Anulao do certame licitatrio e ampla defesa

Airton Rocha Nbrega advogado em Braslia (DF), professor da Universidade Catlica de Braslia e da Escola Brasileira de Administrao Pblica (EBAP/FGV) A anulao, consoante orientao firmada pela doutrina e jurisprudncia de Direito Administrativo, corresponde ao desfazimento do ato administrativo em decorrncia de razes diretamente resultantes de sua ilegalidade. A anulao pode ser promovida pelo Judicirio ou pela prpria Administrao, de ofcio o mediante provocao de terceiros, sempre que se detectar a causa de invalidao que vicia determinado ato praticado em desconformidade com as normas e regulamentos em vigor. Nesse sentido, alis, a orientao que dimana das Smulas 346 e 473 do Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Tais smulas afirmam, respectivamente, de modo explcito e claro que "a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos" e que "a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos, ou revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados o direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial." Declarada a nulidade do ato, estabeleceu-se, outrossim, que os efeitos gerados retroagem data em que ele foi praticado, desconstituindo-se todas as conseqncias geradas a partir de sua edio (efeitos ex tunc). Em sede de licitao, a Lei 8.666/93 ao se referir ao tema em comento, o que faz tambm tratando da revogao do certame, estabelece, ipsis verbis, que: "A autoridade competente para a aprovao do procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado" (art. 49). A anulao resultar, pois, de haver a constatao de ilegalidade, sendo ela imposta Administrao sempre que detectar-se vcio que impea os efeitos do ato praticado. No se confere Administrao, como visto, mera faculdade ou qualquer poder para deliberar acerca da oportunidade e convenincia da anulao; a ela se impe o dever de declarar nulo o ato praticado em desconformidade com a norma, desconstituindo, em seguida, os efeitos que ento foram gerados. Embora se discuta na doutrina a possibilidade de convalidao do ato praticado em desconformidade com a orientao normativa, no ela aceita de modo pacfico, at porque aceita essa tese estar-se-ia, como apontam alguns, negando o princpio da legalidade. Discorrendo acerca do assunto, Maria Sylvia Zanella de Pietro (in, "Direito Administrativo" - Ed. Atlas, 9 ed., pg. 195), assevera que "... a Administrao tem, em regra, o dever de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princpio da legalidade". Em seqncia ao raciocnio formulado, acrescenta que "... No entanto, poder deixar de faz-lo, em circunstncias determinadas, quando o prejuzo resultante da anulao puder ser maior do que o decorrente da

manuteno do ato ilegal; nesse caso, o interesse pblico que nortear a deciso". Observa-se, entretanto, que a orientao expressada pela ilustre administrativista no a que prepondera, senda negada por autores de nomeada, como o caso de Hely Lopes Meirelles, que no aceitam sequer a existncia de atos administrativos anulveis ante a necessidade de que venha a imperar sempre a legalidade administrativa em detrimento do interesse privado. Apurando-se a ilegalidade, impe-se Administrao a decretao de nulidade do ato, assim como a desconstituio dos efeitos gerados. Cumpre rememorar, no entanto, que a anulao deve estar fundada em motivos que se prestem a justificar o ato respectivo. No se anula por mero capricho ou convenincia, ou por pressupor a existncia de ilegalidade. H necessidade de fundamentao aceitvel e pertinente. Tudo isto para evitar os atos abusivos reiteradamente vistos no mbito da Administrao Pblica que, no desejando levar adiante determinado ato administrativo, invoca razes de legalidade do ato para desconstitu-lo e, assim, fazer cessar os seus efeitos. Atenta a tais atitudes e buscando coibi-las, porque em geral contrrias ao interesse pblico e economicamente lesivas ao errio, estabeleceu a Lei de Licitaes e Contratos em seu art. 49 a necessidade de fundamentar a Administrao o ato de anulao em "parecer escrito e devidamente fundamentado". Significa dizer que, pretendendo anular o certame licitatrio, necessrio ser indicar, previamente e de modo expresso, os motivos que se prestam a dar suporte ao ato que, obviamente, devem estar relacionados ao prprio procedimento e ainda assim serem suficientes para justificar o ato de anulao que se pretende praticar. Constata-se, ademais, que a preocupao com a regularidade de tais atos no se esgota no fato de exigir-se a sua motivao satisfatria. Alm da razovel motivao - decorrente de parecer escrito e devidamente fundamentado - deve-se garantir aos interessados no certame que se pretende invalidar as garantias decorrentes do contraditrio e da ampla defesa. Em realidade, ao referir-se ao assunto faz uso a lei de termo at mais abrangente, no cuidando apenas das hipteses de anulao e revogao, mas sim do "desfazimento do processo licitatrio" (art. 49, 3). Tudo isso, pelo que se percebe, com o escopo de evitar que, valendose de figuras estranhas ao Direito Administrativo, venha o agente pblico a invalidar o certame sem a invocao de motivos relacionados sua revogao ou anulao. Em qualquer situao, estando o certame em curso ou encerrado e deliberando o gestor pblico no sentido de desconstitu-lo, necessrio ser que se d expressa cincia do fato aos interessados no procedimento para que, se assim o desejarem, contraponham argumentos e ofeream documentos que se prestem a impedir ou a inibir a inteno externada. No se admitem, assim, atitudes administrativas que, olvidando a garantia legal - e que tambm constitucional (CF: art. 5, LV) - importe em invalidar-se o certame licitatrio sem prvia oitiva daqueles que foram para ele convocados e que, mediante a realizao de despesas especficas, dele participaram com a finalidade de estabelecerem, no futuro, uma parceria com a Administrao, consubstanciada na execuo de uma obra, na prestao de um servio ou no fornecimento de um bem.

Pode-se dizer, portanto, que a expectativa gerada pelo procedimento instaurado por iniciativa da prpria Administrao no pode se desfazer por despacho simples e desfundamentado, a exclusivo critrio do agente pblico, com a invocao de uma suposta supremacia de poder do interesse pblico sobre o interesse privado. H de se dar ao interessado necessariamente - pena de nulidade do ato - prvia cincia dos motivos invocados para esse fim, oportunizando-se a ele o direito de questionar as razes invocadas pela Administrao e at mesmo o de produo de provas que se prestem a descaracterizar as razes sustentadas para a invalidao do certame. Merece destaque o fato de que, quando vigia a sistemtica imprimida ao tema pelo Decreto-lei 2.300/86, a orientao que ento subsistia no possua o mesmo contedo. Por intermdio da disposio contida no art. 39, dispunha o revogado Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos que "A Administrao poder revogar a licitao por interesse pblico, devendo anul-la por ilegalidade, de ofcio ou mediante provocao de terceiros". Bem menos exigente em sua redao, no cuidava ele da necessidade de motivao, embora, segundo entendo, no a afastasse. Mas como no exigia isso de modo explcito e claro, comum ver-se, durante sua vigncia, despachos que apenas se limitavam a declarar a nulidade do certame licitatrio, "por razes de ilegalidade". Colhe-se, de todo o exposto, que o ato de anulao do certame licitatrio exige motivao e vinculado, no comportando qualquer juzo discricionrio por parte do agente pblico, a quem compete explicitar os fundamentos da anulao em parecer formalmente emitido e calcado em fundamentao hbil. Hely Lopes Meirelles (in, "Licitao e Contrato Administrativo" - Malheiros Editores, 1996 - pg. 141), com a conhecida e respeitada sapincia, preleciona que "... No h, nem pode haver, discricionariedade na anulao, porque ela s se justifica quando a motivao da deciso anulatria evidencia a ilegalidade do ato anulado". Orientao que dimana da norma atual, implica em que, tendo a autoridade administrativa a inteno de anular o certame licitatrio - assim como revog-lo - dever firmar previamente os motivos que o levam a assim concluir, notificando, em seguida, todos os interessados no certame licitatrio para que, querendo, dentro em um prazo estabelecido, formulem razes que convenam a autoridade de que no possui ela motivos hbeis a justificar a anulao pretendida. Recebidas as argumentaes pelos interessados expendidas, dever a autoridade competente avali-las de modo cuidadoso, assim como exigir os pronunciamentos tcnicos que venha a entender necessrios. Somente aps isso, dever emitir cuidadoso e fundamentado despacho, anulando ou mantendo o certame. No atentando a autoridade administrativa para tais exigncias legais, nulo e, portanto, sem nenhum efeito ser o ato por ela praticado. A respeito de conduta como a ora descrita, lembra Hely Lopes Meirelles (op. cit., pg. 141) que "... se o despacho anulatrio que nulo por falta de justa causa, por praticado com desvio ou abuso de poder, a parte prejudicada pode obter administrativa ou judicialmente a declarao de sua nulidade, restabelecendo-se o ato ou o procedimento ilegalmente anulado...". Acrescenta, ainda, que "Ocorrendo tal hiptese, o prejudicado ter direito ou a receber o objeto da adjudicao, ou a ser indenizado dos prejuzos ocasionados pela ilegal anulao da licitao ou de seu julgamento". Pode-se afirmar, em suma, que a desconstituio do procedimento licitatrio na sistemtica introduzida pela Lei 8.666/93, exige e impe Administrao no s a formulao de justificao

razovel, como ainda que se respeite e se garanta a ampla defesa e o contraditrio, os quais somente estaro assegurados se previamente forem os licitantes cientificados dos motivos invocados pelo rgo ou entidade licitadora, garantindo-lhes a possibilidade de contraporem os seus argumentos e provas em face dos motivos apresentados. Anulao, cancelamento ou desfazimento do certame sem garantia de prvia defesa, ou ainda calcada em motivos insuficientes, geraro a declarao de nulidade do ato correspondente e a conseqente responsabilizao do agente responsvel.

Sobre o autor:
Airton Rocha Nbrega
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Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi n 25 (06.1998).

Informaes bibliogrficas:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma:

NBREGA, Airton Rocha. Anulao do certame licitatrio e ampla defesa . Jus Navigandi, Teresina, ano 2, n. 25, jun. 1998. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=434>. Acesso em: 27 fev. 2009.