclusin deriva del art. 528 del CPC. Del contexto
de ste resulta que puede haber dos o ms ejecuciones y la enajenacin que se
haga en cualquiera de ellas es vlida. El acreedor que hubiere embargado primero el
mismo bien no sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos
54

de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado art. 528 y, en general, mediante el
procedimiento de las terceras.

Si bien existe jurisprudencia contradictoria, podemos constatar que decretado un
embargo en una ejecucin y trabado ste sobre un bien del deudor, nada impide que
otros deudores traben un nuevo embargo sobre el mismo bien; es legalmente
permitida la realizacin de l en cualquiera de las ejecuciones que lleguen primero a
la etapa de venta, sin perjuicio de que los dems acreedores hagan uso de los
derechos que les confieren los arts. 527, 528 y 529 del CPC. En conclusin,
creemos que puede rematarse en cualquiera de los juicios el bien embargado, an
cuando existan embargos de otros tribunales. En el mismo sentido se

Medios para enajenar vlidamente las cosas embargadas

- Autorizacin del juez que ha decretado la prohibicin o embargo. El juez debe
dar la autorizacin con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideracin
los antecedentes que motivaron dicha prohibicin. La autorizacin del juez tiene
que ser previa a la enajenacin, es decir, tiene que haberse dado antes de que la
enajenacin se efecte.

Si se hace la enajenacin sin autorizacin judicial y el juez confiere la
autorizacin con posterioridad, el acto no es vlido, porque al procederse a la
enajenacin sin la autorizacin del juez ha habido objeto ilcito y la sancin es la
nulidad absoluta y sta no se sanea por cumplirse las solemnidades
posteriormente.

- Consentimiento del acreedor. Ya que si el embargo o prohibicin est establecido
en su beneficio, es lgico que su consentimiento elimine el objeto ilcito a la
prohibicin. Como la ley no distingue, el consentimiento puede ser manifestado
en forma expresa o tcita. Habra esta ltima clase de consentimiento, por
ejemplo, si el comprador es el propio acreedor embargante o si el acreedor que
tiene embargo pendiente toma conocimiento del remate a efectuarse en otro
juicio ejecutivo y no aduce oposicin. Tambin debe ser previo a la enajenacin.

d) De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio

Cosas o especies litigiosas son los bienes muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado.

No deben confundirse con los derechos litigiosos de los artculos 1911 y siguientes,
que son los que se discuten o debaten en un juicio. Los derechos litigiosos son
cosas incorporales, mientras que las cosas litigiosas son corporales.

La cosa debe considerarse litigiosa desde que est trabada la litis, lo cual ocurre una
vez contestada la demanda. El Cdigo de Procedimiento Civil exige requisitos
adicionales para tener una cosa por litigiosa para los efectos del N4 del art. 1464:

- Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibicin de celebrar actos y
contratos sobre la cosa litigiosa (art. 296 inc. 2 del CPC).
55


- En su art. 297 agrega: Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se
inscribir en el Registro Conservador respectivo (medida de publicidad como
requisito de oponibilidad), y sin este requisito no producir requisito respecto de
terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efectos respecto de
terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el
demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.

Diferencias entre los nmeros 3 y 4 del artculo 1464

Las cosas del N3 son ajenas al juicio mismo. Las cosas del N4, en cambio, son
objeto directo de la litis.

Debe sealarse que se ha sostenido por algunos autores, dada la exigencia del
artculo 297 del C.P.C. acerca de la declaracin de prohibicin e inscripcin a que
debe sujetarse la cosa, no existira diferencia entre los bienes embargados y las
cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete
prohibicin para que las cosas se consideren comprendidas en el N4 del art.1464 y
considerando el alcance que a la locucin cosas embargadas le ha dado la
jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes sobre los
cuales pesa prohibicin de enajenar, resulta que el N4 est de ms, las cosas
litigiosas deben comprenderse en el N3 de dicho artculo.

Medios para enajenar vlidamente las cosas litigiosas

Requiere del permiso del juez que conoce en el litigio.

VIAL DEL RO sostiene que bien podra conceder este permiso perfectamente
tambin el litigante en cuyo favor se estableci, ya que l es el nico beneficiario de
la medida. Por aplicacin de los principios generales que rigen la renunciabilidad de
los derechos, el favorecido por la medida estara renunciando tcitamente a los
efectos de dicha prohibicin si autoriza la enajenacin. Por lo dems, se trata de una
situacin semejante a la del art. 1464 N3.

Prohibiciones de enajenar voluntarias o convencionales

Es discutida en doctrina la clusula contractual de prohibicin de enajenar o gravar
el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentara contra el principio de la libre
circulacin de los bienes.

Partiendo de la base que la clusula de no enajenar es slo por cierto tiempo,
determinado por un plazo o condicin, hay que concluir que la violacin de dicha
clusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene objeto ilcito, ya que segn lo
prescribe el art. 1464 la prohibicin debe ser judicial y no contractual.

La violacin de dicha clusula traer la sancin que resulte de la aplicacin de las
reglas de responsabilidad contractual. Al respecto, la jurisprudencia se ha
uniformado en cuanto a que la enajenacin o gravamen impuesto a un bien en
contravencin a lo dispuesto en el contrato no adolecera de objeto ilcito, slo
56

habra incumplimiento; se tratara de una obligacin de no hacer: no enajenar ni
gravar y que slo facultara a la otra parte para pedir la resolucin del contrato
(art.1489) por incumplimiento de obligacin, con la correspondiente indemnizacin
de perjuicios (art.1455).

IV. LA CAUSA

Conforme al artculo 1445 N4 y 1467, el cuarto requisito indispensable a todo acto o
declaracin de voluntad es la causa.

Existe mucha disparidad de opiniones respecto a este concepto, a tal punto que
muchos autores estiman a la teora de la causa como una falsa interpretacin del
Derecho Romano que a nada conduce y que debiera desaparecer (LAURENT,
BAUDRY LACANTINERIE, BARDE, PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI).

Es un requisito del acto o contrato o es un requisito de la obligacin?

El Cdigo se refiere a la causa como un requisito de la declaracin de voluntad y
como un requisito de la obligacin: aparece como un requisito de la declaracin de
voluntad en el art. 1445, pero en el art. 1467 dice que es la obligacin la que debe
tener una causa lcita.

Un gran sector de la doctrina seala que la causa tiene cabida tratndose de
aquellos actos jurdicos que generan obligaciones y que, en cambio, el elemento
causa no sera exigible respecto de aquellos actos jurdicos que no generan
obligaciones.

Estrictamente considerada la causa como el fin que tienen las partes en vista, cabe
slo en las obligaciones. Pero hay quienes sostienen que hay una naturaleza
determinante no en la obligacin, sino que en la declaracin de voluntad, porque las
partes realizan el acto en consideracin a una causa que la obligacin est
destinada a realizar.

Ms adelante nos ocuparemos de resolver este problema.

Concepto de causa

El art. 1467 inc. 2 la define como el motivo que induce al acto o contrato. Esta
definicin se ha prestado para numerosas dudas acerca de su exactitud y alcance.

Acepciones de la palabra causa

a) Causa eficiente. Es la fuente jurdica de la cual emana la obligacin, es decir, el
elemento que da vida a lo que antes no exista. En este sentido, se puede decir
que las fuentes de las obligaciones son la causa eficiente de stas.

No obstante que se dice que ste sera el sentido en que los romanos la
consideraban (CLARO SOLAR), esta nocin de causa debe descartarse, ya que
la causa es un requisito de existencia y de validez, por lo que de aceptarse esta
nocin resultara que la causa sera el acto jurdico mismo.
57


b) Causa impulsiva u ocasional, denominada tambin del motivo psicolgico o,
simplemente, del motivo. Causa sera el fin remoto, variable, personalsimo y
sicolgico que lleva a un individuo a celebrar un acto jurdico. Luego, un mismo
acto puede tener diversas causas atendiendo a los motivos que haya tenido cada
individuo al celebrar el acto.

En este sentido la concibe SOMARRIVA, quien rechaza la crtica que
generalmente se hace al artculo 1467 al usar la expresin motivo en la
definicin. Este autor sostiene que el legislador no ha confundido los conceptos
de causa y motivo psicolgico sino que, deliberadamente, ha sancionado el
concepto de la causa ocasional.

c) Causa final. Se concibe bajo la idea de fin prximo, inmediato e invariable que la
parte se propone alcanzar mediante la celebracin del contrato y que siempre se
puede encontrar en la estructura del contrato. La causa final es comn a ambos
contratantes.

Esta causa final es idntica para todos los actos o contratos de una misma
especie. No vara de individuo a individuo. Por ejemplo, si yo compro, la causa
del porqu yo me obligo en el contrato de compraventa va a ser porque la
contraparte se ha obligado a entregarme la cosa; esta causa va a ser la misma
en todos los contratos de compraventa.

Esta sera la acepcin que seguira nuestro CC.

Principales teoras respecto de la causa

1. Teora clsica de la causa

Fue moldeada por el francs DOMAT. Aos despus, POTHIER reprodujo y
desarroll sus ideas en su Tratado de las Obligaciones. De ah pasaron al Cdigo de
Napolen. ste no defini ni precis el concepto de causa, y, por eso, la
jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido
cambiante que las circunstancias determinan.

Para entender esta teora, debe tenerse en cuenta que ella postula que la obligacin
que nace de un contrato debe tener una causa, con lo que se centra en la causa de
las obligaciones que emanan de los contratos.

A fin de determinar la causa de la obligacin que contraen las partes, esta teora se
efecta la siguiente pregunta: por qu se obliga una de las partes que celebra un
contrato? La respuesta a dicha pregunta es lo que constituye la causa de la
obligacin.

Esta tesis sostiene que la causa del contrato se encuentra en el fin perseguido por
las partes, distinguiendo fin de motivos. Los motivos son individuales, propios de
cada parte, tal vez desconocidos para la otra y distintos en cada caso. La causa, por
el contrario, es siempre la misma para cada tipo de negocio.

58

Es importante resaltar que para la teora clsica la causa es siempre la misma
tratndose de especies iguales de contratos, y, en consideracin a ello y para
determinar la causa, agrupa los contratos y distingue:

a) Contratos a ttulo gratuito. La causa est en la pura o mera liberalidad. As, en la
donacin el nico que se obliga es el donante y la causa de su obligacin es la
intencin o propsito de efectuar una liberalidad.

b) Contratos onerosos bilaterales. La causa de la obligacin de cada parte reside en
la obligacin de la contraparte, es decir, la obligacin de una de las partes sirve
de causa a la obligacin de la otra. Luego, en los contratos bilaterales ambas
obligaciones se sirven recprocamente de causa de las partes contratantes. La
causa de la obligacin de una de las partes constituye el objeto de la obligacin
de la otra (por ejemplo, artculos 1552 y 1489).

c) Contratos onerosos unilaterales. La causa de la obligacin de la nica parte que
se obliga es la prestacin realizada por la otra al momento de celebrarse el
contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como el mutuo, comodato,
depsito y prenda. Por ejemplo, en el caso del comodato la causa est en la
entrega de la cosa que hizo el comodante.

Este fue la teora que sigui Bello, por las siguientes razones:

- La historia fidedigna de la ley. El Code y las doctrinas imperantes a la poca de
dictacin del Cdigo Francs eran uniformes en el sentido de que la causa es la
razn o inters jurdico y no el motivo que induce a obligarse. El Cdigo de Bello,
que sigui rigurosamente al de Napolen en esta parte, nada dijo en orden a
efectuar una innovacin en esta materia, lo que tendra que haberse hecho en las
actas de las sesiones o en el Mensaje, lo que no ocurri.

- As quedara demostrado en lo sostenido en el art. 1467 inc. 1, al sostener que
la pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Lo mismo por los
ejemplos del inciso final de la misma disposicin, que se refieren a casos de
causa final.

2. Teora anticausalista

Sus principales exponentes son LAURENT, BAUDRY LACANTINERIE, BARDE,
PLANIOL. En Chile, ALESSANDRI.

Sostienen que la elaboracin de la causa se funda en un error en cuanto a la
interpretacin de los textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se
conoci la idea de causa. En resumen, sustentan que la causa no es elemento del
acto jurdico ni de validez ni de existencia.

Sealan que la doctrina de la causa es falsa, ilgica e intil. Es falsa, porque en
Roma no se conoci la idea de causa.

59

Es ilgica, porque si la causa de la obligacin tiene soporte en la obligacin que
contrae la otra parte, la causa morira con el contrato, al mismo tiempo que ste o
con posterioridad a l, y ello no puede ser porque la causa supone eternidad.

Es intil, porque siendo la misma para cada negocio, no presta ninguna utilidad al
juez, confundindose a veces con el objeto del negocio y otras con el
consentimiento. Suprimindola da el mismo resultado siempre. Por ejemplo, en los
contratos unilaterales, la causa se confunde con el objeto, ya que la entrega de la
cosa tiene tal carcter; y en los contratos a ttulo gratuito, si no hay intencin de
liberalidad, lo que falta es el consentimiento, porque la intencin de liberalidad va
incorporada en la voluntad.

3. Doctrina del mvil o motivo determinante

Esta tesis estructura un concepto de causa con un criterio eminentemente subjetivo.
A diferencia de la teora clsica de la causa, esta posicin doctrinaria pone su acento
en la causa del acto y contrato y no en el de la obligacin.

Causa del acto o contrato sera el mvil o motivo determinante que impuls al autor
o a las partes a su celebracin. Adems, dicho mvil debe conformarse con el
Derecho, ya que de lo contrario el acto podra invalidarse. As, en los contratos
gratuitos, basta que el mvil ilcito exista en el autor de la liberalidad para que pueda
anularse. Y, en los contratos onerosos, el mvil ilcito que movi a la parte a
contratar debe ser compartido por la otra o, al menos, conocido por sta.

Esta teora rechaza la posibilidad de formular un concepto de causa abstracta,
aplicable a una misma especie o categora de actos jurdicos. Ello, porque los
motivos psicolgicos son particulares de cada individuo.

4. Teora de la funcin econmica - social del acto jurdico

Recogida por el Cdigo Civil italiano de 1942, est inspirada en un fuerte sector
doctrinario que pone el acento en la idea de que el Derecho acepta que ciertos
intereses sean regulados por los particulares, pero para cumplir ciertos valores
sociales o econmicos.

La causa sera un requisito del acto jurdico y no de la obligacin.

As las cosas, la causa sera la funcin econmica social del acto jurdico. De
este modo, en los actos bilaterales la causa consiste no en motivos personales ni en
motivos individuales de equivalencia, sino en su funcin propia de producir un
cambio de prestaciones. Por ejemplo, es causa de la compraventa su funcin de
producir un cambio de la cosa vendida por el precio; es causa de la donacin su
funcin de lograr un enriquecimiento para el donatario, etc.

La teora de la causa y el Derecho Chileno

Tal como lo sealramos, es claro que en nuestro pas se sigui la teora clsica, lo
que se aprecia en los ejemplos del inciso final del artculo 1467, propios de esa
doctrina.
60


En este mismo sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia: la causa de un
contrato es el inters jurdico que induce a las partes a contratar, inters que es
distinto e independiente del mvil unitario o subjetivo y que las partes hayan podido
tener en cuenta al momento de celebrar el contrato. As, en los contratos bilaterales,
la causa para una de las partes la constituye la obligacin contrada por la otra, la
prestacin que sta debe satisfacer. Son ajenas a la determinacin de la causa las
modalidades de la obligacin contrada (RDJ, Tomo 24, secc. 1, pg. 678; RDJ,
Tomo 30, secc. 2, pg. 1).

Est reglamentada en los arts. 1445, 1467, 1468 y 1682.

Requisitos de la causa (art. 1467)

1. Debe ser real.
La causa es real cuando existe efectivamente. No lo es cuando no existe o es falsa.

Cuando la causa no existe de ninguna forma, se dice que hay ausencia o falta de
causa. Por ejemplo, la compraventa en que no se pacta precio, mutuo sin que se
haya entregado al deudor cosa alguna.

Cuando la causa slo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a la verdad
objetiva, se dice que es falsa o errnea.

No es necesario expresarla. Esta frase del artculo 1467 inc. 1 significa que los
actos o contratos se presumen causados, luego, corresponder probar su falta a
aquel que la alega.

La regla general es que en los actos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste: estos son los actos causados.

2. Debe ser lcita.

El Cdigo nos dice que es ilcita cuando es contraria a la ley, a las buenas
costumbres o al orden pblico. Respecto de la causa ilcita contraria a la ley, no hay
casos de esta situacin en el CC.

DOMNGUEZ GUILA sostiene que no es posible hacer un catlogo de causas
ilcitas, pues la ilicitud es una nocin variable, como lo es las buenas costumbres, o
mejor dicho, como lo son las costumbres aceptadas por la sociedad.

Sancin al objeto y causa ilcita del artculo 1468 del Cdigo Civil

El art. 1468 seala que no podr repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilcita a sabiendas.

Declarada la nulidad de un acto jurdico o contrato, su efecto entre las partes es de
volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato, y por esto deben
proceder a las restituciones recprocas.

61

Si se declara la nulidad por objeto o causa ilcita, respecto del contratante que
celebra el acto o contrato a sabiendas de que el acto adoleca de objeto o causa
ilcita, la ley lo castiga y no le permite la restitucin, es decir, lo priva de la restitucin
de lo que hubiese dado o pagado.

Es una sancin al contratante que acta maliciosamente, al cual la ley no considera
es digno de ser escuchado, ya que no puede invocar su propio dolo o torpeza para
beneficiarse.

Teoras sobre la causa en nuestro Cdigo Civil

Respecto de la causa, se han esbozado las siguientes posiciones doctrinarias:

a) Teora dual de la causa. Planteada por AVELINO LEN HURTADO y VIAL DEL RO y
siguiendo a la doctrina y la jurisprudencia francesa, distingue dos conceptos de
causa.

En efecto, causa del acto o contrato, tal como lo define la ley, sera el motivo que
induce a su celebracin. La palabra motivo significa la razn que induce a algo, y
estas razones no son ms que los mviles psicolgicos, individuales y subjetivos
que se ha representado el sujeto y que lo inducen a actuar.

De diversas disposiciones del CC se desprende que, adems del acto o contrato, la
obligacin tambin debe tener una causa. En este escenario, se entendera por
causa de la obligacin a lo postulado por la teora clsica de la causa, lo que lleva a
considerar un concepto de causa abstracto e idntico para cada categora de
contratos.

b) Teora unitaria de la causa. Planteada, entre otros, por RODRGUEZ GREZ,
sostiene que la causa est referida siempre al contrato y no a la obligacin
contractual, la cual tiene siempre una misma causa que se identifica con la fuente
que la genera.

La causa que considera nuestro CC es la que la conceptualiza como el motivo que
induce a contratar, o sea, los motivos individuales que impulsan a ejecutar e acto o
contrato. Son estos motivos los que la ley exige que no sean contrarios a la ley, las
buenas costumbres y el orden pblico.

c) Teora amplia de la causa. Formulada por ALCALDE RODRGUEZ, sostiene que las
tesis tradicionales (teoras unitaria y dual de la causa) postulan un concepto de
causa restringido.

En efecto, tales teoras refieren el concepto de causa exclusivamente al contrato o a
la obligacin que nace de l, sin considerar que existen otros institutos cuya
estructura se explica precisamente en razn de su causa. Por ejemplo, el pago de
una obligacin natural (1470), en las cuales el acreedor no tiene derecho para exigir
su cumplimiento (no hay obligacin civil), pero que cumplidas autorizan para
retener lo que se ha dado o pagado en razn de ellas.

62

En este sentido, se ha definido a la causa como aquel supuesto de hecho
legalmente suficiente para justificar un determinado efecto jurdico, la cual no se
restringe slo al contrato o a las obligaciones que nacen de l.


Actos jurdicos abstractos

Hay ciertos actos jurdicos que tienen perfecta y plena eficacia jurdica,
independientemente de la causa que los ha generado. Como dice la doctrina, ciertos
negocios que se denominan abstractos, que valen separados o independientemente
de su causa: se constituyen y funcionan desvinculados de la causa.

El acto jurdico abstracto no es que carezca de causa, pero lo que sucede es que se
independiza de su causa.

Todo acto abstracto supone como presupuesto otra relacin jurdica, denominada
relacin fundamental o subyacente o negocio causal.

Ejemplo tpico de los actos abstractos son los ttulos de crdito, como los pagars,
letras de cambio, cheques, etc. En estos casos, para la seguridad de las relaciones
comerciales, se desliga la causa del negocio causal que les dio origen. As, cuando
se ha endosado varias veces una letra de cambio nadie va a preguntar si la causa
que le dio origen existi o no, ya que el instrumento vale en s por la propia
obligacin de que da cuenta.

V. LAS SOLEMNIDADES

Nos remitiremos sobre el particular a lo estudiado a propsito de la clasificacin de
los actos jurdicos solemnes y no solemnes.

EFECTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

El principio general es que los actos jurdicos slo producen efecto (derechos y
obligaciones) entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a los terceros, es decir,
a los extraos a la formacin del acto o contrato. Este hecho es denominado
tambin como el efecto relativo de los actos jurdicos.

Efectos de los actos jurdicos entre las partes

Partes son las personas que, personalmente o representadas, concurren a la
formacin del acto. Respecto de ellas, el acto o contrato produce todos sus efectos
(art. 1545).

Doctrinariamente se distingue entre el autor y las partes. Especficamente, autor es
la persona que con su voluntad genera un acto jurdico. Las personas que con su
voluntad forman un acto bilateral, se denominan propiamente partes.

La circunstancia de que los efectos de los actos jurdicos se limiten a las partes que
lo celebraron es una lgica derivacin del principio de la autonoma privada o
autonoma de la voluntad.
63


De la misma manera que las partes pueden generar el acto jurdico y determinar su
contenido y alcance en virtud del citado principio, tambin pueden sustituirlo por otro
o dejarlo sin efecto.

Tratndose de la revocacin del acto, para que sea eficaz es necesario que emane
del autor o las partes que le dieron vida y que se haga observando las mismas
formas y requisitos del acto jurdico que se deja sin efecto.

Efectos de los actos jurdicos respecto de terceros

Terceros son las personas que no han participado ni han sido vlidamente
representadas en la generacin del acto.

Debe distinguirse entre los terceros absolutos y los terceros relativos.

1. Terceros absolutos

Son las personas extraas a la formacin del acto y que no estn ni estarn en
relaciones jurdicas con las partes.

Respecto de ellas, el acto jurdico no produce efecto alguno.

Por excepcin, existen algunos actos jurdicos que afectan a ciertos terceros
absolutos. Por ejemplo, art. 1449, art. 1576 inc. 2, los actos de familia, etc.

2. Terceros relativos o interesados

Son las personas que estn o estarn en relaciones jurdicas con las partes, sea por
su propia voluntad, sea por la ley.

La doctrina considera en esta categora a los siguientes:

a) Los herederos, sucesores o causahabientes a ttulo universal.

Son aquellas personas que suceden al difunto en la totalidad de sus bienes o en
una cuota de ellos.

Desde un punto de vista material, son terceros en relacin con los actos jurdicos
que hubiere realizado el causante.

No obstante, jurdicamente no pueden ser calificados de terceros, ya que
representan a la persona del causante y son los continuadores de su
personalidad (art. 1097). Es decir, tienen la calidad de parte.

Todos los derechos adquiridos por el causante, a excepcin de los derechos
personalsimos, les aprovechan y deben cumplir todas sus obligaciones sin
atender para nada a la fecha de su formacin.

b) Los sucesores o causahabientes a ttulo singular
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Son aquellas personas que han adquirido de otra una cosa o una relacin jurdica
determinada. Por ejemplo, el legatario en relacin con la cosa legada, el
comprador respecto de la cosa comparada, etc.

Estos sucesores se ven afectados por los actos o contratos realizados por su
antecesor y que tengan por objeto la cosa o relacin jurdica antedicha.

c) Los acreedores de las partes.

Los acreedores de las partes pueden verse afectados por los actos que stas
realicen. Por ejemplo, Juan contrata un mutuo con un banco y lo garantiza con
una hipoteca sobre su casa. Con anterioridad, Juan haba contratado un mutuo
con Pedro, pero sin garanta alguna. Juan cae en insolvencia y Pedro, para
recuperar su dinero, lo demanda, embargndole el inmueble para pagarse con el
producto del remate. En este caso, el contrato de hipoteca con el banco
perjudicar a Pedro, por cuanto el acreedor banco tiene preferencia para pagarse
con el producto de la subasta en virtud de la hipoteca.

INEFICACIA DEL ACTO JURDICO O SANCIONES CIVILES

Un acto es ineficaz cuando no produce totalmente los efectos deseados por las
partes.

Se distingue un concepto amplio y uno restringido. Ineficacia en sentido amplio es la
que tiene lugar cuando el acto jurdico no genera sus efectos propios o deja de
producirlos por cualquier causa, sea por una causa interna relativa a la estructura del
acto, sea por una causa externa o ajena a l.

Cuando la causal de ineficacia tiene su origen en la celebracin del acto y consiste
en la omisin de requisitos de existencia o validez, la sancin ser la invalidez del
acto. La invalidez, a su vez, puede consistir en la inexistencia del acto o en la
nulidad del mismo.

Ineficacia en sentido estricto, en cambio, supone un acto jurdico existente y
vlidamente formado, pero que no produce efectos o queda privado de ellos por
causa de un hecho posterior y ajeno al acto mismo. Debe destacarse el carcter
autnomo de esta forma de ineficacia, ya que no depende de la invalidez del acto,
adems de ser muy genrica. Especies de esta ineficacia son la inoponibilidad, la
resolucin de los contratos bilaterales, etc.

En consecuencia, se pueden distinguir las siguientes especies de ineficacia del acto
jurdico:

d) por haberse omitido un requisito esencial para su existencia jurdica, en cuyo
caso el acto no produce efecto alguno porque se estima que no lleg a
constituirse como tal.

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e) por haberse omitido un requisito determinado para la validez del acto. En este
caso, el acto produce efectos, pero ellos pueden cesar por la declaracin de
nulidad.

f) tratndose de actos vlidamente formados, por la ocurrencia de circunstancias o
eventos coetneos o posteriores a su celebracin. As, el acto pierde la eficacia
que habra tenido de no acontecer tales circunstancias.

Analizaremos brevemente algunas, poniendo nfasis en la ineficacia por invalidez,
en especial, la inexistencia jurdica y la nulidad.

RESCILIACIN O MUTUO DISENSO (1567 INC. 1)

En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, privar de
efectos al contrato que haban celebrado. Se trata, por tanto, de una causal
sobreviviente de ineficacia del acto jurdico.

Ello es perfectamente posible en orden al principio de la autonoma privada o
autonoma de la voluntad. As lo seala el artculo 1545: todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales.

La disposicin incurre en una imprecisin al sealar que las partes consienten en
darla por nula, por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no permite
invalidar el contrato sino restarle eficacia a travs de su resciliacin. No existe
invalidez (en este caso, de nulidad), ya que ella tiene lugar por causales originarias
determinadas por la ley, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del
acto jurdico, lo que no ocurre en este caso.

RESOLUCIN DEL CONTRATO BILATERAL

Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos
bilaterales, cual es el incumplimiento de alguna de las partes de su obligacin
correlativa.

En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del CC, en los contratos bilaterales va
envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo
pactado. Por lo tanto, el contratante diligente puede usar de esta especie de
ineficacia para resolver el contrato.

REVOCACIN

Se habla de revocacin en distintas situaciones:

a) Puede haber revocacin cuando opera la accin pauliana, en cuya virtud los
acreedores pueden obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el
deudor en perjuicio de sus intereses (art. 2468).

b) Tambin se habla de revocacin en la donacin por ingratitud del donatario. En
efecto, el artculo 1428 seala que la donacin entre vivos puede revocarse por
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ingratitud, y que se tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del
donatario, que le hiciere indigno de heredar al donante, es decir, cuando se
incurre en causal de indignidad para suceder.

c) En tercer lugar, se habla de revocacin respecto de los actos unilaterales cuando
su autor puede dejarlo sin efecto segn su voluntad. La regla general es que, an
tratndose de actos unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la
sola voluntad de su autor. Excepcionalmente el testamento es un acto
esencialmente revocable.

d) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos
casos, ellos puedan ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes.
Por ejemplo, el arrendamiento puede terminar por desahucio; y el mandato por
revocacin del mandato o por renuncia del mandatario.

INOPONIBILIDAD

Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido no
tan slo de la celebracin de un acto sino tambin de la nulidad de aqul.

El acto inoponible es vlido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos
requisitos de publicidad. Es decir, la inoponibilidad no vicia el acto, pero no afecta al
tercero.

Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue BASTIAN. En
Chile, quien lo trat con mayor profundidad fue BALTRA.

Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales,
los llamados terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni
personalmente ni representadas en el acto de que se trate, pero que estarn en
relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o por el ministerio
de la ley.

La inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de manera que l
puede renunciar a ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.

Algunos casos de inoponibilidad

a) El artculo 1707 seala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras
pblicas de las que se no se halla tomado razn de su contenido al margen de la
escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del
traslado en cuya virtud ha obrado el tercero, no producirn efectos contra
terceros.

b) El artculo 1902 dice, en relacin con la cesin de crditos, que ella no produce
efectos contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por ste.

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c) El artculo 2058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica
las acciones que corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada
uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.

INEXISTENCIA JURDICA

Generalidades

Un acto jurdico ser inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia.
Cuando se omite una condicin de existencia, el acto es, ante el Derecho,
inexistente: se est ante una apariencia, ante una tentativa de acto ms que ante un
acto; podra decirse que el acto ha nacido muerto y desprovisto, por lo tanto, de
existencia legal.

Y ser nulo cuando se ha omitido un requisito de validez. Si un acto se otorga o
celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El acto
nace, pero de forma viciada, pudiendo declararse su nulidad, cuyos efectos se
retrotraen a la poca de celebracin del acto, debiendo las partes volver al estado
anterior a dicha celebracin como si el acto jams se hubiere celebrado.

Concepto

Como dijimos, la inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con
omisin de alguno de los requisitos exigidos para su existencia jurdica.

En otras palabras, el acto es inexistente cuando falta el consentimiento, el objeto, la
causa o las solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y,
todava, puede decirse que acto inexistente es aquel que carece de un elemento
esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin genrica que para l da la
ley. Y as, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.

La teora de la inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemn ZACHARIE
VON APPEL a principios del siglo XIX, a propsito del matrimonio. Razon lo
siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no exista ley que
dispusiere la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin
embargo, no poda ser vlido un matrimonio de esta naturaleza.

Se distingui as, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos ltimos
aquellos en que se ha omitido algn requisito de existencia del acto.

Esta teora fue luego desarrollada por los juristas franceses y ms tarde se extendi
la nocin de inexistencia a los actos patrimoniales.

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad

1. Los requisitos omitidos. Tratndose de la inexistencia ella opera cuando se han
omitido requisitos de existencia del acto jurdico, en cambio, en el caso de la
nulidad, ella se produce cuando se han omitido requisitos de validez.

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2. Efectos del acto. En caso de inexistencia, se entiende que el acto nunca ha
nacido a la vida del derecho y, por lo tanto, no ha producido ningn efecto. En
caso de nulidad, el acto produce todos sus efectos mientras ella no sea
declarada judicialmente.

3. Saneamiento. La nulidad es susceptible de ser saneada por transcurso del
tiempo, en cambio, la inexistencia no.

4. Ratificacin. La nulidad relativa puede sanearse por ratificacin de las partes; en
cambio, si hay inexistencia no hay ninguna posibilidad de ratificacin porque no
existe nada que ratificar. La nulidad absoluta tampoco puede sanearse por
ratificacin de las partes, pero ello obedece a una razn distinta, cual es que la
nulidad absoluta es una institucin de orden pblico establecida no en el inters
exclusivo de las partes sino en el inters general.

5. Titulares de la accin. La nulidad relativa no puede alegarse sino por aquellos en
cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o cesionarios; y
la nulidad absoluta puede alegarse por todo el tenga inters, excepto por el que
ha ejecutado el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En
cambio, la inexistencia pueden alegarla absolutamente todos, sin excepcin
alguna.

6. Ante quien se solicita. Si bien en ambos casos debe recurrirse a los tribunales de
justicia, la nulidad necesariamente debe ser declarada judicialmente. En cambio,
la inexistencia no se declara judicialmente, slo se constata por los tribunales.

7. Efectos de la sancin. Declarada la nulidad, ella afectar nicamente a las partes
que intervinieron en el contrato y a cuyo respecto se ha declarado. En cambio, la
inexistencia, una vez constatada judicialmente, permite a todo interesado
aprovecharse de ella.

8. Posibilidad de conversin. El acto nulo es susceptible de conversin; pero no el
acto inexistente.

En efecto, en ciertos casos el acto nulo puede subsistir como vlido, pero en otro
carcter. Por ejemplo, de acuerdo con el inciso 2del artculo 1701, fuera de los
casos indicados en este artculo (cuando el instrumento pblico se exige como
solemnidad), el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por
otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por
las partes. De manera que el instrumento pblico nulo, salvo en caso que
constituya solemnidad, es vlido como instrumento privado. Pero si no estuviere
firmado por las partes, es decir, siendo inexistente por faltar la manifestacin de
voluntad requisito de existencia , no puede operar la conversin, porque la
nada por s misma no puede transformarse en algo existencial.

La inexistencia jurdica en Chile

1. Tesis que niega la teora de la inexistencia.

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La generalidad de la doctrina, encabezada por ALESSANDRI, opina que en Chile no
se reconoce la inexistencia. Ello, atendidos los siguientes argumentos:

a) As lo da a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la
producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben
para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de
ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan,
con lo cual quedan englobados tanto los requisitos de existencia como de validez
de los actos jurdicos.

b) El Cdigo Civil trata la nulidad y la rescisin (nulidad relativa) y les dedica un
ttulo especial, en cambio, nada dice de la inexistencia. El CC no se ha
preocupado siquiera de reglamentar los efectos que produce la inexistencia del
acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes entre nosotros
son nulos de nulidad absoluta.

c) Corrobora lo anterior lo prescrito en el artculo 1682, que seala que hay nulidad
en los actos celebrados por los absolutamente incapaces, siendo que el requisito
omitido en tal caso es la voluntad, o sea, un requisito de existencia.

2. Tesis que afirma la teora de la inexistencia.

Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislacin si admite la
inexistencia. Son de esta opinin LUIS CLARO SOLAR y ENRIQUE ROSSEL, entre
otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:

a) Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es lgico pues
resulta claro que si un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no
existen efectos que regular; la nada no cabe ser regulada.

b) Existen numerosas disposiciones del CC en que se distingue la inexistencia de la
nulidad.

As, el art. 1444 define los elementos esenciales genricos como aquellos sin los
cuales el acto no produce efecto alguno. No dice que tal acto sea nulo, ms an
si se considera que los actos que adolecen de un vicio de nulidad producen todos
sus efectos mientras la nulidad no se declare judicialmente.

En otras palabras, el CC partira del supuesto de que el acto o contrato anulable
existe, lo que implica necesariamente que haya cumplido con los requisitos
esenciales para su existencia jurdica.

Por su parte, el artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que
falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o
contrato segn su especie y la calidad de las partes. Es decir, la sancin de
nulidad est referida a la omisin de los requisitos establecidos para el valor o
validez del acto, y no a la inobservancia de los requisitos de existencia del
mismo.

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De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento pblico cuando la
ley exige esa solemnidad (constituye requisito de existencia), el acto se mirar
como no ejecutado o celebrado. En otras palabras, habra inexistencia.

Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se
celebre por escritura pblica (compraventa de bienes races, servidumbres,
censos y del derecho real de herencia). Mientras no se otorgue escritura pblica,
la venta no se reputar perfecta antes la ley, es decir, no tendr existencia
(artculo 1801).

Conforme al artculo 2.055, no hay sociedad si cada uno de los socios no pone
alguna cosa en comn, esto es, la sociedad no existe si se omite un requisito de
la esencia del contrato de sociedad como lo son los aportes. No se trata de una
sociedad nula, sino de una sociedad inexistente.

c) En relacin al argumento de la doctrina contraria en orden a que el CC slo
reglamenta la nulidad y la rescisin y no la inexistencia, ello se debe a que dichas
instituciones estn tratadas como modos de extinguir obligaciones. Ello no pude
acontecer con la inexistencia jurdica, debido a que el acto inexistente, al no
producir efecto alguno, no engendra obligaciones.

d) Finalmente, respecto al hecho de que el Cdigo sanciona con la nulidad absoluta
los actos y contratos de los absolutamente incapaces, CLARO SOLAR justifica
esta solucin legal indicando que, si bien es cierto que tratndose de los actos de
los absolutamente incapaces falta la voluntad, no es menos cierto que aquellos
pueden aparentemente consentir, de manera que la ley expresamente declara
que adolece de nulidad absoluta el acto o contrato del absolutamente incapaz, y
ya haba dicho ya que sus acto no producen ni an obligaciones naturales y no
admiten caucin.

En palabras de ORTUZAR ESCOBAR, este argumento se justifica de la siguiente
forma: si el legislador bien pudo privar de todo valor a la declaracin de
voluntad de estos incapaces, no pudo desconocer que la hacen y en algunos
casos con discernimiento y voluntad. De aqu que haya preferido no establecer la
inexistencia directa del acto o contrato que celebren.

A modo de conclusin, podemos sealar que ambas teoras tienen razones bastante
slidas para ser acogidas. Pero, como lo dice VODANOVIC, la tendencia en el
derecho comparado es la de incluir la inexistencia dentro de la nulidad absoluta.

NULIDAD DE LOS ACTOS JURDICOS

La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y
formalidades que se prescriben para el valor de un acto segn su especie y la
calidad o estado de las partes.

El artculo 1681 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su
especie y la calidad o estado de las partes.
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Clasificaciones de la nulidad

La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:

a) Nulidad total y nulidad parcial

La nulidad ser total cuando afecta la totalidad del acto jurdico.

La nulidad ser parcial cuando se refiere nicamente a cierta parte o determinadas
clusulas del acto jurdico. Por ejemplo, si son nulas tan slo ciertas disposiciones
testamentarias, es vlido el testamento en lo dems.

Nuestro CC no contiene norma alguna que solucione el problema de la nulidad
parcial. No obstante, existen varias disposiciones donde determina la no extensin
de la invalidez a todo el acto jurdico. Por ejemplo, los artculos 770 inc. final, 966,
1058, 1401 inc. 1, 1409, 2344.

La doctrina italiana aplica los siguientes principios en caso de nulidad parcial:

- la parte o clusula invlida se separa del acto jurdico, quedando ste vlido en
todo lo no afectado por el vicio de nulidad.

- la parte de la clusula afectada por la nulidad se tiene por no existente,
reducindose la clusula (reduccin interna de la clusula).

Sin embargo, estos principios no pueden aplicarse cuando la parte del acto jurdico
no afectada por la nulidad es dependiente o accesoria de la parte invlida. Tampoco
si se acredita que sin la parte nula el acto jurdico no se habra realizado o la
clusula no se habra estipulado.

b) Nulidad principal, consecuencial y refleja

La nulidad es principal cuando afecta al acto jurdico por vicios en su propia
formacin.

La nulidad consecuencial tiene lugar cuando se declara la nulidad del acto jurdico
principal, ya que en tal caso es tambin nulo el acto accesorio. Ello, por el principio
de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. As lo establece expresamente
el Cdigo Civil a propsito de la clusula penal: la nulidad de la obligacin principal
acarrea la de la clusula penal, pero la nulidad de sta no acarrea la de la obligacin
principal (art. 1536 inc.1).

La nulidad refleja se da en aquellos actos jurdicos solemnes, especialmente en
aquellos en que la solemnidad es la escritura pblica. Producida la nulidad del acto
que constituye la solemnidad, por va refleja se produce la nulidad del acto principal
solemne.
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c) Nulidad absoluta y nulidad relativa.

Las analizaremos en detalle a continuacin, por ser la clasificacin ms importante.

Nulidad absoluta y nulidad relativa

De acuerdo al artculo 1681 es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los
requisitos que la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su
especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa.

Nulidad absoluta es la sancin legal impuesta a los actos celebrados con omisin de
un requisito exigido en consideracin a su naturaleza o especie.

Nulidad relativa o rescisin es la sancin impuesta a todo acto o contrato a que falta
algunos de los requisitos que la ley prescribe para su valor, segn la calidad o
estado de las partes.

As se desprende del artculo 1682.

La regla general es la nulidad relativa (1682 inc. final).

Principios aplicables para ambas clases de nulidad

1. La nulidad es una sancin de derecho estricto, lo que implica que no puede ser
aplicada por analoga. No existen ms casos de nulidad que los expresamente
establecidos en la ley.
2. La nulidad no puede renunciarse anticipadamente, ya que con ella se protegen
los intereses superiores de la colectividad (1469).
3. Conforme al artculo 1690, cuando dos o ms personas han contratado con un
tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechar a las otras.
4. La nulidad puede hacerse valer en juicio como accin o como excepcin.

Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa

La diferencia entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa no tiene que ver con los
efectos de la nulidad: los efectos de una y otra son los mismos.

Las diferencias entre una y otra nulidad apuntan a los siguientes aspectos:

- Las causales de nulidad
- El titular de la accin
- La posibilidad de declararla de oficio
- El saneamiento de la nulidad

A. Causales de nulidad

1. Nulidad absoluta (1682 inc. 1 y 2):
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a) Cuando hay objeto ilcito.
b) Cuando hay causa ilcita.
c) Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos.
d) Cuando los actos o contratos los celebran personas absolutamente
incapaces.
e) A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la
inexistencia en Chile, los siguientes:
- error esencial
- falta de objeto
- falta de causa

2. Nulidad relativa (1682 inc. final):

De acuerdo con el inciso final del artculo 1682, los casos de nulidad estn dados
por cualquier otra clase de vicios.

B. Titulares de la accin de nulidad

1. Nulidad absoluta (1683)

Conforme al artculo 1683, puede alegarse por todo el que tenga inters en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el
ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley.

O sea, pueden alegarla:

a) todo el que tenga inters en ello.
b) el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley.
c) debe agregarse al juez, ya que la nulidad absoluta puede ser declarada por
ste, an sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato.

Inters. Carcter patrimonial y tiempo en que debe apreciarse.

Tienen inters las partes, sus acreedores y sus herederos.

El inters consiste en obtener la invalidez del acto que produce efectos que
perjudican al peticionario.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritaria han entendido que el inters
a que se refiere la norma es un inters de tipo patrimonial o pecuniario, es decir,
susceptible de ser apreciado en dinero. Por lo tanto, no bastara un inters
meramente moral o afectivo (en contra, DOMNGUEZ GUILA, LPEZ SANTA MARA).

Tambin se ha entendido que ese inters debe ser actual. Sobre este requisito,
la ltima tendencia de la Corte Suprema precisa que el inters debe existir al
tiempo de producirse el vicio respectivo y no con posterioridad a su verificacin,
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porque se exige una correlacin entre el vicio y el inters. Como dice ALESSANDRI
BESA, el que alega la nulidad absoluta debe tener inters en ello en el momento
en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infraccin
que acarrea su nulidad. Si ese inters se manifiesta posteriormente, como
consecuencia de actos efectuados despus de la celebracin del acto o contrato
nulo, debe rechazarse la peticin de nulidad.

Sobre la actualidad del inters, debe sealarse que otra tesis entenda por
inters actual aqul que exista al momento de alegarse la nulidad.

Ministerio Pblico

El ministerio pblico acta en inters de la moral o de la ley, basta este inters,
no se exige inters pecuniario. Hoy este ministerio pblico esta referido a la
Fiscala Judicial, la que no existe en primera instancia; slo estn los fiscales
judiciales de Corte de Apelaciones y los fiscales judiciales de la Corte Suprema.

No puede alegarla el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba

En cuanto a quienes se encuentran impedidos de alegar la nulidad, esta
excepcin se fundamenta en que nadie puede aprovecharse de su propio dolo o
torpeza (nemo auditur suma turpitudinem allegans).

La jurisprudencia ha dado las siguientes interpretaciones a las expresiones en
comento:

a) la expresin sabiendo se refiere al conocimiento directo, personal y efectivo
del vicio de nulidad absoluta.

b) la expresin debiendo saber hace referencia a aquellos casos en que las
personas no pueden alegar ignorancia del vicio en atencin a que las
circunstancias obligan a presumir lo contrario.

No basta el conocimiento presunto de la ley a que se refiere el artculo 8, sino
que es necesario un conocimiento real y efectivo del vicio que invalidaba el
acto. Esta misma idea se desprende del 1468.

Situacin de los contratos celebrados por medio de representantes

El problema es el siguiente: puede el representado demandar al otro
contratante pidiendo la nulidad del contrato celebrado por su representante con
dolo?

Una primera postura jurisprudencial estim que no poda hacerlo, ya que,
conforme al artculo 1448, lo hecho por el representante se estima hecho por el
representado.

Otra tesis jurisprudencial resolvi que s poda demandar la nulidad, ya que el
dolo es un acto personalsimo y el representante slo est autorizado para
75

ejecutar actos lcitos. Esta posicin fue abonada por otro fallo que sostuvo que la
norma del artculo 1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el acto o
contrato, salvo que se compruebe la concurrencia inequvoca de la voluntad del
representado.

Situacin de los herederos

Si el causante no poda alegar la nulidad porque saba o deba saber el vicio, en
principio, sus herederos no pueden alegar el vicio porque ellos son continuadores
de la persona del causante y les afectara la imposibilidad. No podran ejercer un
derecho que no les fue transmitido por el difunto. Esto estara corroborado por el
artculo 1685, que impide alegar la nulidad al heredero o cesionario del incapaz
que ha actuado con dolo para inducir al acto o contrato.

Sin embargo, DOMNGUEZ GUILA sostiene que si los herederos actan a ttulo
propio, invocando un inters distinto al del causante, entonces s podran alegar
la nulidad.

Ms an, hay quienes sostienen que siempre podran los herederos alegar la
nulidad, ya que la imposibilidad de alegarla es una sancin y, como tal, de
derecho estricto y personal, por lo que no se transmite.

VIAL DEL RO sostiene que es prcticamente imposible pensar que el heredero
pudiera tener un inters distinto al de su causante. La nica excepcin sera
aquel acto en que el vicio de nulidad conocido por el causante hubiera tenido
precisamente por objeto el derecho de sucederlo por causa de muerte y se
tratara de un testamento.

2. Nulidad relativa (1684)

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1684, ella slo puede alegarse por
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes o por sus herederos o
cesionarios. No puede pedirse se declaracin por el ministerio pblico.

Pueden, entonces, alegar la nulidad relativa:

a) aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
b) sus herederos
c) sus cesionarios

En estos casos la nulidad no slo es una sancin, sino tambin una proteccin
que la ley establece en favor de aquellos que han sufrido el vicio.

C. En cuanto a la posibilidad de declararla de oficio

Es importante tener muy presente que toda nulidad debe ser declarada
judicialmente.

1. Nulidad absoluta (1683)

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Ella no slo puede sino que debe ser declarada de oficio por el juez sin
peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato (artculo
1683).

Ahora bien, qu se entiende por que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o
contrato?

Ello quiere decir que debe aparecer de la sola lectura del acto o contrato,
propiamente, del instrumento que da cuenta de l. De manera que si debe
recurrirse a otros antecedentes fuera del contrato mismo, entonces no puede
declararse de oficio.

2. Nulidad relativa (1684)

El artculo 1684 seala expresamente que la nulidad relativa no puede ser
declarada por el juez sino a pedimento de parte.

Vale decir, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el tribunal
aunque aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

D. El saneamiento de la nulidad

1. Nulidad absoluta (1683)

La nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este
caso, 10 aos contados desde la celebracin del acto o contrato: no puede
sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase
de diez aos (artculo 1683).

En este caso, como nos dice JOS CLEMENTE FABRES, no se produce
propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, ms bien, lo que
ocurre es que la accin de nulidad absoluta se extingue por prescripcin.

2. Nulidad relativa

La nulidad relativa se puede sanear por 2 vas: por el transcurso del tiempo o la
ratificacin de las partes.

a) Transcurso de tiempo (1684, 1691 y 1692)

Es decir, por prescripcin de la accin de rescisin, que es de 4 aos (artculo
1691).

La forma de computar los 4 aos depende del vicio de que se trate:

- en caso de violencia o incapacidad legal, se cuenta desde el da en que sta
hubiere cesado.

Respecto de la incapacidad, debe tenerse presente la norma del artculo
1692: Los herederos mayores de edad gozarn del cuadrienio entero si no
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hubiere principiado a correr; y gozarn del residuo en caso contrario. A los
herederos menores empieza a correr el cuadrienio o su residuo, desde que
hubieren llegado a mayor edad. Pero en este caso no se podr pedir la
declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o
contrato.

De manera que el plazo para pedir la nulidad relativa se suspende a favor de
los herederos menores. En tal caso, el plazo comienza a correr desde el da
en que lleguen a la mayor edad, pero no podr pedirse la nulidad despus de
10 aos desde la celebracin del acto o contrato.

- en caso de error o dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.

- todo lo anterior, siempre que una ley especial no hubiere designado otro plazo
(1691 inc. final).

b) Ratificacin de las partes

De acuerdo al artculo 1684, la nulidad relativa puede sanearse por la ratificacin
de las partes.

El trmino ratificacin se encuentra mal empleado, sera tcnicamente correcto
utilizar el trmino confirmacin. Ratificacin en este caso est referido al acto
jurdico unilateral en virtud del cual la parte que puede alegar la nulidad de un
acto o contrato acepta los efectos de dicho acto.

La ratificacin es, propiamente, la aceptacin de los efectos de un acto o contrato
que es inoponible.

Clases de ratificacin o confirmacin

La ratificacin puede ser expresa o tcita.

Ratificacin expresa es la efectuada en trminos formales y explcitos.

La ratificacin tcita tiene lugar cuando se procede a la ejecucin voluntaria de la
obligacin contratada (1695).

Segn VIAL DEL RO, la ejecucin voluntaria de la obligacin contratada supone
que ella se efecte no slo libre, espontneamente y exenta de vicios: implica,
adems, que el confirmante la ejecute a sabiendas de que el acto adolece de un
vicio que autoriza para demandar la rescisin.

Finalmente, como la ley no distingue entre ejecucin total o parcial de la
obligacin contratada, bastara la ejecucin parcial para configurar esta especie
de confirmacin.

Caractersticas de la ratificacin o confirmacin

- Es un acto jurdico unilateral.
78


- Es un acto jurdico accesorio, pues no puede subsistir sin el acto o contrato
que se convalida.

- Es irrevocable. Con posterioridad no puede solicitarse la rescisin del acto
que ha confirmado.

- Opera con efecto retroactivo. Por una ficcin legal se supone que siempre ha
sido vlido y que nunca tuvo un vicio de nulidad relativa.

Requisitos de la ratificacin o confirmacin

- El vicio que afecte el acto o contrato debe ser un vicio de nulidad relativa
(1683 y 1684).

- La confirmacin debe efectuarse por aquel que tenga derecho a alegar la
nulidad (1696).

- La persona que ratifica debe ser capaz de contratar (1697). Se entiende que
la capacidad para ratificar es la misma que se requera para la celebracin del
acto viciado.

- La confirmacin debe efectuarse con las mismas solemnidades exigidas para
el acto viciado (1694).

- La confirmacin debe efectuarse en tiempo oportuno, es decir, en el tiempo
que media entre la celebracin del acto rescindible y la declaracin de
nulidad. Lo anterior, porque declarada judicialmente la nulidad relativa se
supone que el acto nunca existi.

- La confirmacin debe efectuarse despus de haber cesado la causa de
invalidez. De lo contrario, se dara vida a un acto tambin anulable.


Por qu nulidad relativa?

Como dice BARAONA GONZLEZ, en nuestro Derecho la palabra relativa parece
explicarse por la manera en que ella opera, pues el acto slo puede ser impugnado
por la persona que ha sido legitimada por la ley y nadie ms.

Esta manera de operar la nulidad da cuenta de la relativa eficacia del acto, en el
sentido de que un acto que es relativamente nulo lo es slo para una de las partes
la que puede pedir la nulidad y no para la otra. Para quien puede pedir la nulidad,
el acto no genera obligaciones exigibles, s las produce para la contraparte.

Por lo mismo, quien est legitimado para pedir la nulidad relativa tiene la opcin de
perseverar en el contrato, en cuyo caso puede arrastrar a su contraparte a cumplirlo,
o bien impugnar por nulidad relativa el acto o contrato cuyo cumplimiento se le
exige.

79

Nulidad de los actos de los incapaces

Deben tenerse presente las siguientes reglas:

1. El artculo 1686 aboli la institucin de la in integrum restitutio, que permita a los
incapaces pedir la nulidad del acto o contrato cuando se sintieren perjudicados
en sus intereses, an cuando se hubieren cumplido todos los requisitos legales.
Por ello, el artculo 1686 seala que los actos de los incapaces slo podrn
anularse o rescindirse sino por las causas que permitiran gozar de este beneficio
a las personas que administran libremente sus bienes.

2. Desde otro punto de vista, puede ocurrir que el incapaz, deseoso de celebrar un
contrato, se haga pasar por capaz. Si se limita a aseverar que es mayor de edad
o que no existe la incapacidad, puede ms tarde igual pedir la nulidad del
contrato: se sanciona la negligencia del otro contratante (1685 p. final).

3. Pero, si ha existido dolo del incapaz para inducir al acto o contrato (por ejemplo,
falsifica una partida de nacimiento), la ley no permite al incapaz ni a sus
herederos o cesionarios a alegar la nulidad, pues ninguna negligencia ha existido
por el otro contratante y no se puede amparar la mala fe (1685 p. 1).

Efectos de la nulidad

Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad absoluta y de la
nulidad relativa.

Para que se produzcan los efectos de la nulidad, se requiere necesariamente la
existencia de una sentencia judicial firme y ejecutoriada que declare la nulidad del
acto o contrato. No opera de pleno derecho o ipso iure.

As las cosas, los actos o contratos producen todos sus efectos normales mientras
no se declare su nulidad por sentencia judicial firme.

Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos distinguir los efectos
entre las partes y respecto de terceros:

A. Efectos entre las partes

Tradicionalmente y para efectos didcticos, se acostumbra a distinguir si las
obligaciones del contrato se han cumplido o no.

1. Contrato nulo no cumplido

Si el contrato no ha sido cumplido, no podr pedirse su ejecucin, ya que el contrato
y sus obligaciones desaparecen por la declaracin de nulidad. La nulidad acta
como modo de extinguir las obligaciones, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo
1567 N8.

2. Contrato nulo cumplido

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a) Regla general. Si no existen obligaciones pendientes sino que el contrato se
encuentra cumplido, el efecto es la restitucin al estado anterior al de la
celebracin del acto o contrato, conforme al art. 1687: La nulidad pronunciada
en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para
ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto
o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilcita.

Volver al estado anterior a la celebracin del acto o contrato implica una serie de
prestaciones mutuas, las que se encuentran reguladas en los artculos 904 y
siguientes a propsito de las prestaciones que proceden en caso de acogerse la
accin reivindicatoria.

Veremos en su oportunidad que se distingue para ellos entre poseedores de
buena o mala fe; y mejoras necesarias, tiles o voluptuarias.

b) Excepciones. Son los siguientes:

- Casos de objeto o causa ilcita. De acuerdo con el artculo 1468 no podr
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilcita a
sabiendas.

- Nulidad del contrato celebrado con una persona incapaz sin los requisitos que
la ley exige. Conforme al artculo 1688, el que contrat con ella no puede
pedir restitucin o reembolso de lo que gast o pag en virtud del contrato,
sino en cuanto probare haberse hecho ms rica con ella la persona incapaz.
Se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o
las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido
necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.

- Caso del poseedor de buena fe. Ello porque el poseedor de buena fe no est
obligado a restituir los frutos que ha percibido de la cosa obligada a restituir
mientras estuvo de buena fe (art. 907).

- Caso del que adquiere el dominio de la cosa por prescripcin. Quien ha
ganado el dominio de la cosa objeto de la restitucin por el modo prescripcin
adquisitiva, puede legtimamente retenerla en su poder si a la fecha en que se
le exige su restitucin es dueo por dicho modo de adquirir.

Esta distincin entre contrato nulo cumplido y no cumplido ha sido criticada, por ser
imprecisa y ajena al CC. Quienes formulan la crtica no hacen tal distincin, y
sealan que el efecto entre las partes de la nulidad judicialmente declarada es que,
conforme al artculo 1687, les da derecho para ser restituidas al mismo estado o
situacin en que se hallaran si no hubiese existido el acto o contrato nulo, para lo
cual la ley establece dos mecanismos: la extincin de las obligaciones que engendr
el acto y la obligacin, correlativa al derecho antes mencionado, de efectuar
determinadas prestaciones (VIAL DEL RO).

Se justifica la anterior crtica en el hecho de que la clsica distincin sera imprecisa
en el caso de la declaracin de nulidad de un contrato real que engendraba la
81

obligacin de restituir la cosa, pues en tal caso, como no ha existido la restitucin de
ella a su dueo (obligacin no cumplida), podra llegar a sostenerse que dicha
obligacin se extingue.

B. Efectos respecto de terceros

En principio, los terceros no deberan verse afectados por la declaracin de nulidad.

Sin embargo, ellos pueden resultar afectados cuando han adquirido la cosa objeto
del contrato o cuando sobre ella se ha constituido un derecho real a su favor.

Declarada la nulidad, atendido su efecto retroactivo y la ficcin legal de que el
contrato nulo nunca tuvo existencia, se entiende que el dominio de la cosa ha
permanecido siempre en las manos del contratante que lo tena en un principio y,
por lo tanto, la venta a este tercero o la constitucin de derecho real a su favor se
entiende hecha sobre cosa ajena.

Por ello, el artculo 1689 dispone que la nulidad judicialmente pronunciada da
accin reivindicatoria contra terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones
legales.

Ejercicio conjunto de la accin de nulidad y la accin reivindicatoria

Generalmente la accin de nulidad se interpone conjuntamente con la accin
reivindicatoria. sta ltima se hace valer para el caso de acogerse la nulidad. Sin
embargo, no existen inconvenientes legales para que puedan demandarse en forma
separada.

Resulta s necesario emplazar al tercer poseedor para que le afecte la sentencia de
nulidad. Es preferible demandar la nulidad conjuntamente con la accin
reivindicatoria pues durante el juicio el tercero podra adquirir la cosa por
prescripcin.

Excepciones al artculo 1689

En consecuencia, no hay accin reivindicatoria contra terceros poseedores en los
siguientes casos:

1. La situacin en que el tercero poseedor ha adquirido la cosa por el modo
prescripcin.

2. Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia. Si un indigno de
suceder a otro le ha sucedido y ha enajenado los bienes de la sucesin, los
verdaderos herederos no tendrn accin contra terceros poseedores, de acuerdo
con el artculo 976, que dice que la accin de indignidad no pasa contra terceros
de buena fe.

3. La rescisin por lesin enorme. Rescindido un contrato de compraventa por
lesin enorme no caducan las hipotecas y gravmenes constituidos sobre la
cosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1895: El comprador que se halle
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en el caso de restituir la cosa, deber previamente purificarla de las hipotecas u
otros derechos reales que haya constituido en ella.

Algunos autores agregan el caso de rescisin del decreto de posesin definitiva de
los bienes del desaparecido (94 N4) y la rescisin de las donaciones (1432). Pero
se dice que en dichos casos no existe ningn vicio de nulidad y constituyen ms bien
casos de resolucin de derechos sobre la cosa.

Caractersticas de la accin de nulidad

1. Es personal, por lo tanto, hay que demandar a todas las partes que han
intervenido en el acto o contrato cuya declaracin de nulidad se pretende.

2. Es una accin patrimonial y, por lo tanto, renunciable, transmisible y prescriptible.

3. Se discute si la nulidad puede alegarse tanto por la va de accin y de excepcin,
o si slo cabe alegarla por la va de accin y no de excepcin.

a) ALESSANDRI no ve ningn inconveniente en que la nulidad pueda alegarse
tanto por la va de accin como de excepcin.

b) DOMNGUEZ GUILA sostiene que no cabe alegar la nulidad por va de
excepcin.

c) La jurisprudencia se ha pronunciado en ambos sentidos.

Tratndose del juicio ejecutivo, por disposicin expresa, es posible alegar como
excepcin la nulidad. As lo seala el artculo 464 N14 del CPC. Igual a nuestro
juicio es discutible.

LA SIMULACIN

Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos.
Sin embargo, hay casos excepcionales en que una persona, intencionadamente,
declara lo que no quiere.

Tres hiptesis pueden distinguirse: la reserva tcita o reservatio mentalis; la
declaracin iocandi causa; y, la simulacin.

La reserva tcita o reservatio mentalis

Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no
responde a su intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.

En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no responda,
como generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurdica lo exige
as.

El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de voluntad sepa que
la voluntad verdadera no es la manifestada.
83


Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la
presuncin de seriedad de los actos jurdicos en nuestra legislacin es plenamente
aceptado. La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva
tcita del declarante.

La declaracin iocandi causa

En la declaracin iocandi causa, la falta de seriedad se manifiesta en forma
evidente, de modo que no pasa inadvertida para la otra parte. Entran en esta
categora las frases corteses o jactanciosas, las promesas cuya inconsistencia es
evidente, las declaraciones hechas propiamente en broma, etc.

La declaracin iocandi causa impide que nazca el acto jurdico y que produzca
derechos y obligaciones.

ALESSANDRI seala que, en ciertos casos, muy raros, la declaracin iocandi causa
puede producir efectos jurdicos, cuando por las circunstancias en que se hace o la
torpeza del declarante, la persona o personas a quienes se dirige toman en serio la
declaracin. Habra aqu, a su juicio, culpa del declarante y si produjo daos,
procedera la indemnizacin de perjuicios fundada en el artculo 2314 del Cdigo
Civil.

La simulacin

FERRARA la define como la declaracin de un contenido de voluntad no real,
emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la
persona a quin va dirigida la declaracin, para producir con fines de engao, la
apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.

Elementos de la simulacin

1. Disconformidad entre la voluntad real y la declarada o manifestada.
2. Conciencia de esta disconformidad.
3. Concierto entre las partes.
4. La intencin de engaar a los terceros.

El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y la reserva
mental. Si una de las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su
voluntad real y lo manifestado, habr reserva mental (pudiendo tambin llegar a
configurarse dolo) pero no simulacin.

En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el profesor
PEAILILLO estima que dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las
partes, de comn acuerdo, declararon algo que no quieren, todo tercero que tome
conocimiento de ese acto resultar engaado, tengan o no las partes intencin de
engaar.

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Simulacin lcita y simulacin ilcita

La simulacin puede ser lcita o ilcita, segn haya o no intencin de defraudar a
terceros.

Simulacin lcita es aquella que no persigue defraudar a un tercero. La simulacin
lcita no persigue fines dolosos, es determinada por motivos inocentes, de modestia,
etc.

Simulacin ilcita existir en cuanto con ella se busque defraudar a terceros. La ley
sanciona la simulacin ilcita, la que constituye un tipo de estafa, tipificada en el
artculo 471 N2 del Cdigo Penal.

Simulacin absoluta y simulacin relativa

La simulacin absoluta tiene lugar cuando se celebra un acto jurdico que no tiene
nada de real y que es ficticio en su totalidad. En tal caso, el acto tiene todas las
apariencias de vlido, pero en realidad no ha existido ningn acto.

La simulacin relativa se produce cuando se ha querido realizar un acto diferente del
manifestado, sea total o parcialmente, sea por su carcter, por los sujetos o su
contenido.

Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente
se celebra una venta cuando en realidad se trata de una donacin y no existe precio.

Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se
hace una venta a favor de A para que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del
primer vendedor.

Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del acto o contrato,
tal como resulta de la declaracin, es diverso de aqul (por ejemplo, se dice que se
contrata a una mujer para que preste servicios de empleada y en realidad se dedica
a la prostitucin), o cuando se introducen clusulas que no son sinceras (por
ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al
convenido), o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido
celebrado en otro lugar distinto del verdadero.

En el caso de la simulacin relativa hay dos actos jurdicos:

a) El ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido
realizar.

b) El acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han
querido celebrar y destinado a quedar en secreto.

La simulacin por interposicin de persona

La simulacin por interpsita persona consiste en hacer figurar en un acto jurdico
como contratante a quien no lo es en realidad, el cual presta su nombre y persona
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para encubrir ante terceros el nombre y persona del que real y directamente se ha
obligado con los dems contratantes.

Nuestro Cdigo Civil no define la interposicin de persona ni sienta reglas generales
al respecto. Pero en algunos casos alude a ella:

a) Artculo 966: ser nula la disposicin (testamentaria) a favor de un incapaz,
aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de
persona.

b) Artculo 2144: no podr el mandatario por s mismo ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
al mandante lo que ste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobacin
expresa del mandante.

Efectos de la simulacin

1. Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, ya que en las relaciones
recprocas de las partes el acto simulado no existe. As se desprende del artculo
1707.

Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de
consentimiento, el acto simulado es nulo de nulidad absoluta.

2. Frente a los terceros de buena fe, el acto simulado o pblico debe considerarse
como existente. En otras palabras, los terceros se estarn a la voluntad
declarada. As tambin se desprende del artculo 1707.

Si la simulacin es absoluta, no hay ningn inconveniente en que pueda alegarla.

Si la simulacin es relativa y existe un tercero interesado en ello, podr
demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede ocurrir que respecto
del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y, en tal caso,
l tambin ser nulo.

Prueba de la simulacin

Corresponde al que lo alega, pues los actos y contratos se presumen sinceros
(1698).

a) Respecto de las partes. Se ha sostenido que como la simulacin es una forma de
manifestar la voluntad o consentimiento, su prueba queda regulada por las
normas de la responsabilidad contractual.

b) Respecto de terceros. Como lo ha resuelto la jurisprudencia, la simulacin ilcita
es un verdadero delito civil, de manera que los terceros se rigen por las reglas
que rigen la prueba en materia extracontractual y pueden, por tanto, valerse de
todos los medios de prueba legal pues se trata de probar un hecho ilcito y no
una obligacin.

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Accin de simulacin. Requisitos

Doctrinariamente, se denomina accin de simulacin a la que ejercen los terceros a
quienes la simulacin perjudica para que el juez declare la voluntad real de las
partes.

Se exigen los siguientes requisitos:

1. Solamente la puede entablar el tercero que tenga un inters en oponerse al
contrato simulado. Es decir, el tercero que tenga un derecho subjetivo o una
posicin jurdica amenazada o afectada por el contrato simulado.

2. El actor debe probar el dao sufrido como consecuencia de la incertidumbre
ocasionada. Es precisamente ese dao el que autoriza a invocar la tutela jurdica.

Prescripcin de la accin de simulacin

Con respecto a la prescripcin de la accin de simulacin, la ley nada dice. Por lo
tanto, es un tema discutible.

Algunos estiman que se trata de una accin imprescriptible, ya que, cualquiera que
sea el tiempo transcurrido, un acto que no existe no puede adquirir existencia:
siempre podra demandarse que no existe.

Otros estiman que no existen razones para no aplicar el principio general de la
prescriptibilidad de las acciones y derechos, que slo tiene como excepcin los
casos expresamente sealados por la ley.

VIAL DEL RO propugna que el tiempo de prescripcin sera el general para las
acciones personales (5 aos, art. 2515), a menos que se estimara que la accin de
simulacin emanare de un delito civil, en cuyo caso sera de 4 aos (art. 2332).

Con respecto al inicio del cmputo del plazo, VODANOVIC indica que ste debe
computarse desde el momento en que los terceros tuvieron conocimiento del acto
disimulado u oculto. VIAL DEL RO indica que en el caso que la accin de
simulacin emanare de un delito civil, este plazo se contara desde la fecha del
contrato simulado.

Finalmente, se dice que esta accin no podra entablarse despus que hubiera
operado la prescripcin adquisitiva de la cosa por la persona que la adquiri
basndose en el contrato simulado o manifestado.

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURDICOS

La palabra modalidad tiene una acepcin amplia y otra restringida. En su acepcin
amplia, significa toda modificacin introducida por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurdico. Desde este punto de vista engloba
todas las maneras de ser, todas las variantes que los derechos pueden presentar y
sufrir.

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En su acepcin restringida, la palabra modalidad se encuentra referida a las
variantes ms significativas que puede presentar el acto jurdico: la condicin, el
plazo y el modo.

El estudio de la condicin, el plazo y el modo lo haremos durante el curso de teora
general de las obligaciones.

Caractersticas de las modalidades

1. Se trata de elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, pueden o no
encontrarse incorporados al acto jurdico, sin que afecten su validez o existencia.

2. Son de carcter excepcional. La regla general es que los actos sean puros y
simples, esto es, que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.

3. No se presumen, caracterstica sta derivada de la anterior. Es necesario que las
partes expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se
subentienden; slo por excepcin, en ciertos casos, la ley las presume, como
ocurre en los artculos 738 y 1489.

Actos jurdicos que pueden sujetarse a modalidades

Para dilucidar este punto, es menester distinguir entre actos patrimoniales y actos de
familia.

Tratndose de los actos patrimoniales, la regla general es que son susceptibles de
someterse a las modalidades, ya que en derecho privado puede hacerse todo
aquello que la ley no prohba expresamente.

Excepcionalmente, algunos actos patrimoniales no admiten modalidades:

a) Artculo 1227: no se puede aceptar o repudiar (una herencia) condicionalmente,
ni hasta o desde cierto da.

b) Artculo 1.192: La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo
o gravamen alguno. Sin embargo, en este caso debe tenerse presente que
podr sujetarse a la administracin de los bancos la administracin de los bienes
que constituyen la legtima rigorosa durante la incapacidad del legitimario.

Los actos de familia, en cambio, no admiten modalidades, porque sus efectos son
fijados por el legislador en forma expresa e imperativa, sin que las partes
intervengan en ellos y sin que les puedan modificar, pues se trata de materias de
orden pblico.

Lugar en que el Cdigo Civil se ocupa de las modalidades

El Cdigo Civil se ocupa de las modalidades en:

a) Ttulo preliminar, art. 48 y sgtes.

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b) El Libro Tercero, ttulo 4, prrafos 2, 3 y 4; De las asignaciones testamentarias
condicionales; De las asignaciones testamentarias a da; y, De las
asignaciones modales.

c) El Libro Cuarto, ttulo 4 y 5; De las obligaciones condicionales y modales y
De las obligaciones a plazo.

Por lo tanto, las principales modalidades son la condicin, el plazo y el modo. Ellas
se estudiarn con detencin cuando se estudie la teora general de las obligaciones.
A continuacin nos referiremos a otras modalidades: la representacin en los actos
jurdicos y la solidaridad.


LA REPRESENTACIN EN LOS ACTOS JURDICOS

La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse
personalmente o por medio de otra persona, llamada representante.

Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o
parte, o bien, por medio de representantes.

Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una
persona por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se
producen directa e inmediatamente para el representado, como si este mismo
hubiera celebrado el acto.

El artculo 1448 del Cdigo Civil seala que lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto
del representado iguales efectos que si hubiese contratado l mismo.

Por todo lo anterior, la representacin es definida como la institucin jurdica en
virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que acta a nombre
o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta ltima, como si
ella personalmente lo hubiera celebrado.

Utilidad de la representacin

a) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado
de encontrarse en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.

b) Es la nica forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida
jurdica.

c) Por razones de utilidad prctica.

Naturaleza jurdica de la representacin de los actos jurdicos

Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre
las principales pueden mencionarse:

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1. Teora de la ficcin. Atribuida a POTHIER, en su virtud se reputa que el
representado ha manifestado su voluntad por mediacin del representante; no
siendo ste ms que el vehculo de la voluntad de aqul.

Esta teora ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de
representacin legal del demente o del impber, ya que resulta imposible admitir
que el representante expresa la voluntad de stos, ya que la ley les da
precisamente un representante porque carecen de voluntad.

2. Teora del nuncio o mensajero. Formulada por SAVIGNY, sostiene que el
representante no es ms que un mensajero que transmite ms o menos
mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se celebra
real y efectivamente entre ste y el tercero.

Esta teora tampoco es satisfactoria, pues decir que el representante es un
simple mensajero es negarle su calidad de representante. Adems, mal puede
ste transmitir una voluntad que no existe, como en el caso del demente o del
impber.

3. Teora de la cooperacin de voluntades. Dice que la representacin se explica
por la cooperacin de voluntades del representante y del representado,
concurriendo ambas en la formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a
ste ltimo.

Esta tesis surge como crtica a la teora del doble contrato de THOL, que
sostiene que en la representacin no existe un acto jurdico, sino dos: uno entre
el representante y el tercero y, otro, el que se entiende que celebra el
representado con el tercero.

La posicin doctrinaria que comentamos seala que slo existe un acto jurdico,
que el representante y el representado celebran conjuntamente.

Esta teora ha sido criticada por las complicaciones a que da origen y porque no
explica los casos de representacin legal aludidos: qu cooperacin de
voluntades cabe entre el demente o el impber, que carecen de voluntad, y su
representante?

4. Teora de la modalidad del acto jurdico. Elaborada por la doctrina francesa,
Sostiene que, desde que las modalidades alteran los efectos normales del acto
jurdico, ya sea por la voluntad de las partes o por la ley, la representacin viene
a ser una modalidad del acto jurdico pues altera los efectos normales de ste.

En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y
obligaciones, entre las partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que
no contribuyeron a generarlos. De manera que lo normal ser que las
consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo cual se altera por la
representacin, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado por
una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra
persona distinta (el representado).

90

La voluntad que celebra el acto jurdico es la del representante, pero los efectos
de ste se producen respecto del representado. Siendo la voluntad del
representante la que concurre a la celebracin del acto, a ella habr que estarse
para determinar la capacidad y la existencia de vicios del consentimiento.

Teora que sigue nuestro Cdigo Civil

No hay duda que nuestro Cdigo sigue la teora de la modalidad del acto jurdico:

a) De los mismos trminos del artculo 1448 aparece claramente que es el
representante el que celebra el acto, pero atribuyndole los mismos efectos que
si hubiese sido ejecutado por el representado; no considera la ley que el acto ha
sido consentido por el representado, sino que estima que los efectos del acto se
radican en el representado.

b) As se desprende tambin de la ubicacin del mismo artculo 1448, pues se
encuentra junto a otras dos disposiciones que tambin establecen excepciones
en que los actos celebrados por una persona afectan a otra (artculos 1449 y
1450).

c) Numerosos artculos ponen de manifiesto que es la voluntad del representante la
que la ley requiere cuando hay representacin. Por ejemplo: artculos 672, 673,
678. De acuerdo a estas disposiciones, la tradicin requiere del consentimiento
del tradente o su representante y del adquirente o su representante; y el error del
mandatario o representante invalida la tradicin.

Conforme al inciso 1del artculo 721 si una persona toma la posesin de una
cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal,
la posesin del mandante o representado principia en el mismo acto, an sin su
conocimiento.

Fuentes de la representacin. Poder de representacin

Son dos: la voluntad de las partes y la ley.

La sentencia judicial no es fuente de la representacin. Cuando el carcter de
representante emana de una resolucin judicial, es la ley la que se lo atribuye a la
persona designada; el juez no hace ms que determinar sta.

La representacin legal es la que emana de la ley. Los representantes legales son
las personas que, por mandato del legislador, actan en nombre y por cuenta de
otras que no pueden valerse por s mismas. Los casos ms comunes de
representantes legales estn enumerados en el artculo 43. Otro caso es el del
artculo 671 inc. 3.

La representacin voluntaria es la que emana de la voluntad de las partes.
Normalmente emanar de un contrato de mandato, pero no puede identificarse este
contrato con la representacin voluntaria por las siguientes razones:

91

a) El poder de representar es distinto e independiente del contrato de mandato, ya
que puede existir con anterioridad al perfeccionamiento del mandato.

b) Mientras el mandato es un contrato, la representacin adems de poder
originarse en un contrato, puede ser legal y no tener su origen en la voluntad de
las partes.

c) El poder de representacin no es de la esencia del contrato de mandato, ya que
es perfectamente posible que el mandatario no represente al mandante. Ello
ocurre cuando el mandatario contrata a su propio nombre, aunque sea en inters
del mandante (art. 2151).

De esta manera, la representacin es un elemento de la naturaleza del contrato
de mandato y las partes pueden eliminarlo.

Requisitos para que exista representacin

1. Declaracin de voluntad del representante

El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es l quien contrata,
es l quien ejecuta el acto a nombre de otra persona.

Segn ha dicho la doctrina y la jurisprudencia, no se exige capacidad plena al
mandatario, pues no comprometer sus propios derechos. Esta conclusin se
extrae de los artculos 1581 y 2128, que admiten que los relativamente incapaces
sean mandatarios.

2. Que el representante acte a nombre del representado (contemplatio
domini)

El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar
por cuenta de otro.

La contemplatio domini es la intencin de actuar a nombre y en lugar de otro. Si
esta intencin falta, el acto jurdico va a producir efectos para el representante y
no para el representado.

Finalmente, la contemplatio domini constituye el requisito esencial de la
representacin, la que no existe en el mandato sin representacin antes visto.

3. Existencia de poder suficiente.

El representante debe estar debidamente facultado, por ley o por la convencin,
para representar.

La extensin de la representacin legal est determinada por el ttulo de cual
emana, y la de la convencional por el contrato respectivo.

92

No hay representacin si una persona ejecuta algo por cuenta de otra sin tener
poder o excediendo sus lmites. Pero puede el representado aceptar lo hecho por
el representante, ratificar o confirmar lo obrado.

Efectos de la representacin

En virtud de la representacin, sea sta legal o convencional, los efectos del acto
celebrado por el representante radican en el representado; esto es, los derechos y
las obligaciones que emanan del acto se radican en el representado como si hubiese
contratado el mismo (art. 1448).

La ratificacin. Definicin y caractersticas

Se define como el acto mediante el cual el interesado por s hace eficaz el acto que
ha sido concluido en su nombre. Es decir, se apropia de los efectos del acto
realizado a nombre suyo, pero con exceso o defecto de poder.

El acto jurdico celebrado con defecto o exceso de poder no es nulo, sino que es
inoponible al interesado. A travs de la ratificacin hace suyos los efectos del acto.

Las caractersticas de la ratificacin son las siguientes:

1. Es un acto jurdico unilateral. Debe emanar del interesado o sus herederos.

2. Es un acto jurdico irrevocable.

3. Opera con efecto retroactivo. Por una ficcin legal, se supone que el acto obliga
a quien ratifica desde la fecha de celebracin del mismo y no desde la fecha en
que se ratifica. Esta solucin se deduce de los artculos 672, 673, 721 y 1577.

LA SOLIDARIDAD

Esta modalidad se estudiar con profundidad en el curso de teora general de las
obligaciones.

Conceptos previos

La obligacin es el vnculo jurdico por el cual una persona denominada deudor se
encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo en beneficio de una
persona denominada acreedor.

Obligaciones con unidad de sujeto son aquellas en que existe un deudor y un
acreedor.

Obligaciones con pluralidad de sujetos aquellas en que:

a) hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva);
b) varios acreedores y un deudor (pluralidad activa); o,
c) varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).

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Las autoriza expresamente el artculo 1438 del Cdigo Civil: "cada parte puede ser
una o muchas personas".

Las obligaciones con pluralidad de sujetos pueden revestir tres modalidades:

a) Simplemente conjuntas o mancomunadas.
b) Solidarias.
c) Indivisibles.

La regla general son las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas. Son
aquellas en que existiendo pluralidad de acreedores o de deudores y recayendo
sobre una cosa divisible, cada acreedor slo puede exigir su cuota a cada deudor,
que slo est obligada a la suya.

De manera que:

- cada acreedor slo es titular de su cuota en el crdito; y,
- cada deudor es obligado nicamente a pagar la cuota que le corresponde.

Constituyen la regla general, segn los artculos 1511 y 1526. El primero as lo dice
al tratar de las obligaciones solidarias y el 1526 al referirse a las obligaciones
indivisibles.

La excepcin la constituyen las obligaciones solidarias e indivisibles.

Obligaciones solidarias

Son aquellas en que debindose un objeto divisible y habiendo pluralidad de
acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos, cada acreedor puede exigir la
totalidad de la obligacin a cualquiera de los codeudores y cada deudor esta
obligado a la totalidad de la deuda, de modo que cumplida as la obligacin ella se
extingue (artculo 1511).

La solidaridad es excepcional y no se presume (1511 incisos 2y 3)
Consecuencias de ser excepcional:

1. Para que exista, tiene que haber una fuente de solidaridad: convencin,
testamento o ley (artculo 1511 inc. 2).

2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretacin restringida.

3. La solidaridad no se presume. Debe ser expresamente declarada en todos los
casos en que no la establezca la ley (artculo 1511 inciso final).

4. Quien alegue la solidaridad debe probarla

Por qu se dice que la solidaridad es una modalidad del A.J.?

Lo normal es que las obligaciones se contraigan entre un acreedor y un deudor.
94


En este caso, para la seguridad del crdito del acreedor, el ordenamiento jurdico le
permite a ste introducir modalidades al A.J.:

a) Tener dos o ms deudores
b) Poder exigirle a cualquiera de ellos el total de la obligacin

De esta manera, la solidaridad se presenta como una modificacin a los efectos
normales del acto jurdico, ya que, de no existir sta, el acreedor slo podra exigir a
sus deudores su parte o cuota en la deuda y no el total de la obligacin.
Recordemos que la regla general son las obligaciones simplemente conjuntas.


SEGUNDO CAPTULO: TEORA GENERAL DE LA PRUEBA
EN MATERIA SUSTANTIVA CIVIL

Comprende el estudio de los siguientes captulos:

I. PARTE GENERAL, que trata los siguientes temas:
a) Concepto de prueba.
b) Sistemas Probatorios.
c) Peso de la prueba.
d) Objeto de la prueba.
e) Valoracin de la prueba.

II. PARTE ESPECIAL, que reglamenta a los medios de prueba en particular, en los
siguientes aspectos:
a) Estructura.
b) Admisibilidad.
c) Valor Probatorio.




PARTE GENERAL

CONCEPTO, SISTEMAS PROBATORIOS, PESO DE LA PRUEBA, OBJETO DE
LA PRUEBA Y VALORACIN DE LA PRUEBA

I. CONCEPTOS GENERALES

Definicin y acepciones de la palabra prueba

La prueba es el establecimiento, por los medios legales, de la exactitud de un hecho
que sirve de fundamento a un derecho que se reclama.

La palabra prueba es tomada en diversos sentidos:

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a. Indica los distintos medios establecidos por la ley para demostrar la existencia
de un hecho. Y en esta forma se habla de prueba instrumental, prueba
testimonial, etc.

b. Se refiere al hecho mismo de la produccin de la prueba, al hecho de hacerla
valer ante los tribunales. Y as se dice que la prueba incumbe a tal litigante.

c. Manifiesta el resultado obtenido con el empleo de los medios de prueba, es
decir, si hubo, o no, demostracin del hecho que se sostena. En este sentido se
emplea la palabra cuando se dice que el demandante prob su accin o que no
logr probarla.

Importancia de la prueba

La simple afirmacin hecha en inters propio no puede considerarse como expresin
de una verdad de hecho. Por eso un derecho, aunque realmente exista, si no puede
probarse es como si no existiese, no presentando utilidad alguna.

Para poder ejercitar un derecho, entonces, es preciso estar en situacin de probar
su existencia cuando sea necesario, es decir, demostrar cules son los hechos
jurdicos que le han dado origen.

Reglas fundamentales relativas a la prueba en el Derecho Chileno

La materia de prueba pertenece a las disciplinas del Derecho Civil y del Derecho
Procesal, porque en ella hay normas de fondo o civiles (sustantivas) y normas de
forma o procesales (adjetivas):

1. Normas probatorias de fondo o civiles son:

a) las que determinan cules son los medios de prueba y describen su estructura.
b) las que sealan el valor probatorio.
c) las que establecen la admisibilidad o inadmisibilidad de cada medio de prueba.
d) las que constituyen los elementos del acto probatorio mismo (es decir, quin
prueba y qu prueba).

2. Normas probatorias de forma o procesales son las relativas a la produccin de la
prueba, o sea, a la manera de rendirla ante la autoridad respectiva.

No obstante lo anterior, la materia relativa a la prueba normalmente se seala
ms propia del Derecho Procesal, porque, por regla general, es ante los
tribunales, con motivo de un litigio, cuando los interesados intentarn probar sus
respectivas pretensiones. De ah que el Cdigo de Procedimiento Civil consagre
minuciosas disposiciones al respecto.

Pero, segn lo expuesto, la materia est igualmente ligada al Derecho Civil, ya que
los principios que gobiernan la prueba se encuentran regulados en el Cdigo Civil.
Adems, hay hechos que deben probarse fuera de todo juicio o litigio. As, por
ejemplo, las personas que deseen contraer matrimonio deben acreditar que no les
afectan impedimentos.
96


No slo el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil contienen normas
probatorias, otros Cdigos y muchos textos legales contienen tambin normas
probatorias. Por ejemplo, el Cdigo Orgnico de Tribunales seala normas para la
prueba instrumental; el Cdigo de Comercio, para la prueba de las obligaciones
mercantiles, etc. Sin embargo, las reglas del Cdigo Civil y del Cdigo de
Procedimiento Civil constituyen los conjuntos normativos ms completos y son de
aplicacin general y supletoria.

Finalmente, debe prevenirse que la circunstancia de estar ubicada una norma
probatoria en el Cdigo Civil o en el Cdigo de Procedimiento Civil no influye en su
calificacin como norma de fondo o de forma; esta calificacin se efecta
considerando tan slo la naturaleza de la norma respectiva. Y as, hay normas de
fondo en el CPC, como por ejemplo, los artculos 384, 408, 425 y, en general, las
varias reglas que se refieren al valor probatorio de los distintos medios; y normas de
forma en el CC, como por ejemplo, los artculos 81, 1603, etc.

La calificacin de una norma como sustantiva o adjetiva tiene importancia para
los efectos del recurso de casacin.

Si se califica la norma como sustantiva (decisoria litis) su infraccin da lugar al
recurso de casacin en el fondo. En cambio, si la regla infringida es adjetiva
(ordenatoria litis) lo procedente es el recurso de casacin en la forma.

En orden a referirse a las normas probatorias sustantivas, se ha llegado a difundir
bastante la expresin leyes reguladoras de la prueba. Se recurre a dicha expresin
para referirse a todas las normas probatorias de carcter sustantivo.

Cuando el recurso de casacin es acogido por infringirse una regla reguladora de la
prueba, ello puede conducir, indirectamente, a una revisin del establecimiento de
los hechos, lo que es excepcional en un recurso que est destinado solamente al
examen del derecho. Por ejemplo, se demanda un saldo de precio de una
compraventa. Debiendo probarse el respectivo contrato, se emplea slo la prueba
testimonial. Los Tribunales de la instancia, sobre la base de dicho medio probatorio,
dan por establecido el contrato, esto es, queda como hecho de la causa. El
demandado recurre de casacin en el fondo por infraccin de los artculos 1708 y
1709, reglas reguladoras de la prueba, que consagran la inadmisibilidad de la
testimonial en el caso de autos. La Corte acoge el recurso y con ello, el contrato
mencionado queda sin probarse. Ha resultado entonces que indirectamente el
Tribunal de Casacin ha removido un hecho que vena establecido.

Pero la Corte Suprema ha precisado que el recurso de casacin no es procedente
cuando lo que hay es una discutible apreciacin de las probanzas por los jueces de
las instancias. La apreciacin implica valorar la prueba rendida y, en consecuencia,
dar o no por establecido cierto hecho, proceso de raciocinio que slo compete a los
jueces de las instancias, dentro del margen de prudencia que la ley les concede en
cada medio probatorio.

II. LOS SISTEMAS PROBATORIOS

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Puede denominarse como sistema probatorio al conjunto de principios y normas
que en un ordenamiento establecen cmo han de demostrarse los hechos o actos
que se sostiene han acaecido, para deducir de ellos las consecuencias jurdicas que
procedan.

Hay 3 aspectos fundamentales en orden a diferenciar un sistema probatorio de otro:

a) La iniciativa en el aporte de las pruebas.
b) La determinacin de los medios de prueba.
c) La valoracin de la prueba rendida.

Iniciativa en el aporte de las pruebas

En cuanto a la iniciativa en el aporte de las pruebas, las alternativas son las de
actividad o pasividad del juez.

Se dice que el sistema es inquisitivo si se confiere al juez el poder de investigar,
oficiosamente, los hechos planteados. En cambio, se dice que el sistema es
dispositivo si se reserva a las partes, exclusivamente, la facultad de disponer de la
fase probatoria.

Determinacin de los medios de prueba

En lo concerniente a la determinacin de los medios de prueba, las opciones son su
fijacin taxativa por la ley o, por el contrario, la admisin indiscriminada de cualquier
elemento que el juez o el propio aportante estimen idneo para el establecimiento de
los hechos:

En el primer sistema, la ley seala, en nmero cerrado, cules son los nicos
elementos o medios que se consideran idneos para producir conviccin en el
juzgador. Por lo mismo es la ley la que procede a describirlos fijando su estructura.

En el segundo sistema, el nmero es abierto y cualquier elemento es admisible.
Surgen aqu dos variantes: de libertad absoluta, en que el propio aportante juzga si
presenta o no cualquier elemento, o bien, dejar entregado al criterio del juez la
facultad de decidir qu elementos son idneos en el asunto sometido a su
conocimiento y resolucin.

Valoracin de la prueba rendida

Tocante a la valoracin de la prueba rendida, las alternativas son:

1. Valoracin legal

Aqu es la ley la que, a priori, fija el valor individual de cada medio de prueba y su
apreciacin comparativa. Este sistema se conoce como sistema de prueba legal o
tasada. Lo propio sera, en realidad, hablar de sistema de tasacin legal de la
prueba.

2. Valoracin judicial
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En este sistema, se entrega al juez la apreciacin de la prueba. Se seala que este
sistema admite dos modalidades:

a) sistema de persuasin moral, que asigna al juez amplias facultades para apreciar
la prueba siguiendo su ntima conviccin y sin que se encuentre obligado a
sealar en su sentencia cmo arrib a ese convencimiento.

b) sistema de persuasin racional, que entrega al juez amplias facultades para
apreciar la prueba, pero imponindole el deber de seguir un razonamiento lgico
que debe exponer en su sentencia.

En definitiva, el sistema imperante en una determinada legislacin ser el que
resulte de la combinacin de opciones de cada uno de estos tres aspectos. Cada
uno de estos aspectos es independiente de los dems, pero hay opciones
interdependientes.

El caso ms evidente es el del sistema de la tasacin legal del valor de los medios
de prueba. Si se pretende fijar por la ley dicho valor, es necesario precisar cules
sern los medios de prueba admitidos, es decir, corresponder a la ley la
determinacin de los medios de prueba. Este sistema en que el legislador determina
taxativamente los medios de prueba y el valor probatorio de cada uno de ellos, suele
denominarse Sistema de Prueba Legal.

Sistema probatorio civil chileno

El examen del conjunto de reglas probatorias del orden civil permite concluir que:

1. En lo concerniente a la iniciativa para el aporte de la prueba, rige el principio
dispositivo, ligeramente atenuado por las denominadas medidas para mejor
resolver o las facultades de obrar de oficio que determinadas leyes especiales
conceden al juez. Ejemplo de esta ltima encontramos en el artculo 29 inciso
final de la ley 19.968, sobre Tribunales de Familia.

2. En lo que dice relacin con la determinacin de los medios de prueba, en el
sistema del CC y CPC, la ley los fija taxativamente. Debe tenerse presente que
en otros cuerpos legales especiales relacionados con materias del orden civil,
como la ley 19.968, el sistema es que las partes son libres de ofrecer todos los
medios de prueba de que dispongan, siempre y cuando se hayan producido en
conformidad a la ley (artculos 28 y 29).

3. En cuanto a la valoracin de la prueba, el sistema es de tasacin legal, pero
bastante atenuado, podra incluso decirse que se sigue un sistema mixto. En
efecto, la ley precisa el valor probatorio de la mayora de los medios, pero existen
tambin disposiciones que conceden al juez amplias facultades en la valoracin,
como en el caso de las presunciones, el informe de peritos, y en gran medida en
la prueba testimonial.

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Por lo dems, numerosas leyes especiales han entregado al juez la facultad de
apreciar la prueba de acuerdo a la sana crtica, como ocurre en materia de
familia.

En conclusin, suele decirse que, en principio, el Derecho chileno adopta el
sistema de la prueba legal, pero que sin embargo, se contemplan sensibles
atenuaciones, ya mencionadas.

Principios del sistema probatorio chileno

1. Pasividad de los Tribunales

El juez, en materia civil, acta a requerimiento de las partes. Son las partes las que
deben proporcionar la prueba; el juez slo debe valorarlas en conformidad a las
pautas que fija la ley.

Existe, sin embargo, excepciones a este principio. Una de ellas la constituyen las
medidas para mejor resolver, que el juez est facultado para decretar de oficio. No
obstante, las posibilidades de decretarlas son bastante restringidas:

a) El juez no puede disponer cualquier medida sino slo aquellas que la ley autoriza
expresamente.

b) Con estas medidas, el juez no puede suplir la prueba de las partes; la prueba
debe ser aportada por las partes y las medidas para mejor resolver slo estn
destinadas a perfeccionar los antecedentes que ya existen en el proceso, ello,
para un mejor acierto del fallo.

c) Por ltimo, debe tener por objeto esclarecer un hecho necesario y de influencia
para resolver el juicio.

Otra excepcin la encontramos en aquellas leyes que le otorgan al juez facultades
para actuar de oficio en materia probatoria, como por ejemplo el artculo 29 inciso
final de la Ley 19.968.

2. Las partes litigantes tienen derecho a la prueba

El tribunal debe proporcionar a las partes la oportunidad para rendir su prueba.

En efecto, la Constitucin en su artculo 19 N3 asegura a todas las personas el
derecho al debido proceso.

As, el Cdigo de Procedimiento Civil, en su artculo 768 N9 establece como causal
del recurso de casacin en la forma la falta de algn trmite o diligencia esencial.
Por su parte, el artculo 795 del mismo cdigo seala que son trmites esenciales,
entre otros:

a) El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.

100

b) La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir la
indefensin.

c) La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes,
con citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aquella
contra la cual se presentan.

d) La citacin para alguna diligencia de prueba.

Limitaciones a este derecho de las partes a la prueba

a) Los medios probatorios han de ser slo algunos de los medios admitidos por el
ordenamiento jurdico o producidos en su conformidad.

b) Para ciertos hechos o actos, hay textos legales que excluyen la admisibilidad de
ciertos medios de prueba que, en general, son admitidos. Por ejemplo:

De acuerdo al artculo 1708 del Cdigo Civil, no se pueden probar mediante
testigos los actos que deban constar por escrito.

Conforme al artculo 157 del Cdigo Civil, en el juicio de separacin de bienes
por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace
prueba.

c) Tratndose de ciertos medios de prueba, para su produccin es necesaria una
resolucin del Tribunal, el que no siempre est obligado a decretarla; hay casos
en que es facultativo del Tribunal ordenarla. As ocurre con la inspeccin
personal del tribunal y el informe de peritos.

d) Las partes tienen, adems, derecho a controlar la rendicin de la prueba de la
contraparte. As, el artculo 324 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce
en la causa, notificado a las partes.

e) Debe tenerse presente que leyes especiales han otorgado la posibilidad al juez
de excluir la prueba ofrecida por las partes que es impertinente, destinada a
acreditar hechos pblicos y notorios, sobreabundante o hayan sido obtenidas con
infraccin de garantas fundamentales. Por ejemplo, el artculo 31 de la ley
19.968.

3. El Juez debe valorar la prueba en conformidad a las reglas dadas por la ley

La valoracin de la prueba debe efectuarse de acuerdo a los parmetros sealados
por la ley.

III. ONUS PROBANDI O APORTACIN O CARGA O PESO DE LA PRUEBA

Debemos tener presente que, en general, el sistema probatorio chileno, en lo que
aportacin de la prueba se refiere, es un sistema dispositivo (aunque atenuado), de
101

manera que, tocante al origen del aporte, son las partes y no el juez quienes han de
proporcionar los elementos de conviccin.

La pregunta que surge entonces es a cul de las partes incumbe probar un
determinado hecho. Primeramente, cabe decir que siempre se es libre para allegar o
no pruebas al proceso, pero habr una parte interesada que, si no las aporta, ver
rechazada su pretensin. Por ello es que, para referirse a la carga de la prueba,
resulta muy apropiada la expresin riesgo de la prueba, en cuanto al no probar la
parte asume el riesgo de que no prospere su pretensin.

Tratndose de los actos no contenciosos, ser al interesado el que deber allegar
las pruebas que demuestren el acaecimiento de los hechos o actos de donde
pretende emana sus derechos. No existe aqu mayor problema.

En materia contenciosa, las partes se encuentran en un plano de igualdad ante el
tribunal para llevar probanzas, de modo que la distribucin de la carga es objetiva.

Criterios para la distribucin de la carga de la prueba

Para establecer la distribucin del peso de la prueba en materia judicial contenciosa,
la doctrina ha elaborado diversos criterios que, en todo caso, por diferentes caminos,
llegan al mismo resultado:

1. Criterio de la alteracin de la normalidad

Segn este criterio, aquel que afirma un hecho o acto que es distinto de lo que
puede estimarse como el estado normal de las cosas, debe probarlo.

Este criterio presenta la dificultad de que no es posible precisar, al menos en
abstracto, que ha de entenderse por estado normal de las cosas. Entonces, deber
analizarse la situacin concreta de que se trata, en el contexto de las circunstancias
en que se desenvuelve y, con ello, ser el juez quien tendr que establecerlo.

Con todo, pueden formularse algunas puntualizaciones fundamentales como
estados normales y habituales. Por ejemplo:

a) Lo normal es la libertad jurdica, esto es, que las personas no se encuentren
ligadas por un vnculo obligatorio.

b) Que los bienes que son detentados con nimo de seor y dueo, es decir, que
son posedos, sean de propiedad de sus poseedores.

c) Que las personas acten de buena fe.

d) Que cuando las personas pagan, pagan lo debido.

A lo anterior, se agrega que probado un hecho o acto por quien lo ha sostenido, l
ha adquirido una situacin jurdica en tales trminos que, quien la desconozca,
niegue o pretenda que es de caracteres diversos, deber probarlo.

102

Este criterio se sustenta en lo dispuesto en el artculo 1698 del Cdigo Civil el cual
dispone que: Incumbe probar las obligaciones o su extincin al que alega aquellas o
sta.

2. Criterio de la naturaleza de los hechos que deben probarse

De acuerdo a este criterio, debe examinarse la naturaleza de los hechos que deben
probarse, distinguindose diversas clases. Se distingue entre hechos constitutivos,
por una parte, y, por otra, hechos impeditivos, modificativos y extintivos:

Son hechos constitutivos aquellos que configuran una situacin jurdica, es decir, los
que le dan existencia y validez. Distinguimos aqu:

a) Hechos constitutivos genricos, que son los que estn presente en toda situacin
jurdica. Ejemplo, voluntad, capacidad, causa (artculo 1445).

b) Hechos constitutivos especficos, que son los que estn presentes slo en
determinada situacin jurdica. Ejemplo, la mora en la indemnizacin de
perjuicios contractual.

Son hechos impeditivos los que obstan la existencia o validez de la situacin
jurdica. Ejemplo, las causales de nulidad.

Son hechos modificativos los que alteran o reforman el contenido o los efectos de la
situacin jurdica. Ejemplo, pago parcial de la deuda.

Son hechos extintivos los que eliminan o hacen desaparecer los efectos de la
situacin jurdica de que se trate. Ejemplo, los modos de extinguir las obligaciones.

Segn lo expuesto, se ha sostenido que:

a) El actor debe probar el hecho constitutivo especfico

Quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo especfico, deber
probarlo.

Probado, estar relevado de la prueba de los hechos constitutivos genricos, los
cuales quedan con el carcter de estado normal, pues lo ordinario es que ellos
concurran en las situaciones que los particulares crean.

Por ejemplo, si se sostiene la celebracin de un contrato de compraventa,
debern probarse los hechos especficos que constituyen el hecho constitutivo
especfico: que tal es la cosa, que tal es el precio, y cualquier otra estipulacin
propia. Probado ello, no ser necesario probar la capacidad de los contratantes.

b) El demandado que alega la existencia de un hecho impeditivo, modificativo
o extintivo, debe probarlo.

103

En sentido inverso, quien alega la ausencia o defecto de los hechos constitutivos
genricos, deber probarlo, lo que implica la afirmacin de que existe un hecho
impeditivo, los cuales deben ser probados por quien los alegue.

Probada por el actor la existencia del hecho constitutivo especfico, esto es,
probada la situacin jurdica, tal situacin pasa a ser el estado normal para las
partes y, por lo tanto, si el demandado alega hechos impeditivos, modificativos o
extintivos, deber probarlos porque ellos importan una alteracin de ese estado
normal.

Por ejemplo, probada la compraventa, la incapacidad de una de las partes que
conduce a la nulidad; o el pago del precio; la prescripcin de la obligacin de
pagarlo, etc., y que constituyen el fundamento inmediato de una excepcin,
debern ser probado por quien lo alega.

Adems, debe tenerse en cuenta que el planteamiento de algunos de estos
hechos, implcitamente, significa que se reconoce la existencia de la situacin
propuesta por el actor, al menos en sus caracteres fundamentales, por lo que es
natural que los hechos nuevos que se sostengan deban ser probados por quien
los plantea.

3. Criterio del efecto jurdico perseguido con el hecho que se plantea.

Se ha propuesto tambin como criterio, el del efecto jurdico perseguido con los
hechos que se plantean en relacin con la norma jurdica que debe aplicarse.

Se postula que, para la determinacin del peso de la prueba, debe considerarse
no solamente la situacin procesal de los litigantes y el hecho aislado objeto de la
prueba, sino, fundamentalmente, el efecto jurdico que se persigue con el hecho
que se plantea.

Debe examinarse la posicin de cada parte, en cuanto a qu resultado jurdico
pretende con el hecho que sostiene, el cual ser presupuesto de la norma que se
aplicar.

As, la posicin procesal de la parte slo interesa para saber por qu persigue el
efecto jurdico que plantea:

a) Si para imponer sus consecuencias al adversario, en cuyo caso ser
demandante o reconviniente.

b) Si para oponerse a los reclamados por ste, caso en el que estar actuando
como demandado.

Entendido este criterio, se enuncia la presente regla: a cada parte le
corresponde probar los hechos que sirven de presupuesto a la norma que
consagra el efecto jurdico perseguido por ella, cualquiera que sea su posicin
procesal.

104

Por ejemplo, Pedro demanda a Juan pidiendo que se declare que Juan est
obligado a entregarle el automvil que le compr. El juez examinar la
controversia y concluir que Pedro persigue el efecto jurdico de la declaracin
de entrega y que para ello el precepto aplicable es el artculo X del Cdigo Civil,
precepto que tiene como presupuesto de hecho la existencia de un contrato de
compraventa. Por lo tanto, cabe imponer a Pedro la prueba del contrato por el
que habra comprado el mueble.

El artculo 1698 del Cdigo Civil es de general aplicacin

Dispone el artculo 1698 inc. 1 que incumbe probar las obligaciones o su extincin
al que alega aqullas o sta.

Del contenido del texto se infiere que est establecido slo para la prueba de las
obligaciones. Por lo dems, puede advertirse que el precepto se ubica en el Libro IV,
relativo a las obligaciones y contratos y, ms an, con un ttulo denominado De la
prueba de las obligaciones.

Hay tambin textos que atribuyen el peso de la prueba para materias ms
especficas, que generalmente constituyen confirmacin del artculo 1698. Por
ejemplo, el artculo 1547 dispone que incumbe la prueba del caso fortuito al que lo
alega.

No obstante, hay pleno consenso en que la regla del artculo 1698 es de amplio
alcance, en otras palabras, que contiene un principio de general aplicacin: la
doctrina nacional lo ha estimado siempre as, no slo en las materias del Derecho
Civil, sino en las dems materias jurdicas, al menos del derecho privado. La
jurisprudencia se ha pronunciado en el mismo sentido.

El artculo 1698 del Cdigo Civil y el criterio que sigue nuestro ordenamiento

Los autores nacionales, entre los diversos criterios existentes para determinar la
distribucin del peso de la prueba, ven en la regla del artculo 1698 la adopcin del
criterio de la normalidad.

La jurisprudencia ha insistido reiteradamente que es el contenido de las
proposiciones de los litigantes lo que debe examinarse para determinar a quien
corresponde probar, ms que a la posicin procesal que hayan tenido que adoptar:

1. Frecuentemente la prueba recaer sobre el actor o demandante, pues es l quien
primero avanza una afirmacin, y los supuestos de hecho de esa afirmacin
requerirn de prueba, que pesar sobre l.

2. Pero ello es sin perjuicio de que el demandado deba, por su parte, probar
tambin los supuestos de las afirmaciones que l formule al defenderse.

En relacin a la actitud del demandado, pueden presentarse varias situaciones:

a) Que el demandado, emplazado legalmente, no comparezca

105

Es decir, nada hace. No por eso el demandante queda relevado de su prueba.
Quien calla, nada otorga: el silencio no puede equiparse a aquiescencia. As
se ha resuelto.

El actor deber siempre demostrar al tribunal la efectividad del derecho que
pretende que le asiste; solo as podr el juez declararlo y ampararlo.

b) Que el demandado comparezca y niegue

Si el demandado, escueta e integralmente, niega el planteamiento del actor,
queda, para efectos probatorios, en una situacin equivalente a la recin
analizada

c) Que el demandado comparezca y oponga una excepcin

En tal evento, tendr el demandado que probar los hechos o actos en que
funda la excepcin que opone.

Debe agregarse que, al oponer excepciones, es posible que llegue a exonerar
de la prueba al demandante que, hasta entonces, tena la carga, ello en los
casos que el contenido de la excepcin implique, ya expresa, ya tcitamente,
reconocer los hechos propuestos por el demandante, salvo que, por otras
razones, sea inadmisible o insuficiente la confesin.

d) Que el demandado comparezca y acepte o reconozca

En la medida que ello ocurra, lo normal es que estar dejando por probados,
a travs de su confesin, los hechos o actos planteados por el demandante,
salvo que la prueba de la confesin no sea procedente.

Hay disposiciones legales que, atendidas diversas justificaciones, declaran
inadmisible la confesin en ciertas materias:

El artculo 157 en los juicios de separacin de bienes por mal estado de
los negocios del marido.

El artculo 1739 establece que la confesin es insuficiente para desvirtuar
la presuncin que l establece.

En orden a probar la preferencia de cuarta clase de que gozan los hijos
sujetos a patria potestad por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de estos; el
artculo 2485 seala que la confesin del padre o madre que ejerza la
patria potestad, no har prueba por s sola contra los acreedores.

Momento en que se determina la distribucin del onus probandi

Por regla general, en la demanda y contestacin de la demanda quedar establecido
lo fundamental de la controversia y, por tanto, la distribucin bsica de la carga
probatoria quedar determinada en la fase inicial del juicio o debate.
106


Pero, como en las etapas posteriores continan las afirmaciones de los
contendientes, ya de hechos nuevos, ya de circunstancias modificatorias a lo
esencial, y es posible la excepcin de ciertas excepciones que la ley permite con
posterioridad, etc., la distribucin de la carga de prueba contina. A medida que se
van formulando y probando las respectivas afirmaciones, se va trasladando de uno a
otro el peso de la prueba.

Finalmente, es importante sealar que la distribucin de la carga de la prueba
procede tanto respecto del debate principal como respecto de las cuestiones
accesorias que se van planteando durante el curso de la controversia principal.

Alteraciones del onus probandi

Como alteraciones del onus probandi, la doctrina menciona a las presunciones
legales y a las convenciones modificatorias.

1. Presunciones legales.

Segn se desprende del artculo 47 CC, la presuncin es la afirmacin del
acaecimiento de un hecho, no demostrado directamente, que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidos.

El mismo precepto agrega que las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las
primeras las establece la ley; las segundas, el juez. A su vez, las presunciones
legales pueden ser, simplemente legales o de derecho. Las simplemente legales
admiten prueba en contrario; las de derecho no.

Se entiende que las presunciones simplemente legales constituyen una alteracin o
excepcin a las reglas del onus probandi, por cuanto la ley, prescindiendo de ellas,
releva del peso de la prueba a una de las partes y, presumiendo el hecho, impone a
la otra el peso de la prueba si quiere destruirla.

Debe destacarse que el profesor PEAILILLO no est completamente de acuerdo
con tal aseveracin, el cual seala que si se comparte la afirmacin de que la
mayora de las presunciones simplemente legales son reflejo de las situaciones
normales, y para distribuir el peso de la prueba se adopta el criterio de la
normalidad, entonces habr de concluirse que, por regla general, las presunciones,
lejos de constituir alteraciones o excepciones a las reglas del onus probandi, son
confirmaciones de ellas.

2. Convenciones modificatorias o pactos de prueba

Los pactos sobre prueba son acuerdos entre particulares relativos a aspectos
sustantivos de la regulacin de la prueba, para alterar la reglamentacin legal.

Debe tenerse presente que:

- Dada la naturaleza de las normas procesales, debe descartarse la posibilidad de
que estos pactos versen sobre aspectos de produccin de la prueba en juicio.
107


- Por otra parte, como la prueba versar sobre hechos o actos de los cuales se
pretende inferir derechos para alguna de las partes, estos acuerdos suponen un
acto jurdico entre las partes, o al menos, un conflicto derivado de ciertos hechos.

En trminos hipotticos hay varias clases de pactos, segn a que aspecto
determinado se refieran, y estn en relacin con el sistema probatorio que rija en el
ordenamiento respectivo. Fundamentalmente, los pactos de prueba podran
referirse:

a) A los medios de prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en el eventual
litigio que surja quedar excluido cierto medio de prueba normalmente admitido o
se incluir uno que la ley rechaza. Estos pactos suponen que el sistema
probatorio imperante determina, taxativamente los medios admisibles.

b) A la distribucin del peso de la prueba. Por ejemplo, podra acordarse de que en
caso de conflicto en una compraventa, la prueba de cualquier clase de culpa por
parte del vendedor corresponder siempre al comprador.

c) A la valoracin de la prueba, pudiendo dirigirse, ya sea a aumentar, ya sea a
disminuir el valor probatorio que la ley asigna a cierto medio, e, incluso, entregar
su valoracin a la prudencia del juez.

Discusin sobre la validez de estos pactos

En doctrina es discutida la validez de estos pactos y parece dominar la tendencia a
rechazarlos.

El fundamento ms frecuentemente aducido para su rechazo es el de que las
normas que regulan esta materia, sobre todo en estos aspectos fundamentales a
que los pactos suelen referirse, son de orden pblico y, por tanto, no pueden ser
alteradas por las partes.

En Chile existen opiniones contrarias en relacin a los pactos para alterar el onus
probandi. Se ha sostenido que tal convenio es perfectamente posible sin que se
observe ningn obstculo legal para ello. Se agrega que nuestra legislacin se
muestra complaciente al permitir modificaciones de sus preceptos en materias de
aun mayor trascendencia, como cuando permite alterar las reglas de responsabilidad
(artculos 1547 inciso final y 1558 inciso final del Cdigo Civil). En este sentido se
pronuncia SOMARRIVA.

Pero tambin se ha negado validez a estos pactos, estimndose que las reglas del
onus probandi son de orden pblico, en cuanto rigen las relaciones entre los
particulares y la autoridad jurisdiccional. De manera que la convencin modificatoria
adolecera de objeto ilcito y, por tanto, de nulidad absoluta.

El profesor PEAILILLO insiste en que, en todo caso, para saber si un convenio de
esta clase altera el onus probandi, debe cotejarse con la distribucin del peso de la
prueba que efecta la ley, porque puede ocurrir que lo convenido por las partes
108

coincida con lo que establece la ley y en tal evento no existir pacto modificatorio
sino un simple convenio que, como ratificar las reglas legales, ser inocuo.

Debe sostenerse que esta clase de convenios no son ajenos a la realidad de nuestro
pas. As, y refirindonos a materias relacionadas con el orden civil propiamente tal,
el artculo 30 de la ley 19.668 admite las denominadas convenciones probatorias,
por las cuales las partes, de conjunto, podrn solicitar al juez de familia que de por
acreditados ciertos hechos, que no podrn ser discutidos en la audiencia de juicio.
Estas mismas convenciones las encontramos en el Cdigo Procesal Penal (art. 275).

IV. EL OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello
sobre lo que recae. Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente
interrogante: qu se prueba?

Principio fundamental

El principio fundamental es que lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.

El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia.
Entre nosotros debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil.

Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que
tambin son hechos: hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la
intencin de producir efectos jurdicos, esto es, con la intencin de crear, modificar o
extinguir un derecho.

Precisin respecto de la prueba de los hechos o de un acto

Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est
probando es un hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas.

En efecto, para la prueba de un hecho, en general, no hay limitaciones. En cambio,
cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo
limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.

Sentido de la expresin hechos

Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un sentido lato.
Pueden sealarse como incorporados en la amplia categora de hechos:

a) Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.

b) Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.

c) Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los
animales y los documentos que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta
a su existencia, estado material, etc.

109

d) La persona humana en su contextura fsica.

e) El estado o situacin psquica del hombre.

Cuestiones que no requieren prueba

En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:

1. La existencia y contenido de los textos legales, los cuales se presumen
conocidos de todos y gozan de suficiente certeza a travs de su publicacin.
Dentro de los textos legales se comprende no slo los textos de ley, sino tambin
la Constitucin Poltica, los decretos con fuerza de ley, los decretos supremos.

2. La determinacin del sentido y alcance de la norma legal, es decir, la
interpretacin, que surgir al aplicarla a la situacin concreta de que se trate. Es
una funcin que corresponde al juez y los antecedentes que aporten las partes
en este sentido constituyen nicamente argumentos a favor de sus pretensiones.

3. La calificacin de acciones, excepciones o actos jurdicos es tambin cuestin de
derecho. Se trata de un proceso intelectual consistente en ubicar o enmarcar el
planteamiento o acto dentro de los conceptos, instituciones o sistemas jurdicos
pertinentes. En el fondo, es parte del proceso de aplicacin de la ley y supone un
adecuado manejo o utilizacin del Derecho. Por eso, una errada calificacin
jurdica es susceptible de ser revisada por la va de la casacin en el fondo,
segn lo ha resuelto reiteradamente la Corte Suprema.

4. La atribucin o derivacin de efectos jurdicos una vez calificada una accin,
excepcin, hecho o acto. Esto es, se procede a asignarles los respectivos efectos
o consecuencias de Derecho.

Prueba del Derecho

Existen algunas excepciones, ms bien aparentes, que imponen la prueba del
Derecho.

En trminos estrictos, considerando el Derecho en su sentido legal, nacional y
vigente, el principio enunciado no tiene excepciones.

Pero extendiendo el concepto de Derecho, puede requerirse de prueba:

a) Prueba del Derecho histrico

Se llega a la conclusin de que el Derecho histrico requiere prueba; las normas
derogadas no son derecho, son simples datos histricos.

Por ello, en la prctica la cita de derecho histrico se utilizar tan slo como
argumento o elemento interpretativo de normas vigentes, pero no como fundamento
de la pretensin.

b) Prueba del Derecho extranjero
110


Por otra parte, se ha discutido la necesidad de prueba del Derecho extranjero. Debe
precisarse que el cuestionamiento surge en relacin con el derecho extranjero, no en
relacin con el derecho internacional en cuanto sea obligatorio para el pas.

Ahora bien, hay ocasiones en que el juez de un pas debe aplicar el Derecho de otro.
En teora, pueden distinguirse dos posturas extremas ante la interrogante de si debe
o no probarse el derecho extranjero:

- La primera plantea que el Derecho nacional es el que no se prueba, de modo que
el derecho extranjero es, para efectos probatorios, un hecho que, como todos,
requiere prueba segn las reglas generales. De modo que si conforme al
ordenamiento jurdico el juez tiene una actitud pasiva, las pruebas del derecho
extranjero las deben aportar las partes.

- La otra plantea todo lo contrario, esto es, que el derecho extranjero es Derecho,
como el nacional y, por tanto, no requiere de prueba. Las pruebas que
pretendieran aportar las partes recaeran sobre un punto de derecho y por lo
tanto consistiran en simples argumentos. El juez tendra el deber de investigar el
derecho extranjero a aplicar.

Estas alternativas extremas pueden matizarse:

As, en el caso de la primera postura, se puede permitir al juez desplegar
actividades indagatorias, paralelas a las pruebas de las partes, para llegar a
establecer el derecho extranjero. Incluso, puede imponrsele el deber de hacerlo.

La segunda, por su parte, puede modificarse permitiendo a las partes allegar
pruebas o antecedentes sobre el derecho extranjero, colaborando al juez.

Situacin en Chile

El Derecho Chileno carece de una norma que directamente solucione el problema,
sin embargo, deben considerarse 2 preceptos:

- El artculo 408 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, segn el cual los
jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarn de oficio, cuando
proceda, las leyes de los dems, sin perjuicio de los medios probatorios a que
este captulo se refiere.

- El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual dispone que podr
tambin orse el informe de peritos sobre puntos de Derecho referentes a alguna
legislacin extranjera.

En base a estas normas, la jurisprudencia ha resuelto que el Derecho extranjero es,
para el juez chileno, un hecho y necesita prueba.

No obstante, existe opinin en contrario en cuanto se ha sostenido que el juez
chileno debe aplicar de oficio el derecho extranjero, sin perjuicio de las pruebas que
111

las partes tambin puedan allegar al proceso, como por ejemplo, el informe de
peritos que el artculo 411 del CPC permite utilizar, sin que sea obligatoria.

Relacionando los dos textos legales citados, lo adecuado parece ser distinguir si el
Derecho extranjero a aplicar es o no el derecho de un pas signatario del Cdigo de
Bustamante:

- Si el Derecho aplicable es el de un pas signatario, como lo nico que hace el
artculo 411 es indicar que se puede or a peritos, no hay contradiccin con el
408 del Cdigo de Bustamante. Luego, procede darle aplicacin y, por tanto, el
derecho extranjero debe ser aplicado de oficio por el juez, sin perjuicio de las
pruebas que puedan allegar las partes o que el tribunal pueda decretar de oficio.

- En cambio, si se trata de aplicar un Derecho de otro pas, la solucin es ms
dudosa porque en tal caso no cabe recurrir al Cdigo de Bustamante.

Prueba de la costumbre cuando constituye derecho

Primera cuestin

En los pases de Derecho escrito, la doctrina discute la necesidad de probar la
costumbre cuando ella constituye Derecho:

1. Como en los casos en que rige constituye Derecho, podra sostenerse que,
siendo as, es el juez quien debe conocerla y no requiere de prueba; si es
Derecho, sigue su regla (jura novit curia).

2. Sin embargo, domina la opinin contraria, fundamentalmente porque:

a) Por concepto, se trata de un conjunto de hechos.

b) Carece de la certeza de existencia y contenido que ostenta la ley, de modo
que el juez no est en condiciones de conocerla, como lo est respecto de la
ley.

En todo caso, es criterio bastante compartido el de que, por constituir Derecho, el
juez no debe adoptar una actitud pasiva como ante los hechos ordinarios sino
que debe investigar para detectarla y aplicarla de oficio.

Segunda cuestin

Se discute tambin acerca de si, habindose dictado una o ms sentencias en que
se da por establecida una costumbre, en un caso posterior no muy lejano en el
tiempo, bastara con la indagacin del caso precedente, remitindose a aquel el
fallo.

En Derecho Privado, la costumbre es fuente de Derecho, tanto en Derecho Civil
como en Derecho Comercial, aunque en este ltimo campo en trminos ms
amplios:

112

1. El Cdigo Civil admite, como constitutiva de Derecho, la costumbre segn la ley
(secundum legem), es decir, en los casos en que la ley se remite a ella (artculo
2). Por ejemplo, en el artculo 1940, segn el cual, en el contrato de
arrendamiento, se entiende por reparaciones locativas y es obligado a ellas el
arrendatario, las que segn la costumbre del pas son de cargo de los
arrendatarios; en el artculo 1944, tambin en relacin al arrendamiento, el cual
dispone que el pago de la renta se har en los perodos estipulados, o a falta de
estipulacin, conforme a la costumbre del pas; en el artculo 2117 el que seala
que la remuneracin del mandato es determinada por convencin de las partes,
antes o despus del contrato, por la ley, la costumbre o el juez.

2. En Derecho Comercial se admite tanto la costumbre segn la ley como la
costumbre fuera de la ley. Adems, se le asigna a la costumbre una funcin
interpretativa, de palabras o frases tcnicas del comercio y de contratos o
convenciones mercantiles.

La doctrina nacional se inclina por considerar a la costumbre fundamentalmente un
hecho y, por lo tanto, concluye que debe ser probada aun cuando constituya
Derecho por remitirse a ella la ley.

En cuanto a su prueba se ha sostenido que:

a) ella ha de referirse a que existe y en qu consiste. Si adems se trata de una
costumbre mercantil, deber acreditarse que rene los caracteres que la ley
exige en el artculo 4del Cdigo de Comercio.

b) La prueba corresponder a quien alega la costumbre. En Derecho Comercial,
debe recordarse que el artculo 5del Cdigo de Comercio seala que se debe
probar la costumbre cuando no consta al tribunal la autenticidad de la costumbre
invocada.

c) Respecto de los medios de prueba a utilizar debe distinguirse la materia civil de
la comercial:

- en materia civil, no existiendo regla especial, cabe concluir que puede
recurrirse a todos los medios de prueba legales.

- en materia comercial, el artculo 5 del Cdigo de Comercio seala
especficamente cuales son los nicos medios a los que puede recurrirse.

Hechos concretos que deben probarse

Sabemos que lo que se prueba son los hechos. Sin embargo, es preciso formular
algunas precisiones sobre lo que debe probarse en concreto, esto es, en una causa
judicial determinada:

a) En el plano no contencioso, los hechos que han de probarse son los invocados
por el interesado y que constituyen el supuesto fctico de las normas jurdicas
que fundan las peticiones que se formulan al juez. As, por ejemplo, cuando
alguien solicita la posesin efectiva de la herencia de una persona fallecida que
113

dej testamento, la pide con fundamento en ciertas disposiciones del Cdigo Civil
y del Cdigo de Procedimiento Civil, las cuales tienen, como supuestos de
hecho: el fallecimiento del causante y el hecho de haber otorgado testamento.
Esos supuestos constituyen lo que debe probarse.

b) En el mbito contencioso, la conclusin es esencialmente la misma, pero con
adaptaciones: los hechos que han de probarse son los invocados por las partes,
y que constituyen el supuesto de hecho de las normas jurdicas que fundan las
peticiones (acciones o excepciones) que se formulan al juez.

El artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que: concluidos los
trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin
expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los
autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho
substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la
misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales
deber recaer. Slo podrn fijarse como puntos de prueba los hechos
substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena
recibirla.

Sera errneo entender que la disposicin est limitando la prueba slo a los
hechos que renan estas 3 caractersticas, es decir, pretender que los hechos
que deben probarse, en materia contenciosa, son slo los que son o pueden ser
controvertidos, siendo substanciales y pertinentes.

El alcance de este precepto es exclusivamente procesal. Es decir:

- contiene una orden al tribunal para que, si concluida la etapa de debate,
observa hechos que tienen esas caractersticas, debe configurar la etapa
procesal de prueba.

- si no hay hechos con esos caracteres, la consecuencia es que no tendr lugar
la estacin procesal de prueba, pero ello no significa que no halla pruebas.

Recurdese que slo la prueba de testigos puede recibirse nicamente en
esa etapa, pero los dems medios pueden utilizarse en otros estados de la
causa, antes o despus del probatorio.

As, podra ocurrir que cierto hecho, por haber sido alegado y constituir
fundamento de una peticin, necesitaba ser probado, pero el juez no lo fij
como punto de prueba porque a esa altura del proceso ya haba sido expresa
y ampliamente reconocido por el contendor, siendo un hecho personal suyo.
El hecho requera de prueba y se prob por confesin; pero no se encontraba
controvertido por no haber sido discutido por el contendor y, por lo tanto, no
se incluy como punto de prueba.

Hechos excluidos de la prueba

Quedan excluidos de la prueba los hechos de prueba prohibida por la ley; los hechos
que la ley presume de derecho; y, los hechos notorios.
114


1. Hechos de prueba prohibida por la ley

Por razones morales o de orden pblico, parece ser comn en las legislaciones que
se prohba expresamente la prueba de determinados hechos.

En nuestro pas, solan mencionarse, como ejemplo, los hechos aludidos en los
artculos 182 y 288 del Cdigo Civil, ambas prohibiciones eliminadas por la Ley
N19.585.

El artculo 188 sealaba que: ninguna reclamacin contra la legitimidad del hijo, sea
hecha por el marido, o por otra persona, tendr valor alguno, si no se interpusiere en
tiempo hbil ante el juez, el cual nombrar curador al hijo que lo necesitare, para que
le defienda en l.

El artculo 288 estableca que el hijo ilegtimo tena derecho a que la madre lo
asistiera con los alimentos necesarios si no poda obtenerlos del padre, sin embargo,
dicha accin no poda intentarse en contra de una mujer casada.

2. Hechos que la ley presume de derecho

Queda excluido de la prueba aquel hecho que la ley presume de derecho. Ello
tendr lugar siempre que estn probados los antecedentes o circunstancias de
donde la ley los infiere. Estos ltimos habrn de ser probados como cualquier otro.

Ntese que en este caso es la prueba en contrario la que queda excluida, pero bien
podra el favorecido con la presuncin, allegar pruebas que confirmen la existencia
del hecho presumido, slo que el juez pudiera no considerarla por tratarse de un
hecho que no es ni puede ser controvertido.

3. Hechos notorios

Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio est
relevado de prueba.

Alcance de la premisa

En cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la
doctrina:

a) Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo de
prueba si el adversario reconoce que es notorio.

b) Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si
lo considera as, lo eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue.

c) Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero
basta eso. No es necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo
considera notorio, ha de tenerlo por establecido.

115

d) Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o
alegar el hecho; el juez debera contar con los hechos notorios para resolver.

Alcance del concepto

En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las
definiciones que renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige,
pueden mencionarse:

La definicin de KIRSCH: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo
de personas, con seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora
porque su existencia consta histricamente o porque por la difusin que han
alcanzado estn lo suficientemente acreditados.

ALSINA los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura
normal propia de un determinado crculo social en el momento en que la decisin
se pronuncia. Seala que es un concepto relativo: lo que es notorio hoy puede
no serlo maana.

En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la
generalidad de las personas de la respectiva comunidad, sin que sea necesario el
conocimiento por todos. Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la
generalidad del conocimiento deba examinarse especialmente en el sector de la
comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en
condiciones de conocerlo.

Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho
notorio, al menos para efectos probatorios. La fama es slo una opinin
generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que han llegado a
constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha odo.

El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente
en vagas descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.

Puede observarse que la notoriedad implica publicidad, al ser conocido el hecho por
la generalidad de las personas.

El hecho pblico y notorio en relacin al juez

a) En cuanto al juez, l debe estar cierto de la notoriedad del hecho, pero no
importa su personal conocimiento: podra conocer personalmente el hecho, pero
si no est convencido de su notoriedad en los trminos sealados, no podra
relevarlo de la prueba por notorio.

b) En relacin con el hecho notorio, debe precisarse la nocin de notoriedad
judicial. Se entiende por tal la relativa a hechos que el juez conoce
fehacientemente debido al ejercicio de su ministerio (por ejemplo, el estado de
interdiccin de un litigante que el mismo decret; la declaracin de muerte
presunta de una persona, etc.).

116

Ante el silencio de la generalidad de las legislaciones, la doctrina mayoritaria la
rechaza y no admite como norma de exclusin de prueba en tales situaciones y
prefiere exigir prueba como un hecho ms.

c) Asimismo, los hechos de conocimiento privado del juez no quedan relevados de
prueba.

d) Por ltimo, cabe precisar que, en ciertos casos, la ley exige notoriedad como
caracterstica que ha de tener un hecho para que pueda generar ciertos efectos
jurdicos. En tales ocasiones, lejos de relevar el hecho de prueba, debe no slo
probarse el hecho mismo sino adems la circunstancia de la notoriedad.

En Chile, as acontece, por ejemplo:

Tratndose de la posesin notoria de la calidad de hijo como prueba en los
juicios de filiacin. En efecto, el artculo 200 del Cdigo Civil seala que la
posesin notoria de la calidad de hijo consiste en que su padre, madre o
ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educacin y establecimiento
de un modo competente, y presentndolo en ese carcter a sus deudos y
amigos; y que stos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan
reputado y reconocido como tal. En este caso, la ley no slo exige la
notoriedad, sino que adems seala detalles de la descripcin o consistencia
de la notoriedad; incluso se exige que la posesin notoria haya durado a lo
menos 5 aos y se establecen los medios de prueba a travs de los cuales
debe probarse.

Lo mismo ocurre en la situacin regulada por el artculo 310 del Cdigo Civil
relativa a la prueba supletoria del estado civil de casado por la posesin
notoria de dicho estado. Dicha norma seala que ella consiste principalmente
en haberse tratado los supuestos cnyuges como marido y mujer en sus
relaciones domsticas y sociales; y en haber sido la mujer recibida en ese
carcter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su
domicilio en general. En este caso, la posesin notoria debe haber durado a
lo menos 10 aos continuos, debiendo probarse por los medios que establece
la ley (art. 312 CC).

La prueba de los hechos negativos

Para determinar si las negaciones, llamadas frecuentemente hechos negativos,
son o no susceptibles de prueba, debe precisarse el carcter que revisten.

El profesor PEAILILLO seala que ha llegado a ser muy habitual plantear el tema
como la prueba de los hechos negativos, lo que parece una impropiedad, puesto
que la expresin hecho negativo es una contradiccin. Un hecho, seala este autor,
no se compadece con su ausencia. Concluye que lo que se quiere analizar con esa
frase es la prueba de las negaciones o negativas.

Para precisar, se ha llegado a distinguir diversas especies de negativas:

117

1. Negativa de derecho, en que se niega la concurrencia de un requisito legal. Por
ejemplo, se niega respecto de cierto acto la concurrencia de las solemnidades
legales.

2. Negativa de cualidad, en que se niega una caracterstica de una persona o cosa.
Por ejemplo, se niega la capacidad de Pedro.

3. Negativa de hecho, en que se niega la existencia o sustancia de un hecho
material. Esta negativa puede ser a su vez de dos clases:

a) Negativa de hecho definida, en que se agregan precisiones de tiempo y lugar.
Por ejemplo, se niega que tal da y a tal hora Pedro estaba en Chile).

b) Negativa de hecho indefinida, en que no se le agregan aquellas
circunstancias. Por ejemplo, se niega haber transitado alguna vez por tal
lugar.

Con base en las anteriores distinciones, es posible concluir que todas las
negaciones pueden probarse indirectamente, mediante la prueba del hecho
positivo contrario; salvo la negativa de hecho indefinida:

1. En efecto, en el primer ejemplo se pueden probar las nicas solemnidades que
concurrieron; en el segundo se puede probar la capacidad; en el tercero se
puede probar que ese da a esa hora Pedro estaba en Europa.

2. En cambio, la negativa indefinida no puede ser probada; no hay all un hecho
contrario al que recurrir.

Relacionando lo dicho con el principio del onus probandi, resulta que, como las
negativas generalmente son susceptibles de prueba, el que las plantea deber o no
probarlas segn corresponda de acuerdo con el peso de la prueba. Si en el caso
concreto, segn el principio del onus probandi a quien plantea la negativa le
corresponde el peso de la prueba, deber probarla, salvo que su negativa sea de
hecho indefinida, y en tal caso corresponder a la parte contraria probar la
afirmacin que la destruira.

En Chile no hay reglas sobre el tema: los criterios vistos pueden aplicarse sin
obstculos. Los textos positivos ofrecen varios ejemplos de negaciones que deben
ser probadas; y en varios de ellos se precisa que el peso de la prueba es de quien la
formula. Por ejemplo, artculo 885 N3; 1013; 1654; 2295; 2298.

V. VALORACIN DE LA PRUEBA

La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que
tienen los medios de prueba para el establecimiento de los hechos.

Caractersticas

1. Es una funcin intelectual.

118

2. Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito
judicial, al juez. An en el sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al
juez aplicar esa tarifa abstracta a los medios utilizados y a los hechos propios del
asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta actividad y lo nico que
pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.

3. Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de
dictar sentencia definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir
sobre algn conflicto accesorio dentro del predio que haya requerido de prueba.

4. Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de
valorar la prueba el sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de
raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento cientfico y tcnico, sociolgicas,
etc.

Clasificacin de la funcin de valoracin de la prueba

La funcin de la valoracin de la prueba admite diversas clasificaciones:

a) Valoracin de tasacin legal y de tasacin judicial

Segn la influencia de los rganos legislativo y judicial, la valoracin puede ser
de tasacin legal o judicial. La valoracin corresponde al juez, la clasificacin se
enuncia ms precisamente segn quien influya preponderantemente, si la ley o el
juez, pero sin que se excluya a la una o la otra.

En efecto, en la tasacin legal siempre est presente la actividad del juez en la
aplicacin de la tarifa abstracta al caso concreto. Y si la tasacin es judicial, por
mucho que la ley entregue toda la tarea al juez, ste siempre deber someterse a
una limitacin legal, al menos, a la de no valorar arbitrariamente.

b) Valoracin individual y valoracin comparativa

Segn el objeto de la valoracin, ella puede ser individual o comparativa. La
valoracin individual importa determinar el valor de conviccin de cada medio de
prueba independientemente considerado.

La valoracin comparativa determina el valor de conviccin que tiene el conjunto
de pruebas aportadas.

La valoracin de la prueba en Chile

En el Derecho chileno, la valoracin es efectuada en parte por el legislador y, en
parte, es entregada al tribunal.

En el Cdigo Civil y en el Cdigo de Procedimiento Civil se fija el valor probatorio de
los medios de prueba, adoptndose el denominado sistema de tasacin legal, pero,
al mismo tiempo, la ley entrega facultades al juez para algunos aspectos o en ciertas
circunstancias o materias valorar la prueba.

119

En Chile, pueden mencionarse los siguientes casos en que existe valoracin legal:

1. Prueba instrumental.
2. Confesin judicial sobre hecho personal.
3. Presunciones legales y de derecho.
4. Inspeccin personal del tribunal.

En todo caso, como ya se dijo, aunque aqu la tasacin es legal, ms bien podra
decirse que la determinacin del valor en lo fundamental est dispuesta por la ley,
pero siempre se deja un margen a la apreciacin del tribunal, que cabe en
expresiones imposibles de precisar con exactitud en abstracto, como son hace fe,
base de presuncin judicial, producir prueba, que emplean los textos.

El Derecho Chileno tambin ha incluido la valoracin por el juez. En general, existe
valoracin entregada al juez cada vez que se utiliza la expresin el juez apreciar la
prueba en conciencia o de acuerdo a las reglas de la sana crtica, ya sea con esas
expresiones u otras semejantes.

La apreciacin en conciencia de la prueba por el juez consiste en la valoracin
judicial de la prueba por persuasin racional. En lugar de guiarse el juez por las
disposiciones que sealan la tarifa legal de la prueba, la ponderar en conciencia.

Hay casos en que originariamente ya la ley ha entregado la apreciacin a la
conciencia del juez: tal como ocurre en el caso del informe de peritos, en que su
valor queda entregado a la sana crtica del tribunal, que se tiene por equivalente a la
apreciacin en conciencia. En estos casos, cuando la ley, en una materia
determinada (por ejemplo, en materia de Tribunales de Familia) entrega la
apreciacin de toda la prueba a la conciencia del juez, respecto del informe pericial
hay slo una ratificacin o confirmacin de lo que ya haba consignado
originariamente el Cdigo de Procedimiento Civil.

Estimamos que cuando el Derecho chileno dispone que la prueba ser apreciada en
conciencia por el juez, ello ha de entenderse en el sentido de valoracin del sistema
de persuasin racional, y no de ntima conviccin. Las cuidadosas exigencias que la
ley establece sobre la forma de las sentencias, conducen a esta conclusin.

De manera que en aquella materias o medios de prueba en que el juez deba valorar
la prueba en conciencia, debe consignar en la sentencia los antecedentes o
razonamientos que lo han conducido a establecer los hechos segn su valoracin en
conciencia; en otros trminos, debe consignar en el fallo los razonamientos que
condujeron a su conciencia a valorar la prueba con el resultado que lo hizo.

Acorde a lo dicho, la circunstancia de que valore la prueba en conciencia no autoriza
al juez para proceder arbitrariamente, en forma abusiva. En tal caso, sera
procedente la enmienda mediante el recurso de queja. As se ha resuelto.

Por lo mismo, como la valoracin ha quedado entregada a la conciencia del juez,
una valoracin calificable simplemente de equivocada o errnea, no justificara una
revisin va casacin.

120

Sobre el particular, con las modificaciones a los sistemas probatorios que han tenido
lugar con la entrada en vigencia de la reforma procesal penal y de los tribunales de
familia, los cuerpos legales respectivos han ordenado al juez, al valorar la prueba en
la sentencia, no contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia
y los conocimientos cientficamente afianzados (art. 32 ley 19.968).

Textos legales que disponen la valoracin en conciencia

1. El Cdigo de Procedimiento Civil, que entrega la valoracin a la conciencia del
juez de todo un medio de prueba: el informe de peritos.

2. El mismo Cdigo de Procedimiento Civil, en ocasiones y en ciertas
circunstancias, entrega la valoracin al tribunal de ciertos medios, como ocurre
con las presunciones judiciales en el caso a que se refiere el artculo 426.

3. Nuevamente, el Cdigo de Procedimiento Civil, entrega algn aspecto de la
valoracin de ciertos medios al criterio del tribunal como acontece, en gran
medida, respecto de la prueba de testigos, donde, si bien la ley ha sealado los
requisitos que dicha prueba debe reunir, en definitiva, es el juez quien valorar si
ellos concurren o no.

4. Tambin el propio Cdigo de Procedimiento Civil, entrega la valoracin a la
conciencia del juez cuando hay pruebas contradictorias y no existe ley que
resuelva el conflicto.

5. El mismo cuerpo legal dispone esta valoracin en toda una amplia materia, como
es la no contenciosa (artculo 819).

6. Ley de saneamiento de ttulos de dominio de la pequea propiedad, DL N2695
(artculo 22).

7. La Ley de Procedimiento ante los Juzgados de Polica Local, que emplea la voz
sana crtica (artculo 14).

8. La Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, utiliza la misma expresin (artculo
32).

9. En el mismo sentido, la Ley 18.101, sobre Arrendamiento de Predios Urbanos
(artculo 8 N7).

Precisin importante

Puede apreciarse, que, en ocasiones, la valoracin a la conciencia del juez se
produce porque la ley faculta al juez para asignar a la prueba cierto valor, pero
siempre que se cumplan determinados requisitos que precisa:

a) Cuando tales requisitos son subjetivos, equivale, en naturaleza, a la valoracin
en conciencia, de manera que una supuesta equivocada apreciacin en el
cumplimiento del requisito, no sera revisable en casacin. Sera el caso del
121

artculo de las reglas 1, 3 y 4 del artculo 384 del CPC, en que se piden los
requisitos de imparcialidad, ciencia, fama, etc.

b) Pero debe tenerse en cuenta que, en algunos casos, los requisitos establecidos
por la ley son de naturaleza objetiva, y si se infringe, se viola una norma
sustantiva por lo que procedera la revisin en casacin en el fondo. Este ltimo
sera el caso de la regla segunda del artculo 384 del CPC, que impone varios
requisitos objetivos que deben reunir los testigos para que el juez pueda
atribuirles valor de plena prueba. Se producira infraccin de ley si, por ejemplo,
se les da valor de plena prueba a testigos que fueron tachados o no fueron
legalmente examinados.

En el Derecho chileno se contemplan tanto la valoracin individual como la
comparativa

Valoracin individual

La ley valora individualmente los medios de prueba, utilizando los conceptos de
prueba plena y prueba semiplena. Es prueba plena la que por s sola basta para
demostrar el hecho de que se trata.

Es prueba semiplena la que por s sola no basta para demostrar el hecho, y
requiere, por lo tanto, de la concurrencia de otras pruebas para lograr esa
demostracin o conviccin.

Por ltimo, a veces dispone que el medio constituir prueba plena o semiplena
segn el criterio fundado del tribunal (por ejemplo, en la prueba de testigos,
conforme al artculo 384 del CPC).

Valoracin comparativa

Ahora bien, la ley da reglas de valoracin comparativa cuando existen pruebas
contradictorias:

1. Si la contradiccin se produce entre una prueba plena y una semiplena, por los
conceptos mismos de cada una, hay que concluir que ha de prevalecer la plena,
lo que equivale a concluir que se dar por probado el hecho que se desprende de
la plena, o con las caractersticas que se desprenden de la plena.

2. Si la contradiccin se produce entre plenas pruebas, debe procederse as:

a) Si hay ley que resuelva el conflicto, ha de estarse a ella. Si el juez prescinde
de ella o le da un alcance equivocado, habra violacin de una ley sustantiva
o reguladora de la prueba y, por tanto, revisable en casacin en el fondo.

b) Si no hay ley que resuelva el conflicto, se entrega la resolucin al juez, con la
orden de que preferir la que crea ms conforme con la verdad. Esto
constituye una apreciacin en conciencia, por lo que una supuesta
equivocada apreciacin no significara infraccin de ley y, por tanto, no es
revisable en casacin. As se ha resuelto.
122


La labor valorativa del Juez

Para el desarrollo fructfero del proceso intelectual del juez al valorar la prueba,
conviene distinguir dos fases: el anlisis extrnseco u objetivo y el anlisis intrnseco
o subjetivo.

El anlisis extrnseco implica examinar el aspecto de la autenticidad y, a veces, la
sinceridad del medio probatorio.

El anlisis intrnseco implica examinar su exactitud y credibilidad.

Son aspectos distintos la autenticidad y sinceridad de un medio, y la exactitud de lo
que ofrece, respecto a la realidad. Por ejemplo, lo que se lee como declaracin de
un testigo puede ser efectivamente lo que aqul declar, y puede corresponder a su
ntima apreciacin de lo que observ, pero es posible que se haya equivocado en la
percepcin de lo que vio, o en las deducciones que desprendi y que expuso al
declarar.

El juez al valorar cada medio, habr de examinar cada uno de estos aspectos
separadamente, uno en pos de otro, para arribar a un resultado certero.

La labor valorativa del juez y las normas procesales que la rigen

1. El juez est obligado a establecer en la sentencia, todos los hechos sobre que
versa la cuestin que debe fallarse (artculo 170 N4 del CPC y auto acordado de
la Corte Suprema sobre la forma de las sentencias).

Si la ley ordena establecer los hechos, est implcito que debe valorarse la
prueba rendida, puesto que valorndola llegar el juez a ese establecimiento; el
auto acordado referido declara expresamente que debe, en la sentencia,
valorarse la prueba.

2. Por otra parte, tambin por disposicin de la ley procesal, el tribunal debe decidir
el asunto controvertido, debiendo esta decisin comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la
resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (artculo 170
N6 del CPC y auto acordado de la Corte Suprema sobre la forma de las
sentencias).

Podra estimarse que en aquellos casos en que el juez no resuelve una accin o
excepcin por ser incompatible con una que acogi, quedara relevado del deber
de establecer los hechos que dicen relacin con esas acciones o excepciones no
resueltas y, por lo tanto, relevado tambin de valorar la prueba conducente al
establecimiento de esos hechos.

No es as. De lo que est relevado el juez es de resolver las acciones o
excepciones planteadas que son incompatibles con las acogidas, pero no del
establecimiento de los hechos debatidos. Y estando obligado a establecer todos
los hechos, fluye de all, naturalmente, que debe valorar toda la prueba incluso la
123

atingente a los hechos relativos a las acciones o excepciones no resueltas por
incompatibles con las acogidas.

3. La jurisprudencia ha insistido en tal obligacin del juez de valorar toda la prueba
rendida. En concordancia con lo expuesto, se ha resuelto que,
excepcionalmente, se puede prescindir de la valoracin de aquella prueba
rendida que sea inocua; es decir, claramente irrelevante o carente de toda
influencia en la decisin de la controversia.

Existiendo textos legales que imponen el deber de valorar la prueba y de modo
completo, normas procesales (ordenatoria litis), la omisin de la valoracin o la
valoracin incompleta, constituye causal de casacin en la forma (artculo 768
N5 en relacin con el 170 N4 del Cdigo de Procedimiento Civil y Auto
Acordado sobre la forma de las sentencias, N5 y 6).


PARTE ESPECIAL

MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR: ESTRUCTURA, ADMISIBILIDAD Y
VALOR PROBATORIO

Generalidades respecto de los medios de prueba

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurdico se consideran
idneos para producir conviccin en el juzgador.

Su regulacin implica elegir una opcin fundamental y la decisin contribuye a
caracterizar el sistema probatorio respectivo. Las alternativas son:

1. Establecer taxativamente cules son los nicos medios de prueba admisibles en
general (admisibilidad genrica), sin perjuicio de establecer la inadmisibilidad de
algunos para la prueba de ciertos hechos (inadmisibilidad especfica).

2. Disponer una libertad para allegar elementos de conviccin, sin sealamiento
legal. Esta ltima alternativa, a su vez, permite dos modalidades, cuales son:

a) entregar al juez la decisin de admitir o rechazar esos elementos.
b) implantar una amplia libertad, en que son las partes las que deciden qu
medios allegan.

3. Por ltimo, la alternativa intermedia, de que la ley fije algunos medios que el juez
no puede desconocer, entregando a su prudencia el aceptar o rechazar otros.

En la doctrina y en las legislaciones extranjeras hay una variedad de preferencias,
pero, en general, parece evitarse una amplia libertad.

Situacin del Derecho chileno en el sistema del Cdigo Civil y Cdigo de
Procedimiento Civil

En el sistema del CC y CPC, los medios estn establecidos taxativamente por la ley:
124


a) El artculo 1698 inciso 2 dispone: "Las pruebas consisten en instrumentos
pblicos o privados, testigos, presunciones, confesin de parte, juramento
deferido, e inspeccin personal del juez".

b) El artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil: Los medios de prueba de
que puede hacerse uso en juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte;
inspeccin personal del tribunal; informes de peritos, y presunciones".

Estos textos permiten formular algunos comentarios:

1. En sntesis, el establecimiento de los hechos puede efectuarse por:

a) Constatacin personal del juzgador (inspeccin personal del juez).

b) Testimonio de las partes o terceros (confesin, testigos, informes de peritos,
instrumentos).

c) Deduccin lgica (presunciones).

2. La enumeracin es taxativa, de modo que no pueden hacerse valer otros
elementos de conviccin que pudieren obrar en un caso determinado, como
filmes, cintas magnetofnicas, etc.

3. Estos textos son reglas de las llamadas "reguladoras de la prueba" como ya se
ha dicho, con las consecuencias que se derivan de esa calificacin.

4. Para ciertas materias o en determinadas circunstancias, se limita la admisibilidad
de algunos medios.

5. No hay inconveniente en emplear dos o ms en la prueba de un mismo hecho o
acto.

6. El Cdigo Civil no contempl como medio de prueba el informe de peritos, el cual
fue agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil. En todo caso, el Cdigo Civil
hace referencia a este medio, por ejemplo, en los artculos 314, 460, 848.

7. En cuanto al juramento deferido, el Cdigo Civil lo menciona y se remite en su
reglamentacin al Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, por Ley N7.760,
de 5 de febrero de 1944, las normas del Cdigo de Procedimiento Civil relativas
al juramento deferido fueron derogadas. Fue, as, suprimido este medio de
prueba. Si se tiene a esta norma legal como especial, hay que concluir que los
preceptos del Cdigo Civil que mencionan al juramento como medio de prueba
estn tcitamente derogados en la parte respectiva. Por lo dems, derogadas
como estn las normas procesales sobre la forma de producir la prueba de
juramento, aunque no se estimaran derogadas las referencias del Cdigo Civil,
seran inaplicables porque no hay manera de llevar adelante su produccin en
juicio.

125

8. El Cdigo Civil contiene algunas normas relativas a un juramento, que conviene
aludir aqu, artculos 777 inciso 5, 1001 y 1328. De la lectura de los textos puede
verse que no se trata del juramento como medio de prueba, sino ms bien como
un elemento que confiere fuerza a una obligacin o deber contrado, y que, por lo
mismo, puede agravar la subsecuente responsabilidad.

Clasificacin de los medios de prueba

Considerando las caractersticas de los medios probatorios, se han formulado
algunas clasificaciones, las cuales, empleando el trmino prueba" en su sentido de
medio probatorio, han sido difundidas con la denominacin "clasificaciones de las
pruebas". Entre ellas pueden destacarse:

1. Pruebas orales y pruebas escritas.
2. Pruebas directas y pruebas indirectas.
3. Pruebas de cargo y prueba de descargo.
4. Pruebas plenas y pruebas semiplenas.
5. Pruebas primarias y pruebas secundarias.
6. Pruebas sumarias y pruebas controvertidas.
7. Procesales y extraprocesales; preconstituidas y casuales.

Pruebas orales y pruebas escritas

Segn la forma en que se expresan, las pruebas se clasifican en orales y escritas.

Se sabe que, en el Derecho Civil chileno, de toda actuacin judicial ha de dejarse
testimonio escrito en el proceso; la prueba no es excepcin a esta regla, por lo que,
en este sentido, todas pruebas son, en definitiva, escritas (al menos en el mbito
judicial).

Pero, considerando el acto de origen del medio probatorio, algunas son orales y
otras escritas:

a) Son escritas la instrumental y la pericial.

b) Son orales la de testigos y la confesin (aunque la confesin espontnea, en el
proceso, generalmente adopta forma escrita).

c) Escapan a una calificacin la inspeccin personal del juez y las presunciones,
por su naturaleza de procesos intelectuales que son desarrollados por el juez.

Pruebas directas y pruebas indirectas.

Segn su objeto, pueden distinguirse pruebas directas e indirectas.

1. Atendiendo a la forma como el juez percibe el hecho a probar:

a) Es prueba directa aquella en que el hecho que se pretende probar es el mismo
que el juez percibe con la prueba. El nico ejemplo de prueba directa es la
126

inspeccin personal del juez; ah, el hecho que se prueba es el mismo percibido
por el juez.

b) Es prueba indirecta aquella en que el hecho a probar no es percibido por el juez
por s mismo. Por ejemplo, en la prueba de testigos, el juez conoce la narracin
del hecho no el hecho mismo, de ese relato induce la existencia del hecho que se
trata de probar; en el instrumento percibe el escrito; al leerlo, se percata de lo
que dice, y de ah induce la existencia del contrato, etc. En ellos, la relacin entre
la percepcin del juez y el hecho a probar es mediata: entre aqul y ste se
interpone el hecho que efecta la demostracin (el medio de prueba).

2. Atendiendo al modo como el medio de prueba demuestra el hecho que se
pretende probar:

a) Es prueba directa aqulla en que el hecho que prueba el medio respectivo es el
mismo que se pretende probar (sin que sea necesario que el juez lo perciba
directamente). En este sentido, todas las pruebas son directas (por ejemplo, el
documento es prueba directa del contrato, porque l dice, en sus frases, que se
celebr, sin que importe que el juez no est percibiendo directamente la
celebracin misma del contrato), y slo constituira prueba indirecta la
presuncin.

b) Es prueba indirecta aquella que versa sobre un hecho diferente del que se
pretende probar, de modo que ste puede llegar a darse por probado slo
mediante una deduccin o induccin del juez, a travs de un proceso de
razonamiento.

En todo caso, es preciso observar que, en este sentido, cualquier prueba puede ser
directa o indirecta, segn respecto de qu hecho se analice. As, la inspeccin de un
cuerpo herido es prueba directa de la herida, e indirecta del acto de herir.

Pruebas de cargo y pruebas de descargo

Segn su finalidad, las pruebas se clasifican en de cargo y de descargo. Esta
clasificacin se formula en relacin a la prueba de una parte contradictoria (si la
hay).

Es prueba de cargo aquella que persigue satisfacer la carga que pesa sobre el que
la presenta. El que tiene el peso de la prueba, para cumplir con ese peso y para dar
por establecido el hecho que l debe establecer, presenta una prueba, que ser
entonces de cargo.

Es prueba de descargo la que persigue desvirtuar la prueba suministrada por el
adversario (es llamada tambin contraprueba o prueba contraria).

Pruebas plenas y pruebas semiplenas

Segn su resultado, las pruebas se clasifican en plenas y semiplenas.

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Es prueba plena (o perfecta, o completa) la que por s sola basta para demostrar el
hecho de que se trata.

Es prueba semiplena (o imperfecta, o incompleta) la que por s sola no hasta para
demostrar el hecho y requiere, por tanto, de la concurrencia de otras pruebas para
lograr esa demostracin o conviccin.

Puede consignarse, desde luego, que constituyen plena prueba:

a) El instrumento pblico, en ciertos aspectos que la ley indica.
b) La presuncin de Derecho
c) La confesin sobre hecho personal
d) La inspeccin personal del tribunal, en ciertos aspectos que la ley indica.

Los dems medios pueden constituir plena prueba, concurriendo ciertas
circunstancias que la ley seala, unidas a la decisin del tribunal, pues la ley
entrega, en estos casos, la apreciacin a su racional criterio. Ordinariamente, esos
otros medios no constituyen plena prueba.

Quedan, pues, como pruebas incompletas, cuando no se cumplen las circunstancias
que la ley precisa para que constituyan plena prueba o, cuando cumplidas, el juez no
les atribuya ese mrito de prueba completa, segn su criterio. Ejemplo tpico de
prueba incompleta es el instrumento al que la ley denomina "principio de prueba por
escrito, el que se puede completar con prueba de testigos; tambin pueden
mencionarse los casos de los artculos 384 y 426 inciso 2 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Pruebas primarias y pruebas secundarias

Segn su grado de relacin con el hecho a probar, se distingue entre pruebas
primarias y secundarias:

Es prueba primaria (o de primer grado) aquella cuyo tema es, inmediatamente, el
hecho que se persigue demostrar.

Es prueba secundaria (o de grado posterior) la que tiene por tema otra prueba, o el
elemento o elementos que constituyen otra prueba.

Ejemplos de primarias son:

a) El instrumento que da cuenta de un contrato.
b) La confesin del mismo.

Ejemplos de secundarias:

a) Una copia de aquel instrumento.
b) El testimonio de un tercero sobre la confesin que extrajudicialmente habra
formulado una de las partes.

128

Es til precisar uno u otro carcter que tenga cierta prueba, pues a medida que
aumentan los hechos intermedios aumentan las probabilidades de errores de
percepcin, de deduccin, etc. En suma, cuanto mayor es el grado de la prueba,
menor es su valor de conviccin.

Pruebas sumarias y pruebas controvertidas

Segn su contradiccin, se distingue entre pruebas sumarias y controvertidas.

Es prueba sumaria aquella llevada a efecto sin la intervencin, ni oportunidad para
hacerlo, de un contradictor.

Es prueba controvertida la que se efecta con aquella intervencin o, al menos,
proporcionndosele oportunidad de intervenir.

De diversas reglas para la presentacin de pruebas en la legislacin nacional, se
desprende claramente que la regla muy general es que para que las pruebas
puedan producir efectos han de ser controvertidas. De modo que la contradiccin
tiene la categora de principio, uno de los que estructuran el Derecho probatorio
chileno.

Pero las pruebas sumarias son tambin reconocidas; por excepcin, en ciertas
situaciones, se les confiere valor. As, estn definidas en el artculo 818 inciso 3del
CPC, y se les asigna valor, por ejemplo, en materias de jurisdiccin no contenciosa.

Pruebas procesales y extraprocesales. Pruebas preconstituidas y casuales

Segn la poca en que surgen respecto del proceso en que obran, se distinguen:

1. Pruebas procesales y pruebas extraprocesales.
2. Pruebas preconstituidas y pruebas casuales.

a) Son pruebas procesales (o judiciales) las que se configuran en el proceso en que
obran. Ejemplo, la prueba de testigos.

b) Son extraprocesales (o extrajudiciales) las que surgen fuera de l. Ejemplo, un
instrumento.

c) Es prueba preconstituida la gestada con la intencin de crear un medio de
prueba para el futuro (un instrumento en que se hace constar un contrato, por
ejemplo).

d) Es prueba casual la que surgi sin ese destino o intencin, pero que de hecho
sirve posteriormente como prueba (una huella, un arma, etc.).

LOS MEDIOS PROBATORIOS EN PARTICULAR

Segn se dijo, en el sistema del Cdigo Civil y del Cdigo de Procedimiento Civil, la
ley seala taxativamente los medios de prueba. Ellos son:

129

1. Instrumentos pblicos o privados
2. Testigos
3. Presunciones
4. Confesin de Parte
5. Inspeccin Personal del Tribunal
6. Informe de Peritos

I. LOS INSTRUMENTOS

Prueba documental o literal es la que se produce por medio de documentos, en la
forma prefijada por las leyes.

Goza de gran confianza por parte del legislador, en atencin a la fijeza que al hecho
a probar da el documento.

Documento e instrumento

Documentos "son todas las cosas donde se expresa, por medio de signos, una
manifestacin del pensamiento. Es indiferente el material sobre el que los signos
estn escritos. Tambin lo es la clase de escritura (pueden ser letras, nmeros,
signos taquigrficos, grabados en madera, etc.).

No son, en cambio, documentos los medios que, aun emplendose para expresar
un pensamiento, no llevan signo de escritura alguno, como, por ejemplo, los hitos de
las lindes".

1. Segn algunos, los trminos documento e instrumento no son sinnimos. Pero
los que lo sostienen no marcan con igual criterio la diferencia.

2. Para otros, y este parece ser el pensamiento de CLARO SOLAR, el instrumento
es una especie del gnero documento, cuyo fin natural es servir de medio de
prueba. Los dems documentos, cuyo fin no es ste, pero que pueden servir
para probar un hecho (como un diario, una carta) no seran instrumentos, sino
simplemente caeran bajo la denominacin genrica de documentos.

Segn otro sector doctrinal, la diferencia estribara en que el instrumento es una
cosa que representa objetivamente el pensamiento mediante la escritura; en
tanto, los dems documentos la representaran por otros signos que no
constituyen escritura, como la marca puesta en el ganado.

Todo esto sin perjuicio de reconocerse que los documentos sealados son
elementos de la prueba instrumental.

Ttulo e instrumento

Propiamente, el ttulo es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el
instrumento, mientras que ste es slo su prueba escrita.

Sin embargo, a menudo, la primera palabra se emplea en el sentido de instrumento.

130

En el Derecho francs, el instrumento toma el nombre de ttulo "cuando consta un
hecho generador de derecho, que establece, modifica o transmite un derecho, y de
finiquito (quittance) cuando constata un hecho extintivo de obligacin".

Clasificaciones

1. Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y
privados

Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (artculo 1.699).

Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier
persona y que no son autorizados por un funcionario pblico competente.

La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la
intervencin del funcionario pblico competente, que les da sello de autenticidad a
los instrumentos pblicos.

La persona que presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no
est obligada a justificar la verdad del mismo, sino que la parte que lo refuta o
impugna de falso debe acreditar su impugnacin. Mientras que, a la inversa, la
persona que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es
verdadero, si la otra parte lo niega.

2. Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser por va
de solemnidad o por va de prueba

Los instrumentos exigidos por va de solemnidad (ad solemnitatem), constituyen un
elemento del hecho a probar, del acto o contrato de que dan cuenta (sentencias,
testamentos, escritura pblica de compraventa de bienes races, etc.).

Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto o contrato a que se
refieren y del cual forman parte (artculo 1.682). El acto o contrato en que inciden no
produce efecto alguno.

Los instrumentos exigidos por va de prueba son los que se limitan suministrar datos
sobre un hecho o estado jurdico, que no est formalizado en ellos, sino que existe
fuera y del cual no forman parte como requisito constitutivo.

Por eso, su omisin no afecta la existencia o validez del acto y puede probarse por
otros medios.

LOS INSTRUMENTOS PBLICOS

Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el
competente funcionario (artculo 1.699).

El legislador chileno considera que es lo mismo instrumento pblico que autntico:

131

1. El empleo del vocablo autntico algunos lo justifican, porque, segn la propia
etimologa de esta palabra, significa que tiene autoridad y que produce por lo
mismo fe pblica.

2. Otros, en cambio, observan que en rigor no es lo mismo instrumento pblico que
instrumento autntico, porque, atendiendo al significado estricto de las palabras:

- pblico es aquel que ha sido autorizado por persona en quien reside
autoridad pblica, y;

- autntico el que ha sido realmente otorgado y autorizado por la persona que
en l se expresa.

De modo que todo instrumento pblico es autntico, pero no todo instrumento
autntico es pblico.

Las especies de instrumentos pblicos son muy variadas: escrituras pblicas,
sentencias, partidas del Registro Civil, decretos del Presidente de la Repblica, etc.

Original y copia

Copia, en trminos generales, es el documento que reproduce el contenido de otro
(el original).

De acuerdo al artculo 342 del Cdigo de Procedimiento Civil, tanto el original del
instrumento pblico como la copia dada u obtenida en conformidad a los requisitos
legales, son considerados instrumentos pblicos.

Requisitos del instrumento pblico

De la definicin del artculo 1.699, se desprende que deben concurrir tres requisitos
para que un instrumento tenga la calidad de pblico o autntico:

1. Debe ser autorizado por un funcionario pblico en su carcter de tal.

2. El funcionario debe ser competente, en cuanto a la materia a que el instrumento
se refiere y en cuanto al lugar en que lo autoriza (competencia en cuanto a la
materia y en cuanto al territorio).

3. Finalmente, el instrumento debe otorgarse con las formalidades la ley seala, las
cuales varan en cada caso.

Efecto de la falta de instrumento pblico en los actos en que es solemnidad

Cuando se omite un instrumento pblico exigido por va de solemnidad, el acto o
contrato no llega a perfeccionarse porque le falta uno de sus requisitos de
existencia, y mal puede probarse lo que no existe o es intil de lo que es
absolutamente nulo.

132

De ah que el inciso 1 del artculo 1.701 disponga que "la falta de instrumento
pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad, y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de cierto plazo, bajo una
clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno".

La ley va ms all todava. Establece que ni siquiera la confesin judicial tiene valor
para acreditar la existencia de un acto o contrato cuya solemnidad es el instrumento
pblico, si se omite (art. 1713).

Conversin del instrumento pblico nulo en privado

Cuando el instrumento pblico no es exigido por va de solemnidad y es defectuoso
por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, la ley le da el valor de
instrumento privado si est firmado por las partes (artculo 1701 inc. 2).

Para que el instrumento pblico nulo valga como privado, debe reunir siguientes
requisitos:

1. Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma, (escritura
pblica en que no concurren testigos o no la firman stos o en idioma extranjero,
etc.).

2. Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera el instrumento
pblico como solemnidad.

3. Debe estar firmado por las partes.

Convertido en privado el instrumento pblico que llena los requisitos sealados, se le
aplican las reglas del instrumento privado, entre las cuales est la que dice que el
instrumento privado pasa a tener el valor probatorio de la escritura pblica si es
reconocido por la parte a quien se opone, o, en caso de desconocerlo, si por
resolucin judicial es mandado tener por reconocido (artculo 1702).

La escritura pblica

La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico.

Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el
competente notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403
COT).

Requisitos de las escrituras pblicas

Para que un instrumento pblico sea escritura pblica, debe llenar tres requisitos:

1. Ser autorizado por un notario competente.
2. Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
3. Otorgarse con las solemnidades legales.

133

1. Autorizacin por notario competente.

Es tal el legalmente nombrado, que autoriza el instrumento dentro de la comuna
para la cual fue designado y que est en ejercicio de sus funciones.

El artculo 426 N1 COT dispone que no se considera pblica o autntica la escritura
autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido
o inhabilitado en forma legal.

Hay que tener presente que el artculo 3 del Reglamento Consular establece como
funcin consular el actuar en calidad de notario, y el artculo 11 del mismo
Reglamento indica que los cnsules de carrera y los cnsules honorarios
expresamente facultados por decreto supremo, son ministros de fe pblica respecto
de los actos notariales que se otorguen ante ellos, ya sea por chilenos o extranjeros,
para tener efectos en Chile. De manera que los cnsules chilenos indicados se
encuentran facultados para autorizar las escrituras otorgadas por chilenos o
extranjeros para tener efectos en Chile.

2. Incorporacin en un registro pblico o protocolo.

El protocolo, segn el Diccionario de la RAE, es el libro en que el notario pone y
guarda por su orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han
pasado ante l, para que en todo tiempo se hallen.

El Cdigo Orgnico de Tribunales determina minuciosamente como debe formarse y
llevarse el protocolo (artculo 429 COT):

a) Todo notario deber formar un protocolo, el que se formar insertando las
escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio.

b) A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el
artculo 415 (documentos protocolizados), tambin conforme al orden numrico
asignado en el repertorio.

c) Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo
formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos
protocolizados, que se agregarn al final en el mismo orden del repertorio. Cada
foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros.

d) Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos
protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el
inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con un certificado del notario en que
exprese al fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o escritura y
nombre de los otorgantes de la escritura con que principia.

e) Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario
certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito
por todos los otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo
indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin
de las que hayan quedado sin efecto.
134


Ahora bien, como puede apreciarse, es la escritura pblica misma la que se escribe
en el protocolo. En la prctica, las partes llevan el borrador de la escritura a la
Notara y, una vez all, dicho borrador se copia o escribe en el protocolo. A ello se
refiere la ley cuando habla de incorporar la escritura en el protocolo.

Lo que se da a las partes no es, pues, esta escritura, sino, copias fieles de la
escritura esto es, documentos en que, consta la trascripcin de la matriz, extendidos
con arreglo a la ley.

No se considera pblica o autntica:

a) la escritura que no est incorporada en el protocolo o est en protocolo que no
pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente
(artculo 426 N2 COT).

b) por faltar este requisito de la incorporacin en el protocolo, no son escrituras
pblicas los documentos protocolizados, que son los que se agregan (pero no
incorporan) al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita (
artculo 415 inciso 1COT).

c) por la misma razn, no son escrituras pblicas los instrumentos privados
firmados ante notario.

3. Otorgamiento con las solemnidades legales.

O sea, cumplir con los requisitos que la ley prescribe segn su naturaleza.


Original y copias de las escrituras pblicas

Ya hemos dicho que la escritura pblica misma se llama matriz y queda incorporada
en el protocolo del cual forma parte.

Matriz es la escritura extendida con las formalidades legales en el registro del notario
y que sirve de fuente para sacar de ella las copias y testimonios que pidan los
interesados.

Conforme al artculo 421 COT, slo podrn otorgar copias autorizadas de escrituras
pblicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o
suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo est el protocolo respectivo.

El artculo 422 COT expresa que en las copias deber expresarse que son
testimonio fiel de su original y llevarn la fecha, la firma y sello del funcionario
autorizante. El notario deber otorgar tantas copias como se soliciten, pero no
podrn entregar copia de una escritura pblica mientras no se hayan pagado los
impuestos que correspondan.

Valor probatorio de los instrumentos pblicos

135

El artculo 1700 se refiere a este punto, sealando que el instrumento pblico hace
plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
verdad de las declaraciones que en l hayan hechos los interesados. En esta parte
no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos
contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a
quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o
singular.

Se entiende que cuando la ley habla de que el instrumento hace plena fe, se est
refiriendo a que el instrumento hace plena prueba, ello quiere decir, que se prueba a
s mismo sin necesidad de recurrir a otras pruebas complementarias.

Ello no significa, sin embargo, que no pueda probarse lo contrario. Ello es
perfectamente posible, pero en conformidad a las normas de valoracin comparativa
de los medios de prueba, ello deber hacerse con otra plena prueba.

Para analizar el valor probatorio del instrumento pblico, debe distinguirse entre:

1. El otorgamiento del instrumento pblico.
2. Declaraciones del funcionario autorizante.
3. Declaraciones de las partes.

1. En cuanto al otorgamiento del instrumento pblico

El instrumento pblico hace plena prueba, tanto entre las partes como respecto de
terceros, del hecho de haberse otorgado realmente por las personas y de la manera
que el instrumento expresa.

As, un instrumento pblico constituye plena prueba y acredita suficientemente:

a) que se otorg.
b) que comparecieron tales y cuales personas.
c) que los comparecientes formularon tales y cuales declaraciones.

2. En cuanto a las declaraciones del funcionario autorizante

Las declaraciones del funcionario producen plena prueba:

a) en cuanto se refieren a hechos propios suyos. Por ejemplo, la declaracin del
notario que dice que el mismo dio lectura al testamento abierto.

b) en cuanto asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Por ejemplo, la
declaracin del notario de que las partes firmaron el instrumento en presencia
suya.

c) Respecto de las declaraciones del funcionario relativas a hechos que, si bien no
son suyos propios ni ha percibido l mismo, los ha comprobado por los medios
que la propia la ley le suministra. Por ejemplo, el instrumento hace plena fe en
cuanto a la identidad de las partes cuando estos lo han acreditado al notario con
su cdula nacional de identidad.
136


Pero no producen plena prueba:

a) las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras
personas, como son las relativas a la edad, el estado civil o la nacionalidad de las
partes.

b) Tampoco, las declaraciones del funcionario que importen meras apreciaciones,
sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios
sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Por ejemplo, la
declaracin del notario en que dice que el testador compareci ante l en su
sano juicio.

3. En cuanto a las declaraciones de las partes

Debemos tener presente las siguientes reglas:

a) En lo que dice relacin con las declaraciones efectuadas por las partes, el
instrumento pblico hace plena prueba en cuanto al hecho de haberse formulado.

b) Pero, en cuanto a la veracidad de las declaraciones de las partes, el instrumento
no hace plena prueba. Sin embargo, en muchos casos ellas se presumen
verdaderas.

Declaraciones de las partes: dispositivas y enunciativas

En Derecho, las declaraciones de las partes se dividen en declaraciones dispositivas
y declaraciones enunciativas.

Son dispositivas las declaraciones que las partes han tenido en vista y constituyen el
objeto del acto o contrato. Lo dispositivo es el acto jurdico que las partes han
querido convenir y que quieren dejar constancia en el instrumento, de tal manera
que dichos elementos no pueden faltar en el instrumento, so pena de no obtener la
prueba completa que persiguen. Por ejemplo, las partes acuerdan celebrar contrato
de compraventa sobre tal predio, que el precio es tal suma, etc.

Son declaraciones enunciativas aquellas que no constituyen el objeto del acto de
que se trata. Son aquellos hechos o actos anteriores a la relacin del acto mismo de
que da cuenta el instrumento y corresponden a indicaciones meramente
accidentales y que pueden faltar. Por ejemplo, el vendedor dice que el predio se
encuentra gravado con una servidumbre a favor de otro predio de distinto dueo.

a) Valor probatorio respecto de las declaraciones dispositivas

El instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que
contiene, esto es, no hace plena prueba de la sinceridad de los hechos a que la
declaracin se refiere.

Esta interpretacin est de acuerdo con:

137

La doctrina, que dice que el instrumento hace plena fe en lo material del acto,
pero no en lo moral.

La legislacin positiva, segn resulta de la relacin de los artculos 17 y 1700 del
Cdigo Civil.

Pero, si bien, con respecto a la sinceridad de las declaraciones el instrumento
pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen
verdaderas, porque de acuerdo con el principio fundamental del onus probandi lo
normal se presume y lo anormal debe probarse; y lo normal es que el contenido de
las declaraciones sea verdadero y no falso o simulado. Esta presuncin de
veracidad slo dura mientras no se demuestre lo contrario.

La verdad de las declaraciones dispositivas se presumen:

a favor y en contra de las partes otorgantes del instrumento.

tambin se presumen verdaderas frente a terceros, segn deriva de las reglas
del onus probandi.

Confusin en que incurre el artculo 1700

El artculo 1700 puede inducir a errores sobre el particular, en cuanto seala que el
instrumento pblico, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan
formulado los interesados, no hace plena fe sino contra los declarantes.

El equvoco proviene de que el artculo 1700 confundi el efecto probatorio del
instrumento y el efecto obligatorio del acto o contrato de que dicho instrumento da
cuenta.

Lo que en realidad quera decir dicha disposicin es que lo expresado no es
obligatorio para los terceros, y ello es lgico porque los terceros no han concurrido
con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.
Lo anterior tiene los siguientes fundamentos:

El artculo 429 inc. final CPC, establece que las reglas sobre impugnacin de la
autenticidad de una escritura pblica no se aplican cuando se trata de impugnar
la verdad de las declaraciones de la escritura.

Todava ms, si se diera al artculo 1700 el alcance que parece derivarse de su
tenor literal, se caera en el absurdo de no poder probarse jams frente a
terceros los actos y contratos de que da cuenta el instrumento pblico. En
consecuencia, el artculo 1.700 no puede interpretarse en ese sentido, porque
conduce al absurdo y toda interpretacin que lleva al absurdo debe rechazarse.

As, los terceros deben partir de la base de que las declaraciones dispositivas son
verdaderas, y por ellas deben pasar mientras no demuestren lo contrario. Ello resulta
de la simple aplicacin de las reglas del onus probandi.
138



b) Valor probatorio respecto de las declaraciones enunciativas

En lo que dice relacin con las declaraciones enunciativas, el instrumento pblico
slo hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido formuladas, pero NO
respecto de la verdad de su contenido.

Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto valor probatorio:

Contra la parte que la emite, la declaracin enunciativa constituye una confesin
extrajudicial y tiene el mrito que la ley asigna a sta.

Contra terceros, la declaracin enunciativa no constituye sino un testimonio
irregular, prestado fuera de juicio, por lo que carece de mrito probatorio, sin
perjuicio de que podra aceptarse como antecedente de una presuncin.

Hay ciertas declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las
dispositivas, cuales son las que tiene relacin directa con stas. Dice el artculo
1706 que el instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo
meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del
acto o contrato.

De manera que estas declaraciones se presumen sinceras o verdaderas, tanto
entre las partes como frente a terceros, de acuerdo a las reglas del onus
probandi.

El Cdigo slo se refiere a las partes, sin embargo, ello tiene una explicacin: el
artculo fue copiado del Cdigo Francs, manteniendo la confusin entre el efecto
obligatorio del acto y el valor probatorio del instrumento.

Ahora bien, determinar si una declaracin enunciativa tiene relacin directa con
lo dispositivo del acto es una cuestin de hecho, que corresponde precisar en
cada caso particular.

Pero, en general, podra decirse que las declaraciones enunciativas tienen
relacin directa con las dispositivas cuando refieren hechos que contribuyen a
determinar o precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que
extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta. Por ejemplo:
la declaracin que se hace en una compraventa de que el precio fue pagado
anticipadamente.

Impugnacin del instrumento pblico

La impugnacin de los instrumentos pblicos es la refutacin destinada a destruir su
mrito probatorio. La calidad de plena prueba del instrumento pblico no se opone,
segn se dijo, a la prueba en contrario.

El instrumento pblico puede ser impugnado por:

139

1. Va de nulidad.

2. Va de falta de autenticidad.

3. Tambin pueden impugnarse las declaraciones de los particulares contenidas en
el instrumento, destruyendo la presuncin de veracidad que las ampara. Y si bien
entre caso no se impugna el instrumento, su mrito probatorio queda
indirectamente afectado, pues se desvirtan las declaraciones en l consignadas.

1. Impugnacin por va de nulidad.

La nulidad puede referirse a dos aspectos:

a) Al funcionario autorizante.
b) Al instrumento mismo.

Nulidad por causa del funcionario autorizante

La nulidad por causa del funcionario autorizante puede deberse a incompetencia del
funcionario o a su falta de investidura:

a) el funcionario puede no serlo en realidad, por ejemplo, porque aun no asume
legalmente su cargo o porque su nombramiento es nulo.

Se sostiene que en los casos en que se trate de un funcionario aparente, sus
actuaciones se consideran vlidas por aplicacin de la teora del error comn.

b) por otra parte, el funcionario puede ser incompetente en razn de la materia o del
territorio. En estos casos, claramente los instrumentos sern nulos
absolutamente en virtud de lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin
Poltica.

Nulidad que se refiere al instrumento mismo

La causal sera el incumplimiento de las formalidades legales.

Durante muchos aos se sostuvo que la omisin de cualquiera formalidad que deba
llenar el instrumento pblico traa aparejada la nulidad absoluta del mismo,
aplicndose las normas de nulidad de los actos y contratos.

Sin embargo, actualmente se estima que no es razonable aplicar en forma general
las normas de nulidad de los actos y contratos. De manera que no cabra aplicar
siempre los artculos 1682 y sgtes. para determinar la sancin respectiva, sino que
habr que remitirse a la ley y ver caso a caso si tal omisin amerita o no sancin, por
ejemplo:

en el caso de las escrituras pblicas, no existen ms causales de nulidad que las
que expresamente establece el COT (artculo 412 COT), no aplicndose las
normas de los artculos 1682 y sgtes. CC.

140

los casos en que la ley no sanciona con la nulidad tales omisiones, como el caso
del artculo 1026 CC, que admite la validez del testamento solemne en que se
hubieren omitido ciertas designaciones prescritas por la ley, siempre que no haya
duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigo.

2. Impugnacin por falta de autenticidad

La autenticidad de un instrumento se refiere al hecho de haber sido realmente
otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en l aparece (artculo
17)

Un instrumento pblico puede tambin ser impugnado por falso o falto de
autenticidad, esto es:

a) Por no haber sido autorizado por el funcionario que indica.
b) Por no haber sido otorgado por las partes que expresa.
c) Por haberse alterado las declaraciones que stas hicieron.

En cuanto a la prueba, puede recurrirse a todos los medios de prueba legal, incluso
la prueba testimonial, en cuanto, al tratarse de la prueba de un hecho, la ley no ha
establecido limitacin alguna. Por lo dems, el artculo 355 del CPC establece que
en los incidentes sobre autenticidad de un instrumento se admitirn como medios
probatorios, adems del cotejo de letras, los medios que la ley autoriza para la
prueba del fraude.

Limitaciones para la impugnacin de una escritura pblica por esta causa

Tratndose de la impugnacin de la escritura pblica por falta de autenticidad, la ley
ha establecido ciertas limitaciones a la prueba de testigos en el artculo 429 del
Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo a esta disposicin, para que pueda
invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se requiere:

a) La concurrencia de 5 testigos.

b) Que dichos testigos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del
artculo 384 del CPC (que se trate de testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, legalmente examinados y sin tacha, que den razn de
sus dichos).

c) Que dichos testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido
personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos
instrumentales:

ha fallecido con anterioridad; o,

ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das
subsiguientes (existe aqu una contradiccin con el COT pues aqul permite
firmar las escrituras dentro los 60 das).

141

d) Por ltimo, la disposicin establece que, sin embargo, esta prueba queda sujeta
a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica.

3. Impugnacin por falsedad de las declaraciones de las partes.

Cuando se impugnan las declaraciones de las partes, no se ataca el hecho de
haberse formulado (ello implicara impugnar el instrumento por falta de autenticidad).
Lo que se pretende es demostrar que el contenido de las declaraciones no
corresponde a la realidad:

a) Las declaraciones dispositivas de las partes se presumen verdaderas por
aplicacin de los principios del onus probandi:

De manera que los terceros pueden atacar la sinceridad de las disposiciones
y destruir tal presuncin de veracidad, ya que a ellos no le consta ni les puede
constar la veracidad de esas declaraciones, segn lo que se coment
respecto del artculo 1700. Para ello no tienen ninguna limitacin alguna en
relacin a los medios de prueba.

Las partes tambin pueden impugnar la veracidad de lo que ellos mismos
declararon. Pero no podran valerse de la prueba de testigos, ya que lo
prohbe el artculo 1709 en su inciso 2, al sealar que no ser admisible la
prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se
exprese en el acto o contrato escrito.

El artculo 1876 establece otra limitacin tratndose del contrato de
compraventa, pues en tal caso si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad
o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin
contra terceros poseedores.

b) Tratndose de las enunciativas que se relacionan directamente con las
dispositivas, seala Alessandri, no cabe duda que tanto los terceros como las
partes pueden impugnar su veracidad, pues no se trata de otra cosa que de una
confesin de las partes del instrumento.

Pero tal confesin es revocable, aunque se refiera a hechos personales de los
otorgantes, pues la nica confesin irrevocable es la confesin judicial referente
a hechos personales, y aun as la ley permite revocarla probndose que ha sido
resultado de un error de hecho (art. 1713).

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS

En una acepcin amplia, son instrumentos privados los otorgados por los
particulares sin intervencin de funcionario pblico en su calidad de tal.

El Cdigo Civil no define al instrumento privado, pero puede decirse que se trata de
cualquier escrito otorgado por las partes y firmado por stas, que no cumpla con los
requisitos para constituir instrumento pblico.

142


No requieren formalidad alguna. Generalmente, fuera de la firma, estn exentos de
formalidades.

Excepcionalmente se exigen formalidades, como en el caso de la letra de cambio o
del pagar, instrumentos privados que deben cumplir con las formalidades que
establece la ley.

Exigencia de la firma

Se exige que el instrumento est firmado por lo otorgantes, porque la firma es el
signo que demuestra que se aprueba y hace propio lo escrito.

Sin la firma, el escrito no pasa de ser un borrador o un proyecto, pero no constituye
instrumento privado.

Esta parece tambin ser la idea general de nuestra legislacin, como lo demuestra:

a) El artculo 1701, que seala que fuera de los casos en que se exige el
instrumento pblico por va de solemnidad, el instrumento pblico nulo valdr
como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

b) El artculo 1702, que reconoce el valor de la escritura pblica al instrumento
privado reconocido o mandado tener por reconocido, respecto de los que
aparecen o se reputan haberlo SUSCRITO.

c) El artculo 1703, que dice que la fecha de un instrumento privado no se cuenta
respecto de terceros sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de alguno de
los que le han firmado.

Documentos que no requieren ser firmados, bastando su sola escrituracin

Hay ciertos documentos no necesitan estar firmados:

Entre ellos tenemos a los asientos, registros y papeles domsticos: Ellos se
definen como los escritos, firmados o no, que una persona redacta en hojas
sueltas o encuadernadas con el objeto de dejar constancia de un hecho jurdico o
domstico.

Segn el artculo 1704, ellos hacen fe contra el que los ha escrito o firmado:

a) En aquello que aparezca con toda claridad.
b) Y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte
que le fuere desfavorable.

Algo similar ocurre tratndose de las notas escritas o firmadas por el acreedor a
continuacin, al margen o al dorso de una escritura (artculo 1705), las que
hacen fe en todo lo favorable al deudor, siempre que:

a) Se trate de una escritura que siempre ha estado en poder del acreedor.
143

b) Se trate del duplicado de una escritura en poder del deudor.
c) Y que, en uno u otro caso, el deudor acepte tambin aquello de la nota que
le fuere desfavorable.

Instrumentos protocolizados e instrumentos autorizados ante notario

Entre los instrumentos privados pueden encontrarse instrumentos protocolizados e
instrumentos firmados ante notario, pero ello no los transforma en instrumentos
pblicos:

a) El instrumento cuyas firmas han sido autorizados ante notario no cambia su
naturaleza jurdica por esta circunstancia. Tan slo tiene por objeto evitar que
con posterioridad las partes desconozcan sus firmas.

b) Instrumento protocolizado es aquel que se agrega al final del registro de un
notario (artculo 415 COT). Este documento no se extiende en el registro, slo
se agrega.

De acuerdo al artculo 415 COT, protocolizacin es el hecho de agregar un
documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita.

Agrega el inciso 2 que, para que la protocolizacin surta efecto legal, deber
dejarse constancia de ella en el libro del repertorio el da en que se presente el
documento.

La protocolizacin no altera la naturaleza jurdica del instrumento privado y
nicamente:

Constituye una medida de resguardo para algn documento importante,
pues, de acuerdo al artculo 418 del COT, el documento protocolizado slo
podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.

Permite otorgar al documento fecha cierta respecto de terceros, pues, de
acuerdo al artculo 419 del COT, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
1703 del Cdigo Civil, la fecha del instrumento privado protocolizado se
contar respecto de terceros desde su anotacin en el repertorio.

Sin embargo, existen algunas excepciones a lo dicho, consagradas en el
artculo 420 COT, los cuales, una vez protocolizados, valdrn como instrumento
pblico (ejemplo, los instrumentos otorgados en el extranjero, las
transcripciones y las traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los
peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas,
que sirvan para otorgar escrituras en Chile).

Valor probatorio del instrumento privado

Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio.

Excepcionalmente, el artculo 1702 del Cdigo Civil le otorga el valor de escritura
pblica en los siguientes casos:
144


a) Cuando el instrumento ha sido reconocido por la parte a quien se opone.

b) Cuando el instrumento se ha mandado tener por reconocido en los casos y con
los requisitos prevenidos por la ley.

De acuerdo al artculo 346 CPC, los instrumentos privados se tendrn por
reconocidos:

1. Cuando as lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece
otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer.

2. Cuando igual declaracin se ha hecho en instrumento pblico o en otro juicio
diverso.

3. Cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o
falta de integridad dentro de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo
el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito
del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo.

4. Cuando se declare la autenticidad el instrumento por resolucin judicial.

El reconocimiento debe ser hecho por la persona que aparece o se reputa haberlo
suscrito.

El instrumento privado reconocido tiene el mismo valor probatorio del instrumento
pblico. Asimismo, le es aplicable el artculo 1706, por el cual el instrumento pblico
o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que
tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato.

Instrumento privado emanado de un tercero

Se plantea si el instrumento privado emanado de un tercero que no comparece en el
juicio carece o no de mrito probatorio.

Para otorgar mrito probatorio a dicho instrumento se debe citar a la persona de
quien emana para que comparezca como testigo y, prestando declaracin,
reconozca dicho instrumento.

La jurisprudencia ha sealado que en tal caso el instrumento privado reconocido por
el tercero no tiene el valor de escritura pblica sino que constituir antecedente para
una presuncin.

Impugnacin del instrumento privado

El instrumento privado, segn se desprende del N3 del artculo 346 del CPC, puede
impugnarse:

1. Por falta de autenticidad o falsedad.
2. Por falta de integridad.
145


Debe tenerse presente que:

a) Si la parte contra quien se hace valer el instrumento privado lo impugna,
corresponde probar la autenticidad o integridad a la parte que lo invoca, porque
no existe aqu la plena prueba respecto de su autenticidad que poseen los
instrumentos pblicos.

b) La parte que presenta el instrumento privado, para demostrar su autenticidad,
puede valerse de todos los medios de prueba que franquea la ley, incluso la
prueba de testigos, porque en este caso no se trata de probar la obligacin sino
un hecho, cual es el de haberse otorgado y firmado el documento y porque el
artculo 355 CPC dispone que en el incidente sobre autenticidad de un
instrumento se admitirn como medios probatorios, adems del cotejo de letras
por peritos, los que las leyes autoricen para la prueba del fraude, y entre estos
ltimos queda comprendida la prueba testimonial. As se ha resuelto.

c) En los incidentes sobre autenticidad de un instrumento (pblico o privado) la
prueba se apreciara conforme a las reglas generales, salvo en el caso de la
prueba testimonial en orden a impugnar una escritura pblica, la que debe
apreciarse conforme a las reglas de la sana crtica.

Fecha del instrumento privado

La fecha del instrumento pblico es para todos la que l indica, porque es algo que
constata el funcionario pblico autorizante.

Pero la del instrumento privado no se encuentra en las mismas condiciones. Puede
ella fcilmente adulterase, adelantndola o atrasndola con respecto al da en que
efectivamente el instrumento se otorg. Por ello el legislador tom precauciones en
lo que atae a este punto.

Para determinar la fecha de un instrumento privado, hay que distinguir entre las
partes y los terceros:

1. Con respecto a las partes, el instrumento tendr la fecha que en l se indica,
pero slo cuando ha sido reconocido o mandado tener por reconocido.

2. En cuanto a los terceros, la situacin es diversa. A ellos no les puede constar la
autenticidad de la fecha aunque las partes la reconozcan, porque bien pueden
stas confabularse contra un tercero.

Por ello, la ley, cautelando los intereses de los terceros extraos al otorgamiento
del instrumento, adopta como fecha como fecha cierta a su respecto, aquella
desde la cual ya no es posible su adulteracin.

En efecto, de acuerdo al artculo 1703 del Cdigo Civil, la fecha de un
instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino:

a) Desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado.
146

b) Desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico.
c) Desde el da en que conste haberse presentado en juicio.
d) Desde que el da en que haya tomado razn de l o le haya inventariado un
funcionario competente, en el carcter de tal.
e) A ello, cabe agregar el caso que contempla el artculo 419 del COT segn el
cual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1703 el Cdigo Civil, la fecha
del instrumento privado protocolizado se contar respecto de terceros desde
el da de su anotacin en repertorio con arreglo a la ley.

Excepcin al artculo 1703 del Cdigo Civil

Es el artculo 127 del Cdigo de Comercio, que dispone que las escrituras privadas
que guarden conformidad con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha
respecto de terceros, aun fuera de los casos que enumera el artculo 1703 del
Cdigo Civil.

Diferencias entre el instrumento pblico y el privado

1. El instrumento pblico hace prueba por s slo, sin necesidad de reconocimiento;
en cambio, el instrumento privado no hace prueba por s mismo, sus efectos
probatorios arrancan del reconocimiento voluntario o judicial.

2. La persona que invoca un instrumento pblico no necesita probar su autenticidad
y, en consecuencia, quien impugna un instrumento pblico debe probar su
falsedad; en cambio, la parte que invoca un instrumento privado debe probar su
autenticidad si es impugnado por la parte contra quien se hace valer.

3. El instrumento pblico debe cumplir con una serie de formalidades, en cambio, el
instrumento privado requiere nicamente la firma de las partes.

4. La sola falsificacin de un instrumento pblico constituye un delito, en cambio,
para que la falsificacin de un instrumento privado constituya delito, debe
haberse hecho en perjuicio de un tercero.

CONTRAESCRITURAS

La palabra contraescritura tiene dos sentidos. En un sentido amplio, es todo
instrumento, pblico o privado, otorgado por las partes para alterar, modificar o
derogar en todo o parte lo expresado por ellas en otro instrumento.

En un sentido restringido, es todo instrumento por el que las partes reconocen, con
fines probatorios, la simulacin total o parcial de un acto o de personas.

El profesor ALESSANDRI seala que en nuestro pas se sigue la concepcin amplia,
ya que el artculo 1707 no ha restringido su alcance al referirse a la escritura privada
o contraescritura pblica destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, toda escritura
en la que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en un aspecto substancial
o de detalle, las convenciones celebradas, es una contraescritura.

Clases de contraescrituras
147


Las contraescrituras pueden ser instrumentos pblicos o privados (art. 1707).

La escritura que se modifica o altera tambin puede ser tambin pblica o privada.
No obstante, el CC slo se refiere a la escritura pblica.

Valor probatorio de las contraescrituras consideradas como instrumento

Tienen el valor que les corresponde como instrumento pblico o privado.

Efectos de las contraescrituras

Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y respecto de terceros.

1. Respecto de las partes.

Dado que todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes (art.
1545 CC), la contraescritura produce todos sus efectos entre las partes.

En cuanto al valor probatorio de la escritura y la contraescritura, ambas tienen el
mismo valor entre las partes. Pero debe prevalecer la contraescritura, ya que
conforme al artculo 428 CPC, entre dos pruebas contradictorias y a falta de ley
que resuelva este conflicto, el juez debe preferir la que crea ms conforme a la
verdad. Y esa mayor verdad se supone en la contraescritura.

2. Respecto de terceros.

Las contraescrituras privadas y las pblicas de las cuales no se ha tomado la
razn de que habla la ley, no producen efecto contra terceros (art. 1707).

Se ha entendido que los terceros a que alude la disposicin son todos aquellos
que, no habiendo figurado en la contraescritura y habiendo ignorado su
existencia, tienen inters en invocar las disposiciones del acto ostensible para
salvaguardar los derechos que derivan de las partes contratantes. Es decir, no se
refiere a los terceros absolutos, puesto que para ellos no habra sido necesario
dictar una disposicin como el artculo 1707.

Asimismo, se ha resuelto que, a contrario sensu del artculo 1707, si los terceros
quieren invocar las disposiciones de la contraescritura, s lo pueden hacer.


II. LA PRUEBA TESTIMONIAL

Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.

Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que
pueden afirmar la existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el
acto de su realizacin o porque tuvieron conocimiento del mismo.

148

Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que
atestiguan. Es decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.

Admisibilidad de la prueba de testigos

La prueba testimonial presenta muchos inconvenientes. Desde luego, la declaracin
de una persona est condicionada por los diversos factores psquicos personales. Y
por otra parte, es fcil conseguirse, mediante ddivas, testigos falsos que declaren a
voluntad del interesado.

De manera que en el Mensaje del Cdigo Civil plantea la necesidad de restringir lo
ms posible la prueba de testigos, aunque no eliminarla por cuanto, a pesar de todo,
la prueba testimonial en muchos casos es necesaria, ya sea por la naturaleza misma
de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de
prueba mucho ms expedito y rpido, conveniente al acto en que incide:

a) En primer lugar, la prueba de testigos es necesaria en los delitos y cuasidelitos,
pues a nadie se le ocurrir dejar constancia del hecho ilcito.

b) En segundo lugar, la prueba de testigos es admisible en los negocios
mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pblica.

Por las razones expuestas, el legislador hubo de acoger la prueba de testigos, pero
tom precauciones para evitar inconvenientes, excluyndola para la prueba de
ciertos actos.

Actos que no pueden probarse por testigos

No se admite la prueba de testigos respecto de:

1. Los actos que deben consignarse por escrito.
2. La adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato.

1. Actos que deben consignarse por escrito.

No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido
consignarse por escrito (1708).

Deben contar por escrito:

a) Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad
consista en el otorgamiento de instrumento pblico o privado. La falta de estos
instrumentos no slo impide probar el acto mediante testigos, sino que se
produce la inexistencia el acto o su nulidad absoluta por no haber manifestacin
de voluntad.

b) Los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que vale ms de 2
unidades tributarias. De acuerdo al inciso final de esta disposicin, no se incluir
149

en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie o cantidad
debida.

El hecho de que los actos que contienen la entrega o promesa de una cosa que
vale ms de 2 unidades tributarias no puedan probarse por escrito, no significa
que no puedan probarse por otros medios; por el contrario, pueden probarse por
cualquier otro medio, por ejemplo, por la confesin judicial.

Debe tenerse presente que:

Esta limitacin se refiere a la prueba de las obligaciones que emanan de
actos o contratos. No se aplica a los hechos, de manera que para efectos de
probar un hecho ilcito y los perjuicios ocasionados puede perfectamente
recurrirse a la prueba de testigos, aunque se demande una suma superior a 2
unidades tributarias.

Tambin pueden probarse mediante testigos los hechos naturales y los
hechos humanos que no establecen directamente obligaciones, aunque
puedan dar lugar a ellas indirecta o consecuencialmente o aunque produzcan
su extincin. As, por ejemplo, no puede probarse mediante testigos el
contrato de ejecucin de obra material por una suma superior a las 2
unidades tributarias, pero acreditado ste por otros medios, perfectamente
puede acreditarse mediante testigos el hecho de haberse ejecutado la obra
material encargada.

El artculo 1709 habla de los actos o contratos que contengan la entrega o
promesa de una cosa que valga ms de 2 unidades tributarias.

- Segn ALESSANDRI, la disposicin comprende las obligaciones que
nacen de actos o contratos, sea que tengan por objeto dar, hacer o no
hacer alguna cosa. As lo probara el texto de la ley, que habla de la
entrega o promesa de una cosa y no de la entrega o promesa de entrega
de una cosa.

- CLARO SOLAR no cree que la norma se haya referido a toda clase de
obligaciones de dar, hacer o no hacer, porque en tal caso las palabras del
legislador estaran de ms en cuanto habra bastado decir que debern
constar por escrito los actos o contratos que valgan ms de dos unidades
tributarias; pero no es eso lo que dice, sino que se refiere a los actos o
contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga ms
de 2 unidades tributarias.

Al hablar de promesa de una cosa de ms de 2 unidades tributarias se
refiere a la promesa de entrega; de manera que, segn este autor, la
limitacin alcanza nicamente a las obligaciones de dar.

El Cdigo no habla de entrega y promesa de entrega para evitar la
cacofona de se repeticin, puesto que la promesa de una cosa dice
relacin a su entrega futura y no existe diferencia entre decir promesa de
entrega de una cosa y promesa de una cosa.
150


La opinin que prima es la de ALESSANDRI.

2. Adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato.

De acuerdo con el artculo 1709 inciso 2, no ser admisible la prueba de testigos
en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o
contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus
de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance las 2 unidades tributarias.

De ello se desprenden algunas consecuencias:

a) Al que demanda una cosa de ms de 2 unidades tributarias no se le admite la
prueba de testigos, aunque limite a ese valor su demanda (artculo 1710
inciso 1).

b) Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de menos de 2
unidades tributarias, cuando se declara que lo que se demanda es parte o
resto de un crdito que debi ser consignado por escrito (artculo 1710 inciso
2).

Debe tenerse presente lo siguiente:

El artculo 1709 inc. 2 emplea las palabras acto o contrato en el sentido de
instrumentos, no en el de declaraciones de voluntad.

La limitacin de prueba testimonial de la norma en comento se refiere a los
otorgantes, no a terceros.

No rige esta limitacin en materia comercial.

Finalmente, no tiene lugar esta limitacin cuando se trata de probar fraude y
dolo, ya que la prueba recae en definitiva sobre hechos.

Pueden probarse por testigos las adiciones de actos o contratos que no
necesitan constar por escrito por referirse a cosas de dos unidades
tributarias o menos?

ALESSANDRI sostiene que ello es posible, porque si puede probarse la
existencia de los mismos mediante testigos, con mayor razn pueden probarse
esas adiciones o modificaciones de valor de dos unidades tributarias o menos.

CLARO SOLAR sostiene la negativa, pues la ley dice categricamente que la
prueba de testigos no es admisible aun cuando en algunas de estas adiciones
o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

Excepciones a los principios que rechazan la prueba de testigos

151

Los principios que rechazan la prueba por testigos, excluyendo el caso de los actos
solemnes cuya solemnidad es la escrituracin, admite los siguientes casos de
excepcin, contemplados en el artculo 1711:

1. Cuando hay un principio de prueba por escrito.
2. Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita.
3. Los casos expresamente exceptuados por la ley.

1. Principio de prueba por escrito.

Principio de prueba por escrito, de acuerdo al inciso 1del artculo 1711, es un acto
escrito del demandado o de su representante que hace verosmil el hecho litigioso.

El inciso 2pone, como ejemplo, un pagar de ms de 2 unidades tributarias en que
se ha comprado una cosa que ha de entregarse al deudor, no har plena prueba de
la deuda porque no certifica la entrega; pero es un principio de prueba para que por
medio de testigos se supla esta circunstancia.

El principio de prueba por escrito por s solo no acredita el hecho discutido. Pero,
junto a las declaraciones de los testigos, permite completar la acreditacin de un
hecho.

Los siguientes requisitos debe reunir el documento para que constituya principio de
prueba por escrito:

a) Debe ser un documento escrito, firmado o no.

b) Debe emanar de la parte contra quien se invoca o de su representante. Es
indiferente que sea pblico o privado, reconocido por la parte contra quien se
hace valer o mandado a tener por reconocido.

c) El escrito debe hacer verosmil el hecho litigioso, y lo hace cuando entre l y la
obligacin que se trata de probar hay manifiesta coherencia, segn ha sealado
la jurisprudencia.

2. Imposibilidad de obtener una prueba por escrito.

Tambin se admite la prueba testimonial cuando haya sido imposible obtener una
prueba escrita.

La imposibilidad puede ser fsica o moral:

a) Hay imposibilidad fsica cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar
un instrumento. Por ejemplo, una persona que se est ahogando le ofrece un
milln de pesos a otra para que la salve; nadie pensar en ese trance en la firma
de un documento

b) Existe imposibilidad moral cuando razones de afecto, delicadeza, etiqueta o
costumbre no hacen procedente exigir la extensin de un documento escrito. Por
152

ejemplo, la imposibilidad moral de exigir un escrito el asistente a algn evento
social que confa su abrigo en guardarropa.

3. Casos expresamente exceptuados por la ley.

As, por ejemplo, conforme al artculo 128 del Cdigo de Comercio, la prueba de
testigos es admisible en los negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que
importe la obligacin que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija
escritura pblica.

El Cdigo Civil declara expresamente que el contrato de comodato podr
probarse por testigos, cualquiera sea el valor de la cosa prestada (artculo 2175).

Valor probatorio de la prueba de testigos

Para ver el valor probatorio de la prueba testimonial es necesario distinguir entre:

1. Testimonio presenciales.
2. Testimonios de odas.

Testigos presenciales son terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden
afirmar la existencia de un hecho porque estuvieron presentes en el momento de su
realizacin.

Testigos de odas son aquellos que pueden afirmar la existencia del hecho o acto,
no por haberlo presenciado, sino porque tuvieron conocimiento del mismo por el
dicho de otras personas.

1. Valor probatorio de los testimonios de odas (art. 383 CPC).

A stos la ley no les atribuye gran valor probatorio.

Ello, porque relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que slo
conocen por el dicho de otras personas. nicamente podrn estimarse como base
de una presuncin judicial (383 inc. 1).

Sin embargo, es vlido el testimonio de odas cuando el testigo se refiere a lo que
oy decir a alguna de las partes, en cuanto de ese modo se explica o esclarece el
hecho de que se trata (383 inc. 2).

2. Valor probatorio del testimonio presencial (art. 384 CPC).

El artculo 384 del Cdigo de Procedimiento Civil da diversas reglas para determinar
el valor probatorio de las declaraciones de testigos presenciales.

Como dice VODANOVIC, todas esas normas se pueden resumir en el principio de
que los testigos se pesan y no se cuentan, o sea, vale ms la calidad que el
nmero de testigos.

153

Conforme a la referida disposicin, los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de
las declaraciones de los testigos conforme a las reglas siguientes:

a) 1 regla. La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una
presuncin judicial, cuyo mrito probatorio ser apreciado en conformidad al
artculo 426 del CPC.

b) 2 regla. La declaracin de 2 o ms testigos contestes en el hecho y en sus
circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razn de
sus dichos, podr constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuada por
otra prueba en contrario.

c) 3 regla. Cuando los testigos de una parte sean contradictorias con las de los
testigos de la otra, los tribunales tendrn por cierto lo que declaren aquellos que,
aun siendo menor en nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor
instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o
por hallarse ms conforme en sus declaraciones con otras pruebas del proceso.

d) 4 regla. Cuando los testigos de una y otra parte renan iguales condiciones de
ciencia, de imparcialidad y de veracidad, los tribunales tendrn por cierto lo que
declare el mayor nmero.

e) 5 regla. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y
en nmero, de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito
a los unos que a los otros, los tribunales tendrn por no probado el hecho.

f) 6 regla. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una
misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas
por sta, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las
reglas precedentes.


III. LAS PRESUNCIONES

De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se
deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho
desconocido o incierto, se denominan hechos base o indicios.

Clasificacin de las presunciones

Segn las establezca la ley o el juez, las presunciones pueden ser legales o
judiciales (1712 inc. 1).

PRESUNCIONES JUDICIALES

Las presunciones judiciales son las que establece el juez, fundado en las
circunstancias o antecedentes contemporneos o subsiguientes al hecho principal
que se examina.
154


La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces
puedan establecer.

Requisitos de las presunciones judiciales para tener valor probatorio

Las presunciones judiciales, dice el ltimo inciso del artculo 1.712, deben ser
graves, precisas y concordantes:

1. Deben ser graves, o sea, que la conclusin que se desprende sea una
consecuencia lgica de hechos concluyentes que se conocen.

2. Deben ser precisas, es decir, que conduzcan necesariamente a la conclusin
que se pretende establecer, esto es, que no sean vagas ni que conduzcan a
varias conclusiones.

3. Deben ser concordantes, o sea, que todas ellas guarden relacin entre s, sin
que puedan destruirse las unas a las otras.

4. De lo anterior, tambin se colige que las presunciones deben ser ms de una,
dado que la norma est redactada en plural. Por ello, se le agrega como requisito
que las presunciones sean mltiples.

Sin embargo, de acuerdo con el artculo 426 inc. 2 CPC, una sola presuncin
puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento. Ejemplo de
presuncin grave: la confesin extrajudicial prestada ante la parte que la invoca,
o ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin (Cdigo de Procedimiento
Civil, artculo 398, inciso 2).

Admisibilidad de las presunciones judiciales

Dada su misma naturaleza, este medio probatorio carece de restricciones, slo es
inadmisible para probar los actos y contratos solemnes, que se prueban por su
respectiva solemnidad.

La jurisprudencia ha dicho que si la obligacin no admite prueba testimonial y la
presuncin slo se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presuncin
resulta inadmisible, porque equivaldra a burlar las limitaciones de la prueba
testimonial.

Valor probatorio de las presunciones judiciales

Las presunciones judiciales constituyen plena prueba.

Una sola presuncin basta cuando a juicio del tribunal rene los caracteres de
gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento (artculo 426 inc. 2
CPC).

155

Como se desprende de esta disposicin, los jueces del fondo son soberanos para
establecer las presunciones. Pero esto no quiere decir que el juez puede limitarse a
expresar que tales y cuales hechos lo llevan a establecer la presuncin: debe
puntualizar en la sentencia la operacin lgica que lo llev al convencimiento. As lo
ha afirmado acertadamente nuestra Corte Suprema.

La presuncin judicial puede ser desvirtuada por cualquier interesado en destruirla.
Pero mientras esto no ocurra, produce plena prueba.

PRESUNCIONES LEGALES

Estas presunciones pueden ser legales propiamente tales o de derecho, segn
admitan a no prueba en contrario.

No hay que confundir las presunciones legales con las ficciones legales. Fingimos lo
que sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.

Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las
presunciones de derecho, y es que no admiten prueba en contrario, y hasta usa la
ley a veces la misma expresin, se reputa, se entiende.

Las presunciones legales son de derecho estricto

Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho, algo
excepcional. De ah que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por
extensin ni analoga ms all de los casos expresamente previstos por el
legislador.

1. Presunciones legales propiamente tales.

Sabemos que las presunciones legales propiamente tales o relativas pueden
destruirse, de acuerdo con lo que dice el artculo 47 inc. 3del Cdigo Civil.

Para ello, deber probarse la no existencia del hecho que legalmente se presume,
aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley.

Ejemplos de estas presunciones son:

a) el poseedor es reputado dueo mientras otra persona no justifica serlo (artculo
700 inciso 2).

b) se presume que hay remisin de una deuda cuando el acreedor entrega
voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con
nimo de extinguir la deuda. Pero el acreedor puede probar que la entrega,
destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo
de remitir la deuda (artculo 1.654).

2. Presunciones de derecho.

156

Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se
rechaza cualquiera prueba en contrario. Ejemplo, artculo 76 inciso 2, 706.

No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho.
No hay necesidad de que el legislador emplee trminos sacramentales para
expresar que una presuncin es de derecho; no es menester que diga "se presume
de derecho".

Valor probatorio de las presunciones legales

1. Las presunciones de derecho tienen el valor de una plena prueba, que, adems,
no admiten prueba en contrario.

2. Las presunciones simplemente legales, de acuerdo a la mayora de los autores,
alteran el onus probandi trasladando la carga desde el beneficiado con la
presuncin hasta el perjudicado con ella. Por lo tanto, producen plena prueba
mientras no se les desvirte, mientras no se pruebe en contrario.

Sin embargo, es preciso recordar que, segn el profesor PEAILILLO, una
presuncin simplemente legal no implica necesariamente una alteracin del peso
de la prueba. De acuerdo con este autor, para concluir si en la presuncin legal
hay efectivamente una alteracin del peso de la prueba, es necesario compararla
o cotejarla con lo que se impondra segn las reglas generales del onus
probandi. Si se llegara a una distribucin opuesta, habra excepcin o alteracin,
pero si con ambos mtodos se llega a igual resultado en cuanto sera la misma
parte quien debera probar, entonces no hay alteracin y la presuncin estara
tan slo reafirmando las reglas generales de distribucin del peso de la prueba.


IV. LA CONFESIN DE PARTE

Confesin es la declaracin por la cual una persona reconoce, y, con ella, prueba
contra s misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica.

La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En
materia civil, dicen los autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.

Caractersticas de la confesin

a) El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero. Las partes
confiesan, los testigos declaran.

b) El hecho confesado debe ir contra el confesante y no en su favor.

c) La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y
plenamente eficaz desde el momento mismo en que se presta. No es necesario
que la parte a quien favorece manifieste su voluntad de aceptarla o de invocarla
a su favor.
157


Clasificacin de la confesin

La confesin puede ser judicial o extrajudicial.

1. Confesin extrajudicial

La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente,
distinto del de la causa.

Puede ser expresa o tcita; verbal o escrita.

2. Confesin Judicial

Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.

Requisitos de la confesin judicial

a) Debe hacerse por una parte.
b) Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
c) Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
d) Debe el hecho perjudicar a quien lo confiesa.

Quin puede prestar la confesin judicial?

De acuerdo con el artculo 1713 del Cdigo Civil, la confesin judicial puede hacerse
por la parte:

a) Personalmente.
b) Por medio de representante legal.
c) Por medio de mandatario o procurador facultado expresamente para absolver
posiciones, conforme lo exige el artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.

Clasificacin de la confesin judicial

a) Atendiendo a su forma, la confesin judicial es espontnea o provocada.

b) Atendiendo a su naturaleza, la confesin puede ser pura y simple, calificada y
compleja.

Confesin espontnea y provocada (absolucin de posiciones)

a) Confesin espontnea es la que la parte hace libremente en las diferentes
actuaciones del juicio por propia iniciativa.

Puede ser verbal o escrita, segn se haga en las audiencias o en los escritos.

b) Confesin provocada es la que la parte presta a requerimiento de la otra,
mediante la diligencia de absolucin de posiciones.

158

Posiciones son las preguntas que se formulan para ser contestadas bajo
juramento por la contraparte. El conjunto de las mismas se presenta en un sobre
cerrado y se denomina pliego de posiciones. El que las ofrece como prueba se
denomina ponente y el que las contesta o absuelve, absolvente.

Constituyen absolucin de posiciones:

las respuestas afirmativas que la parte da a las preguntas que le hace la
contraria por intermedio del juez, y,

los casos en que la ley faculta al juez para que, a peticin de parte, de por
confesados los hechos.

Clasificacin de la confesin provocada

La confesin provocada puede ser expresa o tcita (presunta):

La confesin es expresa cuando se hace en trminos explcitos.

Es presunta la que el juez declara como tal, porque la ley la deduce de ciertos
hechos, cuales son los indicados en el art. 394 CPC:

- Cuando el litigante no comparece a la segunda citacin hecha bajo
apercibimiento de tenerlo por confeso.

- Cuando el litigante comparece, pero se niegue a declarar.

- Cuando el litigante comparece, pero se limita a dar respuestas evasivas.

En estos casos, al litigante se le da confeso, a peticin de la parte contraria,
de todos aquellos hechos categricamente afirmados en el escrito en el pliego
de posiciones (por ello se recomienda redactar las preguntas en forma
asertiva)

Confesin pura y simple, calificada y compleja

Confesin pura y simple es aquella en que el confesante reconoce los hechos
lisa y llanamente, en toda su integridad y en la misma forma en que lo invoca el
contendor.

Confesin calificada es aquella en que el confesante reconoce el hecho invocado
por la contraria, pero con agregaciones que se refieren a circunstancias o hechos
que lo diferencian del alegado por el contendor, sea en su naturaleza jurdica
misma, sea en sus efectos:

- La primera implica la aceptacin del hecho material invocado por el
adversario, pero con distinta calificacin jurdica. Por ejemplo: es efectivo que
el demandante me hizo entrega de $ 100.-, pero no a ttulo de mutuo, sino a
ttulo de donacin.

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- La segunda especie de confesin calificada importa reconocer el mismo
hecho material y la misma calificacin jurdica invocada por la contraparte,
pero con distintos efectos a los pretendidos por sta ltima. Por ejemplo:
reconozco que el demandante me entreg $ 100.- a ttulo de mutuo, pero se
me otorg un plazo que todava no se ha cumplido, o el inters fijado fue de
un 2% y no de un 6%.

c) Confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce lo alegado por el
adversario en lo que atae al hecho material, a su calificacin jurdica y a los
efectos de derecho en su nacimiento, pero agregando otro hecho posterior o
extrao al nacimiento del primero, por el cual se extinguieron sus efectos.

Capacidad para confesar

En general, se dice que para confesar hay que tener la capacidad de disposicin del
derecho a que la confesin se refiere, porque si bien la disposicin no resulta de la
confesin sino del acto a que ella se refiere, prcticamente el que confiesa no tener
un derecho hace lo mismo que el que dispone de ste.

Dentro de nuestro Derecho, puede decirse que slo los que tienen capacidad para
estar en juicio pueden prestar vlidamente la confesin judicial.

En cuanto a la extrajudicial, pueden prestarla todos, sin que se requiera ninguna
capacidad especial porque la confesin extrajudicial es un hecho jurdico, pero no un
acto jurdico.

Valor probatorio de la confesin

Para determinar el valor probatorio de la confesin, es preciso distinguir entre la
confesin extrajudicial y la judicial.

1. Valor probatorio de la confesin extrajudicial

El valor de la confesin extrajudicial no es uniforme sino variable.

Las reglas al respecto las entrega el artculo 398 del Cdigo de Procedimiento Civil:

a) Ella no se toma en cuenta si es puramente verbal y se trata de casos en que no
es admisible la prueba de testigos.

b) Si la prueba de testigos es admisible, la confesin extrajudicial puramente verbal
constituye base de presuncin judicial.

c) La confesin extrajudicial constituye presuncin grave del hecho que se confiesa
cuando:
- se presta en presencia de la parte contraria
- se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdiccin
- se presta en juicio diverso

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d) La confesin extrajudicial puede constituir plena prueba si se ha prestado en
juicio diverso seguido entre las mismas partes y hay motivos poderosos para
estimarlo as.

2. Valor probatorio de la confesin judicial.

La confesin judicial hace plena prueba de los hechos confesados respecto del
confesante, salvo en aquellos casos en que no es admitida la confesin (artculos
399 CPC y 1713 CC).

Por regla general, la confesin es admitida respecto de toda clase de actos y
contratos.

Excepcionalmente no lo es:

a) En los actos y contratos solemnes.

b) En los casos expresamente exceptuados por la ley, por ejemplo:
Juicio de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido
(artculo 157)
En la prelacin de crditos, la confesin del padre, madre, cnyuge o del tutor
o curador fallidos, no hace prueba por s sola contra los acreedores (artculo
2485)

Indivisibilidad de la confesin

El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del
confesante puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le
beneficia y rechazando la que le perjudica.

Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues
como contienen un solo elemento, materialmente no se pueden dividir.

Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas.

1. Regla general.

En general, se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la
indivisibilidad estara en que la confesin no se constituye sino por todas las partes
que la componen, las cuales son mutuamente unas condiciones de las otras, por lo
que dividir la confesin sera desnaturalizarla.

Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de
Procedimiento Civil: En general el mrito de la confesin no puede dividirse en
perjuicio del confesante.

2. Excepciones.

El artculo 401 inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones. En consecuencia, la confesin podr dividirse:
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a) Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s.

b) Cuando, comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los
unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la
falsedad de las circunstancias que, segn el confesante, modifican o alteran el
hecho confesado.

Irrevocabilidad de la confesin

La confesin no puede dejarse sin efecto por la sola voluntad del confesante: es
irrevocable.

Desde cuando la confesin es irrevocable: desde el momento en que se
presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta expresa o
tcitamente?

La confesin es irrevocable desde que se presta, porque, como dijimos, la confesin
es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz
desde el momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien
favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su favor.

De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 CC y 402 CPC, no podr el confesante
revocar la confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de
hecho. La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando
haya obedecido a un error de hecho.


V. INSPECCIN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

El artculo 1698 del Cdigo Civil habla de la inspeccin personal del juez, mientras
que el Cdigo de Procedimiento Civil habla de la inspeccin personal del tribunal,
dejando en claro que no la lleva a cabo el juez solo sino que debe efectuarla el juez
acompaado del secretario u otro ministro de fe.

La inspeccin personal del tribunal consiste en el reconocimiento o examen de la
cosa litigiosa o del lugar del suceso, que realiza el mismo tribunal, con el fin de
aclarar la verdad de los hechos controvertidos.

Este medio de prueba tiene mayor importancia en materia penal que civil, pero
dentro de esta es de bastante utilidad tratndose de los juicios de denuncia de obra
ruinosa.

En materia civil, la inspeccin personal tiene lugar cuando la ley lo ordena o cuando
el juez estime necesario decretarla (art. 403 CPC), previo decreto del juez
designando da y hora con la debida anticipacin, a fin de que puedan concurrir las
partes con sus respectivos abogados, el juez y el secretario se trasladan al lugar del
hecho, aun fuera del territorio jurisdiccional del tribunal.

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De la diligencia se levanta un acta, en la cual se expresan las circunstancias o
hechos materiales observados por el tribunal. El juez firma el acta y la autoriza el
secretario.

Valor probatorio de la inspeccin personal

La inspeccin personal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta como resultado de su propia
observacin, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 408 del Cdigo de
Procedimiento Civil.


VI. INFORME DE PERITOS

El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento
Civil, es el dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los
hechos controvertidos en un litigio que tengan que ver con la respectiva ciencia o
arte.

Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer
conocimientos especializados sobre la materia que se discute o que motiva la
contienda.

El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo

1. Obligatorio.

Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento
Civil, de acuerdo con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en
que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de estas expresiones o de otras que
indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.

La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por
causa de demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre
de trnsito (artculo 848 Cdigo Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo
de Procedimiento Civil); etc.

Segn se desprende del artculo 410 CPC, el informe de peritos es obligatorio por
disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio prctico
o previo informe de peritos.

2. Facultativo.

El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no,
en los casos que indica el artculo 411 CPC:

a) Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten
conocimientos especiales de alguna ciencia o arte.

b) Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
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Capacidad para ser perito

La regla general es que todas las personas tienen capacidad para ser perito, salvo:

a) Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio.

b) Los que no tienen ttulo profesional expedido por autoridad competente, si la
ciencia o arte cuyo conocimiento se requiere est reglamentada por la ley y hay
en el territorio jurisdiccional dos o ms personas tituladas que pueden
desempear el cargo (art. 413 CPC).

Valor probatorio del informe de peritos

La fuerza probatoria del dictamen de peritos corresponde apreciarla al tribunal
conforme a las reglas de la sana crtica, conforme lo dispone el artculo 425 CPC.