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DESEMBARGADOR JVFFONSO CLAUDIO

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Direito Roman o
Pelo Dezembargador Affonso Claudio, Livre Do cente da Faculdade de Direito da Universidade do Rio de Janeiro e da de Nictheroy, exlente cathedra tico de Direito Romano do Instituto Universitrio, etc., etc.

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II VOLUME

(Direito das Gousas)

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RIO DE JANE IRO

Pap. e Typ. Marques Arajo & CR. S. Pedro 214 e 111) 1927

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Do m e s m o autor: (publicados):
Estados de Direito Romano, (Direito das Pessoas) 1 volume. Da Reteno do cadaver do devedor em garantia do direito creditorio, entre os romanos. A intuio do be lio na juristica romana. A evoluo do dominio no direito antigo e no moderno. Da preferencia condominial no Direito Civil ptrio.

Direito Internacional Privado

I.Da Ex territorialidade das leis reguladoras pacidade das pessoas. do estado e da caII.Do divorcio e da converso das sentenas de separao de corpos, em dissoluo do vinculo matrimonial, na jurisprudncia internacional.

Direito Civil e Constitucional

Consultas e Pareceres, 1 volume. Civil. Commentario s Leis do Estado

Philosopha do Direito
I.Genesis da obrigao II.Do verdadeiro jurdica. jurdica. supporte psychologico da obrigao

Direito Penal Militar

I.Dos vrios critrios de conceituao do crime militar ; II.E' conforme aos princpios do Direito Penal moderno, a existncia autonomica da jurisdico penal militar?

EM ELABORAO
Estudos de Direito Romano: (Direito das Obrigaes).

PRIMEIRA PARTE
Noes Geraes

Direito das Cousas

PARTE GERAL PRIMEIRA PRELECO SUMMARIO: Bens, Cousas e Patrimnio. Meus Senhores: Concluda a parte do nosso Programma, attinente ao sujeito do Direito, passamos hoje a estudar as cousas que lhe servem de objecto, pois sabeis que em todo o Direito ha sempre trs elementos imprescindveis: o sujeito que o homem ou melhor a pessoa, o objecto que a cousa sobre que rece a aco do sujeito e a relao de direito que liga a cousa ao sujeito. Mas no foi s do sujeito que nos occupmos na primeira parte do nosso trabalho; comemos por examinar as formas que, revestiam as manifestaes do Direito nas communhes primitivas, e tanto quanto nos permittiam as pesquisas e achados dos archeologos e ethnographos, mostrmos que as primeiras divergncias sob o regimen tribal deveriam ter sido resolvidas pelos respectivos chefes, formassem elles um conselho militar ou de ancios e que essas decises medida que os casos semelhantes se iam reproduzindo, lhes eram applicaveis, at que pelo constante uso, puderam constituir, uma espcie de norma ou regra, pela qual a tribu tinha de regular as suas relaes, j com as tribus visinhas j com os seus associados: tal foi sem duvida a origem do chamado direito consuetudinario ou direito costumeiro, ou simplesmente costume lei commum destinada a reger os povos durante o cyclo de sua infncia, e que, ainda quando elles alcanam as etapas que lhes definem o alento do progresso social, perdura como attestao residuaria dos primordios de sua existncia rudimentar collectiva. E' pelos costumes que estram as codificaes; em muitos casos, estas nada mais fazem do que dar uma nova forma e uma expresso mais adequada, a ideas e princpios por aquelles suffragados secularmente, como

ESTUDOS B E DIREITO ROMANO

succedeu na antigidade aos romanos e ainda hoje a pratica seguida pelos inglezes. Feita a notao agora recordada em relao ao costume, passmos a tratar dos orgams reveladores do Direito entre os romanos, dos conceitos fundamentaes pelos quaes modelaram os institutos civis destinados a regular as suas relaes internas e externas, atravs das luctas de classes e das mutaes polticas porque teve de caminhar o imprio dos Cezares, at ruir sob a presso das armas dos brbaros. Isto dito e hoje muito ao de leve rememorado, entremos na apreciao do Direito em relao s cousas, a comear pelas noes de bens, cousas e patrimnio. Por bem, derivado do latim bonum, (significando, felicidade, bem estar,) devemos entender tudo quanto susceptvel de nos proporcionar os commodos da vida e embora, em regra, a fortuna no faa a felicidade, sem a menor duvida para ella contribue em grande sino na maior parte. D'aqui vem foi dizer Ulpiano que bem, tudo quanto corresponde aos nossos appetites moraes: Bona ex eo dicuntur quod beant, hoc est beatos faciunt; beare est prodesse; frag. 49, Digesto, De Verborum Significatione. Em sentido restricto ou jurdico pois o jurisconsulte citado empregou o vocbulo em seu sentido natural, sem esquecer que tinha outro propriamente civil bem, tudo quanto produz utilidades ao homem e pode ser objecto de direito. Baudry-Lacantinerie, Prcis de Droit Civil, I, 647, numero 1.010, entende que pela expresso bens na linguagem tradicional, se costuma designar todas as cousas que podendo proporcionar ao homem uma certa utilidade, so suscuptiveis de apropriao, isto , de se tornarem a propriedade exclusiva de uma pessoa. Omnes fructus natura hominum causa comparaverit, diz Gaio, no frag. 28, Dig., De Usur. et Fruct. O destinatrio de todo o direito, o homem. Mas apezar de todos os bens serem cousas, nem por isso a reciproca verdadeira; isto , nem todas as cousas so bens, porque no so susceptveis de apropriao, de uso, ou propriedade exclusiva do individuo, taes como: o sol, o mar, o ar. No acreditamos que a circumstancia de ser um objecto possvel de apropriao, lhe outorgue a categoria de bem em sentido jurdico, porquanto, objectos ha apropriaveis sem utilidade alguma, que nem-um bem estar produzem, como: uma gotta d'agua, um gro de areia, uma semente esterilisada, etc, e assim no so bens na accepo de Lacantinerie, e outros que embora no possam ser apropriados em proveito exclusivo de algum, em sua totalidade, no deixam de o ser na medida

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das necessidades que os reclamam: como, a poro de luz e ar que a vida em cada habitao exige, ou a sufficiente para mover um moinho, a gua de um rio para os misteres de cada habitante ribeirinho, etc. Ainda outros ha que absolutamente no so apropriaveis exclusivamente por ningum e so bens de todos: como as ruas, praas, logradouros pblicos, etc. Finalmente outros que no sendo apropriaveis physicamente em proveito exclusivo de quem quer que seja, o so moralmente e constituem bens rigorosamente jurdicos, como: a ba fama, o bom nome, o credito, etc. Do que temos dito, a ida de bem exprime a relao de utilidade que um objecto pode offerecer e nisso tem o vocbulo o seu conceito perfeitamente assentado. Em relao ao vocbulo cousa a significao que lhe davam os romanos, que elle designava tudo quanto existia na natureza presentemente ou de futuro: quidquid existit aut existere potest. E de facto, animado ou inanimado, producto material ou concepo da intelligencia, tudo quanto est sujeito aco dos nossos sentidos, cousa, sob certo aspecto existe, qualquer que seja a relao que exprima. Neste sentido, os romanos incluam na comprehenso de res, at mesmo o homem livre como se verifica nas Institutas, De Usucapionibus, 1; Digesto, De Usurpationibus et Usucapionibus frag. 9 e De Interdictis, frag. Io principio. Bonfante, Insfituzioni de Diritto Romano, 77, suppe que para os romanos a ida cousa indicava uma parte do mundo exterior ou por outra, uma entidade objectiva e real, tendo por base o corpus. Esta materialidade, requisito indispensvel cousa, se apresenta, prosegue o mestre italiano, viva no Direito Romano: as cousas, objectos de direitos reaes, so verdadeiramente visveis, tangveis, sob qualquer aspecto, sensveis; elenentos como o gaz e a electricidade, eram desconhecidos do; romanos, pelo menos como objectos de direito. Nc nos parece procedente a critica; nem sempre a materialicade que caractrisa a cousa; ella pde ter uma existncia ideal, sem que por isso deixe de ser objecto de direito, como poi exemplo: a honorabilidade do indivduo (existimatio) tal cual a define Callistrato, Digesto, De Extraordinariis Cognitionbus, frag. 5 1, isto , a incolumidade moral, a ba fama que adquirimos por fora das leis e dos costumes emquanto rectamente procedemos, mas que pode ser diminuda ou extineta conforme a nossa dignidade sofra a influencia d uma pena, a nossa liberdade desapparea ou uma condemnao interdico de gua e fogo tenha logar. Ser

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ESTUDOS DE DIREITO ROMANO

material a honorabilidade? Ningum o dir; mas que pde ser objecto de direitos e direitos dos mais respeitveis, provam-n'o as varias espcies de aces pelas quaes a resguardamos, especialmente contra as calumnias e injurias e contra as indignidades que podem feril-a, como as que os interpretes denominam infmia facti e infmia juris; Digesto, De Obsequiis Parentibus, frag. 2o principio. Mas, o prprio Direito romano consagrou o principio de que era possvel a existncia de cousas sem a materialidade que as objectivasse, exactamente o contrario do que pretende Bonfante: tal o caso das aces humanas; Digesto De Verborum Significationibus, frag. 23. Assim, nas Institutas, De Rebus Corporalibus, 1 e 2o, lemos que corporeas so as cousas que podem ser tocadas, como: um vestido, o ouro, a prata, etc; incorporeas so as que consistem em direitos, por exemplo: o usufructo, o todo de uma herana, o uso, etc. Ora, si o, direito como ida to incorporeo quanto o gaz e a electricidade como foras, desde que os romanos o classificaram entre as cousas incorporeas, independentemente do conhecimento das duas conquistas modernas, que realmente lhes fallecia, porque concebiam as cousas no duplo sentido que as Institutas revelam, diviso que alis o citado jurisconsulte considera hybrida, sem entretanto dizer em que consiste a anomalia. Em conseqncia, temos at aqui destacado duas noes que afim de ficarem bem gravadas reproduziremos: 1 a de bens, consistindo em tudo quanto pode ser objecto de direito e encerra uma utilidade em nosso proveito; 2 a de cousas, consistente em tudo quanto existe ou possa existir ta natureza, sendo que estas vem a ser o gnero de que aquelles so espcies, porquanto, si todos os bens so cousas, nem todas as cousas so bens em sentido jurdico, isto , nem todas ellas encerram a particular virtude da utilidade ou da immediata applicao s necessidades humanas. E porque fora dessa relao as cousas no inteiessam ao jurisconsulte, devemos concluir que este as estuda, no em sua estructura intima, mas nos resultados dos seu? contacted com o homem, para o effeito de precisar o: direitos cujo objecto so. Esses direitos formam duas classes distinctas: a dos chamados direitos reaes (jura in re) e a dos conhecidc por direitos de credito (jura ad rem) por opposio qudles, tambm* designados por nomina ou obligationes.

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Existe, em verdade um critrio differenciador dos direitos da primeira classe que obste a confuso com os da segunda? E' o que vamos ver. Entre os direitos reaes, pela importncia e extenso das conseqncias que produz, avulta o de propriedade. Entre os direitos de credito, pela simplicidade de sua formao, nem-um se avantaja ao do emprstimo de dinheiro ou mutuo. Entre um e outro desses direitos, notamos as seguintes differenas: 1 Como proprietrio, supponhamos, de um terreno, eu posso cultival-o, colher os fructos que elle produzir, consumil-os- pelo uso e at destruil-os. Em todos esses actos eu ' no dependo directamente de ningum para exercer o meu direito sobre esse terreno; basta a minha propria aco. Claro est entretanto, que, si em vez de cultival-o por mim mesmo, o fizer por interposta pessoa; si em vez de consumir ou destruir os fructos eu os quizer vender, indirectamente a minha aco apparece combinada com a de terceiros, o trabalhador, o conductor, o comprador, etc; mas a hypothse formulada em primeiro logar, a que define nitidamente o exemplo de direito real que nos convm. Ali, tanto que seja de meu desejo, usar da propriedade, gosal-a ou delia abusar, dando, trocando, vendendo ou destruindo-a, um simples desdobramento do meu direito sobre ella, que ningum m'o pode impedir. Quando, porm, tenho emprestado uma somma de dinheiro e dest'arte tenho-me tornado credor de algum, emquanto esse dinheiro no regressar ao meu poder, o meu direito no me d nem-um proveito; para que o tenha, mister que o devedor ou seu successor m'o pague e portanto na dependncia fico de um facto de terceiro ; 2o o direito de propriedade, na primeira hypothse, sem ser um onus para ningum, existe contra todo o mundo; eu o posso tornar effectivo contra todos (erga omnes) de modo a reivindicar a cousa que o encarna, do poder seja de quem for, porque o meu direito nella se grava como a minha propria personalidade. E' aqui o caso da maxima: Ubicumque res (sit) ibi dornmus. No direito de credito, ao contrario, excepo do tomador do emprstimo, segundo a hypothse que formulmos, ningum mais obrigado; si ao seu passivo no corresponde um activo, si a sua situao de insolvencia, terei perdido quanto lhe havia emprestado, sem poder resarcir o prejuizo de quem quer que seja o seu successor na direco ou li-

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ESTUDOS DE D I R E I T O ROMANO

quidao de seus negcios; Digesto, De Obligationibus et Actionibus, frag. 25, principio. Mas no tudo; si verificada a insolvencia do devedor commum, concorrerem somente portadores de direitos de credito, o pagamento que a massa devedora fizer, acarretar a cada um uma perda proporcional de capital; si com os mesmos concorrer o titular de um direito real, ao passo que os primeiros ficaro adstrictos a ratear entre si o liquido que houver, o credor de domnio retirar integralmente a cousa que garantia o seu direito e nem-uma perda soffrer. Do exposto, conclue Charles Accarias, a quem de emprstimo tommos algumas das idas supra expendidas, muitos direitos reaes sem dividas constituem necessariamente uma fortuna, emquanto que se pode ser pobre com um activo exclusivamente composto de crditos. Os direitos relativos s cousas, apresentam todos um caracter commum, que os distingue dos direitos sobre as pessoas e vem a ser que os primeiros so apreciveis em dinheiro e sob esse titulo compem o patrimnio que assim definiremos: o conjuncto dos direitos e dos encargos ou compromissos pecunirios que pertencem ou incumbem a uma pessoa. Desta definio decorrem os seguintes corollarios: IoQue o patrimnio pde abranger mais passivo do que activo ; 2Que patrimnio e bens no so absolutamente sy- nonymos ; 3Que assim como no temos mais de uma pessoa, tambm no podemos ter mais de um patrimnio. Digesto, De Verborum Significatione, frag. 39 1; De Excusationibus, frag. 30, 1. Afinal o estudo das cousas tem no patrimnio o seu objecto, seja que nos appliquemos indagao dos elementos que entram na sua composio activa ou passiva; seja que analysemos os direitos reaes ou de credito; seja que procuremos saber em que consistem, como se adquirem, perdem, conservam ou se extinguem, seja finalmente que nos dediquemos em especial ao conhecimento dos modos de sua transmisso. Do exposto evidenciamos que cousas, bens e patrimnio so trs noes distinctas, que no se confundem no emprego que d'ellas tenhamos de fazer na seqncia do nosso estudo. O eminente auctor da Theoria Geral do Direito Civil, define patrimnio: o conjuncto das relaes jurdicas de uma pessoa, que tiverem valor econmico. Raoul de Ia Grasserie definiu-o: o prolongamento da personalidade sobre as cousas.

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A synthse do egrgio civilista ptrio, parece-nos mais comprehensiva, porque abrange os dois aspectos que o patrimnio pode ter: o activo, das utilidades immediatas e o passivo das dividas que o oberam, cujas utilidades s so apreciveis depois da soluo das mesmas. No Direito Romano, o predomnio da ida de unidade do patrimnio, levou os jurisconsultes a repellirem a dualidade de posies em que se poderia achar o titular do mesmo, quanto aos bens desimpedidos de onus, dos que tivessem de ser applicados soluo das dividas passivas. D'isso proveiu o dizer-nos Paulo que, patrimnio a sobra que fica, deduzidas as dividas; bona intelliguntur cujusque, quae dedueto cere alieno supersunt; Digesto, De Verborum Significatione, frag, 39, 1. Corroborando esse pensamento, e, para fazer certo que a ida de utilidade actual, a que convm comprehenso do patrimnio, additou Javoleno, que com exactido no se pde dizer que sejam bens patrimoniaes, aquelles que proporcionam mais desvantagens do que proveitos: Proprie bona dici non possunt, quae plus incommodi, quam commodi habent; citado Digesto e titulo, frag. 85. Pelo conceito de patrimnio que acabamos de notar entre os romanos, vemos que elles no o consideravam uma universalidade de direito ou cousa distineta das partes que a compem; ao contrario, sempre uma entidade concreta. Ainda o auetor ptrio a que alludimos, invocando G. May, Grande Encyclopedia, adverte que primitivamente, entre os romanos, a expresso patrimnio era designativa dos bens da familia e assim, que possivel assignalar pelos vocbulos famlia e bona os estdios por que ella passou at crystallisar-se, sob o imprio, no patrimonium, com o significado que at hoje conserva. Em verdade assim suecedeu e os nossos praxistas conservam os nomes de famlia? herciscundae actio, a aco ou processo de diviso dos bens deixados por quem fallece, para o effeito de partilha entre os herdeiros (Corra Tecles, Doutrina das Aces 6.). Em Cicero, vemos que a solicitao ao juiz para ser nomeado um louvado que procedesse partilha, era arbitram famlias herciscundas postulare-o que prova que ao tempo em que o genial tribuno pleiteava, a locuo estava j consagrada pelo uso forense. Quanto bona, in bonis etc., bastar que no esqueamos a definio de Paulo em outra altura desta preleco invocada. Finalmente, quanto a patrimonium, si tivermos em considerao que ao tempo do direito codificado que a ex-

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ESTUDOS DEDIRFITO ROMANO

presso surge, e si attentarmos que por sua derivao ella vinha exprimir o conjuncto dos haveres do chefe da casa (pater omnia) e por extenso, mais tarde, a situao de qualquer proprietrio da cidade ou do campo, concluiremos que a formao do epitheto com o alcance que lhe attribuimos, foi dictada pela mesma razo que levou os jurisconsultes a designarem a somma dos direitos do pae sobre a pessoa e bens do filho, por patria-potestas e a dos do senhor sobre o escravo, por dominica-potestas. E' nas Institutas e no Digesto, De Rerum Divisione que comeamos a encontrar a applicao de patrimonium em substituio a res e este facto leva-nos a admitir que foi a necessidade de tornar mais completa a differena entre as duas ordens de interesses os pblicos dos privados ou os bens individuaes dos que o no so, que auctorizou a innovao apontada. Desde ento patrimonium ficou exprimindo o trao de distinco entre o que hodiernamente ns chamamos a fortuna particular, em contraposio res, que propriamente se referia fortuna ou cousa publica. Com effeito, na frag. 39, 10, Digesto De Legatis, encontramos externado este pensamento: os bens do imperador, mesmo que sejam regulados como bens privados, esto fora de commercio; prsedia Czezaris, qucs in formam patrimonii redactapor onde parece que Ulpiano quiz, com o emprego de tal expresso dizer que, comquanto os legados feitos ao soberano tivessem por isso mesmo um caracter todo particular ou importassem acquisies como as que qualquer indivduo pde realisar, todavia esses bens no poderiam ser alienados, ficariam fora de commercio. Dessa observao concluiremos pois, que res publica locuo designativa do que est fora da orbita dos interesses privados, antithetica a patrimonium que peculiarmente exprime estes ltimos.

SEGUNDA PRELECO SUMMARIO: Da classificao e diviso dos bens. Das cousas divinas e suas subdivises em sagradas, religiosas e santas. Cousas humanas e suas subdivises em corporeas e incorporeas, moveis e immoveis e semoventes. Meus Senhores: Iniciando no ultimo dia de trabalho o estudo de direito em relao s cousas, tommos por thema o exame do contedo das noes de bens, cousas e patrimnio e ento verificmos que a primeira dlias se nos apresenta com uma dupla significao que assim podiamos determinar: a natural de felicidade, de bem estar, resumindo tudo quanto susceptivel de nos produzir os commodos da vida. Era neste sentido ou sob esta denominao natural, que Ulpiano considerava bem tudo quanto corresponde aos nossos appetites moraes; differentemente do bem em sentido jurdico, do bem que d a medida de extenso do nosso patrimnio, que, segundo elle, abrange no s as cousas do nosso exclusivo domnio, como as que em ba f possumos, como melhor vero os Senhores no frag. 49, Digesto, De Verborum Significaione. E' bem de vr que s nos temos de occupar dos bens encarados sob este segundo aspecto e antes de tudo convm que lhes demos uma definio que formularemos do modo seguinte: a noo de bens em linguagem jurdica, abrange tudo quanto produz ou pde produzir utilidades ao homem e ser objecto de direito. Auctores ha como Baudry Lacantinerie, Prcis de Droit Civil 1.647 n 1.010, que entendem, que no s a ida de utilidade como a condio de serem apropriaveis, de se tornarem propriedade exclusiva de algum, so requisitos indispensveis noo que examinamos. Impugnando semelhante doutrina, mostrmos que bens havia que apezar de no poderem ser apropriados, como por exemplo, a luz solar, originavam relaes de direito importantes da ordem da servido lumen, que uma vez constituda em um prdio, no pde ser destruda pela construco de outro prdio visinho. Em tal caso, segundo as Ordenaes, o novo

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ESTUDOS DE D I R E I T O

ROMANO

edificador tem de deixar o espao ou o intervallo de uma vara e quarta ou um metro e 375 centmetros (l,m375), entre o prdio j existente e o que vae edificar, para no privar o vizinho da servido de luz que recebe pelas janellas e frestas: tal o principio dominante na Ordenao do Livro I, ttulos 68, 33, 24 e 25. O mesmo poderamos dizer da servido de gua, de caminho, e outras. Ora, certamente a luz no pde ser apropriada exclusivamente por ningum; sel-o-, porm, em parte, como o ar respiravel e essa poro que indispensvel vida na habitao, que se transmitte pelas janellas e frestas, constitue um onus real, um direito, em definitiva, que regularmente adquirido, no impunemente violado. Nos bens pblicos, como as ruas, praas, jardins, etc, no possvel a apropriao exclusiva; pertenam Unio, ao Estado ou aos Municpios, tero todos elles um dono, um senhor. Entretanto, todas as pessoas podem transitar por elles, podem percorrel-os em todos os sentidos; mas claro que jamais se apropriaro de qualquer partcula dos mesmos, porque so por seu destino impossveis de apropriao. Mas, accrescentmos, no exacto que s possa ser objecto de direito aquillo que susceptvel do poder physico ou material do indivduo; a ba reputao, a ba fama e todas as qualidades moraes, nascem de factos independentes da vontade individual; so antes predicamentos que emergem da considerao publica, do que actos dictados pelo querer de cada um. Ningum pde aproprial-as ao seu domnio exclusivo; mas uma vez attribuidas a quem quer que seja, a conservao dessas virtudes assume o caracter de um direito respeitvel como a honorabilidade, (existimatio) e a lei confere ao respectivo titular todas as aces para defendel-as de attentados conduzidos com o propsito malvolo de diminuil-a ou extinguil-a. Bens, portanto, em sentido jurdico, constituem tudo quanto traz ou pde trazer utilidades ao homem e ao mesmo tempo ser objecto de direito seu. No sentir dos romanos, o termo cousa (res) significava quanto existia na natureza presentemente ou de futuro: quidquid existit aut existere potest. E de facto, animado ou inanimado, material ou producto da intelligencia, quer j exista, quer apresente possibilidade de existir, tudo quanto est sujeito aco dos nossos sentidos, cousa, qualquer que seja a relao que o exprima. Bonfante, Instituzicni di Diritto Romano, 77, suppe que os romanos s consideravam cousa, aquillo que tivesse a representao viva

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da materia, razo porque esse vocbulo elles no applicariam para designar o gaz e a electricidade, se os conhecessem. Ora, a critica no parece procedente; nem sempre a materialidade que caractrisa a cousa, ella pde ter uma existncia ideal, sem que por isso deixe de ser objecto de direito e tal o caso da existimatio, a que acabamos de alludir na noo acerca de bens, tal qual a definiu Callistrato no Digesto De Extraordinariis Cognitionibus, frag. V, Io; tal ainda o que lemos nas Institutas, De Rebus Corporalibus, 1 e 2, quando nos falam de cousas que no soffrem a aco do nosso contacte material as incorporeas que consistem em direito, como: o usofructo, a herana, etc, etc. O nosso auctor, alludindo a esse ultimo ponto, acoima de hybrida a diviso das cousas em corporeas e incorporeas; mas a razo do hybridismo que elle no nol-a d e precisamente era o que lhe impunha o dever de critico, para ser apreciada a justesa da censura!

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Adquiridas estas duas noes, mostrmos que comquanto os bens sejam espcies de que as cousas so o gnero, todavia, si todos os bens eram cousas, nem todas as cousas eram bens no sentido jurdico, porque nem sempre estas apresentavam a relao de utilidade caracterstica dos bens como objectos de direito. Assim, uma semente esterilisada, um gro de areia, uma palha secca, so cousas que vemos e que tocamos, mas no so bens que nos proporcionem utilidade alguma. E como ao jurisconsulte s interessam as cousas, pelo lado da applicao que ellas possam ter s necessidades e gosos humanos, ns as estudamos, no em sua substancia, mas nos resultados do seu contacte com o homem ou nas relaes do sujeito com o objecto do direito. Adeantmos ainda que os direitos em relao s cousas formam duas classes: a dos reaes (jura in re) e a dos de credito (jura ad rem) tambm chamados nomina e obligationes e em seguida por meio de exemplos fizemos certa a differena entre uns e outros. Exposta a theoria das duas classes de direito, ultimmos dizendo que os direitos relativos s cousas apresentavam um caracter inconfundvel, qual o de serem apreciveis em dinheiro e sob essa relao vinham a compor o patrimnio, de que demos a seguinte definio: patrimnio o conjuncto dos direitos e dos encargos ou compromissos pecunirios que per2

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tencem ou incumbem a uma pessoa. Mencionmos tambm as definies do Dr. Clovis Bevilqua e de Raoul de Ia Grasserie e advertimos que convindo todas ellas ao patrimnio tomado em um sentido geral, no prprio ou restricto usado pelos jurisconsultos romanos, era a sobra que fica, deduzidas as dividas, conforme ensinavam Paulo e Javoleno nos frags. 39, 1 e 85 do Digesto, De Verborum Significatione. Tocmos depois na questo, das universalidades de direito, e em ultimo logar accentumos que a noo consubstanciada no vocbulo patrimonium, sob os imperadores romanos, teve primitivamente as denominaes de famlia e bona, parecendo-nos que aquella expresso foi adoptada para significar o caracter individual dos bens em opposio ida que o vocbulo res encerrava. Pela escassez do tempo no pudemos tratar da classificao e diviso das cousas, o que fazemos hoje. Antes de classificar e dividir as cousas, devo lembrar aos Senhores algumas ideas que interessam, acerca da extenso e comprehenso que tem o patrimnio, em Direito Civil. Segundo o eminente auctor da Theoria Geral do Direito Civil, excluem-se do patrimnio: a) os direitos sobre a propria pessoa, os chamados direitos individuaes referentes existncia, liberdade e honra, ainda que o damno moral possa determinar uma reparao pecuniria da qual resulta um augmente patrimonial, b) Os da famlia e os de auctoridade, como as relaes pessoaes entre cnjuges, entre pae e filhos, o ptrio poder, a tutela, etc. c) Os direitos polticos e os civis pblicos. E a razo desta excluso que o conceito do patrimnio s alcana e domina os direitos e obrigaes apreciveis pecuniariamente. De onde resulta logicamente que nelle incluem-se: A) A posse; B) Os direitos reaes; C) Os direitos intellectuaes, (em cuja denominao genrica devemos contar o auctoral, a patente de inveno, a propriedade das amostras e modelos, a de firma commercial, a das marcas de fabrica); D) Os obrigacionaes; E) As relaes econmicas do direito da familia; F) As aces oriundas desses direitos, as quaes, em verdade, no passam de aspectos dos mesmos. Como esto vendo os Senhores, o quadro completo e a synthse nada deixa a desejar; da sobriedade de palavras com que o jurisconsulte auctor da obra admirvel apontada, emmoldura os seus pensamentos, poderemos repetir a apreciao

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de Aulo Gellio, acerca da Lei das Doze Taboas: Eleganti atque absoluta brevitate verborum. J vimos que o Direito s se occupa das cousas que so bens, queremos dizer, das que encerram utilidades e realizam a dupla funco de corresponder s necessidades humanas e de ser objecto de direito. No Direito Romano, as cousas, attento o fim a que se destinam, devidem-se em divinas e humanas. As divinas subdividem-se em sagradas, religiosas e santas; as humanas dividem-se em corporeas e incorporeas e as corporeas subdividem-se em moveis e immoveis, em mancipi e nec mancipi, em cousas qu esto no commercio e cousas que esto fora do commercio, cousas publicas, particulares e universalidades. Emquanto sua natureza, so fungveis e infungiveis, consummiveis e no consumiveis; divisiveis e indivisveis; singulares e collectivas, principaes e accessorias.

Conforme pondera Charles Accarias, a primeira diviso de cousas em humanas e divinas, foi outrra a mais importante em razo do direito de vigilncia e jurisdico que os pontfices exerciam sobre as segundas embora quanto s primeiras lhes fallecesse idntica competncia. E' certo que o jurisconsulte Gaio, Commentarius, livro II, 2, considera essa diviso a mais essencial de todas; n'isto, porm, elle se deixa levar mais pela tradio do que pela lgica. O Imperador Justiniano, no 7 das Institutas, Titulo De Divisione Rerum, incidentemente allude referida diviso, na parte em que se occupa do desenvolvimento da materia das cousas que so apropriaveis. No entretanto, sem interesse, o conhecimento do que sejam as cousas divinas, porque ficamos logo sabendo que o que escapa comprehenso destas, incide na de cousas humanas. Em sentido geral devemos ter por cousas divinas, aquellas que no podem ser computadas no patrimnio individual de ningum, porque so affectadas propriedade dos "deuses. Essa definio conviria ao tempo em que o paganismo predominou em Roma; em relao ao monotheismo christo, no tem a mesma procedncia.

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Assim, pois, devemos ter por cousas divinas todas aquellas que fossem affectadas exclusivamente divindade, quer para os fins ' do culto, quer para1 a propagao e expanso doutrinaria. Dividem-se as cousas divinas em sagradas, religiosas e santas. So sagradas, conforme o 8o das Institutas, as cousas consagradas a Deus. Sob Justiniano, a consagrao das cousas no mais foi feita pelos Pontfices pagos, sim, porm, pelos bispos e bem de ver que o preceituario desta solemnidade no podia subsistir com os ritos da religio decahida. Assim, fazia-se a consagrao: 1 plantando-se uma cruz, cujo acontecimento era celebrado por uma procisso que do logar consagrado partia, percorrendo um determinado itinerrio; 2o entrava nas attribuies privativas dos bispos, a faculdade de consagrar as cousas como melhor entendessem, sem precisarem de nem-uma auctorisao do poder temporal, visto lhes pertencer a livre disposio das mesmas cousas. Deste domnio eminente conferido aos bispos sobre as cousas sagradas, resultavam diversos corollarios. Elles podiam, por fora de suas prerogativas: 1 Secularisar as ditas cousas; 2o Alienal-as para pagamento de dividas do estabelecimento a que pertencessem; 3 Applicar o producto ao resgate dos captivos; 4o Soccorrer os pobres; Novellas, 67, capitulo 1; 131, Capitulo 7o e 120, Capitulo 10; 8 das Institutas, De Rerum Divisione e Lei 21, Cdigo, De Sacrosanctis Eccless.

Religiosas eram as cousas consagradas aos deuses manes, na intelligencia que lhes d Gaio, Commentarius, II, 4; a consagrao feita em honra ou memria dos que morrem, em obedincia s crenas que tinham os romanos acerca da vida subjectiva, considerando divindade a pessoa fallecida, a quem, os que lhe sobrevivem, assignam por ultima morada e propriedade, a poro de terreno onde os seus despojos repousam. Possuem esse caracter os cemitrios e ainda o conservam nos dias de hoje, no por obedincia ao culto dos deuses manes, lares ou lmures da primitiva superstio, mas como homenagem de respeito e affecto aos que se finam, ou como manifestao de solidariedade da espcie a que pertenceram.

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Essa categoria de cousas, era regulada pelas Leis 4a Cdigo, De Sepukhro Violato e 4a De Religiosis. Para a consagrao religiosa de um terreno, com o fim a que nos referimos, deviam concorrer as seguintes condies: I a ) Uma inhumaco real; em conseqncia, um cenotaphio ou sepultura vasia, embora destinada a receber os restos mortaes de algum, mas que at ento ainda no houvesse sido occupada com taes despojos, no era havida por logar religioso; citado Cdigo De Religiosis, Lei 6 I. Outra conseqncia no menos interessante: como os romanos tinham mais venerao pelos despojos dos mortos, por motivo da deificao que a morte operava, do que pela pessoa viva, entendiam que o tmulo nivelava as condies e assim tanto eram logares religiosos os sepulchros dos cidados, como os dos escravos; mesmo Cdigo, De Religiosis, Lei 2a principio. Comtudo, uma excepo odiosa havia: a sepultura do inimigo, ainda que aberta em logar religioso, ficava sendo cousa profana e a sua violao era permittida; referido Cdigo, De Sepukhro Violato, Lei 4a. 2a) Que a inhumaco seja perpetua ou que constitua morada eterna do morto;"a inhumaco provisria, obediente ao desgnio de transporte dos ossos, no opera a religiosidade do logar que permanece profano; Leis 39 e 40, Cdigo, De Religiosis. 3a) Que o terreno possa legalmente comportar uma inhumaco, de onde resultava que tendo a Lei 3 a 5, Cdigo, De Sepukhro Violato, prohibido sob as mais duras penas, os enterramentos no permetro das cidades, claro que o terreno destas no pde ser consagrado como religioso. Esta prohibio, poderia nos nossos dias ser reputada uma providencia de ordem hygienica, dictada por amor sade publica; entretanto, na realidade das cousas, emergia de um preconceito religioso, explicado por Paulo, Sententiarum, 1, 2 do titulo 21, resultante de ser o cadaver considerado cousa impura e que a no ser a prohibio j vista, viria nodoar o culto da cidade, circumstancia alis confirmada pela Lei 12, Cdigo, De Religiosis. 4a) Que quem ralisa a inhumaco tenha o direito de fazel-a, pouco importando que a isso seja ou no obrigado; Lei 4 citados Cdigo e titulo; citado Gaio, II, 6. 5a.) Que a inhumaco no offenda direito alheio, isto , que seja feita pelo dono do terreno ou com o seu consentimento e que o exerccio do direito no seja susceptvel de impedimento por parte de terceiros.

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Assim, no realisaria esta condio a inhumao feita por quem no tivesse domnio sobre o terreno ou o tivesse gravado por algum onus real. Em tal caso, o terreno s se tornar religioso, depois que a parte lesada der o consentimento que a principio recusara. Quando, porm, ella no o der, como conciliar o direito dos vivos com o dos mortos? Dois so os alvitres: ou solicitar ao prncipe ou ao pontfice auctorisao para retirar o corpo sepultado, desde que sem ella incorre o violador em crime ou pedir por aco pretoriana a indemnisao do prejuzo que a inhumao lhe causou; Leis 2, 7o e 9; 3, 7 e 8 principio, Cdigo, De Religiosis. De resto, realisadas as condies, o que se torna religioso, no o terreno integral, mas o logar reservado ao morto e ao monumento, (sendo caso delle) em honra de sua memria. Do mesmo modo, posto que seja em principio a perpetuidade o caracter distinctivo da cousa religiosa, ha excepes a consignar e vm a ser: I a . Perde o caracter de religioso, o terreno que occupado pelo inimigo; 2a. O mesmo succde ao de que retirado o cadaver por auctorisao emanada do prncipe ou do pontfice ou ainda do magistrado; Cdigo, De Religiosis, Leis 2 5; 36a, io e 14; Lei 43, Cdigo, De Rei Vindicatione; Plnio, Epstolas X, 73, 77 e 79. Cousas santas, so todas aquellas cujo comeo de existncia foi consagrado por solemnidades religiosas, seja que representem a forma material da ptria, como o territrio de uma nao, seja que exteriorisem a sua segurana, como os muros e portas da cidade; frag. 2o Digesto, Ne quid in loco sacro; no assim, porm, as das casas dos particulares que no tem essa prerogativa, exactamente por falta da consagrao acima alludida; Digesto, frag. 8 2o; De Divisione Rerum; frag. 239 6o De Verborum Significatione ; Tito Livio, Historia Romana, I, 44. Mas no eram s os muros e portas das cidades romanas, consideradas cousas santas; de egual predicado gosavam os fossos, advertindo historiadores como Varro e Festo, que nem-uma cidade se fundava, sem que por uma festa religiosa fosse previamente traado o seu circuito. Sob os imperadores, os jurisconsultes denominaram cousas santas, todas aquellas cujo respeito mantido por uma pena; tal o sentido em que as leis criminaes entram no conceito de res santae, segundo Justiniano, Institutas, De Re-

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rum Divisione 10; Digesto De Divisione Rerum frag. 8 principio e frag. 9 3. E assim como ha cousas santas, tambm certas pessoas tem o mesmo caracter, como: os embaixadores e os tribunos do povo, alis chamados sacrosancti ; Digesto, De Legationibus, frag. 17.

Passando a tratar das cousas humanas, vemos que se dividem em corporeas e incorporeas, compondo as primeiras a classe daquellas que por sua natureza podem ser percebidas pelo tacto, e as segundas a classe das que no podem ser tocadas. Exemplos daquellas so o ouro, a prata, um terreno; destas, a herana, o usufructo, o uso etc.; Institutas, De Rebus Incorporalibus, 1 e 2. A simplicidade das idas contidas no texto, so de molde a excluir duvidas, si as tomarmos pelo que ellas pretendem exprimir. Si bem interpretamos as Institutas, o que o legislador quiz significar, foi que no commercio jurdico dos homens, eram de se distinguir duas espcies de interesses: os provenientes dos objectos que se apresentavam com as formas destacadas e apprehensiveis pelos nossos sentidos, occupando um logar no espao cousas corporeas e os resultantes das creaes do nosso espirito, os quaes, por serem abstractos, no deixavam legalmente de ter tambm uma forma, pelo menos ideal e taes eram as consistentes em direito cousas incorporeas. A locuo quae tangi possunt, tanto abrange as cousas que percebemos pelo tacto, como pelos outros sentidos, desde que possuam forma. E' assim que pela vista, tocamos os corpos celestes e nos damos conta de sua existncia. Entretanto, assim no tem acontecido, entendendo alguns escriptores como Bonfante, a quem j me referi em a anterior preleco, que os romanos s consideravam as cousas pela materialidade que revestiam e que s estas, podiam ser objecto de direitos reaes; que em geral no o eram, por ausncia do corpus, as cousas chamadas immateriaes, em que se comprehendem entidades puramente ideaes; finalmente, que elementos como o gaz e a electricidade, eram desconhecidos das gentes do Lado, ao menos como objectos possveis de direito. Ora, ns j vimos que a ida de patrimonialidade no se restringe aos bens que possam ser objectos de direitos reaes; bem ao contrario, alcana todos que possam ser computaveis em dinheiro, quer ideaes como o auctoral, o de inveno, etc, quer pessoaes como o de credito.

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Pela circumstancia de ser incorporeo o bem, no perde a classificao que lhe cabe. Incorporea, immaterial a honorabilidade, a existimatio; como, pois, dizer-se que no seria, entre os romanos, objecto de direito, quando em no menos de dois titulos De Calumniatoribus e De Injuriis et famosis libellis o Digesto indica as degradaes e penas em que incorriam os diffamadores ? Incorporeo, immaterial, o Direito; a falta de corpus alguma vez alterou-lhe a positividade da existncia? Outros tratadistas, como Charles Accarias, partindo do presupposto de que os hbitos da linguagem nos levam a confundir o direito de propriedade cousa incorporea, por ser pura concepo do espirito com a cousa necessariamente corporea, que lhe serve de objecto, chegam seguinte -concluso: as cousas corporeas podem ser objecto de um direito de propriedade e de uma posse; as incorporeas no. Para fundamentar a sua proposio, assim raciocina o jurisconsulte francez: Quando uma cousa inteiramente nossa, sem que a livre disposio delia nos seja embaraada por algum, dizemos: minha cousa, minha terra e isso porque a propriedade nos confere em toda a sua plenitude, as vantagens que uma cousa pde comportar. Ao contrario, quando sobre a cousa a nossa aco limitada pela de outrem, como no caso de sermos usufruetuaros, de termos uma servido, a nossa propria linguagem revela a differena que existe entre esse direito e a cousa a que elle se refere. Diremos ento: Tenho o usofrueto de tal cousa; meu prdio tem uma servido sobre tal outro. De sorte que, em ultima analyse, a distineo entre as res corporales e as res incorporales, se reduz a uma distineo entre o direito de propriedade e os outros direitos apreciveis em dinheiro. Em todo esse raciocinio, a despeito de valor extraordinrio da opinio que combatemos, ha mais de uma inexactido. Em primeiro logar, contestvel que s o que corporeo pode ser objecto do direito de propriedade. Antes de ser communicado ao publico o pensamento do auetor de uma obra artistica, scientifica ou inventiva, essencialmente incorporeo e entretanto to sua propriedade, to exclusivo direito, como si o condensasse em um livro e o guardasse comsigo somente. Logo, o que incorporeo, tambm susceptvel de ser propriedade exclusiva. Em segundo logar, si extenso do vocbulo propriedade, ligarmos a comprehenso que lhe d o Direito posi-

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tivo, veremos que o poder sobre a cousa corporea por parte do titular daquelle direito, nem sempre lhe confere a plenitude de vantagens que C. Accaras imagina. Na amphyteuse, por exemplo, ha cousa corporea, mas ao lado do senhor directo, do titular do domnio directo, ergue-se o titular do domnio util e perpetuo. Em terceiro finalmente, no verdade que as cousas corporeas somente, possam ser objecto de um direito de propriedade e de posse e j o demostrmos em relao aos direitos intellectuaes. O estado civil, susceptvel de posse e entretanto no cousa corporea, a camada de ar e o espao que a comprehende acima de um edifcio, so incorporeos e entretanto podem ser objecto de propriedade do senhor do mesmo edifcio, neste sentido, que s elle pde occupar a zona de que se trata, elevando a sua edificao a maior altura. Dizer, pois, que o que distingue as cousas corporeas das incorporeas, a possibilidade que tem, ou melhor a qualidade caracterstica das primeiras, de s ellas servirem de objecto ao direito de propriedade e posse, qualidade que fallece s segundas, j o demonstrmos, no esclarecer a distinco, porm, obscurecel-a.

As cousas corporeas se subdividem, j o dissemos, em moveis, immoveis e semoventes. Moveis so as que podem ser transportadas de uns para outros logares sem alterao de sua substancia; semoventes as que por si 'mesmas se transportam e immoveis as que pela incorporao ao solo so impossveis de transporte. Na technica dos textos romanos, a locuo res mobiles se applica particularmente s cousas inanimadas; as que so animadas, tm a denominao de res moventes; frag. 93, Digesto, De Verborum Significatione; Lei nica 2o Cdigo, De Usucapione Transformanda. Os immoveis so chamados res soli, prdia ou fundi; mas esta ultima expresso, propriamente, empregada para designar os terrenos por edificar, os quaes tomam a denominao de ager si forem sitos no campo e area, nas cidades. As casas, em geral; domus; si situadas nos campos, so villae; si nas cidades, des; finalmente quando se destacam das habitaes contiguas, insulse: Cicero, Pro Cecina, 19; Gaio, Commentarius, IV 149-150; Institutas De Interdictis, 4o ; frag. 115 e 211, Digesto, De Verborum Significatione.

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Por extenso os direitos, posto que incorporeos, so considerados moveis ou immoveis conforme a natureza das cousas a que se applicam; por este motivo certos princpios reguladores dos immoveis, so extensivos aos direitos resultantes da servido e da hypotheca; frag. 3 e 5 o Digesto De Rebus Eorum; frag. 6 e 7 Digesto, De Fundo Dotali. As heranas e os crditos entretanto, no so moveis nem immoveis; frag. 7 De Peclio e 15 2o De Re Judicata, Digesto, No direito Civil Ptrio esta subdiviso dos tens de importncia capital. Ns no temos acerca do assumpto, leis positivas que satisfaam, porquanto, na classificao dos bens em immoveis e moveis, no raro a applicao aparta-se da theoria, sendo de notar que a vontade humana individual, pde fazer com que uma mesma cousa em dada situao seja immovel e em outra movei. Assim, em regra, consideramos immoveis por incorporao ao solo, como entendiam os romanos e perfeitamente exacte, as plantaes que nelle afundam as raizes, tenham ou no estas brotado e a mesma condio assignamos semente que lanamos terra; entretanto, as plantaes feitas em certos receptaculos como vasos, caixes, etc, do mesmo modo que estes so transportaveis, embora na terra em que foram feitas, conservem as suas raizes presas, so moveis. O mesmo succde s construces; as inseparveis do solo so como este, immoveis; as que podem ser deslocadas de sua superficie como as barracas, que a elle no esto presas por alicerces e as casas de ferro, so moveis. As minas e as fontes thermaes derivadas do solo, participam da natureza deste e so immoveis; no assim os thesouros que nem uma deteriorao soffrem quando transportados e por isso obedecem condio da mobilidade. Uma questo costumam suscitar os civilistas, attinente a poderem ou no ser immobilisados certos moveis, para augmente de utilidades ou de commodidades e belleza do prdio, de modo permanente; a opinio mais seguida, a que responde pela affirmativa, uma vez que a immobilisao seja feita pelo proprietrio, e pela negativa, si a iniciativa partir do locatrio ou do usofructuario, salvo si um ou outro a fizer em nome e por conta do proprietrio, caso em que se consumma a accesso intellectual. A nossa opinio um tanto mais radical, seguindo de preferencia a Teixeira de Freitas e Stryckio, que reputam mera subtileza do Direito Romano a prohibio feita ao usofructuario, no tocante melhoria da face do prdio, quando esse mes-

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mo Direito lhe assegura a faculdade de melhorar a sorte do que no sae e mesmo do que no quer, nos termos dos termos dos frags. 39, Digesto, De Negotiis Gestis e 13 5 in fine De Usufructu e ainda mais lhe permitte a demolio de vinhas e olivaes, para estabelecer a explorao de uma mina de prata, se isso fr mais rendoso, porque accrescenta a lei, lhe licito melhorar a propriedade. Realmente, si no caso da immobilisao acima figurada, a propriedade com a accesso intellectual que recebe, melhora, augmenta de valor, o que se deve presumir, que o proprietrio recebel-a-, como si em vez de realisada pelo locatrio ou usofructuario, o fora por elle prprio. Aqui bem pudramos dizer que, si certo que o beneficio no se impe contra vontade Invito beneficium non datur no o menos que no ha lei nem presumpo alguma capaz de o transformar em malefcio para illudir um direito. Como doutamente discorre Stryckio, o que o usofructuario no pode, pedir indemnisao das despesas que fez com os melhoramentos que emprehendeu por sua commodidade e melhor fruio; desde que os realise sua custa, pde executar os que lhe convenham. A opinio supra exposta tambm seguida por Borges Carneiro, Direito Civil, IV, 43, nmeros 43 e 44. Pela regra de que o accessorio segue a sorte do principal, as nossas leis consideram immoveis, os moveis annexos aos immoveis agrcolas; como, os animaes pertencentes -s propriedades agrcolas submettidas hypotheca; os instrumentos de lavoura, e outros objectos, em relao s fabricas a que servirem; decreto no 169 A, de 19 de Janeiro de- 1890, art.
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A doutrina corrente em o Direito Civil anterior ao Cdigo de 1916, considerava immoveis por fora da lei: I O usofructo de bens immoveis; II As servides prediaes; III As aces que visam a reinvidicao de immoveis; IV As aplices nominativas da divida publica federal, pertencentes a menores, interdictos ou orphos emancipados por supplemento de idade ou casamento; VAs que constituem o dote estimado taxationis causa. Alguns civilistas, como o conselheiro Carlos de Carvalho, accrescentam: A) a indemnisao do seguro tomado sobre immoveis;

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B) o preo da indemnisao na desapropriao; C) os navios; Nova Consolidao, art. 477. Como o insigne auctor da Theoria Geral do Direito Civil, pensamos que carece de procedncia o additamento feito, porque nos dous primeiros casos a indemnisao realisada em dinheiro, no segue a condio das cousas immoveis que lhe deram causa. Ella no um accessorio que tenha de obedecer sorte do principal; sim a transformao do valor do uso do immovel, em valor econmico e monetrio e consequentemente movei. Quanto ao caso da alina B, como c indubitavel, verificado que o artigo 512, in fine, do decreto n. 727, de 1850, contraria a lettra expressa do artigo 478 do Cdigo Commercial, desde que aquelle uma disposio meramente regulamentar deste, que a lei, prevalece a prescripo contida no art. do Cdigo. Depois, cumpre notar que no haveria motivo para classificar os navios entre os immoveis, desde que o citado Cod. Commercial lhes reconhece a mobilidade e apenas no que concerne s vendas judiciaes, que lhes manda applicar o preceituario observado nas arremataces de immoveis, tendo em vista, sem a menor duvida, tornar dependente de maiores solemnidades essa espcie de alienao, para no desfalcar de chofre a cabotagem, de seus naturaes vehiculos, e o commercio maritimo, do seu mais adequado e importante meio de transporte, na poca da elaborao do Cdigo referido.
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Em relao s aplices da divida publica nacional, at 1883, foi assumpto de larga controvrsia a determinao de sua natureza na categoria dos bens, classificando-as Teixeira de Freitas entre os immoveis e o conselheiro Lafayette entre os moveis, opinio que sem duvida defende a melhor doutrina alis exposta pelo illustre jurisconsulte, com surprehendente vigor de lgica, na argumentao irrespondvel que se l em a nota II ao 39 do seu tratado de Direitos de Famlia. Mas o interesse do dissdio desappareceu depois da lei n. 3229, de 3 de Setembro de 1884, porquanto, o art. 9o desta lei, estabeleceu que s as aplices da divida publica que constitussem bens dotaes, peclio e herana de menores e interdictos, que no podiam ser vendidas ou caucionadas, sem decreto judicial devidamente motivado, exigncia ratificada pelo decreto n 9370 de 1885, art. 59.

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Do exame desses dispositivos, resulta que, em regra, as aplices da divida publica federal, nominativas que sejam, no so reputadas immoveis; por excepo, porm, e como precauo tomada pelo legislador em atteno aos interesses de certas pessoas ou para maior firmeza de certos contractus, que as transaces de que fossem objecto as aplices da divida publica federal, dependiam da interveno judicial para sua perfeita validade. Os immoveis que consistem em terrenos cultivados ou por cultivar, tomam a denominao genrica de prdios e se dividem em rsticos ou ruraes e urbanos. So ruraes: I Os terrenos situados fora do permetro das cidades, villas e povoaes, sejam destinados agricultura, sejam incultos, sejam campos de criao; II Os edifcios fora dos mesmos limites destinados moradia ou industria de algum; III As datas de terras e guas mineraes. So urbanos: A) Os terrenos sitos nos limites comprehensivos das cidades, villas e povoaes, posto que no edificados nem cultivados ; 'B) Os edifcios que em eguaes condies no podem ser deslocados do solo sem destruio. Quanto aos bens moveis, uns o so por natureza; outros, por fora da lei e tal o caso dos direitos e aces que a elles se prendem; outros, para certas applicaes e ainda outros, finalmente, pela inteno das partes que sobre elles pactuam. So moveis por natureza, os corporeos, animados e inanimados. Consideram-se moveis para os effeitos do penhor agrcola: I Os animaes de qualquer espcie e os objectos applicaveis aos trabalhos de um prdio rural, mesmo que sejam immoveis por destino ; II Os fructos que pendem das ramas e raizes; III A colheita futura; IV Todos os accessorios no comprehendidos em outro contractu ou delle excludos por accrdo das partes. Pela vontade ou inteno das partes, um mesmo objecto -pde ser movei ou immovel, conforme os termos do contracte. Assim, comprehendendo a hypotheca os rendimentos

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dos prdios, nelles esto incluidos os alugueis, na forma do art. 137 4 do decreto n. 370 de 1890; nada impede, todavia, que o credor e o devedor accordem em excluir esses ltimos e neste caso, a renda de que se trata, comquanto resulte de immoveis, conserva o seu caracter de movei. Os materiaes de uma construco antes de se lhe incorporarem ou aps a demolio, so moveis; applicados ao edifcio, immoveis. No regimen do actual Cod. Civil, os bens so divididos em immoveis e moveis. A separao da Egreja do Estado, aboliu as cousas divinas e as suas subdivises em sagradas, religiosas e santas e os cemitrios foram secularisados; art. 72 e da Const. Federal. A diviso de bens em corporeos e incorporeos, tambm no mereceu insero no Cdigo. Os bens considerados immoveis por sua natureza, so mencionados no art. 43, (o solo com a sua superficie, accessorios e adjacncias naturaes, comprehendendo as arvores e fructos pendentes, o espao areo e o sub-solo). Os nmeros 11 e 111 do mesmo artigo, mencionam as cousas immobilisadas por destino, (sementes lanadas terra, edifcios e construces) e tudo quanto se referir explorao industrial, aformoseamento ou commodidade dlies. O art. 44, menciona os immoveis por fora da lei, a saber: 1. Os direitos reaes sobre immoveis, inclusive o penhor agrcola e as aces que os asseguram; 2c. As aplices da divida publica, gravadas com a clausula de inalienabilidade; 3o. O direito successo aberta. O art. 45 permitte que no caso do n 111 do art. 43, possa o proprietrio em qualquer tempo, mobilisar o que antes immobilisra e o 46, declara que so immoveis os materiaes destacados de um prdio, sempre que nelle tiverem de ser novamente applicados. Apezar de enumerar as diversas categorias de bens immoveis, o Cdigo no lhes quiz fixar o conceito, deixando de definil-os, contrariamente ao que fez no art. 47 em relao aos moveis assim definidos: so moveis os bens susceptveis de movimento prprio ou de remoo por fora alheia. Mas, na propria discriminao dos immoveis, ha falhas visveis. O artigo 43, n 1, considera accessorios, os fructos

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pendentes, que so os adhrentes s ramas; deixaro, entretanto, de ter a mesma condio os adhrentes s raizes, como ensinava a legislao anterior? Estes parece que foram excludos, sem razo. Os navios no foram contemplados entre os immoveis; entretanto, o art. 810 n VII, e o 825, submettem-n'os ao onus da hypotheca, no como accessorios de estaleiros ou estabelecimentos de construco ou ainda como material fluctuante de uma empreza ou companhia, mas como cousas principaes, como corpos certos. O que distingue a hypotheca do penhor alm da tradio essencial, ao segundo, a natureza do objecto submettido ao vinculo obrigacional: este s pde recahir em moveis; aquella, porm, affecta o immovel no tocante ao todo e a cada uma das partes (est tota in tot et tota est in qualibet parte) posto que lhe alcance, os accessorios moveis ou no, por indole. Parece que o Cdigo por no querer incorrer em contradico com a regra do art. 47, deixou de incluir os navios entre os immoveis. O art. 46 considera os materiaes separados provisoriamente de um edificio e que nelle sero applicados posteriormente, immoveis. Essa ida fora mais claramente enunciada no art. 63 do Projecto Bevilqua, quando alludia finalidade da nova applicao: para reparos e melhoramentos delle. Si, porm, em vez da applicao de que aqui se trata, os materiaes forem empregados num accrescimo ao edificio, na construco de uma nova dependncia delle, bem de ver, que conservam a categoria que lhes assigna a I a parte do art. 49, isto , so moveis. Este ultimo art. e os 47 e 48, mencionam os moveis, por effeito da lei. A distinco entre os moveis por aco propria (semoventes) e por aco mechanica, o Cdigo eliminou.

TERCEIRA PRELECO SUMMARIO: Diviso de cousas. Cousas mancipi e nec mancipi; em commercio e fora de commercio; communs, fungveis e intangveis, consumiveis e inconsumiveis, divisiveis e indivisveis, singulares e collectivas, principaes e accessorias. Meus Senhores: Foi objecto de nossas cogitaes na precedente preleco, em primeiro logar a noo das cousas que podiam constituir o patrimnio e das que lhe eram extranhas, em Direito Civil Ptrio, ideas que tnhamos omittido por escassez do tempo, mas que eram complementares da materia que nos havia servido de thema quando nos occupmos da significao e comprehenso de patrimnio e ainda neste passo, cumpre que repitamos, que nos guiamos pela douta exposio da Theoria Geral do Direito Civil. Em segundo logar mostrmos que attento o fim a que se destinavam, em Direito Romano, as cousas dividiam-se em divinas e humanas, subdividindo-se aquellas em sagradas, religiosas e santas, e estas dividiam-se em corporeas e incorporeas, as quaes, a seu turno se subdividiam em moveis e immoveis, em mancipi e nec mancipi, no commercio e fora do commercio, em publicas e particulares e universalidades. Em terceiro logar e tendo em atteno a sua natureza, as cousas humanas dividiam-se ainda em fungveis e infungiveis, consumiveis e inconsumiveis, divisiveis e indivisveis, singulares e collectivas, principaes e accessorias. Passmos depois a definir todas essas espcies de cousas, indicando e resolvendo as questes que ellas suscitavam, # at a altura das que o Direito Ptrio considera ora moveis ora immoveis. E' deste ponto que recomearemos hoje as nossas observaes, feita como fica perfunctoriamente, a resenha da ultima lio. As locues mancipi e nec mancipi, designativas de cousas de varias espcies, segundo Ulpiano, Frag.os, titulo 19 l ' e Gaio, Commentarius, 11, 14-117, recordam uma anti3

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quissima diviso que Justiniano no contemplou no direito codificado. Portanto, s por interesse histrico, lembraremos algumas idas que a respeito do conhecimento dessas cousas nos do os tratadistas. So chamadas mancipi, aquellas cousas da natureza das terras fundirias itlicas, (propriedades rsticas) das servides prediaes ruraes constituidas em favor das ditas terras, os escravos e os animaes de carga e de carro, sejam que j tenham taes cousas semelhantes applicao, seja que possam vir a tel-a posteriormente. Os outros animaes, como: carneiros, porcos, cabras, assim como outros objectos animados ou inanimados, so nec mancipi. Qual a razo desta differena? Para termos uma resposta satisfactoria pergunta, precisamos antes saber em que consistia no primitivo Direito, a mancipao (mancipatio) que era o modo de alienar por excellencia, como se deduz de ter sido mencionada na Lei das Doze Taboas e no direito clssico. Consistia a mancipao, no comparecimento das partes que tinham de intervir na operao contractual, acompanhadas de testemunhas que deviam ser cinco cidados romanos pelo menos, pubres, e do official publico cuja assistncia ao acto era indispensvel, munido de uma balana. O comprador segurando em uma das mos o objecto que pretendia comprar, dizia que aquella era a cousa que desejava adquirir e que esperava que por fora das leis se tornasse exclusivamente sua. Emquantc isso, o official publico (libripens) mantinha a balana com as conchas em equilbrio, at que em uma dlias o comprador depositasse a barra de metal correspondente ao preo por que se ajustara a transaco. Verificada a coincidncia de corresponder o preo quantia ou peso do pedido, o comprador retirava a barra da balana e a entregava ao vendedor. E' de notar que as alienaes de moveis, exigiam a presena das cousas no acto; no assim os immoveis; Gaio, Commentarius, I, 121; Ulpiano, Fragmenta, Titulo 19 6; Paulo, Sententiarum, 50. Nessa solemnidade tudo tem uma significao, pois que se trata de alienao do tempo em que ainda no havia moeda fundida ou cunhada pelo Estado e que a compra no passava de troca de uma cousa por certo peso em metal, como nos instre Ihering, Espirito do Direito Romano, III, 222., As testemunhas, servem para assegurar a publicidade do acto e a liberdade das partes de o praticarem vontade; o of

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ficial publico para authentical-o contra qualquer contestao; o metal para indicar a entrega do preo e a balana para a verificao da verdade do peso dado em pagamento. Parallelamente dilatao da vida e commercio jurdicos dos Romanos, o preceituario que acabamos de examinar teve de soffrer as modificaes que as necessidades crearam. Assim, nas vendas a credito, na constituio do dote, as alienaes eram feitas sem o recebimento real do preo; havia uma fico de pesagem que o substitua. Na poca da Lei das Doze Taboas, como comeou a exs-tir a moeda metallica fundida pelo Estado, tornou-se desnecessria a pesagem do preo, bastando o proferimento da formula pelas palavras consagradas, para ficar ultimada a transaco. Daqui o dizer Girard, que as frmas definitivas da mancipao, da imaginrias venditio de Gaio, se explicam perfeitamente sem a interveno de nem-um elemento artificial, pela transformao do systema monetrio que tornou a pesagem do preo, de real em fictcia e pela interveno do legislador que ratificou as conseqncias desta transformao. Eram estes os trs principaes effeitos da mancipao: Io si o vendedor no era proprietrio da cousa e no podia defender o adquirente ou comprador contra a reivindicao do verdadeiro dono, a titulo de pena tinha de lhe restituir o dobro do preo declarado no momento em que foi o contracta feito; 2o Para tornar effectiva a pena, tem o adquirente contra o vendedor, a aco competente, (actio auctoritates) o qual considerado responsvel por um delicto contra o primeiro, cujo preo teve em mos, sem que o tenha defendido contra a evico* 30 Na mancipao feita de quantidade de cousas, por estimao do vendedor, sempre que a poro vendida, em realidade no corresponder quantidade estimada, por virtude da mesma ida de delicto, tem o adquirente lesado, uma outra aco contra o vendedor, (aco de modo agri) para se fazer indemnisai' do dobro do valor do contedo que faltar; Paulo, Sententiarum, livro II, titulo 17, 4o. Comprehende-se, porm, que este instituto assim apparelhado pelo Direito Civil clssico, s podia ter logar entre pessoas susceptveis da acquisio da propriedade quiritaria e essas pessoas sabemos que eram os cidados, latinos ou peregrinos gosando do commercium; Ulpiano, Fragmenta, titulo 19 4o. Em conseqncia, empregada a mancipao seja entre pessoas no romanas, seja para adquirir territrios provinciaes,

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ser um contractu nullo, incapaz de produzir effeitos validos; em tal caso no ser pela mancipao que se operar a translao da propriedade, mas pela tradio si o acto preencher as condies desta. Si, porm, para haver mancipao regular, mister que as cousas a mancipar tenham a qualidade de res mancipi, ser valida a alienao quando versar sobre res nec mancipi? Pensamos que no, porque a aco que acompanha a mancipatio, se suppe sempre applicada a res mancipi e claro que, si ao acto alienatrio fosse indiffrente a qualidade das cousas, dil-o-iani os textos expressamente, referindo-se a umas e outras e no somente s res mancipi, como faz certo Ulpiano no citado titulo 19, 3. Vimos que a mancipao era um modo solemne de alienar de Direito Civil; que sua aco s estava sujeita a propriedade quiritaria e que a no ser entre pessoas romanas ou pelo menos equiparadas a estas, no produzia effeitos. A conseqncia que devemos deduzir, , que em geral, as cousas mancipi, como componentes do patrimnio quiritario, fundamentalmente patricial, formavam o plo opposto s nec mancipi, encabeadas propriedade pleba; e emquanto quellas eram reservadas as solemnidades da mancipao para os effeitos alienatrios, a estas restava a forma commum da tradio, que era instituto de Direito das Gentes e que operava ora a translao da deteno, ora da posse e ora da propriedade; Ulpiano, citado titulo, 7, Paulo no frag. 31 principio, Digesto De Adquirendo rerum domnio. De resto, bem antes de Justiniano, j a mancipao tinha desapparecido, por fora de uma deciso que lhe tirou a principal utilidade pratica, preceituando que mesmo em materia de immoveis, a propriedade no seria transmittida sem a tradio: Constituio de 394, Cdigo Theodosiano, Livro II, Titulo 29, retificada pela Lei nica 4 > Cdigo, De Usucapione < Transformanda. ^,

Entrando no conhecimento das cousas que esto no commercio ou fora delle, como preliminar ida assentaremos que n'j sentido das Institutas, eram do primeiro molde as que podiam ser objecto de propriedade, de posse ou de credito, emqurito que a respeito das do segundo, nenhum direito real ou cieditorio era possvel. Dessa diversidade de posies, resultava que para valer os direitos decorrentes daquellas, havia o meio das aces, ao passo que a proteco juridica con-

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cetfida aos direitos privados relativos a estas, limitava-se aos interdictos. So reputadas fora do commercio, as seguintes cousas: Is As divinas, tambm chamadas de direito divino; 2o As communs; 3 As publicas; 4o As chamadas universalidades de cousas (res universitates). O vocbulo commercio empregado na diviso supra, o foi na accepo ampla, para significar aquillo que faz parte do domnio privado e distinguil-o do que fica excludo delle; os romanos, porm, tambm o empregavam em sentido mais restricto, para indicar quem podia figurar na mancipao, isto , quem era susceptvel de acquisio e transmisso da propriedade civil e neste sentido que Ulpiano, Fragmenta, Titulo XIX, 4, ensina, que gosavam de.-sa regalia os cidados romanos, e os latinos ou peregri nos quibus commercium datum est. J vimos em que consistem as cousas divinas; tratemos portanto das chamadas communs. Communs so as cousas de uso indistincto dos indivduos, mas que no so susceptveis de apropriao: verb gratia, o ar, a gua corrente, o mar e suas praias; Institutas, De Divisione Rerum, 1. Em relao s praias, melhor fundada nos parece a opinio de Celso e de Ner^ci, Digesto, Ne quid in loco publico, frag. 3 e De Adquirendo rerum dominio, frag. 14, que as considera cousas publicas e no communs. So communs aquellas cousas, porque todos tm sobre ellas um direito de uso e at certo ponto as apropriam em paicellas, respirando o ar, bebendo ou pescando nas guas e levantando cabanas nas praias; Digesto, De Injuriis, frag. 13, 7. Claro , entretanto, que esse direito obedece,' quanto ao seu exerccio, aos regulamentos pblicos e cessar, por exemplo, em relao s praias martimas, si fr vedada aos particulares a edificao; em relao ao mar, si o Estado em certas regies para si reservar a explorao da industria da pesca, como succedia com o mar do Norte, segundo Dessau. As cousas publicas, em sentido lato comprehendem os bens pertencentes ao povo o ager publiais e os escravos pblicos considerado o povo como pessoa moral e ainda as qu3 esto tanto no seu dominio privado como no publico. Em accepo restricta, entretanto, so cousas publicas os bens que no podem pertencer a um particular, porque so

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reservados ao uso de todos os membros do Estado, como: os rios pblicos ou cursos dgua constantes, (para distinguil-os dos ribeiros e regatos que podem ser privados), as margens aos me?mos rios, os portos, as vias publicas, os theatros, os gymnasios pblicos. Todos estes bens so de uso dos cidados, do mesmo modo que as cousas communs so do uso de todos os indivduos e a aco de injurias o remdio a oppr contra quem quer que embarace um cidado no goso de taes cousas; Institutas. De Divisione Rerum, 2 e 4, De Inutilibus Stipulationibus, 2o; Digesto, Ne quid in loco publico, frag. 2o, 9 e 21. Res universitates so entidades ou pessoas moraes, como as cidades, os municpios, com um domnio de cousas privadas e outro publico, entrando nesta ultima categoria os bens affectados ao uso dos seus membros, como os theatros, os circos, os banhos pblicos; Institutas, De Divisione Rerum, 6o. A respeito destas pessoas moraes, dizem os jurisconsultes, que o goso collectivo dos bens lhes paralysa mas no destre a propriedade, fundados nas palavras de Marciano, frag. 6, h>, Digesto, De Divisione Rerum. O goso destas cousas tambm assegurado pela aco de injurias; Digesto, Ne quid in loco publico, frag. 2o, 9o.

No mencionmos a diviso das cousas em bens do nosso patrimnio e bens fora do nosso patrimnio, no obstante tel-a contemplado Justiniano nas Institutas, em o titulo citado, porque o que a Justiniano pareceu diviso, ao jurisconsulte Gaio, Commentarius, II, 1 e 2o se lhe antolhou simples advertncia ao leitor, de que nem uma das cousas escapar generalidade das divises que elle vae traar. Ha nisso, pois, uma enunciao dos objectos de que elle pretende se occupar; diviso nunca. Em segundo logar occorre outra razo: a diviso de que se, trata, segundo os interpretes das Institutas, corresponde em seus termos de cousas em commercio e fora de commercio, de onde se v que perfeitamente inutil.

Chamam-se fungveis os bens moveis, diz o preclaro auctor da Theoria Geral do Direito Civil, que podem ser substitudos por outros do mesmo gnero, qualidade e quantidade

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e infungiveis, os que por consistirem em corpos certos, no so susceptveis desta substituio. Attenta a natureza das cousas, os dois termos exprimem idas, que no podem ser confundidas. Por meio de exemplificao, chegaremos a demonstrar a verdade do que ficou dito. Si eu empresto 10 litros de vinho do Porto, com a condio de me serem restituidos em vinho equivalente, certo que o meu devedor restituindo quanto lhe emprestei, cumpriu lealmente o seu dever e juridicamente se desempenhou do compromisso. A natureza do liquido restituido idntica do emprestado, a quantidade e a qualidade as mesmas; no me cumpre apurar si elle me restitue o que eu lhe emprestara por tel-o guardado, privando-se de o usar ou si comprou outro liquido em tudo egual ao que de mim recebera, por tel-o dado ou derramado caprichosamente. Era possivel a substituio do vinho; desde que recebo vinho do Porto, a nem-uma reclamao tenho direito, porquanto a cousa emprestada era por natureza fungvel e a substituio, si houve, em nada alterou os termos do ajuste. Empresto, porm, a um amigo menos escrupuloso, um cavallo, e, como o animal emprestado tinha maiores habilidades do que outro da mesma cr e altura, de sua propriedade, elle, em vez de fazer a restituio, maliciosamente troca o seu pelo meu. Tenho razo para impugnar o recebimento do animal trocado? Sem a menor duvida; qualquer caracterstico por menos perceptvel que a outrem parea, quanto a mim motivo de sobra para reconhecer que o cavallo restituido no o emprestado, mui diverso, a despeito da similitude existente entre um e outro; aqui, portanto, temos uma cousa infungivel e essa relao se me afigura nitida, pela comparao que estabeleo entre os animaes, que lhe fornecem os termos. Bem certo , afinal, que fungvel o que pde ser substitudo, infungivel, o que no soffre substituio. Ccnsumiveis so as cousas ou bens que normalmente se extinguem com o uso, quer porque tenham este destino, quer porque percam a sua substancia. Assim, to consumivel o legume que entra em um acepipe, como o couro, o panno, os pregos que formam o calado. O consumo das cousas pde ser natural ou econmico ou juridico, conforme a inteno do possuidor; os gneros que algum adquire para a sua nutrio soffrem consumo natural; si o forem para ser revendidos a terceiros, soffrero o consumo jurdico da mercancia; de onde resulta que si em vez de consistir em substancia alimentcia a cousa tiver outra substancia ser consumivel ou inconsumivel, conforme a inteno do ad-

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quirente fr conserval-a ou alienal-a; o dinheiro dispendido, economicamente consumivel. Uma ida fecunda para traarmos a differena entre a fungibilidade e a consumibilidade das cousas, encontramos no livro j alludido e vem a ser que nem tudo que fungvel deve ser sempre consumivel, posto que ordinariamente as cousas consumiveis sejam fungveis. Realmente, quando emprestamos a uma cousa a condio de tungivel, tomamol-a em seu gnero e tanto verdade que este imperecivel, que possvel se torna fazermos a substituio por equivalente, ao passo que em relao cousa consumivel a substituio impossvel pelo seu perecimento natural ou jurdico. Cousas divisiveis so as que podem ser distribudas sem prejuzo da sua utilidade e valor; indivisveis as que seriam prejudicadas si materialmente soffressem essa distribuio; frag. 35, 3o Digesto, De Rei Vindicatione e 26 2o, De Legatis et Fideicornmissis. Esta noo foi recebida no nosso Direito Civil, como mostra a Ordenao, Livro IV, T. 96, 5 o . Quando, porm, as cousas so materialmente indivisveis, nada impede que soffram uma partio ideal. Assim, uma casa materialmente no podia ser distribuda a mais de um herdeiro, si tomarmos a diviso no sentido de ficar cada herdeiro com uma parcella do prdio, inteiramente distincta e separada das outras; nem um inconveniente ha, entretanto, em ser ella partilhada idealmente, de modo que si os herdeiros forem trs, venha a caber a cada um 1/3 ou a tera parte, si quatro, a quarta parte, etc. A considerao devida integridade do valor ou utilidade da cousa corporea, que determina a sua divisibilidade ou indivisibilidade jurdica. Mas, assim como as cousas corporeas podem ser indivisveis ou divisiveis, o mesmo succde s incorporeas e s proprias relaes de Direito, notando-se que algumas podem ser affectadas de indivisibilidade por vontade das partes e outras por fora da lei, sem que o accordo dos contractantes possa alterar-lhes a condio, como acontece ao onus real da hypotheca que grava o immovel no todo e em cada uma das suas partes e aos demais que passam ocom o o immovel para o domnio do adquirente; arts. 10 e 6 , 3 , do decreto n. 169-A, de 19 de Janeiro de 1890. Nesta hypothse, qualquer estipulao das partes no sentido de restringir o effeito assignado pelo legislador ao onus, resultaria inutil; no assim, porm, si a estipulao versasse sobre a accesso natural da cousa hypothecada, como os alu-

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geis do prdio, (art. 4, 2) que em nada affecta a integralidade da cousa gravada em sua substancia. Cou sas singulares, no entender de Dernburg, so aquellas cujas partes componentes tm necessariamente a mesma condio jurdica; sero simples quando as suas partes se ligam pela propria natureza ou compostas, quando tal ligao resultar da industria humana. Uma arvore cousa singular simples; um edifcio cousa singular composta. Acceitamos a noo de cousas singulares, mas substitumos os termos da diviso, chamando singulares simples, aquellas cujas partes forem homogneas e compostas, as que o forem heterogneas. So cousas collectivas, as que sendo compostas de varias cousas singulares, tomadas em sua integralidade, formam uma unidade, como por exemplo um rebanho, uma mobilia, consideradas no aspecto do todo que apresentam, sem considerarmos o numero de corpos ou de peas que o compem; Digesto, De Adquirendo rerum dominio, frag. 30. A ultima diviso das cousas em principaes e accessorias; so as primeiras as que tem existncia autnoma ou individuao propria; as segundas, aquellas cuja sorte depende da principal que as arrasta e submette; frag. 19, 13, Digesto, De Auro, Argento, etc. (accessio cedat principal!, principio que auctorisou a regra: (Accessorium sui principalis naturam sequitur). Por mais evidente que seja a verdade contida na regra que estabelecemos, no poucas difficuldades suggre ella na pratica, consistindo a duvida em sabermos o que deve ser tido por principal e o que constitue o accessorio. Em muitos casos, diremos que accessorio o objecto que est preso a uma cousa que o submette, que o domina. Assim, uma pedra commum de ornamento, engastada em um annel de ouro, torna-se accessorio deste; entretanto, este principio aferidor da relao de dependncia no absoluto, porquanto, si em vez de uma pedra commum fr um brilhante, este tornar-se- o principal e o annel o accessorio. Nas mesmas condies est a moldura em relao, paisagem e esta em relao aquella: de onde a segunda deduco, que no a dependncia, mas a superioridade do valor, -que assigna aos objectos a posio de principaes ou de accessorios. Esta soluo ainda no absoluta: dado que a moldura e a paisagem sejam de igual valia, qual dlias a principal? Si se tratar de objectos que tendo igual valor de acquisio, um dlies, comtudo, tenha valor estimativo ou de affeio que falte ao outro, como por exemplo, si a moldura ou o painel fr uma relquia de famlia, uma pintura ou ornamento histrico, essa relao ideal influir certamente para

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a determinao da cousa principal; quando, entretanto, nem esse critrio seja possvel apreciar, parece-nos que a melhor soluo ser a aconselhada pelo Direito allemo, cujo Cdigo Civil distingue nas cousas as partes integrantes das accessorias e define aquellas as que dlias se no podem separar, sem que umas ou outras mudem de essncia. No haver, na hypothse figurada, cousa principal juridicamente tal, posto que estheticamente possamos conceber que a moldura e a pintura so accessorios do todo harmonioso representado pela ida que presidiu confeco do quadro, dest'arte erigida em principal. Ne Direito Civil Ptrio, podemos falar dos accessorios sob um trplice aspecto: o natural, o industrial e o civil. So accessorios naturaes: 1) As terras de alluvio, o leito abandonado dos rios e ilhas que nelle se formam. 2o) Os fruetos naturaes e produetos, orgnicos ou inorgnicos. 3) O espao areo, acima da superficie do solo. 4o) O sub-solo e as cousas que elle contenha sem ser sabido. So accessorios industriaes: 1) As construces feitas abaixo ou acima da superficie do solo, adherindo de modo permanente. 2) As bemfeitorias. 3) Os instrumentos de lavoura e utenslios das fabricas incorporados propriedade. 4) Os fruetos industriaes. So accessorios civis: 1) Os onus reaes que gravam os immoveis. 2) Os fruetos civis. Esta lcida synthse, nos suggerida pelo 38 da Theoria Geral do Direito Civil e tem em seu abono a lei positiva e a communis opinio dos tratadistas. O Cdigo Civil em vigor, acceitou a diviso das cousas em moveis e immoveis, (arts. 43-49) fungveis e infungiveis, (art 50) consumiveis e inconsumiveis, (art. 51) divisiveis e indivisveis (art. 52) singulares e collectivas, (arts. 54-57) principaes e accessorias, (arts. 58-64) publicas e particulares, (arts. 65-68) em commercio e fora de commercio (art. 69). Quanto s cousas corporeas e meorporeas, foi omisso em sua classificao ; continua*, pois, a doutrina, a fornecer solues para as hypotheses no comprehendidas em seus dispositivos. V

QUARTA PRELECO SUMMARIO: Universitates juris et universitates facti. Meus Senhores: J tivemos ensejo de estudar em o nosso ultimo dia de aula, as cousas chamadas mancipi e nec mancipi, em commercio e fora dlie, communs, publicas, fungveis e infungiveis, consumiveis e inconsumiveis <divisiveis e indivisveis, singulares e collectivas, e principaes e accessorias, definindo-as e discutindo as questes que acerca de cada uma dlias se suscitavam, quer no campo privativo do Direito Romano, quer no do Civil moderno; resta-nos hoje o exame das cousas consistentes em nniversalidades de facto e de direito, denominaes e classificao desconhecidas dos romanos, mas introduzidas na technica jurdica pelos jurisconsultes e glosadores. As universitates juris e universitates facti, nada tm de commum com as chamadas pelos romanos universitates boncrum e universitates persoinarum, expresses pelas quaes elles designaram as pessoas jurdicas, e as fundaes de Direito Privado, creadas para definir associaes e bens destinados a um fim licito e que para realisar esse objectivo, careciam de uma especial proteco do Direito. As universitates que ora temos de ponderar, consistem em cousas tomadas no seu todo sob um aspecto particular, qual do corpus que ellas compem. As locues universitates juris e universitates facti, no so creaes do Direito Romano e sim dos seus interpretes. E' certo que os romanos conheceram o vocbulo universitates ' e o empregaram no raro para exprimir um conjuneto de cousas ou de pessoas, que si bem que pudesse ser decomposto nas unidades que o organisam e lhe do forma, todavia sempre se nos apresenta como um todo homogneo: taes eram as associaes de pessoas chamadas universitates personarum e as fundaes de capites chamadas universitates rerum, vel bonorum, creaes que modernamente designamos por pessoas jurdicas, civis, moraes ou idaes e fundaes. Outras vezes uma colleco de cousas heterogneas, como um acervo de bens de varias espcies, uma hereditas (herana) designada por uma universitas, do mesmo modo que as cousas compostas mechanicamente pela reunio em um todo de suas partes integrantes, como um navio, so chamadas

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universitates rerum cohasrentium e as cousas collectivas que so compostas de corpos independentes, mas que por um destino commum constituem uma unidade, como um rebanho, so chamados universitates rerum distantium. Que novas idas, pois, traduzem as locues universitates juris e universitates facti? Os interpretes do Dir. Romano, no intuito de traarem uma distinco entre os effeitos das duas ordens de cousas chamadas universitates rerum coherentium e universitates rerum distantium e poderem chegar concluso de que quando uma cousa que concorre para a formao de um todo, com elle se confunde e perde a sua individualidade, como por exemplo, as taboas, pregos e cabos, empregados na construco de um navio e que portanto s pelo navio se fazem representar, no podem ser reivindicados, porque importaria a destruio do novo corpo que ajudarem a formar: representaro, ento interesses consubstanciados em universitates juris; mas a reivindicao ser possvel, si a cousa que constitue corpo independente, apezar de ter concorrido para a formao de uma entidade, conservar a sua individualidade primitiva, como succde com a ovelha que se incorpora a um rebanho, do qual pde ser separada sem inconveniente algum: neste ultimo caso a universalidade de facto (universitas facti). Em duas palavras podemos dizer tudo. Nas universalidades de direito as cousas que concorrem para a formao de um todo, por isso mesmo que so absorvidas por elle e perdem a sua individualidade, no podem ser reivindicadas. Quem as possuia receber o preo equivalente; nas universalidades de factos, os corpos que concorrem para a formao da unidade, conservam a sua individualidade, possvel separal-as e possvel tambm a reivindicao, sem que com isso soffra a unidade em seu valor ou em sua qualidade qualquer alterao. Examinemos agora, como os commentadores comprehenderam o significado jurdico das duas locues. Na lio de C. Maynz, um certo numero de cousas ha, que podem ser consideradas como formando um todo, por exemplo, um rebanho, um armazm, uma bibliotheca. Em rigor, poder-se-ia dizer que o direito no tem que se occupar desta abstraco; que cada uma das cousas que concorrem para a formao do conjuncto, uma individualidade e como tal, objecto de direito; que por conseqncia uma universitas rerum, se compe realmente de algumas cousas podendo cada uma ser considerada separadamente. E' com effeito assim que os romanos comprehendem estas universita-

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tes rerum, sobretudo quando se trata de questes de propriedade que se podem levantar a respeito dlias. Todavia, ha casos em que se faz abstraco dos indivduos que compem a universitas, para s se ter em atteno o conjuncto. Isto succde, sobretudo quando a cousa e considerada com relao ao uso que delia se pde fazer. A applicao desta ida aos direitos de uma grande importncia. O Direito Romano comprehende muitas vezes alguns direitos sob uma mesma denominao, para indicar que elles servem de objecto a uma s e idntica relao jurdica. E' o que acontece particularmente, quando se encara os direitos com relao ao indivduo a quem elles competem. Assim se diz: a fortuna, o patrimnio de uma pessoa, para significai ou exprimir todos os direitos que pertencem a esta pessoa, considerados em conjuncto. Esta ida tem sido applicada s diversas condies de vida social, notavelmente aos casos em que o conjuncto dos direitos de um indivduo se torna o objecto de uma relao jnridica entre diversas pessoas. Assim, quando depois da morte de algum se trata de saber a quem sero seus bens transferidos, estes so considerados como uma universitas, a que chamamos successo hereditaria ou hereditas. Por egual, os bens com que a mulher casada entra na unio conjugai e que lhe so exclusivos, tanto assim que eventualmente pde reclamal-os no caso de dissoluo do enlace, recebem a denominao genrica de dote (dos). Do mesmo modo, a totalidade dos bens que um escravo ou um filho-familias pde ter, chama-se peclio (peculium), abstraco feita dp poder do pater-familias. Os commentadores designam, ordinariamente, esta ultima categoria de bens, pela locuo universitates juris em opposio s outras universitates que elles chamam facti ou hominis. Entendemos conveniente mencionar esta terminologia, porque de ordinrio ella posta em relao com uma regra de direito que costume formular nestes termos: res succedit in locum pretii, est pretium in locum rei. Conforme alguns auctores, esta regra se applicaria s universitates juris e no s universitates facti ou hominis. Em outros termos si uma cousa da universitas juris vendida, o seo preo vae fazer parte da universitas e substituir como o equivalente, a cousa desfalcada do acervo; si, ao contrario, algum compra uma cousa com dinheiro da universitas, o dinheiro despendido no torna a se lhe incorporar, mas em compensao entrar a cousa adquirida.

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Esses effeitos, conforme os mesmos auctores, no teriam logar nas universitates facti. A referida regra, nos termos em que est concebida, inteiramente falsa; 1 porque no tem applicao em duas espcies de universitates juris, a saber: no peclio e no dote e quanto herana, s o , restrictamente; 2, porque ha casos em que uma universitates facti, submettida regra, como por exemplo, quando um estabelecimento commercial dado hypotheca. Segundo Aubry e Rau, chama-se universalidade de direito, o aggregado de bens que formam um todo jurdico; mas esta universalidade jurdica, no se deve confundir com uma colleco de objectos reunidos pelo proprietrio para servir a certo fim ou destinada a um uso commum, como: uma bibliotheca. Os objectos que semelhante colleco representa, chamada commummente universalidade de factos, devem no ponto de vista jurdico, considerar-se como permanecendo distinctos, uns dos outros; e salvo o caso de modificao resultante da vontade do proprietrio ou de uma especial disposio de lei, os direitos ou vnculos que com elles entendem, so regidos pelos mesmos princpios, que os direitos ou vnculos relativos aos objectos que no fizerem parte da colleco de tal espcie. Entre os jurisconsultes italianos, prevalecem princpios anlogos. Pacifico Mazzoni, porm, depois de haver distinguido duas espcies de universalidades, uma de facto, consistente em um conjuneto que existe em natureza e com este aspecto apparece exteriormente; outra de direito, consistente em uma creao da nossa mente ou entendimento, observa que as universalidades como taes no so tomadas em considerao, emquanto cada um dos objectos nellas comprehendido, conserva o seu prprio direito e que a tal respeito s ha duas excepes' a saber: 1 si dos direitos que por natureza so inhrentes substancia da cousa, so estabelecidos sobre uma universalidade como tal, no podem subsistir seus singulares objectos que restam. Por exemplo, si ou legasse o usofrueto de minha granja e distribusse aos meus vrios colonos o rebanho, sem que entretanto se tenha com isso desfeito, no poderia singularmente pretender o usofrueto do rebanho. 2o Por consideraes de utilidade pratica, o proprietrio pde reivindicar uma universalidade de facto, assim como exercitar tantas reivindicaes, quantos os objectos nella comprehendidos. Contrariamente, no podem ser reivindicados os objectos singulares de uma universalidade de direito, porque no tem uma existncia exterior; assim o ausente que retorne

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deve reivindicar os bens singulares e no pode repetir em massa a restituio do seu patrimnio. Mas por excepo, a herana pde reivindicar-se em massa com a petio de herana. Fadda e Bensa, commentando as solues propugnadas pela doutrina e pela jurisprudncia, ajuntam as seguintes consideraes: No nos parece srio o dizer que certas universalidades tm uma mera existncia de facto. Tanto nas de uma categoria como nas de outra, ambas tradicionaes, ns nos achamos em frente de aggregados de cotisas ou direitos, que na realidade existem. Tanto tem existncia real, a granja e a bibliotheca, quanto delia carecem a herana e o peclio romano. Na realidade, pois, existe tanto uma universalidade como outra. Neste sentido fundada razo tem Windscheid, quando contra a distinco tradicional observa, que, antes de tudo o patrimnio uma reunio de facto; como identicamente tem motivo Mllenbruch quando adverte que, quem examina desprevenidamente a cousa, reconhecer que tanto o conceito de hereditas com o de peclio, appareceram na vida commum e que o direito positivo apenas limitou-se a aprecial-os reconhecendo-lhes certos effeitos essencaes. No est averiguado se a universitas juris seja creao da lei, ou fico jurdica como pensa e allega o Cons. Bianchi. A lei e o direito nada mais fazem do que reconhecer aquella unidade que j de facto existe, ainda quando se limitam a dar-lhe uma configurao toda especial. E a critica de Birkmeyer observao de Windscheid, desconhece uma verdade innegavel e no corresponde opinio que elle prprio professa sobre a distinco das universalidades. Elle reconhece que o patrimnio pde ser considerado a um s tempo como universitas facti e como universitas juris. No primeiro caso seria uma unidade de bens, de valores; no segundo uma unidade de direitos. Nada mais verdadeiro, e, ao mesmo tempo nada de mais consentaneo superior observao. Com effeito o patrimnio universitas juris no mais do que a expresso jurdica do patrimnio universitas facti, sempre e naturalmente no sentido da distinco tradicional. Nos casos em que a lei unifica as relaes jurdicas attinentes s cousas de que consta o patrimnio, prexiste a unidade de facto que ossifica o agrupamento de bens em torno da pessoa. Si pois, a universalidade de direito a resultante da unificao de relaes juridicas relativas a uma unidade de facto, porque no dever dizer-se
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universalidade jurdica, a pretensa universalidade de facto sob cujo aspecto o direito lhe reconhece efficacia? Si entrar em questo uma universalidade a que o direito no confira effeito efficaz ou proteco, impossvel fazel-a em uma partio da systematica jurdica. Todas as universahdades que a qualquer respeito so juridicamente relevantes, so por isso s e sob qualquer aspecto, universahdades jurdicas.

Vivante, adoptando a jurisprudncia italiana feita a respeito das universahdades, observa: A universitas juris, como a successo hereditaria, tm caracteres constantes, invariveis e definidos na lei, ao passo que a universitas facti, dependendo da vontade do homem, mutvel e flexivel, segundo os logares, tempos e circumstancias, no poderia facilmente ficar caracterisada, sem correr perigo de cahir no arbtrio e de adoptai- definio nem sempre exacta e correspondente realidade, para se tornar merecedora da proteco legal. Convm entretanto responder a isso com Dernburg: Em ambas as espcies de aggregados, trata-se da unificao, que tem as suas raizes nas relaes da vida e reconhecida pelo direito. Si como entende Vivante, o dote e o peclio, entram na classe das universitates juris, licito inquerir si o patrimnio da sociedade commercial, no o producto da vontade humana e como tal merecedor de proteco? O Conselheiro Justino de Andrade, notvel proefssor da Faculdade de S. Paulo, faz assentar a distinco entre cousas singulares e as universahdades de direito no seguinte: As cousas singulares so aquellas que se compem de partes contguas, constitutivas de uma unidade concreta, como: uma casa, um credito; universahdades de direitos, so os entes resultantes do conjuncto de elementos distinctos e separados, formando segundo a lei, uma unidade moral e abstracta, como o patrimnio, a herana, o dote. E' neste sentido que se exprime a Ihst. L. 2., T. 2o., 2o. Estas universahdades de direitos, constam de cousas corporeas e incorporeas e podem ser ellas activas ou passivas. Consideram-se nellas somente a somma dos direitos de que se compem; e no os entes singulares em que posteriormente se podem concretisar. Eis ahi porque se diz que so universahdades de direitos e no universahdades de facto. Mas a locuo universitas juris repudiada por Savigny, posto que outros jurisconsultes, adoptassem-n'a, como Warnknig. Examinemos os argumentos de Savigny.

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Diz elle: a universitas juris inadmissvel j porque no se encontra no Dir. Romano, j porque no raro d occasio a grandes perigos. Assim, no existindo no Direito Romano, no se deve admittir uma locuo que no tem por si uma disposio do Direito e que sendo causa de perigos na exposio de direitos que possam competir lguem, com maioria de razo deve ser repellida. Entretanto, ns pensamos que no procede a critica do excelso romanista; embora no tenha sido consagrada por textos expressos do Direito Romano, no ha motivo para ser repudiada, porque a verdade se impe pela necessidade a que prove e este um dos mritos da theoria e da jurisprudncia, supprir a lei nos casos em que o subsidio se impe. Em relao aos perigos a que pde dar logar a universitas juris, difficil vislumbral-os, desde que conhecido o pensamento contido na mencionada locuo, desapparece a possibilidade de erro. Si ella no fosse clara, de significao obvia, caso seria de rejeitarmol-a ; mas o contedo de ideas que ella encerra est conhecido perfeitamente; razo no ha que concorra para a sua eliminao do Direito. Demais quantos institutos jurdicos offerecem perigo no seu manejo? Muitos sem duvida; mas nem por isso devemos dizer que se tornaram inapplicaveis. Perigosa a tutela como a curatela, o ptrio poder, a successo, porque todas ellas podem dar logar a leses de direitos de terceiros; mas nem por isso houve quem propugnasse a sua extinco do quadro do Direito.
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O egrgio professor Clovis Bevilqua, em sua erudita Theoria Geral do Direito Civil, assim doutrina: Cousas singulares so as que se consideram em sua individualidade, distinctas de qualquer outra. Podem ser simples ou compostas. So de'primeira classe as que se acham ligadas pela propria natureza: uma arvore, um boi, etc. So da segunda quando as suas partes se acham ligadas pela industria humana, verbigratia, um edifcio. Cousas collectivas (universitates rerum) so as que sendo compostas de varias cousas singulares se consideram em conjuncto, formando um todo. Ha universalidades de facto (universitates facti e universalidades de direito (universitates juris). As primeiras so complexos de cousas corporeas; as segundas, complexos de cousas e de direitos.
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Esta distinco foi feita pelos glossadores notadamente por Bertolo. O seu prestimo deriva do seguinte: as universalidades de cousas podem ser reivindicadas, por ex.: um rebanho, ensinava Bartolo; as de direito, como o peclio, no. Hesse e Muehlenbruch pensam que no ha propriamente universitas juris, mas simples aggregado de cousas e direitos que, em certos casos, so considerados como unidade. Nesta materia podemos affirmar os seguintes principios: 1 A universitas facti aggregado de cousas corporeas, como o rebanho, o armazm, a bibliotheca, etc, existe e apparece nas relaes jurdicas, mas somente se pde reputar unidade para o direito, quando, por consideraes ecomicas, a vontade, juridicamente manifestada pelo dono ou a lei, assim o determina. 2 A universitas juris, unidade abstracta de cousas e direitos, apparece tambm na vida jurdica, ou para o fim de unificar a irradiao da pessoa na esphera dos bens ou para o fim de mostrar a integridade econmica de um conjuncto de bens. E' exemplo do primeiro caso o patrimnio e o so do segundo a herana, os peclios, o dote, a massa fallida. 3o Resultando a universalidade de direito, de diversas razes e realisando-se para diversos fins, no se submette a regras uniformes. O douto professor de Legislao Comparada, da Faculdade do Recife, ao nosso vr, repoz a famosa controvrsia das universalidades de direito e de facto, nos termos em que pde despertar algum interesse para o jurista. Com effeito, s a lei ou a vontade do proprietrio, pde attribuir uma unidade a cousas que se nos apresentam sob o seu aspecto natural perfeitamente distinctas, como o caso das ovelhas, corpos separados, que compem o rebanho, aggregado de corpos, universalidades de facjo. Por egual, si concepes jurdicas ha que obedecem ao intuito exclusivo de tornarem a comprehenso de um conceito, mais fcil, nada mais natural do que applicar a noo de universalidade de direito a um acervo de objectos que se nos deparam dissimeis, heterogneos por sua natureza, como o caso da herana, em que ao lado das cousas corporeas, por exemplo, prdios, dinheiro, ouro e prata, apparecem outras consistentes em direitos, como o uso e a servido, incorporados, formando afinal todos elles um todo, ou porque

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convenha pr em relevo o prestimo econmico que o recommenda ou porque se tenha em atteno salientar a extenso da actividade do indivduo na acquisio de bens patrimoniaes. Quanto ao interesse pratico que auctorisa a distinco, que logar ha para divergncia: as duas espcies de universalidades, so, em ultima analyse, cousas compostas ou complexos de cousas, expresses j consagradas na technica jurdica e que dispensam a innovao de Bartolo, bastando dizer que o trao que as diffrencia, a possibilidade de reivindicao sempre que as partes possam ser destacadas do conjuncto sem prejuizo deste, como nas espcies da ovelha que se incorpora ao rebanho, e do livro bibliotheca, o que no succde quando pela incorporao ellas se confundem, perdendo desfarte a sua individualidade, como no caso dos ingredientes que entram na composio de um collyrio ou de um elixir.

QUINTA PRELECO SUMMARIO: Dos Factos e Actos Jurdicos. Condies de sua validade. Meus Senhores: _ Em nossa ultima preleco vimos quaes as cousas que _ por fora da lei so consideradas immoveis e as que alguns tratadistas julgam dever ser includas na mesma classe. Pela lei ptria eram immoveis: o usufructo de immoveis, as servides prediaes, as aces reivindicatorias de immoveis, as aplices nominativas da divida publica federal, pertencentes a menores, interdictos ou orphos emancipados por casamento ou supplemento de edade, as que integram o dote estimado taxationis causa. Os escriptores accrescentaram lista que ahi fica, mais os seguintes: a indemnisao do seguro representado pelo valor do contractu, o preo da indemnisao na desapropriao dos immoveis, os navios, as aplices da divida publica em geral. Ao nosso ver o additamento doutrinrio proposto por Carlos de Carvalho, Nova Consolidao, art. 177, era injustificado, porquanto, tanto o preo da indemnisao do seguro como o da desapropriao, nada mais eram do que subrogaes, que no podiam ter a efficacia de alterar a natureza movei do dinheiro que representavam. Acerca dos navios lembrmos que o texto rigido do Cdigo Commercial, art. 478, os declara moveis, posto que mande observar nas vendas judiciaes dessas cousas as prescripes guardadas nas arremataes de immoveis e que portanto, estando em evidente antagonismo com o mesmo Cdigo o art. 512 in fine, do decreto regulamentar n. 737 de 1850, devia prevalecer o dispositivo do Cdigo que era o legal. Finalmente quanto s aplices federaes, lembrmos que a lei-n. 3229 de 1884, art. 9, havendo annexado a clausula de immobilidade s aplices pertencentes a interdictos, menores e mulher casada sob o regimen dotal, devamos concluir que as pertencentes a todas as outras pessoas no includas no preceito legal, continuavam a ser moveis, e isso vamos no art. 191, 2a parte do Cdigo Commercial.

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Fizemos depois a diviso dos immoveis da classe designada por prdios, em rsticos ou ruraes e urbanos, definindo-os e classificando-os respectivamente. Relativamente aos moveis, os classificmos quanto sua natureza, condio que a lei lhes impunha e bem assim vontade das partes e mostrmos por exemplos a procedncia desta classificao. A seguir tratmos da diviso das cousas em mancipi e nec mancipi, fazendo ver aos Senhores, que esta diviso em vez de significar que a mancipatio era uma forma de alienar peculiar as cousas de maior valor, como pretendiam alguns romanistas, apenas nos offerecia mais uma prova da opposio entre o Direito Civil, dos romanos e o das Gentes, porquanto, em razo da natureza dos bens a alienar e das pessoas que podiam intervir na alienao, reconhecamos que essa forma solemne de operar a transferencia do dominio, s era applicavel propriedade quiritaria e s pessoas que fossem cidados romanos ou a estas equiparadas, como nicas capazes de gosarem do commercium, conforme attestava ULPIANO, Fragmenta, titulo XIX, 4. E tanto isso era verdade, que a propriedade bonitaria transmittia-se pela traditio, instituio de Direito das Gentes, que era o meio adequado de transferir o dominio das cousas nec mancipi, conforme o mesmo ULPIANO, citado titulo, 7. Dissemos em que consistia a mancipao at desapparecer sob Justiniano supplantada pela traditio, que ainda no Direito Civil moderno vigora. Vimos ainda a diviso das cousas que esto no commermercio e das que esto fora delle, em fungveis e infungiveis, consumiveis e inconsumiveis, divisveis e indivisveis, singulares e collectivas, principaes e accessorias e por exemplos procurei estabelecer as differenas que apresentavam todos os membros destas divises: por ultimo tratmos das universalidades de direito e universalidades de facto, dizendo a respeito o necessrio para bem distinguil-as. Hoje, aps a recapitulao que acabamos de fazer, trataremos dos factos e actos jurdicos. A definio geralmente sabida de SAVIGNY, Direito1* Romano 111, 104, que so factos jurdicos os acontecimentos por fora dos quaes as relaes de Direito nascem ou se extinguem. O genial romanista comprehende em sua definio os dois momentos das ditas relaes nascimento e extinco mas omitte o terceiro no menos importante

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o da conservao, reputando-o desnecessrio, conforme declara em a nota b ao citado paragraphe Criticando-o neste ponto, diz o douto auetor da Theoria Geral do Direito Civil, que muitas vezes, a declarao de vontade se dirige exclusivamente a manter, a conservar o direito existente, que, sem ella poderia ser prejudicado ou at extinguir-se, como no caso da prescripo, do protesto, da resalva, da reteno, do seqestro. E' de todo procedente a critica; os factos jurdicos no visam s a criao e a extineo, mas tambm a conservao das relaes de Direito. Bastar um exemplo para demonstrar aos Senhores, que o que acabamos de dizer no uma innovao sem alcance. Por nossa legislao (decreto n. 857 de 12 de Novembro de 1851, art. Io e 2o e decreto legislativo n. 1939 de 1908, art9o) quem quer que seja credor da Fazenda Federal, dever accional-a no praso de 5 annos, findo o qual prescrevem em favor da devedora, o direito e a aco que o credor deixou de exercitar em tempo opportuno, salvo a interrupo pelos meios legaes. Ora, supponhamos que a difficuldade de obter o credor os documentos indispensveis para propor a sua aco, leve-o a exceder este praso; realisada esta hypothse, perdido est o seu direito creditorio, como tambm inefficaz ser qualquer aco que elle intente para assegural-o. Si, pois, o credor, verificada a possibilidade de no reunir em 5 annos os documentos que lhe so precisos, quizer escapar prescripo, bastar que judicialmente proteste fazei valer o seu direito creditorio contra a Fazenda em tempo opportuno e deste protesto faa citar a devedora para sua sciencia, ou administrativamente interrompa o curso dos 5 annos, requerendo o seu pagamento, e assim proceda em cada quinquennio. Em tal caso, o novo praso para a prescripo, comear a correr da data1 do requerimento ou do protesto e sem a menor duvida foi o uso de qualquer dos ditos meios que conservou ao credor o direito prestes a ser anniquilado pela prescripo. Por conseqncia, todas as medidas assecuratorias, que tendam a conservar as relaes jurdicas, so actos diffrentes dos que lhe do origem ou extineo e portanto devem ser includos na noo de que nos oecupamos, porque lhe so complementares. Factos jurdicos, pelo que acabamos de dizer, so os acontecimentos capazes de gerar, conservar e extinguir relaes

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jurdicas como nasceram, quer estas durem, at ser extinctas, quer tenham sido modificadas ou transformadas, porque, como adverte sabiamente SAVIGNY, aquelles factos so susceptveis de metamorphose, e assim ora se combinam produzindo uma relao jurdica de caracter mixto, ora se transformam para engendrar outra inteiramente nova. Em verdade, na successo vemos que a mesma relao de Direito transportada de uma pessoa a outra e desde ento continua pela substituio de um novo sujeito; d'ahi o dizermos que o herdeiro a projeco ou a continuao da pessoa do defuncto, ao menos subjectivamente. Mas a transformao tambm se nos pde apresentar objectivamente; ento, a mesma relao de Direito considerada como persistindo, sem embargo da modificao que teve o seu contedo; o que vemos nas obrigaes quando sobrevm circumstancias como o dlo, a culpa, os casos fortuites e quantos legitimam o pedido de perdas e damnos. O que acabamos de reproduzir do clssico romanista allemo fora presentido ou melhor affirmado de modo categrico por ULPIANO, no frag. 41 do Digesto, De Legibus, quando asserta que todo o direito susceptvel de acquisio, conservao e extinco. Entretanto, em relao aos acontecimentos que exercem sobre as relaes jurdicas influencias to diversas, devemos j adeantar que nem todos elles tm a mesma origem. Uns consistem em factos humanos, outros em factos naturaes. 'Dos factos humanos, uns, podem ser causas de actos jurdicos, e. outros podem consistir em aces a que a lei imprime effeitos jurdicos, sem comtudo auctorisal-as. Constituem actos jurdicos, as manifestaes de vontade que a lei garante, como so os contractes, os testamentos e em geral os actos licitos. Tm effeitos jurdicos certas aces humanas, que se realisam com o concurso da inteno directa do agente, ou revelia delia, consistam em omisso ou em commisso, do molde dos actos illicites, puniveis pela lei, como os delictos em geral, inclusive os resultantes da impericia, imprudncia e falta de observncia dos regulamentos. Do mesmo modo outros acontecimentos ha em cuja realisao seria inoperante a vontade humana no sentido de modifical-as, e que se verificam a despeito delia, produzindo, no obstante, importantes effeitos jurdicos, como: a mudana do domicilio, que submette o indivduo jurisdico de outro juiz, a ausncia prolongada, que gera a presumpo do fallecimento do ausente e deter-

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mina a abertura de successo, a edade e o sexo, que influem na capacidade do indivduo, o parentesco, a sanidade ou insanidade do corpo ou do espirito, etc. Finalmente acontecimentos ha a que de todo em todo extranha a vontade do homem, que se verificam por circunstancias imprevistas ou fortuitas, como a descoberta de um thesouro nas entranhas da terra, operada pela deslocao de um* bloco de granito. Taes so os acontecimentos que podem ser causa, ora de actos e ora de efeitos jurdicos, que denominamos factos humanos. Outros acontecimentos, porm, tm, como j dissemos, a denominao de naturaes, porque so regidos exclusivamente pelas leis physicas, irresistiveis e inevitveis em suas manifestaes e ante as quaes a vontade do homem, ainda quando possvel fosse de applicao para contrastal-as, resultaria completamente inutil que tambm produzem effeitos jurdicos; tal o caso das ilhas formadas pela mudana de alveo dos rios, os accrescimos de terras e plantas trazidos pelas alluvies, etc., etc.

Aos acontecimentos que produzem effeitos jurdicos e que derivam da edade, do sexo, do estado de sade ou de doena do corpo ou do espirito, do parentesco, etc, chamam os juristas francezes estados de facto; parece-nos que seria de adoptar a innovao, si aos demais acontecimentos pudssemos chamar estados de Direito denominao inadequada, porque elles conservam a sua qualidade factcia e a nica que possuem. PLANIOL, tambm aventa a ida do duplo sentido ou significao do vocbulo acto, conforme se refere operao jurdica (negotium) ou documento probatrio e neste sentido correspondente a instrumentum . Assim, tanto so actos jurdicos os resultantes de um contractu de compra e venda, como uma quitao, ou qualquer outro, tomados esses contractos abstractamente, como meios de estabelecer e extinguir obrigaes. Por egual so actos jurdicos, tomados sob o ponto de vista da f que por ventura merecer possam em juzo, como documentos probantes, quando a sua exhibio se faa necessria. Parece-nos que as duas modalidades apontadas no abrangem todos os gneros de actos jurdicos; por exemplo, a adjudicao, a arrematao, os actos em geral que dimanam da sentena que transitou em julgado, no constituem contractos,

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mas so actos jurdicos e tanto que-originam direitos da maior valia. Com as observaes expendidas, entraremos na apreciao das condies que requer a validade dos actos jurdicos. Quatro so as geralmente exigidas: I a . Capacidade; 2a. manifestao livre de vontade; 3 a . objecto licito; 4a. frma legal. A exigncia desses elementos e a justificao de cada um dlies, os Senhores encontraro indicadas no Digesto, De Pactis, frag. 1, 2 e 3 o e frag. 8, De Contrahenda Emptione; na legislao ptria, em os artigos 120 e 191 do Cdigo Commercial e 682 e 684 do decreto n. 737 de 1850. Em relao capacidade, faz-se mister que o indivduo possa ser hbil para praticar o acto civil e tenha aptido para adquirir e exercer direitos por si ou por intermdio de outrem; desde que no a tenha para o acto de que se trata, impossvel a existncia do mesmo. Sabemos que o menor emancipado pela supplementao da edade, tem capacidade para os actos da vida civil; mas, si por exemplo, se tratar de alienao de immoveis, elle no a poder fazer sem auctorisao judicial. A capacidade aqui exigida a especial presuppondo a geral. No pertinente vontade porque sem ella ser conhecida no pde haver accrdo e sem este no ha contracto; Digesto, De Pactis, frag. 1, 2. A respeito do terceiro requisito, no devemos insistir; desde que no houver objecto sobre que recaia a aco do sujeito ou o que existir seja contrario lei e aos bons costumes, impossvel a existncia do acto jurdico. Finalmente, sabem os Senhores, que a frma legal que o acto jurdico deve revestir, para ter existncia corporea, uma condio cuja ausncia o anniquila. Como tivemos occasio de ver quando estudmos os regimens de casamento, no dotal, imprescindvel a escriptura publica para valer o pacto ante nupcial, por lei expressa. Em conseqncia, si os esposos se limitarem a um escripto particular, o pacto que celebraram no ser um acto jurdico va-, lioso, por infringente da frma estabelecida e como tal presume-se nunca ter existido. De onde vem a regra do nosso antigo Direito Civil: so nullos os actos que no guardam a frma que a lei prescreve: Ordenaes, I, T. 58, 17; T. 66, 29 e T. 16 2o. No Direito Civil actual, dos factos jurdicos se occupa o Cdigo nos arts. 74-80 e dos actos jurdicos, nos arts. 81-85.

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No encontramos na systematica do Cdigo, ditos, quaes so os acontecimentos a que elle denomina factos jurdicos; si no os menciona tambm no os enumera. A materia, pois, continua a receber da doutrina os subsdios que a este respeito lhe fallecem na lei positiva. As regras attinentes aos actos jurdicos so estas: I Adquirem-se os direitos mediante acto do adquirente ou por intermdio de outrem. II Pde uma pessoa adquiril-os para si ou para terceiros. III Dizem-se actuaes os direitos completamente adquiridos, e futuros os cuja acquisio no se acabou de operar. Paragrapho nico. Chama-se deferido o direito futuro, quando sua acquisio pende, somente, do arbtrio do sujeito; no deferido, quando se subordina a factos ou condies falliveis; art. 74.

Nenhuma duvida que aquelles acontecimentos de que podem emergir direitos por effeito da vontade humana, exigem a pratica de um acto ou uma volio individual, quer da parte do titular do direito, quer de um terceiro interessado em realisal-o. O pagamento ,por exemplo, tanto libera o devedor quando feito ao prprio credor, como ao seu legal procurador; assignada por um ou por outro, a quitao que o primeiro recebe egualmente valida. Essa ida constante da regra n. I, vem inutilmente reproduzida no numero II; si a acquisio de direitos pde ser feita directamente ou por interposta pessoa, est claro que o acto acquisitivo pde aproveitar a quem o pratica ou exclusivamente a um terceiro em favor de quem foi realisado. A regra do numero III, a' confirmao de um princpio pacifico da doutrina; direitos actuaes ou perfeitamente adquiridos, so os que se incorporam ao patrimnio do indivduo e que desde logo podem ser exercitados; futuros, so aquelles cuja acquisio no est terminada, quer porque essa circumstancia dependa do alvedrio do titular, quer porque dependa de circumstancias que podem falhar. Quando a vontade nica do titular que influe na acquisio do direito, chama-o o Cdigo direito deferido e quando so circumstancias falliveis, direito no deferido, subdiviso alis de pouco ou nem-um alcance pratico. O art. 75 prescreve, que a todo o ireito corresponde uma aco que o assegura e o 76, que para propor ou contestar

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uma acao, necessrio ter legitimo interesse econmico ou moral e que este ultimo, s auctorisa a aco, quando toque directamente ao auctor ou sua famlia; parag. nico. So duas ordens de preceitos deslocados dos Ttulos a que deveriam estar subordinados: o do Exerccio dos direitos e o da Extinco dos direitos, como sabiamente entendeu o auctor do Projecto primitivo. A aco ou processo, dizia TOBIAS BARRETO, a parte dramtica do direito. Com effeito, na scena jurdica, a movimentao das peripcias resultantes do prprio direito que lhe augmenta o presumo; sem duvida nem-uma que o direito a que no corresponder um meio de o tornar exigivel, eqivale a um orgam sem funco; mas no ha negar que no era de meios de effectuar o direito de que se occupava o legislador e sim de factos jurdicos ou de elementos geradores do direito e portanto os referidos arts. 75 e 76 no deviam encontrar guarida no inadequado pouso que lhes foi distribudo. E' doutrina do art. 77, que perece o direito perecendo o seu objecto. A propsito deste artigo, escreveu o insigne auctor do Cod. Civil Commentado uns trechos, que pela justeza da critica, no resistimos tentao de os transcrever. O Cdigo, diz elle, no fala neste artigo seno da extinco do direito pelo perecimento do objecto. Mas ha outros meios geraes de extinco, como a renuncia, os prasos extinctivos, a prescripo. Extinguem-se, tambm, os direitos, quando a instituio abolida; a aco fica perempta; o sujeito desapparece, sendo o direito intransmissivel, as qualidades de credor e devedor se renem na mesma pessoa. A regra cryystallisada no art. 77, em sua generalidade, parece excusada, pois que o Cdigo no pe em relevo o perecimento do direito, pela ausncia de seus outros elementos essenciaes. O que se tinha em vista era, antes, o perecimento da cousa corporea, que faz objecto do direito, como claramente diziam o Projecto primitivo (art. 176) e o Revisto (art. 186). No art. 79 o pensamento do Cdigo se aclara. E' do perecimento da cousa que alli se trata. Quando perece a cousa, objecto do direito real, extingue-se a relao juridica, por falta de um dos seus elementos essenciaes. Algumas vezes, porm, ha subrogao e, pelo perecimento da cousa, apenas se opera mudana no objecto do direito. Assim , que, perecendo o objecto dado em garantia de um dbito, o privilegio do credor extende-se ao preo da

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indemnisao paga pelo segurador ou pelo desapropriante (art. 1.558). No direito das obrigaes, o perecimento da cousa devida s extingue o vinculo obrigacional, quando certa e individuada, no tendo perecido por culpa do devedor (art. 865); citado Cod. Civil Commentado, I, 337-8). 0 art. 78 estabelece as hypotheses em que se considera perecido o objecto do direito, a saber: 1 Quando perde as qualidades essenciaes ou o valor econmico. II Quando se confunde com outro, de modo que se no possa distinguir. III Quando fica em logar de onde no possa ser retirado.

Qualidades essenciaes das cousas, em geral, so os aspectos pelos quaes os nossos sentidos as apreciam e apprehendem; em sentido jurdico, vm a ser as utilidades que ellas revelam em suas applicaes satisfao das necessidades humanas. O objecto pde perder o valor econmico, de forma permanente ou transitria; no primeiro caso, fica extincto, no segundo a actividade jurdica do titular, sobre elle volta a ser exercitada, logo que cesse a causa determinante de sua interrupo. No frag. 23 do Dig. Quibus modis Usufructus, diz POMPONIO, que quando a gua do mar ou do rio invade um campo e o occupa, perdemos tanto a propriedade como o usofructo que nelle tivssemos; mas tanto que a gua volte ao seu primitivo leito, opera-se a restituio da propriedade ou do usofructo que nos pertencia: sed quemadmodum, si eodem. impetu discessert aqua, quo venit, restituitur proprietas, ita et usufructum restituendum, dicendum est. O material empregado em uma construco, comquanto concorra para o valor econmico desta, perde, pela transformao que soffre, o que tinha individualmente antes de ser applicado obra e isto acontece quer conserve a sua natural qualidade, como os vidros collocados em uma janella, quer perca na combinao a que destinado, como o cimento que entra na argamassa. A hypothse a que se refere o n. 111, o de perecimento por ter sido a cousa posta em logar de onde se no a possa tirar ou por ser inaccessivel ou por ser indeterminada: tal a do exemplo clssico da jia que ce no fundo do

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mar ou da pedra preciosa que uma ave selvagem deglutiu sem ter sido aprisionada. O art. 79, trata do perecimento da cousa, por facto de terceiro, contra quem o dono tem aco para haver a indemnisao do damno soffrido. Este dispositivo, como judiciosamente observa o Dr. CLOVIS BEVILQUA, no commentario que lhe faz, devia vir depois do que serve de objecto ao art. 159, que o concernente aos effeitos dos actos illicitos, cabendo, ao nosso ver egual critica ao art. 80. s Nos arts. 181-185 se refere o Cdigo aos actos jurdicos, assentando no primeiro dlies, que recebe a denominao de acto jurdico, todo o acto licito tendente a adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. O douto commentador do Cdigo Civil brasileiro, em suas observaes ao art. 81, extranha, que eni vez da distribuio lgica dos actos jurdicos pelas categorias que a doutrina lhes assegura, (unilateraes, bilateraes, onerosos, gratuitos, entre vivos, mortis causa, princjpaes e accessorios) o legislador os amontoasse em um enunciado que alm do mais pecca pela deficincia. Realmente assim ; o Cdigo no contemplou, entre as virtudes do acto jurdico, a de conservar direitos, consignada em todas as codificaes civis cultas, suppondo talvez ter sanado a lacuna a funco de resguardar, que lhe attribue. O engano evidente. Resguardar indica uma aco transitria e os lxicos servem-se at deste exemplo: resguardar algum da chuva. Conservar, ao contrario, envolve a ida de manter e assegurar permanentemente o direito, por via do acto conducente a essa finalidade. A' perspiccia dos romanos no escapou que entre os momentos do nascimento e da extinco dos direitos, havia o da conservao e disso temos attestao no frag. 41, Dig. De Lagibus. Totum autem jus consistit, aut in adquirendo, aut in conservando aut in minuendo, disse-o ULPIANO. No ha tratiadista que se no refira aos actos conservatrios dos .direitos, tendo por intuito mantel-os e preserval-os de possveis damnos; BOUSQUET, Diet, de Droit, v. Acte. So actos conservatrios dos direitos ,diz PAULO ALIBRANDI, no Dz. di Diritto Privato de Scialoja, aquelles que alvejam a conservao de um direito actual ou a garantia do exerccio de um direito futuro. A regra que se contm no art. 82, faz depender a validade do acto jurdico dos seguintes requisitos: agente capaz,

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objecto licito e forma prescripta ou no prohibid'a pela lei ou em termos mais resumidos capacidade no agente, objecto valido e forma legal. Mas pode perfeitamente occorrer a conjunco das condies enumeradas, sem alis existir o acto jurdico, por falta de manifestao de vontade do agente, que foi requisito omittido pelo Cdigo, em contrario lio de Direito Romano, posto que a elle alludisse no art. 85. * Pde sem duvida nenhuma o agente ter a capacidade precisa, supponhamos, para vender um immovel; mas si elle em presena do notario e das testemunhas no manifestar a sua vontade em tal sentido, como se poder adivinhar que a sua inteno alienar e no doar, trocar ou hypothecar o bem alludido? O preceituario do art. 83, foi deslocado do seu logar prprio que seria aps o art. 157 de que complemento, por isso mesmo que abre uma excepo regra geral formulada por este ultimo. O do art. 84 trata da representao dos incapazes, quer o sejam absolutamente, quer relativamente. E' este o texto do art. 85: Nas declaraes de vontade, se attender mais sua inteno que ao sentido da linguagem. A vontade no tem inteno nem-uma; quem a posse o agente. Percebe-se que o que o legislador quiz dizer, que nas declaraes de vontade, si attender mais inteno do agente ou do dclarante, do que ao sentido que resultar da linguagem de que elle se servir. Isto, sim, seria correcto na forma e no fundo e j era verdade sabida entre os romanos: in conventionibus contrahentium voluntas potins quam verba spectare placuit; escreveu PAPINIANO no frag. 219, Dig. De Verb. Signif. Entre ns mesmos, a maxima de hermenutica em foco, j havia sido recebida; Cod. Comm. art. 131, n. 1. No emtanto, redigido como est o artigo, o pensamento jurdico fica compromettido pelo tom kabalistico da regra.

SEXTA PRELECO SUMMARIO: Vicios do consentimento: O Erro. Meus Senhores: No ultimo dia de nossos trabalhos escolares, examinmos a materia dos actos jurdicos e dos factos que lhes do origem, definindo-os com SAVIQNY, pelos acontecimentos por fora dos quaes as relaes de Direito nascem ou se extinguem, additando ,porm, noo, a ida complementar da conservao, suggerida pelo notvel auctor da Theoria Geral do 'Direito Civil que foi um termo reputado desnecessrio pelo primeiro dos citados jurisconsultes, alis sem razo plausvel. Refundindo a definio do sbio allemo, dissemos que devamos ter por actos jurdicos os acontecimentos capazes de originar, conservar e extinguir as relaes de Direito. Mostrmos que ba parte das providencias legaes tinham por objectivo, a conservao de relaes jurdicas, como: a resalva, o protesto, a reteno, o seqestro, etc., e no mais era preciso para justificada ficar a alterao que propnhamos, ao conceito formulado pelo celebre romanista. Isto feito, passmos a dividir as causas geradoras dos actos jurdicos em facos naturaes e factos humanos, acerescentando o trplice aspecto por qije estes se podiam manifestar, isto , como manifestao de vontade deliberada e de molde a merecer a garantia da lei, como manifestao mais ou menos inconsciente e finalmente como phenomenos extranhos vontade e cujo concurso seria inoperante para frustral-os, todos elles, porm, produzindo effeitos jurdicos. Entre os factos naturaes lembrei os phenomenos do nascimento e da morte a que esto sujeitos os seres orgnicos; os da alluvio que augmentam ou diminuem, os direitos patrimoniaes, os desvios do curso de um rio. Quanto aos factos humanos motivados, lembrei os testamentos, os contractus, as obrigaes; quanto aos immotivados, recordei os que constituem os actos illicites, os delictos. Quanto quelles que a lei confere effeitos jurdicos, inteiramente extranhos collaborao do agente, factos que se realisam sem que o mesmo haja intencionalmente para elles
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contribudo, recorri presumpo de fallecimento, que gera a ausncia prolongada e auctorisa a declarao de abertura da successo provisria ou definitiva do ausente, a mudana de domicilio, etc. Alludi neste passo aos factos jurdicos resultantes de certos acontecimentos que PLANIOL classifica como estados de facto, a saber: a edade, a sade, a doena, o parentesco, bem como ao duplo sentido do vocbulo acto que o mesmo civilista aponta, considerando-o como synonymo ora de negotium ou operao jurdica, ora como meio probatrio, instrumenta m. Entrando na apreciao das condies que deviam concorrer para a validade dos actos jurdicos, reduzimol-as s quatro seguintes: Ia. capacidade exigida pelo acto; 2a. manifestao livre de vontade; 3a. objecto licito; 4a. forma legai e apontamos os textos que as regulavam e exigem. Exgottada esta parte do nosso Programma, estudmos os motivos que se oppem validade dos mesmos actos, a saber: 1 o erro, 2 o dlo; 3 a coaco; 4 a simulao; 5 a fraude contra credores motivos esses, de ordinrio inscriptos pelos tratadistas, sob a pigraphe de vicios do consentimento. Em ultimo logar lembrmos a leso, que segundo os antigos tratadistas, completava a enumerao dos defeitos que podiam invalidar os actos jurdicos. Na presente occasio, porm, ser assumpto de nossas cogitaes, o que respeita ao vicio do consentimento que o erro consubstancia, afim de conservarmos na explanao do nosso thema o indispensvel jnethodo. A theoria do erro no de fcil intuio e prompta apprehenso; o seu conceito tem motivado graves dissdios entre psychologos e juristas; convm, pois, fixal-o de modo a ser bem comprehendido, quer no Direito Romano, quer no Ptrio. Os motivos que podem occorrer em ordem a invalidar os actos jurdicos, geralmente chamados vicios do consentimento so de duas classes: os da primeira, quer tenham por alvo obstar que a vontade do agente se manifeste com segurana, quer que ella chegue a se externar, differem dos da segunda, que consistem nos meios empregados para alteral-a em sua significao, emprestando aos actos jurdicos inteno diffrente. Os mais freqentes so: 1 o erro, 2 > o <

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dlo; 3o a coaco; 4o a simulao; 5 a fraude contra credores. Muitssimas aces e omisses, explica-nos DANTE CAPORALI, tm origem em uma falta de cognio ou em um inexacto e falso conhecimento da realidade. A' falta de cognio chamamos ignorncia; falsa cognio da verdade, tanto que produz uma inexacta apprehenso d'aquillo que a consubstancia, tanto que engendra uma apparencia disforme da realidade, chamamos erro. Com mais clareza, SAVIONY, Tratado de Direito Romano, III, 115, definiu o erro, fazendo-o consistir, nesse estado intellectual em que a ida da realidade obscurecida e occulta por uma ida falsa. No entender de DALLOZ, numero 35, Repertrio de Legislao, erro se diz do que contrario ao que se tem por verdade, definio que melhor se pode resumir dizendo: erro o opposto verdade como tal geralmene reconhecida e recebida, noo que tem a vantagem de traar a linha divisria entre esse defeito ou imperfeio do conhecimento e a ignorncia que implica ausncia absoluta de conhecimento. No erro, a falsidade da apparencia a verdade; na ignorncia, no se vislumbra nem a apparencia enganosa, porque o raciocnio impossvel. Como, porm, na declarao de vontade com mais freqncia pde intervir o erro do que a ignorncia, s do primeiro deveremos nos occupar. Mas o erro para viciar o consentimento, de modo a fazer crer que si o dclarante por occasio de manifestar a sua vontade no sentido, por exemplo, de adquirir uma cousa, attentas as vantagens que elle rasoavelmente suppe que ella encerre, melhor informado, deixaria de adquiril-a, em razo de ter verificado que nem-uma utilidade a mesma cousa revela, pde apresentar duas modalidades: ou versar sobre uma qualidade substancial ou sobre uma qualidade secundaria e dahi a diversidade de conseqncias, porque no primeiro caso o acto jurdico no existe e no segundo razo no ha para suppol-o invalido. No primeiro caso se diz que o erro substancial ou essencial e no segundo, accidental. Como regra geral, dominava no Direito Romano o principio de que o erro substancial, destrua a manifestao de vontade, por ausncia do consentimento, pois a tanto eqivalia a falsidade do movei a que elle obedecia: non videntur, qui errant, consentire, diz o frag. 116, 2 Dig. De Regulis Juris.

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Assim em relao qualidade d'aquillo que no se v, apresenta ULPIANO no frag. 11, 1, Dig. De Contrahenda Emptione, dois exemplos caractersticos de erro substancial e de erro accidental ou secundrio. A venda, diz elle, de uma escrava falsamente tida por joven, prevalece, no obstante o erro accidental, porquanto, o que o comprador adquiriu foi uma mulher sobre cujo sexo, que a qualidade fundamental no contractu, no houve erro nem-um. Si, porm, pretendesse o comprador adquirir um escravo e o vendedor como tal lhe vendesse uma escrava, sem a menor duvida, a falsa qualidade do objecto vendido, seria motivo sufficiente para se reputar inexistente a transaco, pelo erro fundamental entre a inteno do adquirente e a realidade consummada no contractu. A' respeito do emprego da expresso erro na substancia error in substantia SAVIGNY, no CXXX, VII de sua obra clssica, faz a seguinte critica: O uso dessa locuo que se reputa technica, originou o principio que assim se pde traduzir: Sempre que houver erro quanto substancia, no ha consentimento. Quotiens in substantia erratur, nullus est consensus. Entretanto, semelhante regra no verdadeira. Os jurisconsultes romanos citam 4 casos particulares deste gnero: 1. Si algum compra algum movei de bronze julgando que ouro; 2o. Um movei de chumbo ou outro metal ordinrio, suppondo-o prata; 3 o . Vinagre, considerado como vinho; 4. Uma escrava que julga escravo. Em taes casos, no ha consentimento do comprador no respectivo acto jurdico. Nos ires primeiros, o erro versa sobre a materia que os textos algumas vezes designam por substantia, como faz o frag. 9, 2o, Dig. De Contrahenda Emptione, e outros por materia, como se v do frag. 14, do mesmo titulo. J essa circumstancia era de molde a hesitarmos no inscrever nesta indagao a phrase error in substantia desde que apenas se tem alludido a erro sobre a materia e este gnero de erro eqivale a um erro sobre corpo error in corpore . Entretanto, ponhamos de parte a ida de materia que abstracta, e examinemos attentamente cada um dos casos acima vistos. Quanto s obras em metal, (1 e 2o casos) entre a mercadoria que o comprador acredita receber a que em

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realidade recebe, ha uma grande differena de valor. Essa differena que fere a vista, no aqui a circumstancia essencial, porque ns no teramos nenhum meio de applicar com segurana esse termo de comparao a outras matrias; depois a differena entre o ouro fino e o ouro baixo, no constitue um erro essencial, como nol-o attestam os frags. 10 e 14 do citado titulo, apezar da differena de valor, sobretudo quando a proporo da liga metallica indeterminada. Si, agora, consultamos a opinio geralmente adoptada no commercio, vemos que os moveis de ouro e prata, comparados aos de outros metaes, so tidos como classe de mercadoria particular. A differena fundamental provm, quanto aos metaes preciosos, de que aps ser o objecto fabricado destrudo, ou ter passado da moda, sempre resta na materia um valor da importncia, emquanto que a respeito dos metaes de baixa qualidade, esse valor mnimo e at nullo. Assim, vemos que a fabricao e a venda de metaes preciosos, forma um ramo especial de commercio. Atendo-nos a este ponto de vista natural, confirmado alis pela experincia quotidiana, eis quaes so os limites e as condies da regra proposta: Ella se applica exclusivamente aos objectos que fabricam os artistas, no aos objectos d'arte propriamente taes, porquanto, para estes a materia cousa secundaria. Em relao, por exemplo, a uma esculptura de Benevenuto Cellini, a circumstancia de ser modelada em mrmore ou em argilla, seria uma considerao secundaria; o contrario dar-se-ia com a baixella de ouro ou de prata, cujo valor bruto ou venal apurado pelo peso, qualquer que seja o seu lavor. Ella, repetimos, se applica aos objectos dourados, prateados ou nickelados, porque si nestes entram effectivamente metaes preciosos, ditos metaes so inseparveis dos objectos, destruda a forma que tinham; e isso mesmo vemos do frag. 41, Io do Dig. a que nos reportamos. Mas no tem applicao aos utenslios de metal sem preciosidade, sem valor equivalente ao ouro, prata, platina, si erro houver quanto sua espcie; porque, si bem que a differena do metal influa ordinariamente sobre o valor, a forma e o destino do Utenslio constituem quasi sempre a cousa principal e a espcie do metal a cousa secundaria. Dessas diversas applicaes, resulta claramente a ida de que, mesmo quanto aos metaes trabalhados, a regra repousa sobre principio diffrente do da materia abstracta.

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Quanto ao vinho e ao vinagre, ha sem duvida uma difference na materia; por outro lado tambm, no se pde dizer em geral que a differena do valor seja aqui decisiva, porque o vinagre de superior qualidade cuidadosamente preparado, pode ser muito mais caro do que um vinho ordinrio. No caso que figuramos como no dos metaes trabalhados, o erro essencial determinado, no pela differena de preo, mas pela disparidade completa da mercadoria. Emfim, quanto aos escravos de diffrentes sexos, a differena em geral no provm do valor venal, porque muitas vezes uma mulher escrava era vendida por maior preo que um escravo homem. Seria ainda mais extraordinrio procurar aqui uma differena na materia, quando os jurisconsultes romanos jamais a assignalaram e ns no veremos sino esta: os escravos em geral eram destinados a trabalhar, empregando-se os homens fora de casa, na cultura das terras e das fabricas; as mulheres, no interior das casas, nos trabalhos domsticos, de fiao e costura, entre outros. Essa differena de aptido, ou essa seleco industrial, tornava os dois sexos assim como que duas mercadorias diffrentes e eis porque um erro sobre o sexo constitua erro essencial. D'isso resulta que no nos devemos agarrar ida abstracta do sexo e extender a regra venda de animaes. Assim, por exemplo, o uso que se faz dos cavallos,- no depende da relao de seu sexo, e um erro sobre este ponto jamais um erro essencial. Tomando em conjuneto todos estes factos, podemos deduzir o principio geral seguinte: O erro sobre uma qualidade da cousa essencial, quando, conforme s ideas admittidas nas relaes da vida real, a qualidade falsamente supposta, colloca a cousa em uma outra classe de objectos, alheia quella de que a mesma cousa faz parte. Por taes motivos, a differena da materia, no , nem-uma condio necessria, nem sempre sufficiente, e a expresso erro na substancia uma designao imprpria. Bastaria a fama que acompanha O nome do egrgio jurisconsulte allemo, para a sua critica ser merecedora de estudo e exame; sem embargo, porm, da%enerao devida sua opulenta obra, quer nos parecer que no significado em que tomou o vocbulo substancia, no nos ministrou materiaes melhores para a construco da theoria do erro em declarao de vontade, nos actos jurdicos.

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Assegura SAVIGNY, para exemplificao de que o erro de sexo jamais pde constituir um erro essencial ou substancial, que o uso que ordinariamente se faz dos cavallos em nada depende do sexo que possuem esses animaes. Ora, neste passo a theoria no corresponde verdade das cousas, porquanto, no s scientificamente est provado que na raa equina a resistncia e o desenvolvimento da marcha divergem do exemplar masculino para o feminino, de modo a tornarem a aptido do primeiro consideravelmente maior do que a do segundo, como ainda porque o uso de que taes animaes so susceptveis, ordinariamente no o mesmo, isto , nem sempre ditos animaes so applicados a um s fim, como a montaria ou o transporte. Suppondo que se trate da acquisio de um reproductor, a venda do exemplar feminino, que falsamente dado ao comprador, no constituir um erro essencial, desde que a sua inteno conhecida pelo vendedor, era obter o aproveitamento da produco dos exemplares femininos que o mesmo comprador j possuia? A soluo parece que deve ser a mesma dada por ULPIANO, na 2a parte do frag. II do citado Digesto, hypothse de pretender o comprador obter um escravo e o vendedor, falsamente, como tal lhe vender uma escrava: quia in sexu error est, nos termos do texto, inteiramente contraria these d SAVIGNY. Segundo o douto auctor da Theoria Geral do Direito Civil, para que se d nos actos jurdicos o erro substancial, foroso que concorram os seguintes requisitos: 1. Ser excusave; 2o. Ser real, isto , que recaia sobre o objecto do contractu e no sobre o nome e qualificaes; 3 o . Referir-se ao prprio negocio e no a motivos que deixem de ser essenciaes; 4o. Ser relevante, isto , de tal importncia, que segundo o sentir commum, a pessoa iludida, si conhecera o negocio antes de o fazer, com certeza no o celebrara. A respeito do 1 e 3 requisitos, proveram -as leis romanas, como se v do Digesto, De Contrahenda Emptione. frag. 15, Io e Institutas, De- Legatis, 31; quanto aos outros dous, so princpios geralmente acceitos pelos cdigos e pelos tratadistas. Que o erro do nome e qualificaes do acto juridico, accidental e no prejudica, de modo que a conveno permanece perfeita, sem embargo da intercorrencia dlie, principio consagrado no frag. 92 do Dig. De Regulis Juris, acceito

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pela jurisprudncia e pelo Direito Ptrio, (Ordenao I, T. 26, 53) e pelos civilistas; BAUDRY-LACANTINERIE, Obrigaes 1.482; v. Rcssel, Manual de Direito Federal das Obrigaes, 54; LOBO, Prasos, 13, nota. Quando o erro relevante por provir de um defeito intrnseco da cousa, que o vendedor occulta, defeito que a torna imprestvel ao fim a que destinada pelo comprador, toma o nome especifico de vicio redhibitorio. O acto jurdico cujo objecto reveste essa modalidade, tem sempre contra si a presumpo legal de que a occultao do defeito por parte do vendedor, induziu o comprador a adquirir uma cousa que, si elle soubesse no ser perfeita ou no reunir as condies exigidas pelo fim que dictou a compra, no a teria realisado. Em tal caso dita cousa pde ser rejeitada, quer o defeito a torne inapplicavel ao fim que o comprador visou, quer lhe diminua o valor; a isto que se chama redhibio, como se v do frag. 7 principio, Dig. De AEdilitio Edicto. Uma ida do que so os vicios redhibitorios, tero os Senhores no caso do agricultor que compra gros para semear, na supposio de que os, adquire capazes de germinar, mas que o vendedor lh'os vende privados dessa qualidade porque os esterilisou chimicamente. A improductividade desses gros, para o fim que o agricultor tm em mira, evidente; possveis de consumo, para o effeito do plantio so de todo imprestveis, porque accusam um defeito irremedivel, seja que tal vicio lhes imprimissem artificial quer naturalmente. Quem aliena um cavallo cego ou incapaz de reproduzir, occultando ao comprador qualquer desses defeitos, de modo que essa circumstancia leve o adquirente a acceitaT a transaco, que, em outras condies teria recusado como se daria no caso de haver conhecido o defeito accusado pelo objecto, tem feito o comprador celebrar um contractu invalido por vicio redhibitorio. No Direito Romano, o prejudicado no contractu em que interviesse o vicio redhibitorio tinha dois alvitres a seguir: ou pedir a annullao do contractu pela aco redhibitio, ou a diminuio no preo da compra pela aco estimatoria. A primeira aco s se podia intentar uma vez, e a segunda tantas vezes quantas os vicios surgissem; MAYNZ, Curso de Direito Romano, v. II, 213; CARVALHO DE MENDONA (M. I.) Obrigaes, n. 684.

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Mas, si a interveno do erro, em regra, razo determinante da invalidade do acto juridico, ha um caso em que elle se consumma e produz effeitos validos: referimo-nos ao erro commum, de que os jurisconsultes deduziram o principio: error communis facit jus, baseados em uma interpretao dada por PAULO ao frag. 3 o , 5o do Digesto, De Supellectile Legata, no qual, o grande jurisconsulte, inquirido se um legado de alfaias podia abranger candelabros de prata, respondeu pela affirmativa, allegando que era esse o costume dos testadores ignaros e que o erro constituia direito: propter usum imperitorum... et error jus facit. Esta interpretao que podia ser havida como manifestao de intelligencia individual dada ao texto, no satisfez aos antigos jurisconsultes que lhe pretendiam dar um significado mais amplo, como vamos ver. Ao tempo em que ULPIANO professava em Roma a jurisprudncia, foi consultado acerca do seguinte caso: Um escravo de nome Barbario Philippe, fugindo de casa do senhor que habitava uma provncia do imprio, veiu Roma, onde, em dado momento solicitou e obteve do soberano a dignidade de Pretor, por ser geralmente havido na cidade, por pessoa de condio livre e capaz do exercicio da magistratura. Desejava-se saber, si, verificada a condio de Barbario e destitudo do dito cargo, os actos por elle praticados a contar da investidura, eram validos ou nullos. ULPIANO respondeu que eram validos, porquanto quem havia nomeado o Pretor fora o principe, pois o acto entrava na sua soberana competncia; tanto bastava para que tudo que o escravo praticara, devesse ser recebido como valido: Dig. De Officio Prsetorum, frag. 3. O principio aqui ratificador da deciso, repousa em um motivo politico; os jurisconsultes procuraram ento textos que peculiarmente se referissem a duvidas de caracter civil, para deduzir a regra do error communis e os encontraram farta. O primeiro dlies foi a lei I a do Cdigo, De Testamentis et Quemadmodum, em que se indagava, si, num testamento em que interveiu como testemunha um indivduo que todo o mundo reputava livre, mas que depois se veiu a reconhecer que era escravo, havia ou no motivo para ser pronunciada a nullidade do acte; a deciso dada pelo Imperador Adriano, foi favorvel validade do testamento. O segundo foi o da Lei 2a, Cdigo, De Sententiis et Interlocutionibus, em que tendo sido nomeado arbitro um escravo, aps o proferimento da sentena, ficou sendo conhecida a sua condio e elle voltou escravido; em tal caso, respondeu

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o imperador Antonino, que valida era a deciso artibral, uma vez que a nomeao do escravo foi determinada pela persuaso de ser pessoa livre. O terceiro finalmente, o do Digesto, De Senatus Consultus Macedoniano, frag. 3, em que se declara que no prevalece a excepo do mesmo decreto, contra quem emprestou dinheiro a filho-familia. Baseados nestas leis, deduziram os jurisconsultes a regra do error communis facit jus adoptada na Frana segundo o testemunho de MERILN, Repertrio de Legislao, palavra Erro e POTHI'ER, Costume de Orleans, titulo 16, numero 14. Entre ns a jurisprudncia e a doutrina tambm a sancconaram; PEREIRA e SOUZA, Processo Civil, nota 450 e seguintes; MORAES, De Executionibus, livro 4. capitulo 3. n 19; LOBO, Direito Emphyteutico, 2a parte, capitulo II e MENDES, Cdigo Philippino, 920; julgado no Direito, XXXVI, 181. Assim, si um acto jurdico foi lavrado por um notado incompetentemente nomeado, uma vez verificado que em casos anlogos, invariavelmente as nomeaes tinham sido feitas pela mesma maneira, no ha motivo para se duvidar da legitimidade do mesmo acto que o omnium consensu ratificou, que o uso ou costume sanccionou. Quando os Senhores estudarem no Direito Constitucional e no Civil o princpio da irretroactividade das leis, tero occasio de saber que era o respeito devido aos factos passados, aos actos j consummados, que levava o legislador a no alterar as relaes de Direito estabelecidas pelas leis anteriores, limitando-se a prover sobre acontecimentos futuros. E a razo disso decorre de consideraes da maior procedncia. Si permttido fora ao legislador voltar-se para o passado e alterar uma ordem de cousas que havia creado, conservado ou anniquilado direitos, o primeiro inconveniente perigoso que tal pratica traria, seria a falta de seriedade e de estabilidade na vida jurdica. O segundo seria a desconfiana perenne entre quantos assumem obrigaes pacticias ou por convenes da mesma natureza adquirem direitos. O terceiro seria a impossibilidade de se manter a ordem e os interesses sociaes, em uma communho em que a incerteza das relaes jurdicas era um corollario da contradico dos actos legislativos. Pois os mesmos motivos que aconselham o legislador a transigir com os actos passados e respeital-os na zona em que elles produziram effeitos, e que ns chamamos direitos ad-

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quiridos occorrem na espcie que examinamos quanto ao erro commum. Que seria da sorte dos direitos patrimoniaes, das relaes de famlia, que se estabelecem pelos pactos, das proprias funces publicas vitalcias, si o erro occorrido em o provimento de um funccionario, viesse invalidar todos os actos que elle em completa ba f e na convico legal de que os praticara regularmente, tivesse executado? O venerando mestre DR. JOO MONTEIRO, em sua Theoria do Processo Civil e Commercial, insurge-se contra a consagrao do erro commum como direito e procura demonstrar que no ha lei expressa- que consigne semelhante regra, por varias razes repugnantes theoria. Mas a discusso, parece-nos que foi deslocada pelo brilhante tratadista dos seus precisos termos: o de que se trata de saber, , si em uma hypothse toda especial, um acto embora praticado por funccionario cuja investidura no foi legal, passvel de revalidao pelo omnium consensu, que o costume ou o uso opera, como interprete que , por excellencia, das leis optima enim est legum interpres consuetudo segundo o declara o Digesto no frag. 37, De Legibus e, neste particular os argumentos do laureado mestre no so convincentes. O Cdigo Civil considera annullaveis os actos jurdicos quando as declaraes de vontade decorrerem de erro substancial, (art. 86) quer interesse natureza do acto, quer ao objecte) principal da declarao, quer finalmente a alguma das qualidades inhrentes ao mesmo acto (art. 87). O erro a respeito de qualidades essenciaes da pessoa a quem 6e refira a declarao da vontade, tambm se reputa substancial (art. 88). Taes sc as modalidades do erro substancial nas declaraes directas; nas indirectas feitas por instrumento ou interposta pessoa, de se arguir a nullidade nos mesmos casos em que occorre na directa (art. 89). A falsa causa quer seja condio, quer razo determinante do acto jurdico, invalida-o em seus effeitos (art. 90). O erro na indicao da pessoa ou cousa, s induz o vicio do acto, quando pelo contexto e pelas circumstancias, no se puder identificar a cousa ou pessoa cogitada, (art. 91). Os princpios compendiados no texto, so todos j consagrados pela doutrina.

STIMA PRELECO SUMMARIO: vcios do consentimento: O Dlo. Meus Senhores: J vimos em que consiste o erro como elemento gerador do vicio do consentimento e quanto s suas modalidades, vimos que dividia-se em substancial ou essencial e accidental ou secundrio, figurando, por exemplos, os casos caractersticos das duas noes, expondo a theoria de SAVIGNY sobre o mrito desta diviso e ultimmos a nossa tarefa, discorrendo sobre os requisitos enumerados pelo insigne auctor da Theoria Geral do Direito Civil, para a incidncia do erro essencial nos actos jurdicos em geral. A seguir tratmos do erro consistente, no na essncia ou substancia dos actos jurdicos, mas na qualidade das cousas, chamado vicio redhibitorio a extenso das relaes jurdicas a que dava logar e fechmos o trabalho do dia, corn a noo do erro commum, compendiado na regra: Error communis facit jus. A traos largos, redordada a materia que nos serviu de thema, hoje teremos de desenvolver a theoria corrente acerca do dlo e si o tempo permittir, sobre os restantes vicios do consentimento. O jurisconsulte SERVIO fazia consistir o dlo em todo o estratagema, toda a dissimulao,' empregados com o fito de enganar algum: machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur, et aliud agitur. Criticando esta definio dizia com fundamento LABEO, que ella no apanhava o dlo em todas as suas modalidades e por outro lado considerava dolosas aces que realmente no o eram. Assim, raciocinava este segundo jurisconsulte: um indivduo pode enganar a um outro sem empregar dissimulao, e em verdade, o exaggero de qualidades que o vendedor attribue cousa que deseja vender para alcanar melhor preo, fazendo crer ao comprador que em parte alguma encontrar a mesma mercadoria por egual valor, em vez de dissimulao a razovel proteco a um interesse legitimo. Em tal caso

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no ha disfarce ou fingimento; a cousa apresentada ao comprador em sua substancia. Si quem a possue eleva-lhe a estimativa, cumpre a quem deseja adquiril-a, calmamente verificar at onde ella razovel e ento compral-a ou rejeital-a. A astucia do vendedor visando um lucro maior do que o ordinariamente obtido, nada tem de dolosa; antes um caracterstico inhrente sua profisso de mercador. Do mesmo modo o argentario que para encarecer os juros do capital que algum pretendesse, fizesse vr ao tomador que nem-um banqueiro emprestaria sino pelo triplo ou qudruplo dos juros at ento correntes, e nessa conformidade ralisasse o emprstimo que lhe era solicitado, nem-uma dissimulao commetteria e menos ainda uma aco dolosa. O seu acto podia ser moralmente reprovado; mas juridicamente era isento de censura, porquanto, ningum lhe podia vedar que tirasse do emprego do seu dinheiro o mximo proveito licito. D'ahi a necessidade de extremar o dlo, dessas usuaes mentiras ou simples embustes, com que os vendedores procuram obter maiores vantagens nas transaces que effectuam como de trivial pratica no commercio, afim de augmentarem os seus lucros, em prejuizo, verdade, dos compradores ou consumidores, mas que constituem uma esperteza inpunivel, porque immanente natureza da especulao mercantil. Assim pensando e para assignar ao dlo punivel a caracterstica que o denuncia, isto , o emprego de artifcios e manobras que surprehendem e subjugam o animo da victima e fazem-n'a acquiescer execuo de um acto que fora dessa suggesto ella no annuiria, definiu o insigne auctor do Projecto do Cdigo Civil Brasileiro, esse vicio o expediente ou artificio astucioso, empregado para induzir algum pratica de acto que o prejudica, em proveito de quem o suggre ou de terceiro definio que reproduz o pensamento de LABEO, externado no frag. 1, 2, Dig. De Dlo Maio: omnem calliditatem, fallaciam, machinationem ad circumveniendum, allendum, decipiendum, alterum adhibitam: toda a astucia, fallacia, ou machinao, empregadas para surprehender, enganar e fraudar a outrem. Com effeito, no dlo se combinam e se completam, a dissimulao artificiosa, (calliditas) a linguagem enganadora (fallacia) e a intriga urdida, (machinatio) empregadas para o corporificarem. E como os seus effeitos damnosos so tanto mais extensos quanto mais variados so os aspectos que elle pde


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tomar, dizia com razo CICERO, que no havia mal que pudesse ser como o dlo, to funesto aos homens: nullum magis genus, quod majorem humani societati pestem inferat, quam dolus malus; De Officiis, Livro I. Esta noo romanica, tem sido adoptada pelas legislaes modernas, quasi todas, porquanto, como bem observa um escriptor francez, onde quer que appaream manobras ardilosas ou artificiosas, para arrastar ou entreter uma pessoa em erro ou engano propositalmente engendrado, de frma a determinal-a a tomar parte em um ajuste prejudicial aos seus interesses ou que tendam a desvial-a de praticar uma aco util, ha uma revelao do dlo, sem a menor duvida; TOULLIER, Direito Civil, VI, numero 87. E antes mesmo dos jurisconsultes modernos haverem delimitado o raio de aco do vicio a que nos referimos, j ULPIANO tinha escripto que no dlo oceorria uma dupla inteno, a de empregar as manobras desleaes com o intuito de prejudicar e a de tornar esse prejuzo inevitvel, de modo que astucia applicada pelo auetor do artificio, correspondia a ba f da victima em se deixar espoliar: ne vel illis malitia sua sit Iucrosa, vel istis simplicitas damnosa. No nos compete o estu-do do delicto especifico em que prepondra o dlo, quer consistente no uso de falso nome, falsa qualidade ou falsos ttulos, quer no de ardil para persuadir a existncia de emprezas, bens, credito, influencia e supposto poder, modalidades do estellionato, taes como so definidas pelo art. 338, n. 8, do nosso Cdigo Penal; claro, pois, que teremos de estudal-o apenas nos effeitos que civilmente produz quanto aos actos jurdicos. J vimos a extenso da ida do dlo ministrada por LABEO; agora mencionaremos os requisitos que lhe denunciam a existncia e que so os seguintes: 1. Que os artifcios e manobras empregados pelo agente, sejam de molde a induzir em engano a pessoa contra quem opera; 2o. Que foi o seu emprego que determinou a conveno; 3 o . Que foi obra exclusiva de um dos contractantes, 4. Finalmente que de sua utilisao resultou prejuzo a uma das partes. Justifica a primeira exigncia, a considerao de que -a astucia empregada pelo agente, no deve consistir em um vulgar exaggero ou adulterao da verdade que o commum bom senso facilmente percebe, mas em uma serie de actos capazes de embahir o commum dos homens, as pessoas de inteira ba f.

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Um embuste, verbi gratia, que o mercador applica para justificar o elevado preo que exige pela confeco do seu commercio, fazendo ver ao freguez a raridade da materia prima ou allegando qualquer razo idntica, pde fazer gerar neste a convico errnea que o embusteiro visa; entretanto, no uma manobra dolosa, porquanto, a mais vulgar prudncia aconselharia ao comprador a no fechar a transaco, sem saber de outros mercadores o que havia de verdade na informao que em primeiro logar tivera. O segundo requisito ainda mais evidente. Si algum, supponhamos, persuade a um terceiro, que posse em uma estao publica, ferroviria ou alfandegria, uma partida de mercadorias capaz de fazer uma fortuna, e, exhibindo documentos falsos, obtm que esse terceiro ou lhe adeante dinheiro para o despacho ou se lhe associe para ter parte nos lucros, certo que foi o dlo empregado a razo determinante do contracto que figuramos, sendo de suppr que si se tratasse de um emprstimo sem a garantia offerecida, o capitalista recusal-o-ia. Quanto ao terceiro, nada pde haver de mais intuitivo: para que o artificio doloso, se considere vicio em ordem a invalidar o acto juridico, foroso que tenha partido da iniciativa de um dos pactuantes e no simultaneamente de ambos; desde que um e outro tenham recorrido a manobras da mesma natureza aa realisao do ajuste, commetteram a mesma falta e por ella no podem fazer obra pela regra: paria delicia mutua compensatione deentur, que os jurisconsultes deduziram do frag. 36 do Dig. De Dlo Maio, onde doutrina MARCIANO: si duo dolo rnalo fecerint, invicem de dlo non agent. Este principio de compensao dos actos dolosos quando provm de ambas ou de todas as partes contractantes, admittido pela lei civil para vedar a qualquer dlias o direito de questionar da validade dos contractus, tambm verdadeiro em materia penal, pois as legislaes modernas inclusive o nosso Cdigo Penal, art. 37, 3 o , admittem que se compensem as circumstancias que influem na aggravao ou attenuao das penas e os prprios delictus quando feitos em defeza da propria vida, da de terceiros ou de seus direitos, ou ainda para evitar mal maior, como nos casos do art. 32 do rcesmo Cdigo. Compensa-se o dlo quando os interessados no pacto conjunetamente para elle concorreram; em tal caso, tendo todos commettido a mesma falta, nenhum dlies pde invocal-a em seu favor, porque a ningum licito tirar proveito de falta que lhe seja imputavel: nemo de improbitate sua consequitur
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actionem. Ne ex dolo suo lucrentur; frag. 24, 1, Dig"., De Furtis e 12 De Dlo Maio. Finalmente a ida de prejuzo indispensvel noo do dlo, porque na alternativa de proveito ou lucro para o agente e damno para a victima, que o acto doloso se consumma. No Direito Romano o dlo tinha uma dupla feio: doloso era todo o artificio com ajuda do qual um acto perdia o seu verdadeiro caracter para tomar um outro que realmente no lhe cabia. D'ahi a necessidade da diviso do dlo em bom e mo, faltando ao primeiro a inteno de 'fraudar e o animo de prejudicar, que so peculiares ao segundo, como vemos no Dig. De Dlo Maio, frag. 1, 2o. Por ULPIANO sabemos que a qualificao de mo, dado pelo pretor ao dlo, foi para differenar, o mo do bom ou o licito do illicito, porquanto, era preciso no confundir as aces puniveis de obteno de lucros custa da boa f alheia, com as recommendaveis e merecedoras de louvor, embora tambm consistentes em machinaes e artifcios, 'empregadas contra os inimigos e os ladres; frag. citado, 3. Em obedincia a esta distinco, as leis romanas consideravam licito o dlo relativo ao preo das cousas moveis ou immoveis postas venda, como declara POMPONIO no frag. 16, 4, Dig. De Minoris XXV annis; mas, como do intuito de obter um lucro razovel, ao abuso de chegar a excessos condemnaveis, a distancia no fosse grande, ellas tambm prescreveram que no seria permittido ao vendedor em caso nem-um lesar o comprador no dobro ou triplo do valor do objecto vendido, ficando assim entendido que, a faculdade que as mesmas leis conferiam ao primeiro, seria o alvitre de vender um pouco mais caro o seu objecto ou de comprar o que a outrem pertencesse por preo menor do que o seu real valor, ou em definitiva que ao comprador e ao vendedor era licito procurar vantagens em suas transaces, comtanto que fossem honestas. Tal foi a significao que ficou tendo o dlo bom. Do uso legal desta espcie, d PAULO um exemplo no frag. 19, Digesto, De Negotiis Gestis. Ahi, diz elle, encarregado de meus negcios durante minha ausncia, vs adquiris uma propriedade que ignoraveis j pertencer-me. Esta propriedade, decorrido algum tempo, prescripta foi em favor de outrem. Eu no posso obter a sua restituio pela aco de gesto de negcios; mas, si aps a compra e antes de ter logar a prescripo, chegaes a descobrir que dita propriedade minha, deveis interpor algum que em meu nome demande o
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segundo vendedor, e esse algum fornecer-vos- os meios de conservar o que meu e de velar por vossos prprios interesses, pelo exerccio da aco de garantia que tendes contra o mesmo vendedor. A interposio de um terceiro, necessariamente uma fraude; mas na espcie, nada tem de censurvel, porque o meio adequado de se subtrahir o gestor fraude do vendedor de cousa alheia; nec videris dolum malum facere in hac subjectne, ideo enim hoc facere debes *ne actione negotiorum gestorum tenearis. A propsito deste assumpto, TOULLIER e MERLIN, fundados no frag. 36, Dig., De Verborum Significatione, discutem a questo de haverem os romanos admittido ou no, em opposio ao dlo pessoal, o dlo real. E' uma discusso sem alcance e por outro lado uma interpretao desauctorisada. No frag. 2, Io e 3 o , Digesto, De Doli Mali et Metus Exceptione, ULPIANO declara lealmente que o dlo sempre pessoal, ainda que ns, por erro ou por effeito de ignorncia, possamos suppr que as cousas nos enganem nos aspectos sob os quaes as encaramos, imputando-lhes uma qualidade que no possuem e ao contrario, em ns reside, porque* resulta de nossa percepo. Neste sentido, diz elle, no basta que uma cousa seja defeituosa para que falemos de dlo real; preciso que haja um acto imputavel a quem entregou-a mediante pagamento do preo ou que quer abusar do defeito para desvalorisal-a; em qualquer das hypotheses o dlo emergente ser sempre pessoal, seja que vicie o contracto desde o inicio, seja que tenha por alvo constranger a outra parte a dar ao ajuste uma execuo desleal e injusta: Cum enim quis petat ex ea stipulatione hoc ipse dole facit quod petit. A diviso que comporta o dlo, em substancial e accidental, a que alguns tratadistas chamam principal e incidente. Considera-se substancial quando elle torna-se a causa unica determinante do consentimento e do prejuizo occorrido: dolus dans causam contractui. Accidentai, quando praticado no curso de uma negociao, deu em resultado uma das partes ver-se obrigada a acceitar condies mais onerosas do que teria de acceitar sem a sua intercorrencia. quelle produz a annullao do acto; este a indemnisao de perdas e damnos; TOULLIER, Direito Civil, VI, 91; DURANTON, Direito Civil, X, 170; AUBRY E RAU, Direito Civil, IV, 302; DEMOLOMBE, XXXIV, 175-177; LAROMBIERE, I, artigo 1.116 e C. BEVILQUA, Obrigaes, 60.

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Ha ainda tratadistas, que dividem o dlo em directo e indirecte, positivo e negativo; esta diviso, porm, qualquer que seja o mrito que theoricamente a recommende, no tem na aplicao nem-uma vantagem que a legitime. Como observa o DR. C. BEVILQUA, em sua Theoria Geral do Direito Civil, 287, realisa-se o dlo por omisso ou commisso. E' da primeira feio aquelle, em que uma das partes que intervm no acto, cala ou dissimula um facto, cujo conhecimento, si houvesse chegado outra parte interessada, teria impedido a concluso do contractu; Digesto, De Contrahenda Emptione, frag. 43. E' da segunda aquelle que se pe em execuo por intermdio de terceiro, em virtude da regra: Qui mandat ipse fecisse videtur; de onde o corollario que tanto mais rasoavel parece, quando evidente se torna, que as vantagens do artificio lesivo s a este aproveitam; frag. 4, '17 e 18, Digesto, De Doli Mali et Metus. E tal era o rigor da lei romana, que considerava o menor' responsvel pelo dlo do seu representante (o tutor) ; citado frag. 4o 23. Quando, porm, a manobra dolosa nem-uma connexo tenha com o mandato e haja sido empregada pelo mandatrio em seu proveito exclusivo, parece que s elle responsvel pelo excesso de attribuies que se arrogou, maxime si com esse procedimento prejudicar ao seu committente; essa pelo menos a doutrina corrente dos modernos tratadistas, que o nosso Cdigo Commercial adoptou no artigo 162. Si, na hypothse que figurmos, o mandatrio delinquir para dar vida ao dlo, a responsabilidade do mandante ser somente civil, respondendo pelo delicto o primeiro; mas, si a execuo do mandato depender da consummao de acto que a lei tenha considerado delicto, o mandante solidariamente responsvel com o mandatrio pela pratica crimonosa; Cdigo Penal, artigo 17, 2o. E' aqui ainda o caso do brocardo: Qui mandat ipse fecisse videtur. Em relao aos meios de evidenciar o dlo, quando intervm nos actos jurdicos afim de vicial-os, divergem os jurisconsultes no tocante questo de ser elle presumivel ou no. No Direito Romano prevalece a maxima que no presumivel: Dolus aut fraus presumi non debet; mas para evidencial-o, bastam indcios evidentes ou certos: Dolum ex indiciis perspicuis probari convenit; Lei 6a, Cdigo, De Dolo

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Maio. Em todo caso ha sempre a exigncia de prova, em bora de indole indiciaria. Entre ns, em regra, tambm no se presume o dlo em materia civil, parecendo-nos contestvel a doutrina exposta por CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, artigo 230, porquanto, a Ord. III, 59, 25, no manda presumir a simulao nem o engano encubertamente usados nos contractus, mas faz depender a existncia desses vicios, da prova testemunhai'e pois no verdade que ao juiz tenha a lei dado a faculdade de no ficar adstricto s regras de Direito quanto prova. Em materia criminal, a existncia de presumpes, ainda que sejam das mais fortes, contra o indiciado, no legitima a applicao da pena; artigo 67 do Cdigo Penal. Onde encontramos um certo arbtrio reservado ao juiz, em materia commercial, no que se relaciona com a fallencia, conforme o 4 do artigo 35 do decreto numero 917 de 1890, que deve ser tido por excepo regra retro indicada. Em relao necessidade de ser feita a prova do dlo e de no bastar a presumpo para evidencial-o, depem favor de nossa opinio os tratadistas e a jurisprudncia. Assim lemos em obra de um dos mais reputados jurisconsultes modernos: O dlo no se presume, no se conjectura; deve ser provado; LAURENT, Curso de Direito Civil, XV, 530. Um outro notvel jurisconsulte francez, doutrina: A exigncia da prova do dlo que encontramos em todas as legislaes, conhecida e confessada pela razo e pela equidade. Um consentimento escripto suppe uma atteno conforme e no sem maior exame que devemos inutilisar os testemunhos sobre que assentam as transaces. Cumpre, portanto, a quem allega no ter dado o seu livre consentimento, provar que a obrigao de que se quer exonerar, lhe foi extorquida por meios desleaes e illegitimos. Ha, entretanto, uma excepo ao principio e ento o dlo presumvel, algumas vezes sem admittir prova em contrario, como o caso de se ter feito a prova do facto a que est a presumpo conjugada. Este facto, , ora a qualidade da parte, ora a natureza do acto, ora emfim seu caracter e as circumstancias pelas quaes se realisou. Assim, por exemplo, quando no frag. Io, Digesto, De Minoribus, diz o legislador romano; Cum intra omnes constei, fragile esse et infirmum hujus modi cetatum consilium, et multis captionibus suppositum multorum insidiis expositum, auxilium eis praetor pollicitus por entender que o menor deve ser rodeado de garantias tanto maiores, quanto mais

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extensos so os perigos a que est exposto por sua edade e fraqueza. Isto, porm, no pde significar que tornado maior, tenha necessidade dessa proteco especial, nem se lhe pde conceder direito de a reclamar. E' em casos semelhantes que vinga a presumpo do dlo; fora dahi, a interpretao deve seguir a regra geral da prova; BEDARRIDE, Tratado do Dlo e da Fraude, I. 74-101. Entre os commentadores das nossas Ordenaes, um dlies assegura que o vicio de que se trata no presumvel e sim depende de prova: Dolus non prsumitur, sed probetur; AROUCA, Allegationes, 70, numero 40. Egual doutrina consignam o artigo 1.116, do Cdigo Civil Francez e a jurisprudncia dos nossos tribunaes que se l n'o Direito, VIII, 726 e Gazeta Jurdica, X, 78, XXII, 13.

No systema do Cdigo Civil actual, annullavel o acto jurdico, quando o dlo lhe fr causa determinante (art. 92); o Cdigo, portanto, implicitamente admitte a diviso do dlo em substancial, que a modalidade de que trata o art. supra, e accidental, que a que resulta do enunciado do art. 93. A intercorrencia do dlo accidental, no inutilisa o acto jurdico; o ledente, porm, compe ao lesado perdas e damnos. Seria o caso, por exemplo de um mandatrio que tendo de assignar uma escriptura de venda de immovel de um constituinte, no intuito de obter maior vantagem para si do comprador, fizesse uma carta falsamente attribuida ao mandante, em que este declarasse que s por uma atteno ou considerao pessoal a elle mandatrio, acceitra o preo offerecido pelo mesmo comprador e custa de semelhante enleio, auferisse o proveito esperado. Descoberta que fosse a cavillao, certamente teria o comprador direito de haver do mandatrio o lucro illicito, mas o contractu de compra e venda permaneceria valido. O art. 94 prev a hypothse de dlo por omisso nos actos contractuaes, quando uma das partes intencionalmente silencia acerca de facto ou qualidade que a outra ignora e que si soubera, no realisaria o contractu. Seria, por exemplo, o caso de quem vendesse como livre, um prdio gravado de onus, ou um relgio de cobre dourado a fogo, por equivalente de ouro, ou gros esterilisados a pessoa que os solicitava com capacidade de germinao. Em qualquer das hypotheses, aqui o dlo substancial.

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Prescreve o art. 95 que annullavel o acto jurdico, quando haja interveno dolosa de terceiro, sabida de uma das partes. A razo est, em que a parte, a quem a cilada communicada, pelo terceiro interessado, occultando-a, com elle se combina para o fim que ambos collimam: o prejuizo da que s"e acha em inteira ba f. O silencio daquella, si no importa acceitao do plano doloso, tambm no induz repulsa: cfui tacet, non utique fatetur; sed tamen verum est, eum non negare; frag. 142, Dig. De Reg. Jur. O disposto no art. Q6 um corollario do 94, limitando a responsabilidade civil do mandante, na emergncia de dlo do mandatrio, importncia do lucro que lhe couber; claro que, si como na hypothse que formulmos acerca deste ultimo artigo, a vantagem fiver sido exclusiva do mandatrio, s este ter de responder pelo seu acto: commodum et incommodum, aequaliter determinantur. Finalmente determina o art. 97, que si ambas as partes procederem dolosamente, a nem-uma cabe o direito de annullar o acto por tal motivo, tampouco de reclamar indemnisao. E' a applicao da regra de Direito Romano: paria delicia mutua compensatione delentur.

OITAVA PRELECO SUMMARIO: Vicios do consentimento: a coaco. Meus Senhores. Estudmos anteriormente o dlo em sua dupla significao de artificio enganador da ba f alheia, mais ou menos licito no meneio dos negcios, e de cilada maliciosa, tendo por fim surprehender o animo d'aquelle contra quem opera, para determinal-o pratica de um acto jurdico que sem essa manobra no teria tido logar: o dlo desta ultima modalidade era o que importava vicio do consentimento conforme a noo de LABEO, que por tal arte corrigia a de SERVIO. Por meio de exemplos mostrmos que o exaggero das qualidades de um objecto feito pelo possuidor, para mais depressa vendel-o com maior lucro, constituiria um embuste sem duvida enganador, mas que no era de molde a viciar o acto jurdico, porque quem o empregava defendia um interesse, legitimo; no assim quando o agente, para se apoderar do animo da victima, conseguia que em seu espirito uma ida falsa passasse por verdadeira e por esse expediente lograsse prejudical-a, para se locupletar com o lucro cavillosamente alcanado. Quem, por exemplo, adquire pelo dobro do preo commum um objecto, a si prprio, sua imprudncia em ter feito a acquisio de afogadilho, em vez de se informar com segurana do valor corrente da cousa cuja propriedade desejava, deve imputai o que a maior dispendeu; em todo o caso, o adquirente tm em seu poder um bem susceptvel de valor que ainda poder alienar, porque representa alguma utilidade. A cousa adquirida a mesma que lhe foi offerecida; a sua substancia na transaco e depois delia, no soffreu a minima alterao. Na occorrencia do dlo, a situao diffrente: a victima no tem a liberdade de acceitar ou recusar o negocio; passivamente enleiada pela astucia do proponente, como que abdica a sua qualidade de ser pensante, para adoptar o raciocnio insidioso de quem lhe suggre a falsa vantagem da transaco. Por outro lado o prejuzo que d'ahi lhe advm, em regra, impossvel de resarcimento. Quem compra um objecto de prata dourada, que lhe vendem por ouro de lei, no poder encontrar opportunidade de

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indemnisar-se do que dispendeu na transaco lesiva: a isto se oppe a falsa qualidade da cousa adquirida. Vimos tambm que quatro eram os requisitos que denunciavam o dlo, a saber: 1. A existncia de manobras e artificios empregados pelo agente, capazes de induzir em engano a pessoa contra quem elle opera; 2o. Ter o emprego do artificio ou manobra determinado o acto lesivo; 3. Ter sido obra de um dos transactores em proveito prprio ou de terceiro; 4. Ter resultado prejuizo a uma das partes por effeito dos artificios empregados. Aprecimos por outro lado o principio da compensao do dlo, quando em vez de resultar de um dos pactuantes, elle deriva de todos que tomaram parte no ajuste, principio que os jurisconsuitos deduziram do frag. 36, Digesto, De Dolo Maio e condensaram nesta maxima: Paria delicia mutua compensatione delentur. Notmos ainda que no Direito Romano o dlo podia ser bom ou mo, tanto assim que da primeira classe eram os artificios e estratagemas que applicavamos contra os inimigos e os ladres, alm dos usuaes no commercio; segunda classe pertenciam as manobras caractersticas do dlo que tinha por fim a obteno do lucro illicito por via fraudulenta, segundo informa ULPIANO, no frag. Io, 2 e 3 do Digesto. De Dlo Maio. Em virtude da distinco entre o dlo mo e o dlo bom, as leis romanas consideravam licito o dlo relativo ao preo das cousas moveis ou immoveis postas venda, comtanto que o lucro do comprador ou vendedor no degenerasse em leso enorme ou enormissima da outra parte contractante; em sumiria, fosse um lucro honesto. Exemplo do uso do dlo bom offerece PAULO no frag. 19, Digesto, De Negotiis Gestis. Era seguida fizemos a critica da supposta diviso do dlo em pessoal e real, proposta por TOULLIER e MERLIN, mostrando aos Senhores que o dlo sempre pessoal; que as cousas no podem revelal-o, pois, quaesquer que sejam os aspectos pelos quaes ellas se nos apresentam, somos ns, que, por erro ou por ignorncia mal apreciamol-os, conferindo-lhes attributes que em verdade no tm e isto mesmo fez sentir ULPIANO no frag. 2o Digesto, De Doli Mali et Metus Exceptione, Io e 3o.

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Accrescentmos que a diviso que comportava o dlo, era em substancial ou principal e incidente ou accidental, conforme a causa nica determinante do consentimento e do prejuzo acontecido dolus dans causam contractui ou apenas oceorrendo no curso de uma negociao, obriga uma das partes a acceitar condies mais onerosas do que acceitaria se elle no intercorresse. O primeiro produz a annullao do acto jurdico; o segundo, motivo para o pedido de indemnisao por perdas e damnos. Por dois modos, accrescentmos ainda, pode-se revelar esse vicio do consentimento: por omisso ou commisso. E' omissivo quando uma das partes que intervm no contractu ou no acto, cala ou dissimula um facto, que si sabido fora da outra, tel-a-ia levado a no ultimar a transaco; commissivo quando um dos contractantes poe-n'o em aco por intermdio de terceiro: qui mandat ipse fecisse videtur. De onde resulta que o dlo praticado pelo mandatrio presume-se correr por conta do mandante, desde que as conseqncias do mesmo redundam em proveito exclusivo deste. Desta regra resultava que o tutor mandatrio do menor, tornava este responsvel pelo dlo que lhe aproveitasse; frag. 4, 17 e 18 do Digesto, De Dolo Mali et Metus. Na doutrina dos modernos Cdigos, o mandatrio responde para com o seu committente pelos prejuzos que lhe causar na execuo do mandato recebido; o que vemos no art. 162 do nosso Cdigo Commercial. Quando na execuo do mandato para fazer obra dolosa, o mandatrio chegue a delinquir, cabe-lhe a responsabilidade penal'exclusivamente; a civil da indemnisao dos prejuzos causados, pertence ao mandante. Si, porm, a execuo do mandato, para a consecuo do fim doloso que o mandante teve em vista ordenar, s puder ser obtida a custa de um facto delictuoso, o mandante penalmente responsvel como o mandatrio, attenta a solidariedade que emerge do mandato; art. 17 2 do Cdigo Penal: qui mandat, ipse fecisse videtur. As nossas ultimas observaes foram attinentes discusso da controvrsia de ser o dlo presumvel ou ao contrario, estar sujeito prova. Dissemos ento que no Di-reito Romano regra era que dolus aut fraus presumi non debet ; que ainda quando os factos que o revelassem fossem sabidos, isso no bastava para o juiz formar a sua convico: mister era que existissem indcios evidentes capazes de o tornarem averiguado: lei 6a, Cdigo, De Dlo Maio.

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No Direito Ptrio mostrmos que a lei penal repellia a presumpo e vedava que por via delia se applicasse a sanco legal, nos termos do art. 67 do Cdigo Penal e que em materia civil, ao contrario da doutrina exposta por CARLOS DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 230, mesmo nos actos simulados era exigida a prova testemunhai, como se deduz da Ordenao, L. Ill, T. 59, 25. Finalmente que em materia commercial apenas havia a excepo contida no 4o, do art. 35 do Decreto numero 917 de 1890, respeitante fallencia. Invocmos a opinio dos tratadistas e a jurisprudncia dos tribunaes e com ellas mostrmos que o dlo exigia a prova em vez de ser presumvel. Assim feito o resumo da anterior preleco, na de hoje trataremos da coaco. Por coaco devemos entender, o assedio moral que soffre o espirito do agente, de modo que as volies do seu querer annullam-se ante a influencia persistente de quem o constrange e o leva pratica de um acto, que fora dessa situao no teria tido logar, por iniciativa ou acquiescencia livre de quem o effectua. Mais ou menos idntica, a definio que nos d o sbrio e sempre fecundo auctor da Theoria Geral do Direito Civil: coaco um estado de espirito em que o agente, perdendo a energia moral, a espontaneidade do querer, ralisa o acto que lhe exigido. Em verdade, a privao da energia moral e da espontaneidade no agente, o indicio revelador do vicio de que tratamos; a dominao do seu animo por parte de quem o constrange, quer o prive de collaborar espontaneamente, quer de acquiescer deliberadamente realisao do acto, sempre um motivo para invalidal-o, porque claramente denuncia que o consentimento da victima em vez de livre foi forado. Pode a coaco manifestar-se por que meios fr; a obrigao oriunda de acto em que ella se revela, sempre inefficaz: Ait praetor, quod metus causa gestum erit ratum non habec. A' coaco de que vimos tratando, chamam os tratadistas, vis compulsiva, (intimidao) para distinguil-a da coaco operada pela fora physica, vis absoluta que vem a ser o emprego da fora muscular a que o agente no resiste e que tem por fim compellil-o a realisar um .acto a despeito de sua vontade em contrario.

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E' bem de vr como adverte SAVIQNY, que esta espcie de coaco nem-uma relao tem com as declaraes de vontade que dimanam da actividade intellectual; no caso a que nos referimos o agente no se da passividade que fora lhe imposta. Assim, se algum agarrando a mo de outrem fora-o a assignar um documento representativo de obrigao, este titulo ser to nullo, como si o auctor da violncia houvesse por si s falsificado a firma do signatrio. E a razo porque em ambos os casos no houve consentimento; o acto no se consummou livremente, consequentemente nem-um effeito pde produzir. Nos actos juridicos, portanto, no da coaco physica que trataremos, mas sim da moral, porque nesta no ha negar que intervm o consentimento da victima, posto que a manifestao de sua vontade no seja livre como requer a natureza do acto. Pondo pois, de lado a vis absoluta ou coaco physica, advertiremos que ella se pode realisar positiva ou negativamente; vimos j no exemplo supra uma espcie de manifestao positiva; cumpre que digamos em que consiste a modalidade da coaco negativa. Haver a desta ultima feio, quando quem constrange, de qualquer modo obsta a declarao material da vontade da victima; tal , por exemplo, o caso de ser algum tolhido de fazei o testamento que deseja ou o de ser privado de comparecer em logar onde a sua presena necessria. Em relao vis compulsiva ou coaco moral, convm distinguir as hypotheses em que a victima age, seja sob o influxo de uma ameaa mais ou menos fundada ou de medo mais ou menos eminente, mais ou menos capaz de dominar o animo de um homem de firmeza ordinria. Em principio, no Direito Romano, domina a regra de que o simples receio ou o temor de algum mal, no motivo para invalidar o acto juridicamente acabado: vani timors justa excusatio non est; frag. 184, Digesto, De Regulis Juris. Do mesmo modo, sem embargo de importar a coaco moral, uma alterao profunda na vontade do agente, por mais evidente que fosse o effeito do constrangimento, sempre se devia ver no acto uma manifestao de vontade, de onde o brocardo: coacta voluntas tamen voluntas est, a que deu PAULO no frag. 21, 5, Digesto, Quod Metus Causa, o vigor de sua auctoridade, prescrevendo: quia quamvis si liberam esset, noluissem, tamen coactus volui. Em conseqncia, para que a vis compulsiva fosse de molde a privar o agente da liberdade, de modo que o dado

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consentimento fosse antes a externao do querer alheio do que a expresso de uma volio propria e livre, preciso era que ella infundisse um temor actual, um medo presente, capaz de dominar um homem de firmeza ordinria e no a suspeita gerada por um mal remoto. Neste sentido, doutrina ULPIANO no frag. 9o do citado titulo do Digesto: Metum autem presentem accipere debemus, nen suspicionem inferendi ejus. Corroborando o mesmo pensamento, ainda os frags. 5o, 6, 8o, do mesmo titulo do Digesto, assim caracterisam a referida modalidade de vicio do consentimento: metus non vani hominis, sed qui in homine constantissimo cadat; metus majoris malignitatis ; metus in se aut in liberis suis. Tratando da coaco moral perante o Cdigo Civil francez, PLANIOL, em seu Tratado do Direito Civil, II, numero 1073, diz que o mencionado Cdigo, no artigo 1.112, no se limita a exigir que o mal de que a victima foi ameaada seja considervel; elle requer ainda que seja um mal presente, e pondera que foi uma inexactido de POTHIER que levou os redactores do Cdigo a semelhante erro, porquanto, nos termos da lio de ULPIANO contida no frag. 9 q Ue j tivemos occasio de examinar, o que deve ser actual, o medo inspirado pelo auctor do constrangimento, no o mal temido, que necessariamente acontecimento futuro, como, por exemplo, seria o caso da ameaa de por fogo a uma casa, ou de soltar um animal feroz de uma jaula, etc., etc. Realmente procede o reparo; o temor que resulta do medo infundido ou da ameaa actual, que fora o constrangido a proceder de accordo com a suggesto que recebe. E' de facto a possibilidade de um mal irremedivel que o conduz a optar pelo alvitre que lhe proposto; mas o medo ante a perspectiva do acontecimento por vir, que o determina a seguir o caminho que a situao lhe impe. Discutindo a questo de saber si a vis compulsiva incompatvel com a liberdade do agente, SAVIGNY, em seu clssico Tratado de Direito Romano, III, 106, assim se exprime: No domnio do direito, ns consideramos a liberdade sob uma apparencia visivel, isto , como faculdade de escolher entre algumas determinaes. Ora, no duvidoso que aquelle que dizemos constrangido ou antes ameaado conserve esta faculdade. Com effeito elle pode escolher entre trs determinaes a saber: 1, realisar o actoo que lhe dictado; 2o, repellil-o, resistindo solicitao; 3 , preferir o mal com que o ameaam, a consummar este acto solicitado.

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Si tomar a primeira deliberao, evidentemente teve a liberdade de escolher e de querer, caso em que o acto jurdico realisado perfeitamente valido, no na apparencia mas na realidade. Esta doutrina a do Direito Romano, consignada em textos muito claros e muito decisivos como: o do frag. 21 5, Dig., Quod metus causa; frag. 21 e 22, De Ritu Nuptiarum. Si a coaco em si no exclue a liberdade daquelle contra quem empregada, e no se oppe efficacia natural das declaraes de vontade, todavia ella est em opposio directa com o fim do Direito, que a garantia personalidade, a independncia do seu desenvolvimento. Assim, pois, ha na coaco uma immorali<iade que opera no dominio do Direito e tem affinidade com a injustia, sem ser uma injustia immediata e real. Pertence ao direito positivo afastar por disposies efficazes essa immoralidade do seu dominio, e tal precisamente o fim que se prope o Direito Romano. Este arrasoado no convincente. Na espcie figurada por SAVIGNY, em vez de trs alternativas, ha duas: 1, submetter-se o constrangido ao alvitre que lhe imposto; 2, repellil-o. No primeiro caso no se pde dizer que foi a acceitao um acto livre do constrangido ou que a coaco de terceiro no lhe mutilou a liberdade, porquanto, um contrasenso falarmos de volio consciente, diante da imposio da vontade alheia que subjuga a do agente. Supponhamos que a um* naufrago prestes a afogar-se, algum salva a vida com a condio de se declarar o primeiro escravo do segundo. Poderemos reconhecer naquelle, em transe to afflctivo, a liberdade precisa para acceitar o soccorro com a clausula que lhe foi adjecta? Certo que no; idntica a posio do constrangido. Decidmdo-se a realisar o acto que* por via da coaco lhe imposto, elle no escolhe, como a SAVIGNY pareceu, entre o alvitre de seguir os dictmes de sua conscincia e o de acceitar o que a vontade alheia lhe impe: automaticamente obedece fora superior do motivo que o tietermina e subjuga. Dominado pela ameaa e pelo medo, age passivamente, sem ter feito nem-uma escolha; em semelhante conjunctura, o chamado livre arbtrio um comparsa que a psychologia baniu para todo o sempre do scenario dos phenomenos humanos apreciveis.

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Conhecida como ficou a extenso da ida que a vis compulsiva exprime, bem de ver que a sua existncia no se pde presumir, pois do contrario, validade dos actos jurdicos faltaria a firmeza que elles requerem. Assim, para que se manifeste evidente a coaco, mister : 1 que o medo actual, revelado pelo coagido, resulte da ameaa decisiva d-e damnos positivos, certos e graves como: a morte, ferimentos, perda de liberdade pela priso em oferros ou pela reduco ao estado servil; frags. 3 1; 7 1; 4", principio do Dig., no titulo alludido. 2o. Que o medo seja fundado, isto , que o mal seja verosimil, difficil de evitar, de forma que a lei no proteja a fraqueza de caracter e os receios pueris; citados frags. 7 e 9 do Digesto. 3. Que no s o medo exista, como ainda a ameaa que o produziu, isto , que por via deste conseguiu o auctor da ccaco a realisao do acto, cuja validade contestada; frag. 14 3o do predito titulo. Uma observao cabe neste passo: o medo determinado pela vis compulsiva, pde affectar a victima ou seus filhos e parentes prximos; o effeito sempre o mesmo: a inutilisao do acto ou do consentimento por tal meio extorquido: frag. 8 do citado ttulo do Digesto. Em relao regra de Direito Romano contida no frag. 6 Digesto, De Metu Causa, entenderam os commentadores que no invalida o acto jurdico, somente o temor que faz impresso sobre um indivduo de animo muito forte. POTHIER, accorde com elles, diz que na apreciao dos effeitos do temor, deve-se ter em conta, quanto pessoa do coagido, as condies da edade, de sexo, de sade e quantas outras possam ser peculiares victima e lhe justifiquem o procedimento; Obrigaes, 1, no 25. Este pensamento do grande civilista foi acceito e reproduzido no art. 1.112 do Cdigo Civil Francez.

At aqui temos tratado da coaco directa, isto , da empregada pelo prprio indivduo que lucra com a applicao do ardil; ella, entretanto, pde resultar de acto de terceiro, com sciencia ou insciencia daquelle. Verificada a primeira hypothse, o indivduo a quem ella aproveitar, responder solidariamente com o terceiro pelos damnos causados victima; na segunda, desfeito o acto formado custa da coaco, pelos prejuzos responder o terceiro que

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tiver dado causa resciso do acto; citado titulo do Digesto, frag. 9o, lo e 14 3 POTHIER, n. 24.

Deveramos agora abrir espao discusso da these seguinte: si a suggesto hypnotica, quer feita durante o somno, quer em estado de viglia, para obter do hypnotisado a pratica de acto que normalmente ou sem a suggesto elle no praticaria, importa ou no coaco moral. Limitamo-nos a indical-a, chamando a atteno dos Senhores para o tratado que sob o titulo Da Suggesto escreveu J. LIEGEOIS, e a declarar que, em ambas as hypotheses, a suggesto mais facilmente constituir uma manobra dolosa, um artificio fraudulento, do que um producto de coaco moral. Na suggesto a victima suggestionada no opera por medo resultante da ameaa; no ha intimidao nem por esse meio que ella satisfaz os desejos do hypnotisador; ha antes uma paralysia da vontade consciente, preparada por este para automatisar o hypnotisado e essa captao ardilosa, sem a menor duvida uma pratica dolosa. Uma outra questo no menos interessante, a que se prope a esclarecer o sentido que se deve ligar coaco resultante de um caso fortuito. Por Direito Romano, quem quer que se visse nas mos de inimigos ou de salteadores, podia validamente prometter a terceiro uma fortuna, todos os seus haveres, para se salvar e esse ajuste era perfeitamente valido, considerando-se a assistncia, prestada, como um salrio devido a quem a realisava; tal a doutrina de POMPONIO, a que faz remisso ULPIANO no frag. 9o lo do Digesto por vezes invocado, confirmada por PAULO, Sententiarum, Livro II, titulo II, 6. No moderno Direito Civil, a soluo diffrente; alguns cdigos como o francez, inspirados pelos ensinamentos de POTHIER, tm assentado que sempre que a retribuio promettida fr excessiva, a obrigao deve ser reduzida justa recompensa do servio prestado; outros auctores, como os organisadores do nosso projectado Cdigo Civil, a partir do Conselheiro COELHO RODRIGUES, de saudosissima memria, pensam que em tal caso o ajuste de que se trata, deve ser tido por inefficaz, como em geral seria o emergente da ameaa de perigo imminente de naufrgio, parada no mar, inundao, incndio, ope-

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rao cirrgica, pondo a existncia em risco, salvo ratificao, findo que fosse o risco ante cuja perspectiva fora celebrado o contractu. Ainda os auctores sobre a rubrica de coaces licitas costumam enumerar certos factos que por serem pelas leis tolerados ou auctorisados, tomam aquella denominao. Assim no so motivos de invalidade dos actos jurdicos: 1. O temor reverenciai, que consiste no justo respeito que os descendentes devem aos seus ascendentes, salvo, quando tomar a forma ou fr determinado por intimidao, fiolencia ou outro movei reprovado; 2". O emprego das formas legaes de constrangimento para fazer valer direitos, salvo si quem as applica abusa da situao da pessoa contra quem as invoca, para auferir proveito illcii; Dig. titulo citado, frag. 3o e 7; DR. C. BEVILQUA, Theoria Geral, 293; 3. A ameaa de mal impossvel, remoto, evitavel ou menor do que o resultante do acto. 4. O temor que procede da fraqueza de animo do agente; citado POTHIER, numero 25.

No Direito Romano, parte que havia contractado sob a presso de coaco e assumido obrigaes, para chegar praticamente realisao do contractu, era permittido contrapor aco do credor, a excepo metus, a aco quod metus causa ou ainda a in integrum restitutio.

No ultimaremos as observaes que vimos fazendo sem recordar aos Senhores que os casos de ajustes sob coaco, em dadas circumstancias, modernamente se apresentam sob um aspecto de maior relevncia. No so as aces de guerra e os ataques dos salteadores, actualmente, que emprestam coaco resultante do perigo fortuito, o interesse a que alludimos; so ao envez disso, as necessidades creadas pelo commercio maritimo. Como salienta PLANIOL, sempre que um navio corre perigo, capites ha que pela assistncia prestada, exigem sommas fabulosas, que no raro redundam em verdadeira espoliao ao barco soccorrido ou companhia a que pertence.

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Para remover esse inconveniente, foi que a jurisprudncia franceza, notadamente a compendiada na deciso da Crte de Cassao, de 27 de Abril de 1889, permittiu a reduco da importncia pedida em razo da assistncia prestada, ao justo limite do servio feito, corrigindo dest'arte os excessos de indemnisaes que desvirtuavam a natureza do beneficio realisado. Em materia penal, a coaco pde se manifestar sob o duplo aspecto da vis absoluta e da vis compulsiva, tendo, porm, o mesmo effeito: a incriminalidade do agente. Rege o assumpto no Direito Penal Ptrio, o art. 27, 5 do Cdigo, em vigor. Como os Senhores tero occasio de estudar na cadeira respectiva, no incorrem em crime os que delinquem impellidos pela fora physica irresistvel, isto , por ella violentados ou ainda quando violncia se juntam ameaas acompanhadas de perigo actual. A fora physica irresistvel que traduz a violncia, presuppe no violentador, na linguagem do Cdigo, uma compleio robusta, ao mesmo passo que attribue ao violentado uma organisao comparativamente mais fraca. E' por isso que violncia se adjudica a qualidade de irresistvel; de onde resulta, que, si ao violentado fr reconhecida a possibilidade de resistir com probabilidade de xito ao constrangimento, desapparece a excusa que milita em seu favor. Quando em vez do emprego da fora physica, o aggressor procurar intimidar por meios positivos ao aggredido, de modo to directo e intencional, que, do mal constitutivo da ameaa sua realisao, no medeie distancia maior do que a que vae da enunciao de um principio prova que o torna evidente, a coaco que no caso occorre a vis compulsiva consubstanciada na ameaa. D'aqui tambm decorre a seguinte conseqncia: si a ameaa no se desenhar por uma situao de facto prestes a ter realidade; si ella se reportar no a um acontecimento presente mas a cutro futuro, a offensa feita ao ameaador, no isenta o ameaado de pena. Os dois casos pertencendo ao mesmo gnero de vis, constituem espcies diffrentes. Por meio de exemplos melhor poderemos distinguil-os. Supponhamos que A, amigo de B, sem ter herdeiros necessrios, o institue por testamento, universal herdeiro de sua fortuna, que, considervel e deposita em poder do notario o respectivo instrumento devidamente feito. A, porm adoece
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e por se tratar de um tumor externo proximo ao corao, B que um homem robustssimo, procura um clinico de compleio franzina, e, exaggerando a sensibilidade do enfermo, faz sentir ao clinico, que designaremos por C , que necessrio chloroformisar o paciente. Acquiescendo proposta o clinico, na occasio em que vae dilatar o tumor de A, B. subjuga-o e segurando-lhe o brao, fal-o sangrar o corao da victima, matando-o instantaneamente. Ora, aqui temos perfeitamente caracterisado um caso em que o crime de C. no lhe pode ser imputavel, attentas as circumsancias que o determinaram, sobresahindo entre ellas a da violncia physica irresistivel praticada por B. Outro caso. Supponhamos agora que A. devedor de uma importante somma a B., attre este sua casa a pretexto de lhe communicar em reserva certo negocio de alto interesse e isto conseguindo, quando a ss se achavam, engatilha um revolver e diz peremptoriamente: Ahi tens papel, tinta e uma estampilha e agora escolhe: ou morres como um pssaro ou assignas um recibo de te achares pago do meu debito. Suppondo ainda que B. por qualquer circumstancia, devido a um rasgo de audcia ou de agilidade, toma de um canivete ou de uma faca e consegue exterminar A., reconheceremos que o delicto daquelle emergiu da ameaa secundada pelo perigo do momento e portanto impunivel como o primeiro, si bem que sejam diffrentes os delictos quanto ao modo porque foram realisados.

No regimem estabelecido pelo Cdigo Civil, a coaco apreciada, como de razo, pelos seus effeitos moraes ou como vis compulsiva. Exige o art. 98, para que chegue a viciar a manifestao de vontade, que a coaco que o paciente soffre, seja de ordem a lhe infundir justificado temor de damno certo e actual, sua pessoa, sua familia ou a seus bens, equivalente pelo menos ao damno que de prever resulte da aco do coactor. Assim, si um indivduo armado e devedor de certa quantia, valendo-se da circumstancia de se achar enfermo o seu credor1 e a pretexto de o visitar, fica com elle a ss e a fo)ra, sob ameaa de morte immediata, a assignar um recibo ou quitao da divida, sem nem-uma duvida que ralisa um caso caracterstico de coaco, viciadora da manifestao de vontade, nos termos esboados pelo legislador.

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D'aqui resulta, que o temor operado pelo coactor, deve gerar no animo da victima, uma situao de irremedivel gravidade, ou porque seja uma seria ameaa sua integridade physica, ou de pessoa de sua famlia, ou ao seu patrimnio, on finalmente aos primordiaes direitos, de sua personalidade. O damno emergente da coaco, alm de proximo, devev eqivaler, quando no fr superior, ao que dimanar da declarao da vontade extorquida. O art. 99 reproduz a exigncia do Direito Romano, no tocante apreciao da situao do coacto, quanto edade, condio, sade, temperamento e outras circumstancias reveladoras da gravidade da coaco, porque todas ellas variam de indivduo a indivduo e assim tambm variveis sero os seus effeitos. O art. 100 declara que no induz coaco a ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverenciai. A segunda parte do dispositivo encerra doutrina pacifica, corrente desde os romanos; quanto primeira, pensa o notvel auctor do Codigo Civil Commentado, que o legislador brasileiro admittndo que ha um exerccio normal do direito, porque acredita que ha forosamente um outro anormal e que a ameaa deste ultimo exerccio importa coaco, realisada pelo abuso do direito e que assim o Codigo deu entrada indirectamente, a essa theoria, que uma das manifestaes dos intuitos ethicos do direito moderno, preponderando sobre os elementos egoisticos e que este pensamento do codigo se confirma com a noo do acto illicite dada no art. 159. No contestamos que a concesso generosa do insigne jurisconsulte ptrio deva ser bem recebida; pensamos, porm, que si a tal pendor obedeceu o Codigo, fel-o inconscientemente, desde que comeou a sua tarefa decepando os institutos refreadores do abuso do direito, a partir da in integrum restitutio, eliminada da legislao nacional, pelo art. 8 da Lei de Introduco. O art. 101 condensa preceitos geralmente admiftidos que assim resumiremos: 1. Vicia o acte jurdico a coaco por facto de terceiro. 2. Quando a coaco realisada por terceiro, aproveita parte que tivera delia conhecimento antecipado, respondem ambos solidariamente pelas perdas e damnos. 3 o . A responsabilidade da indemnisao das perdas e damnos caber ao terceiro exclusivamente, si a parte prejudicada com a annullao do acte, no tiver tido sciencia prvia da coaco.

NONA PRELECO SUMMARIO: Vcios do consentimento: a Simulao e Fraude contra credores. Da Leso. J estudamos a coaco em suas duas manifestaes: a vis compulsiva e a vis absoluta e vimos que s a primeira espcie podia aproveitar ao Programma que seguimos. Todavia notmos que a segunda podia ter realisao positiva ou negativamente, sendo sempre os seus effeitos a invalidade dos actos em que intervier. Expuzemos depois a theoria do Direito Romano acerca da coaco moral, salientando que no entender dos jurisconsultes a ameaa vaga, o temor de um mal remoto ou a simples possibilidade de sua realisao, no constituam uma forma excusavel de coaco moral; que s era tal a resultante de temor actual, capaz de dominar um homem de firmeza ordinria e isto viamos do frag. 9 do Digesto, Quod Metus Causa. Criticmos em seguida a theoria de SAVIGNY referente coexistncia da coaco com a liberdade e expuzemos quaes eram os requisitos que caracterisavam a coaco moral. Mostrmos ainda .que a coaco podia ser feita directamente por aquelle a quem aproveitava ou por intermdio de terceiro, com sciencia ou insciencia do primeiro. No estudo da materia, dissemos que a suggesto hypnotica no era uma modalidade da coaco e sim do dlo e no tocante que resulta de perigo occasionado por caso fortuito, fizemos ver aos Senhores que a soluo do Direito Romano fora modificada pelo Direito Civil moderno. Occupamo-nos tambm das chamadas coaces licitas, enumerando os casos que as comprehendiam e ultimmos as nossas consideraes apreciando a extenso do duplo conceito da coaco em materia penal, em especial, perante a legislao ptria. Recapitulada a materia do ultimo dia de trabalho, trataremos hoje da simulao. Segundo BOUSQUET, em seu Dice, de Dir., chama-se simulao a todo o acto ou clausula de um acto que no revela sinceridade. DALLOZ, como tal considera toda a sorte

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de fraude consistente em disfarar a inteno das partes em um contractu; Repertrio, XL, in verb. Simulation, numero 20. No entender de PLANIOL, consiste na conveno apparente, cujos effeitos so modificados ou supprimidos por uma outra conveno, contempornea da primeira e destinada a ficar secreta; Direito Civil, II, numero 1.185. Para o DR. CLOVIS BEVILQUA, uma declarao enganosa da vontade, visando produzir effeito diverso do ostensivamente indicado; Theoria Geral do Direito Civil, 54. Qualquer destas definies verdadeira; a simulao em ultima analyse consiste em uma manifestao de vontade fictcia e portanto diffrente, da que as partes interessadas realmente tiveram e por interesse commum occultam no acto jurdico . Assim, vero os Senhores um exemplo typico desse vicio, nas transmisses da propriedade immovel, reproduzido quasi que quotidianamente. Com o intuito de no pagar' integralmente ao fisco o imposto proporcional ao valor do contractu, o comprador combina com o vendedor mencionar na escriptura preo inferior, dando-lhe particularmente a differena, de modo que um immovel vendido realmente por trinta ou cincoenta, no respectivo contractu transferido por dez ou vinte, ficticiamente. Esta transaco, no raro assim feita para evitar o tributo alludido, que em verdade excessivo, pde acarretar serias conseqncias para o comprador, pois, na hypothse de ser annullado o contractu, tem que se limitar a receber o preo consignado no intrumento que o comprova e que a base para a restituio. Mas, assim como a simulao pde ser empregada de m f ou para burlar a lei como acabmos de ver, caso em que produz a nullidade do acto jurdico, situaes ha como bem argumenta TOULLIER, Direito Civil, LX, n 162, em que permittido s partes empregal-a sem nem-uma 'offensa ao Direito. Assim, supponhamos que um indivduo que pretende vender a outro uma propriedade, e, para evitar o pagamento do imposto exigivel pela venda, com esfoutro combina fazer-lhe uma doao irrevogvel dado que a taxa a cobrar na transmisso a titulo gratuito seja mais moderada e por essa forma, um demitte de si o domnio que tinha na cousa e outro o adquire embora, particularmente, o supposto doador haja recebido do supposto donatrio o preo. Em tal hypothse, rigorosamente no ha que censurar aos contractantes; d'entre os dous modos venda e doao de


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transmittir o dominio, escolheram um dlies e do escolhido pagaram o tributo fiscal; deixar, porm, de ser o acto si mulado? Certo que no; elle o foi, mas sem prejuzo de ningum e tanto basta para ser perfeitamente valido. Feita a distinco que exclue a nocividade da simulao, pdese assegurar que ella no motivo de nullidade do acto jurdico e queremos crer que foi sob essa reserva que DE MOLOMBE, AUBRY, et RAU, LAROMBE RE e CALME T DE SANTERRE se manifestaram, posto que PLANIOL que os reproduz, em o numero 1191 a houvesse omittido. Em um julgado celebre qual o de 6 de Agosto de 1828, decidio a Corte de Cassao de Paris, que, permittido parte fazer indirectamente o que a lei lhe permitte fazer directamente. De onde se segue que no suspeito de frau de aquelle a quem se imputa a simulao ou o disfarce, desde que /lemum interesse teve em disfarar a sua inteno. Aquelle 'indivduo que directamente fez o que podia fazer, por mais que se pretenda provar que outro foi o seu indirecto intento, sempre se ha de reconhecer que entre diversos modos de realisar um acto, elle escolheu o que lhe pareceu mais con vinhavel e nisso simplesmente usou de seu direito, desde que a lei no determinava o contrario.

Resultando, como j dissemos, a simulao, do concerto e accordo das partes, sem a menor duvida ella exige o con curso e o consentimento de quantos intervm no acto jur dico e n'isto diffre da fraude e do dlo que so obra de um ou mais dos interessados, com o fito de prejudicar aos de mais ou a terceiros. No ha, pois, aco de um simulador contra outro; ha ver, sim, dos terceiros prejudicados com o acto simulado ou si a fraude fr contra a lei, de quem tiver a seu cargo a re presentao da justia publica. No Direito Romano no se reconhecia simulao a vir tude de validar os actos jurdicos em que interviesse; Co ' digo, Plus Valere, leis, la e 2a. No nosso Direito Civil, segundo a Ordenao IV, T. 71 principio, so nullos os contractus simulados quando as partes convencionam com malcia, o que realmente no queriam con vencionar, quer para prejudicar terceiros, quer para fraudar o pagamento de imposto ou disposio de lei.

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A jurisprudncia tem considerado simulados os ajustes fei tos nas seguintes condies: 1. quando por acto imaginrio algum dos pactuantes fin ge dar ou fazer alguma cousa e realmente no faz nem d; 2, quando pela disposio do contrahente o contracto feito em nome de pessoa que no contracta; 3<>. quando um contracto apparente se refere a outro oc culta, espcie que no induz nullidade, si o pacto fr legal, pela regra: Jure agitur in ter partes ut un us actus celebretum, et alius simuletur. Com razo opina TE IXE IRA DE FRE ITAS, Con solidao, artigo 358 e nota, que os contractus simulados em vez de nullos so annullaveis, j porque quando a simulao seja fraudulenta constitue o crime de estellionato previsto na lei penal, j porque a nullidade depende de aco e prova, nos expressos termos do artigo 129, numero IV, do Cdigo Com mercial e 685 do decreto numero 737 de 1.850. A simulao, prosegue o insigne jurisconsulte ptrio, do mesmo modo que a fraude ou qualquer outro vicio do con sentimento, no se presume; deve ser provada, a no haver lei expressa que a mande presumir em algum caso. A doutrina que a faz presumvel e que em materia de prova limitase exigncia de meras conjecturas, inferida da Ordenao III, T. 59, ultimo e sustentada pelos reinicolas AROUCA, Allegatio, 81, numero 32, VALLASCO, Con sulta tio 154, numero 16 e LOBO, E xecues, 307 e respectiva nota, perdeu no estado actual de nossa legislao a recommenda o que tinha. Neste sentido, so magistraes os conceitos a seguir, que por emprstimo tomamos a um outro eximio civilista bra sileiro: A simulao, como o dlo, em caso algum pdese pre sumir. Quem a allegar deve provala cumpridamente, podendo para isso lanar mo de todo o gnero de provas, sem ex cluir os indicios e as presumpes; CARVALHO DE ME N DONA, Doutrin a e Pratica das Obrigaes, 697, numero 581. Ainda o mesmo douto mestre, divide a simulao em absoluta e relativa, verificandose a da primeira espcie, quando as partes tiverem celebrado o contracto sem inteno de rea lisar o acto apparente ou qualquer outro e a da segunda, quando as partes tiverem disfarado o acto na inteno de realisar outro de diversa natureza ou quando a data dos ins trumentos particulares no for verdadeira; obra citada nume ro 578.

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E assim ultima a sua exposio doutrinaria: Si a simulao fr absoluta sem que, entretanto, tenha havido inteno de prejudicar a terceiros ou de violar disposio de lei e fr isso provado a requerimento de algum dos contractantes, se julgar o acto inexistente. Nas mesmas circumstancias, sendo a simulao relativa, os actos no valero com o caracter apparente que tiverem, mas com o verdadeiro, desde que assim possam prevalecer. Passaremos agora a examinar o ultimo vicio que a fraude contra credores. A palavra fraude, nem mesmo no Direito empregado em uma accepo invarivel; ora designa a cavillao empregada para enganar, caso em que se confunde com o dlo, ora o concerto para se tomar a apparencia pela realidade, caso em que toma o aspecto de simulao; Dig. De Legibus, frags. 29 e 30. OUYOT, a considera o engano feito de m f e commum na technica dos nossos civilistas o uso dos vocbulos dlo, fraude e simulao, como synonymos, accentuando quasi todos elles, quanto ao segundo, guisa de caracteristico, a circumstancia notada pelo jurisconsulte francez, como si ella por egual no fosse indispensvel no dlo e na simulao fraudulenta. PEREIRA E SOUZA em seu Diccionario Jurdico e COELHO DA ROCHA, nas instituies de Direito Civi, so desse numero Com o elevado senso jurdico que o distinguia, TEIXEIRA DE FREITAS, em nota ao artigo citado de sua Consolidao, faz ver que comquanto a simulao fraudulenta e a fraude 'sejam vicios anlogos, todavia se distinguem: na simulao fraudulenta as partes fazem apparentemente um contracte que ho tinham a inteno de fazer; sempre que intervm a fraude o contractu verdadeiro, mas a m f que presidiu sua celebrao, obedece ao pensamento de prejudicar algum, seja exclusivamente a um terceiro, seja ao fisco respeito do imposto, seja lei cuja disposio se burla. Estudando-a em seu aspecto geral, dizia um celebre jurisconsulto francez: a fraude a arte prfida de tripudiar sobre as leis com a apparencia de submisso ao seu imprio, de violar os tratados fingindo executal-os e de enganar pela exterioridade dos actos e factos, sino aquelles a quem o frauduloso despoja, pelo menos os tribunaes cuja auetoridade reparadora as victimas, invocam; CHARDON, De Ia Fraude, 11, 1.

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Emquanto no dlo o artificio enreda o contractu desde o inicio, desde a sua formao, com o desgnio feito de tornal-o inefficaz para o auctor da manobra, na fraude, para execuo que se reserva a manifestao intencional de prejudicar, at ento occulta. D'aqui a conseqncia que pde existir a fraude sem a premeditao, bastando que haja o prejuzo de terceiro: Fraus non in consilio, sed in eventu. No dlo o erro que conduz ao engano; na simulao ha a discordncia que vae da inteno com que feito o acto apparente, para a significao real que as partes lhe do, sem que uma engane qualquer das outras; mas na fraude, sem occorrer o engano nem o colorido da simulao, ha o animus nocendi, o intuito de prejudicar. De modo que o trao de unio nico que avisinha mas no identifica esses trs vicios do consentimento, a m f. Conforme DAUTY, Prova Testemunhai, 172, n. 30, os antigos jurisconsultes chegaram a compendiar onze espcies de fraude; certo , porm, que os modernos reduziram-n'as a trs, a saber: 1" A fraude consummada por uma parte em detrimento e revelia da outra, ou de re ad rem; 2 A concertada pelas partes para prejudicar terceiros extranhos ao acto, ou de persona ad personam; 3 Finalmente a consistente em dissimular sob a forma do acto, o contracto real que as partes tinham em mira concluir ou de contractu in contractum. Em todas as legislaes a represso da fraude obedece exigncia de trs requisitos fundamentaes, a saber: 1 A existncia certa do vicio que se allega; 2 Prejuzo incontestvel de um terceiro, por ella oceasionado; 3o Facto illegal ou illegitimo de que resultou. A respeito da represso da fraude, a legislao civil ptria lacunosa, notando-se que as nossas mais antigas leis, se limitavam a esboar umas tantas regras moraes desacompanhadas de qualquer saneo efficaz. Assim o alvar de 13 de Novembro de 1756, 18, diz que se deve evitar a fraude. O de 24 de Fevereiro de 1764 21 e 24, prescreve que a ningum deve ella fazer commodo e o de 16 de janeiro de 1751, capitulo segundo, 2, determina, que fraudar ou permittir que fraude egualmente punivel. Em relao fraude contra credores, o Direito Romano prescreveu regras que ainda hoje so seguidas pelas legislaes mais adeantadas.

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Como sabem os Senhores, um principio universalmente reconhecido, que os contractos constituem leis entre as partes que os celebram e que s elles devem regular as relaes que se baseam na ba f e no credito das pactuantes. Em conseqncia dessas relaes, succde que si o credor confia na lisura do seu devedor, est na convenincia deste, em proveito do seu bom nome e de sua reputao, no desmerecer da confiana em que tido e em vez de enfraquecel-a, cada vez mais se esforar por cimental-a. Infelizmente, nem sempre esta desejvel reciprocidade se manifesta; no raro, o que vemos que o devedor que mal geriu os effeitos e interesses que lhe foram entregues, com o intuito de o tornarem prospero e feliz, ainda procura em damno de seus credores comprometter os bens que lhe restam, por meios artificiosos e fraudulentos, de modo a prejudical-os total ou parcialmente. No Direito Romano, foi o edicto do pretor PAULO, de onde o nome da aco conhecida por Paulana, que apparelhou os credores do direito de annullar os actos do devedor insolvente, realisados em seu prejuzo. Por via da aco Pauliana e do interdicto fraudatorum, tinham os credores os meios adequados a desnortear as manobras do devedor remisso e fraudulento, quer ellas consistissem em transmisso de bens a titulo gratuito ou em remisso de dividas contrahidas por motivo de liberalidade do mesmo devedor. Para que a iniciativa dos credores fosse efficaz, de modo a produzir a annullao dos actos fraudulentos do devedor, mister era: Io O eventus damni, isto , a existncia do acto pelo qual maliciosamente o devedor reduzia o valor do seu patrimnio ; 2o A circumstancia de ter sido o dito acto praticado no intuito de fraudar os credores, ou com o animus fraudis; Dig. Io principio e 2o; 10, princpio 6-8; 15, Quae in fraudem creditorum; SAVIGNY, Direito Romano, V, 208. O damno referido e exigido pelo primeiro requisito, implica insolvencia do devedor, quer decorra do acto fraudulento por elle praticado, quer apenas se aggrave por semelhante motivo; frag. 10, 1 do citado titulo do Digesto. Verificava-se a insolvencia, desde que a somma dos bens e crditos do devedor, estimados no justo valor, no comportava as dividas a solver. Por essa forma, os actos fraudulentos praticados pelo devedor para fraudar seus credores, encontravam na lei a re-

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presso; mas essa represso era limitada pelo damno manifestado e no abrangia quaesquer outros que o devedor tivesse em mente; frag. 6o do referido titulo do Digesto e 134, De Regulis Juris. Quanto ao animus fraudis, consistia no prejuzo deliberadamente ou com m f causado pelo devedor, tendo conscincia do seu estado de insolvencia. Mas, para que a aco produza seus effeitos legaes, preciso que aquelles que so credores provem os apontados requisitos; frags. 15, Dig., Quae in fraudem creditorum; 79, De Regulis Juris. Gomquanto neste assumpto as regras no offeream a segurana que fora de desejar, certos actos ha que o devedor pratica e que podem ser havidos por lesivos ao seu patrimnio e em conseqncia, prejudiciaes aos seus credores, quel no mesmo patrimnio tm a garantia de seus direitos e taes so: as alienaes, as remisses de dividas, o pagamento ou garantias de dividas no vencidas, o repudio de heranas, salvo quando oberadas de dividas que as absorvam, a negligencia intencional na defesa de alguma demanda, principalmente quando do emprego de diligencia pudesse advir o xito delia em proveito do devedor. Presumem-se de boa f e validas: 1 As transaces indispensveis manuteno do estabelecimento mercantil, agrcola ou industrial do devedor; 2 O pagamento de divida vencida; 3 o Os actos pelos quaes o devedor contre novas dividas ainda que garantidas; Theoria Geral do Direito Civil, 301, 55. No que havemos dito at aqui, os credores susceptiveis de ser lesados so os que no possuem os seus ttulos garantidos, como por exemplo, os credores de contas de livros; a estes credores, chamamos chirographarios, para os distinguir dos hypothecarios e pignoraticios que so privilegiados isto , que tm seus ttulos garantidos pelas cousas dadas em hypotheca ou penhor. Em materia commercial, a annullao dos actos lesivos praticados pelo devedor, s pde ser pedida por quem ao tempo em que ditos actos forem realisados, j era credor; decreto n. 737, de 1850, art. 694. Ainda mais: dos actos lesivos feitos pelo devedor contra os credores, alguns so nullos de pleno direito independentemente de qualquer aco; outros o so em beneficio da massa

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fallida e outros so simplesmente annullaveis; Lei n. 859 de 1902, arts. 34-41. A aco dos credores no se limita pessoa do devedor; pde ser intentada contra os successores deste, causa mortis ou por acto inter vivos em dadas condies; lei citada artigo 38.

Como materia que no deixa de ter interesse pratico, aproveitaremos o ensejo para dar aos Senhores, algumas noes acerca dos prejuzos emergentes dos contractus viciados por leses enorme e enormissima posto que os modernos civilistas no as considerem e com justo fundamento, vicios do consentimento. No Direito Romano foi uma constituio dos imperadores Deoclecano e Maximiano, que por motivos de equidade, permittiu que o vendedor de immovel, pudesse rescindir o contractu ultimado, sempre que o objecto vendido o fosse por menos da metade do valor que elle tivesse ou representasse, desde que o comprador no lhe quizesse compor a differena. No entender de MOLITOR, Obrigaes, I, numero 522, esse favor deve ser tido como uma excepo em assumpto de contractus e havido como a mais ampla derogao do direito estricto que j produziu a equidade. O imperador Theodosio aboliu o remdio alludido, que alis nunca foi geralmente acceito no Occidente; ao fazer, porm, a sua codificao, Justiniano, o restabeleceu, incluindo na Lei 2a Cdigo, De Rescindendo Venditione. Egual providencia vemos reproduzida na Ordenao, IV, T. 13, que alis introduziu a diviso da leso em enorme e enormissima, conferindo parte lesada nesta derradeira situao, o direito de haver a cousa vendida e respectivos fructos, desde a data do contractu. A no ser um favor dictado pela equidade, como bem entenderam os imperadores que o instituram, no ha razo de ordem jurdica que o justifique, ao passo que militam muitas e valiosas que o repellem. Quem contracta deve necessariamente pezar as vantagens ou desvantagens que de um negocio lhe podem advir e consoante a probabilidade de andar acertado ou errado, fechar ou desfazer o ajuste que est a ultimar. At aqui comprehende-se bem esse direito e ningum ha que no o considere dos mais rasoaveis; no assim, entretanto, no caso de resciso, porque um dos transactores depois de acabada a solemnidade da alienao e quando esta se tornara irretractavel, veiu a se lembrar que podia ter vendido a cousa

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pelo dobro do preo ou porque lhe pagaram 2 por uma que valia 6! Menos procedente ainda a opinio dos que filiam a leso aos vicios do consentimento e fazem-n'a decorrer, da necessidade premente em que se acha o indivduo, de vender o que lhe pertence por preo que si no fora esse constrangimento moral, certamente elle teria recusado. Em relao doutrina que se apoia na allegao supra e de que se fizeram defensores BUFNOIR e LACANTINERIE, no pode haver desacerto maior; si tal fora a razo de ser da providencia em foco, certo ella s aproveitaria ao vendedor, quando a verdade que tanto pde invocal-a este como o comprador, como bem observam em relao ao nosso Direito, TEIXEIRA DE FREITAS, Consolidao, artigos 560-562; C. DE CARVALHO, Nova Consolidao, art. 1.071 e CARVALHO DE MENDONA, (M. I.) em seu citado Tratado das Obrigaes, numero 582, "todos elles fundados na j lembrada Ordenao IV, T. 13 principio. Si procedesse o argumento do constrangimento moral em relao ao vendedor, no procederia em relao ao comprador, porque nem-uma necessidade o determina a comprar por mil, o que elle verifica no valer cem e assim teramos que a doutrina seria falsa porque falhava nas applicaes. Ella, porm, no se justifica nem mesmo com referencia ao vendedor, desde que este conscientemente consentiu em alienar; desde que na transaco no occorreu dlo, fraude, simulao ou coaco ou ainda erro sobre a essncia de cousa, como apparentai* a resciso com vicio que no existe? Comprehende-se o effeito da restituio in integrum em razo das pessoas que tomam parte na celebrao do contracte; a inexperincia dos menores, a falta de capacidade dos interdictos e das pessoas a estas equiparadas, so motivos mais que sufficientes para legitimar a medida lembrada; a respeito da leso at essa justificativa falha, porque no se articula que a falta de capacidade do vendedor que destre o contracte lesivo. O que se nota na poca em que foi outorgado o beneficio da resciso em debate, resume-se no seguinte: a necessidade de fazer voltar aos christos a propri|j3ade de maior valor, qual a immovel, de que elles se haviam despojado para acudir ao proselytismo religioso e politico, transferindo-a aos pagos que eram a fora capitalista do imprio romano. A legislao philippina seguio o mesmo alvitre para dar caa aos mouros e judeus, que lograram escapar aos autos de f da Inquisio.

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Seja, porm, como fr, no Direito Ptrio a leso divide-se em enorme e enormissima, conforme o prejuzo da parte que se diz lesada, de mais de metade do valor que devia receber pelo objecto alienado ou a paga recebida, corresponde apenas a um tero do valor estimativo; Ordenao citada e CORRA TELLES, Digesto Portuguez, I, 253. A leso enormissima eqivale ao dlo. A aco alternativa da lesq enorme, pois que pde ter por fim ou rescindir o pacto ou obter a differena do preo no recebido, com os fructos, desde a contestao da lide, prescreve em 15 annos; ella pessoal, porque o comprador pde inteirar o preo e perimil-a, quer por esta circumstancia, quer por ter j disposto da cousa comprada. A de leso enormissima real e pode ser intentada contra quem quer que detenha o objecto, prescrevendo em 30 annos. E porque o detentor considera-se doloso, obrigado restituio dos fructos desde a data em que foi feito o contractu, por via do qual o adquiriu. O vicio de que aqui se trata, s pde ser invocado nos contractes a titulo oneroso, commutativos e de caracter civil unicamente; no nos commerciaes, salvo a restrico acima. No se excluem da regra da resciso por leso os contractos referentes a moveis; tal a doutrina a respeito da leso exposta por CARVALHO DE MENDONA, na obra a que fizemos referencia, sendo de justia confessar que nem-um civilista ptrio to bem a estudou e criticou quanto elle.

O instituto da leso tem sido repellido pelos cdigos modernos e a nossa legislao commercial, (artigos 120 numero 4o do Cdigo e 685 do decreto n. 737 de 1850) permittindo a resciso dos contractos lesivos, no o faz porque a considere macula irremedivel das convenes, mas por ser effeito de outras causas que as invalidam como so o erro, o dlo e a simulao; d'aqui de concluirmos que sempre que a leso no fr determinada por vico do consentimento, deixa de proceder a resciso que se intentar do acto jurdico, sabido como que o fito do lucro caractrisa a commercialidade do acto. Pde ainda a leso occorrer nos actos de partilhas de bens resultantes de inventrios e nos contractos commutativos; mas esses dois aspectos s devero ser convenientemente estudados, quando se tenha de ponderar o direito das successes e a materia dos contractos.

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A nossa Lei Civil actual, no que se refere simulao, com louvvel acerto seguiu a tradio do Direito Romano; os textos que entendem com esse vicio do consentimento, alm de claros, encerram a melhor doutrina. Dispe o art. 102, que reputar~se-o simulados os actos jurdicos : Io Quando na apparencia confiram ou transmitiam direitos a pessoas diffrentes daquellas a quem realmente so transferidos ou conferidos; 2 Quando contiverem declarao, confisso, condio ou clausula no verdadeira; 3" Quando os instrumentos particulares forem antedatados ou posdatados. Realmente, ou a simulao resulta da interposio de uma pessoa, como no caso do numero 1, ou do caracter inexacto do acto praticado, como na hypothse do numero 2, ou finalmente, do falseamento da data, quando o negocio se realise por instrumento particular, como na espcie do numero 3; mas o que certo, que ella implica sempre a occultao da verdade, nos actos jurdicos. O Cdigo no comprehendeu entre os actos simulados, a declarao de vontade condicionada reserva mental que faz o dclarante de no querer o que declara, como se continha no Projecta primitivo, (art. 105) obediente s inspiraes do Cdigo Civil allemo, nessa materia. Mas parece que ainda assim seguiu o melhor caminho, porque a reserva mental contrria declarao de vontade j manifestada pelo dclarante, outra cousa no sino a occultao da verdade primeiramente expressa e pois entra na ca-* tegoria dos actos de que trata o numero 2, do art. 102. No art. 103 assenta o Cdigo a regra de que a simulao no invalidar o acto jurdico em que se revelar, desde que no fr acompanhada da inteno de lesar a terceiros ou de violar preceito legal e no 104, que no dado s partes allegar ou requerer em juizo, cousa alguma, quer uma contra a outra, quer contra terceiros, quanto simulao do acto, sempre que deste resultar o intuito de prejudicar a terceiros ou de preterir a lei. A razo est em que, a ningum licito tirar proveito do seu prprio malefcio, conforme opinava ULPIANO: nemo ex suo delicto meliorem suam conditionem facere potest; Dig. De Reg. Jur., frag. 134 K Mas, addita o art. 105, a nullidade dos actos jurdicos prevista no art. anterior, poder ser allegada pelos terceiros prejudicados ou pelos representantes da justia publica, em de-

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fesa da lei ou da fazenda. E isto mui naturalmente porque alheios ao acto malicioso, foram seus interesses por elle alcanados e contaminados de vicio que lhes rpugna. A expresso fazenda tanto abrange a federal, como a estadual e a municipal. Nos artigos 106 e 113, trata o Cdigo da fraude contra credores, prevendo no primeiro dlies, as hypotheses de transmisso de bens, a titulo gratuito ou remisso de dvida, quer o devedor pratique esses actos quando insolvente, quer em insolvencia recaia por virtude d'elles e ento firma a regra de poderem ser annullados pelos credores chirographarios, como lesivos de seus direitos, comtanto que os pleiteantes da annullao j tivessem a qualidade de credores, ao tempo em que os referidos actos lesivos se consummaram. Segundo judiciosamente observa o DR. C. BEVILQUA, em seu Cod. Civil Commentado, no gnero transmisses gratuitas, esto com* prehendidas as espcies: doaes, repudio de herana deferida, renuncia de usufructo e em geral, de qualquer direito j adquirido. Tambm a remisso da divida pde ser feita: a)pela devoluo do titulo creditorio do devedor; b)pela destruio do titulo por parte do credor; *c)por quitao de divida no solvida. O art. 107 declara annullaves os contractus onerosos do devedor insolvente, cuja insolvencia fr notria ou razo houver para ser sabida do outro contrahente. O art. 108 prev o caso de no ter o adquirente dos bens do devedor insolvente pago o respectivo preo e quando este fr o preo commercial dos objectos adquiridos, e concede ao primeiro o direito de deposital-o em juizo, com citao edital dos interessados. Esse deposito a consignao judicial; mas si o preo da acquisio fr em muito inferior ao corrente, fundada suspeita ha de que o adquirente no agiu de ba f e neste caso direito dos credores exigir a entrega dos bens ou o preo real dlies. Os casos disciplinados pelos arts. 106 e 107, segundo dispe o 109, no alcanam s o devedor insolvente; a aco annullatoria (pauliana) abrange tambm quem com elle realisou a transaco acoimada de fraude e terceiros interessados. Conforme o art. 110, a divida antecipadamente paga pelo insolvente a um dos chirographarios, no redunda em exclusivo proveito deste, por isso que ter de restituir massa creditoria quanto houver recebido. A razo decorre da egualdade que deve predominar no rateio entre credores de um devedor commum, portadores de eguaes ttulos; do contrario,

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seria um deites favorecido com prejuzo dos demais. O art. I l l presume fraudulentas quaesquer garantias que o devedor insolvente der a algum dos credores, em prejuzo dos outros. No ha duvida que as seguranas a que se refere o art., so as derivadas de direitos reaes que estabelecem privilegio em favor de certos credores, como a hypotheca; mas no menos certo que a presumpo deixa de subsistir, si as garantias forem anteriores ao estado de insolvencia do devedor. E' o que se deduz do nico do art. 113. O 112 firma a presumpo de ba f e considera validos, os negcios ordinrios cuja pratica vise a manuteno de estabelecimento mercantil, agrcola ou industrial do devedor. Finalmente estabelece o 113, que a vantagem resultante da annuilao dos actos fraudulentos, reverter em beneficio da massa credora e que, quando fr revogatoria dos direitos preferenciaes, a annuilao se entender applicavel somente preferencia convencionada. A segunda parte do art. innegavel que encerra uma medida justa em seus resultados, qual a de collocar em p de egualdade os credores que o concerto astucioso illudiu; a primeira, parece, como j o notara o auctor do Cod. Civ. Commentado, que apenas a applicao de um principio geral da theoria das nullidades, ao caso especial de insolvencia. O Cdigo nenhuma alluso faz ao vicio da leso em seus clssicos aspectos de enorme e enormissima; nem mesmo a contemplou entre os factos geradores da nullidade dos actos jurdicos; em conseqncia, de presumir que intencionalmente a excluiu, a exemplo do que fizeram as legislaes civis modernas e consoante o voto dos tratadistas.

DECIMA PRELECO SUMMARIO: Do objecto do acto jurdico e dos termos, modalidades e condies em geral e especialmente das suspensivas e resolutivas. Influencia do tempo nos actos jurdicos: dies a quo e dies ad quem.; da nullidade dos actos jurdicos. Meus Senhores: Em a ultima preleco estudmos o vicio do consentimento que a simulao encarna e depois de darmos as definies formuladas por BOUSQUET, DALLOZ, PLANIOL e CLOVIS BEVILQUA, dissemos que ella era uma manifestao de vontade fictcia por via da qual as partes contractantes, de commum concerto, encobriam no acto jurdico a expresso real de seus designios, fosse em prejuzo de terceiros, fosse da lei ou fosse do fisco. Assim, para os Senhores com mais facilidade se recordarem de um caso typico de simulao contra o fisco, lembrmos o que acontece de ordinrio na transferencia do domnio dos immoveis, em que os pactuantes mencionam na respectiva escriptura apenas o valr por metade ou por um tero do preo por que a propriedade vendida, de forma que o imposto, por exemplo, em vez de recahir sobre uma alienao que realmente feita por trinta, tem de ser calculado e pago base de quinze ou dez, que o que as partes interessadas fazem aeclarar no contractu, indemnisando uma outra particularmente a difference entre o verdadeiro ajuste e o que o instrumento representa. De semelhante pratica, accrescentmos, graves conseqncias podem resultar, principalmente para o comprador que sem nenhum documento houver inteirado o pagamento do preo real, na hypothse de ser annullado o contractu, porquanto, o que ento se verificar que o vendedor ter de restituir apenas o que da escriptura constar haver recebido e no a parcella que camarariamente recebeu para a simulao combinada. Egualmente fizemos ver que nem toda a simulao produzia vicio do consentimento; que casos havia em que era tolerada, como, por exemplo, quando entre dois alvitres egualmente legaes, as partes optavam pelo que lhes fosse mais commodo. Mostrmos nesta ordem de ideas, que, suppondo que a transferencia do dominio, por via de doao, fosse menos

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onerada pelo fisco do que a operada por meio da venda, nada impediria que os contrahentes celebrassem um contracto de verdadeira venda entre si e na escriptura figurassem respectivamente como doador e donatrio. Na hypothse em foco, sem a menor duvida a doao occulta a venda que em verdade o doador fez ao donatrio; mas nada possvel oppr validade do acto juridico que se consummou pelo contracto benfico. Com essa limitao, dissemos ns, que devemos entender DEMOLOMBE, AUBRY e RAU, LACANTINERIE e CALMET DE SANTERRE, reproduzidos por PLANIOL, quando assertam que a simulao no motivo de nullidade dos actos jurdicos. Por exigir a simulao, advertimos tambm, o accrdo de todos que tomam parte no acto juridico, v-se que ella diffre do dlo e da fraude, que so obra de um ou alguns dos interessados, com o fito de lesar os demais ou terceiros. Claro , pois, que um dos simuladores no pde se insurgir contra os consortes, porque sendo o acto simulado obra commum, ningum dado tirar partido da propria torpeza: nemo de improbitate sua consequitur actionem; frag. 24, 1, Digesto, De Regulis Juris. Os terceiros por ella prejudicados, que a podem allegar; e si a leso foi causada Fazenda, caber ao ministrio publico intentar a annullao do acto. No Direito Romano a simulao invalidava os actos em que interviesse, sem nenhuma distinco do movei a que obedecia; tal o rigor que encerram as leis la e 2a, Cdigo Plus Valere. No Direito Ptrio, pondermos, que conforme a Ordenao Livro IV, T. 71, principio, so nullos os contractus e actos simulados quando as partes convencionam com malcia o que realmente no queriam convencionar, quer para lesar terceiros, quer para fraudar o pagamento do imposto ou finalmente, quer para burlar a lei. Com a maior procedncia observa TEIXEIRA DE FREITAS, que nos termos do artigo 129 numero IV do Cdigo Commercial e 685 do decreto regulamentar numero 737 de 1850, a pena da Ordenao supra invocada perdeu a razo de ser, j porque quando a simulao degenera em dlo ou fraude passa a constituir delicto previsto no Cdigo Penal, j porque na esphera civil e commercial, a superveniencia delia torna o acto annullavel, mas mediante a propositura da respectiva aco, com os trmites probatrios, visto no ser presumvel, salvo naquelles casos em que a lei expressamente o determina.

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CARVALHO DE MENDONA, em seu magnfico Tratado Theorico e Pratico das Obrigaes, divide-a em absoluta e relativa, conforme o contracte celebrado pelos contrahentes sem inteno de realisar o acto apparente ou qualquer outro, conforme o acto real disfara outro de diversa natureza, ou ainda quando a data dos instrumentos particulares no fr verdadeira. Passando a tratar da fraude contra credores, o ultimo dos vcios offensivos da validade e pureza dos actos jurdicos, dissemos que o vocbulo fraude, no Direito Romano resentia-se da falta de preciso, exprimindo umas vezes o artificio empregado para enganar, caso em que se confunde com o dlo, e outras significando o concerto de vontades para se tomar a apparencia, pela realidade^ vindo dest'arte a confundir-se com a simulao, como tudo se via dos frag. 29 e 30, Dig., De Legibus. Vem disso o empregarem os nossos civilistas, nomeadamente PEREIRA E SOUZA e COELHO DA ROCHA, os trs vocbulos como synonymos. Foi TEIXEIRA DE FREITAS quem melhor distinguiu a fraude da simulao. Na simulao, diz elle, as partes fazem apparentemente um contracte) que no estava em sua inteno, sem que haja o menor engano de uma contra a outra; quando occorre a fraude o contractu verdadeiro, mas a m f que o presidiu, obedece ao pensamento de prejudicar algum, seja a um terceiro, seja lei, seja ao fisco, na execuo a dar ao mesmo ajuste. Distingue-se a fraude do dlo, em envolver este, engano ou erro de uma das partes desde a formao do pacto, emquanto que aquelle revela-se na execuo e no antes. E tanto isso verdade que pde haver fraude sem premeditao, como j o reconheciam os jurisconsultes romanos: Fraus non in consilio, sed in eventu. No dlo a machinao de uma parte que induz a outra em engano; na simulao no ha engano de nenhuma dlias; ha apenas o propsito de occultar o real da transaco pela apparencia que ella toma. Na fraude sem occorrer nem a machinao fallaciosa, nem o colorido do disfarce, ha o animus nocendi, o propsito de prejudicar terceiros. O trao de unio desses trs vicios, a m f; mas nem por isso se confundem. Assentadas essas noes, mostrmos

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como resultavam inefficazes as disposies dos alvars de 1756, 1751 e 1764 para a represso da fraude. No Direito Romano examinmos a efficacia do edicto do Pretor PAULO, revelada pela aco Pauliana e pelo interdicto fraudatorum para refrear a fraude contra credores, e as condies exigidas para o ingresso da aco. Examinmos tambm quaes os actos indicativos da fraude e quaes os reputados de ba f e ultimmos as nossas observaes com algumas noes acerca da theoria da leso, compendiada na lei 2a, Cdigo, De Rescindendo Venditione, comquanto esse instituto no fosse vicio do consentimento e assim no entrasse no plano do nosso estudo. Feita a resenha da materia anteriormente versada, comearemos hoje pelo estudo do objecto do acto jurdico. Ns j tivemos occasio de ver que no ha direito sem sujeito, isto , sem o titular que o possa exercer, sem o objecto, isto , o bem, vantagem ou cousas, sobre as quaes aquella aco se manifeste e ainda sem a relao de direito, isto , o liame que prende o sujeito ao objecto. Assim, dissemos alhures que, no contractu de compra e venda de um prdio, por exemplo, viamos de um lado o sujeito que o adquirente, o objecto, que o prdio comprado representa, e a relao de direito que estabelecia o nexo causai entre o sujeito e o objecto, o contracto oneroso. Dissemos mais que estes trs elementos eram essenciaes e que no era possvel imaginar direito que no os contivesse. O mesmo succde nos actos jurdicos na trplice funco de crear, de conservar e extinguir direitos, devendo entendermos por objecto do acto jurdico o bem, vantagem, cousa ou direito, sobre que rece a. aco do titular do direito a que o acto se refere. Pde constituir objecto do acto jurdico tudo quanto comporta a aco do sujeito, desde que no contrarie a moral, os bons costumes e a ordem publica, ou a seriedade da vida jurdica, ou ainda, que no seja impossvel; Digesto, De Verborum Obligationibus, frags. 26 e 123; De Regulis Juris, 31; Institutes, De Inutilibus Stipulation-bus, 1. Do mesmo modo s pde ser objecto do acto jurdico, aquillo que estiver no commercio; entretanto, esta regra carece de ser entendida em termos hbeis, porque ha casos comprehensivos das cousas fora de commercio. A regra traada nos frags. 4 e 62, Dig., De Contrahenda Emptione, que em geral so nullas a venda e a estipulao relativas a cousas fora de commercio, porque a execuo dos actos a que ellas se referem impossvel; mas excepcional-

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mente, produz effeito a transaco que resulta da ba f do comprador, o que fez POMPONIO dizer: liberi hominis emptio intelligitur si ab ignorante emitur. Realmente, cousas ha fora de commercio que podem ser havidas como sendo nelle e taes so: um homem livre que algum julga escravo e nesta f o adquire, logares pblicos ou religiosos que o comprador suppe privados ou profanos. Si o comprador est de ba f, si elle desconhece que taes cousas so inalienveis, no ha duvida que a venda assim feita produz effeitos e que o adquirente pde demandar o vendedor pelas perdas e damnos que lhe causou, quer*este conhea ou ignore a qualidade das cousas vendidas, pois que, na primeira hypothse teria procedido dolosamente e na segunda com culpa que a si mesmo deve imputar, pela regra: dissoluta enim negligentia proprie dolum est; sendo de notar que muito mais lhe cabia o dever de conhecer o que vendia, do que ao comprador de saber o que adquiria. Demais, si o vendedor transferindo enganado, o que*enganadamente adquirira, fal-o em razo de ter sido induzido em erro pelo possuidor primitivo, tem contra este aco regressiva para ser indemnisado do seu prejuzo e assim as perdas que compe ao comprador, so resarcidas pelas que vae haver do vendedor primitivo. Quando, porm, o comprador, no obstante saber tratar-se de cousas fora do commercio, ralisa a acquisio, certo que o contractu no se ultima nem obriga, porque no lhe dado pedir a execuo do que impossvel, como seria no caso a entrega do objecto, no podendo por outro lado o vendedor exigir o preo, desde que impossibilitado ficava de fazer a tradio do objecto vendido. Ainda em relao s cousas que esto fora de commercio, cumpre observar que algumas ha, que comquanto no possam ser objecto de acto jurdico, em sua totalidade, podem sel-o parcialmente ou no uso e goso de que se tornem susceptveis. Assim, esto no domnio eminente ou soberano ou directo do Estado, os terrenos de marinha, e pois, so sob essa relao, fora de commercio; mas podem ser aforados a particulares e o domnio util que o contracto de emphyteuse gera em favor do emphyteuta, transmissvel, alienavel, pde ser objecto de outro contracto ou de transmisso a terceiro. E' neste sentido que o Direito Romano reconhece que a cousa alheia pde ser objecto de transaco e si o promittente falta ao ajuste responde ao outro contrahente por perdas e damnos;

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frags. 28 do Dig., De Contrahenda Emptione e 137, 4 > <, De Verborum Obligationibus. No assim em relao s cotisas havidas por actos criminosos, s cousas furtadas, possudas fraudulentamente ou s por esse meio susceptveis de posse, quando desta circumstanca tenham os contrahentes conhecimento, porquanto, o pacto importaria para qualquer dlies uma pratica criminosa e dahi vem a razo porque o frag. 34 3 do Dig., De Contrahenda Emptione, fulmina a pena de nullidade venda das cousas furtadas, havendo sciencia dos contrahentes a respeito disto: si et emptor et venditor scit furtivum esse quod venit, a neutra parte obligatio contrahitur. Como bem faz sentir MOLITOR, Obrigaes, 1, 115, n. 74, na espcie, a nullidade da venda no deriva somente do facto de serem as cousas furtadas, mas tambm do conhecimento que os pacientes tm de sua qualidade. Realisada em ba f, ella produz effeitos, pelo menos quanto ao contrahente que assimo agiu, em plena ignorncia do vicio do ajuste. O frag. 34 3 , j mencionado, quando declara o comprador obrigado ao pagamento do preo de objectos cuja origem furtiva ' conhece, faz apenas depender esse pagamento da entrega das cousas vendidas, que alis o vendedor pde tornar effectiva, chegando a accordo com o proprietrio, uma vez que ellas existem: si emptor solus scit (furtivum esse quod venit) non obligabtur venditor; nee tamen ex vendito quidquam consequitur, nisi ultro quod convenerit praestet. Quando o vendedor que tem sciencia da procedncia furtiva das cousas que vendeu, a venda produz seus effeitos desde logo, quer elle possa entregal-as quer no, respondendo neste ultimo caso pelas perdas e damnos, em vista do dlo com que procedeu, sem que lhe assista outro nem-um direito. Eis porque o dito frag. acerescenta: Quod si venditor scit emptor ignoravit, utrinque obligatio contrahitur.

Finalmente, no podem constituir objecto do acto jurdico, as cousas e aco litigiosas e a suecesso de pessoa viva; a aco e direitos que um herdeiro tenha a respeito da suecesso da pessoa morta, so susceptveis de cesso e assim podem constituir objecto de acto jurdico, comtanto que ao cessionrio no transfira mais direito do que o que a sua qualidade de herdeiro lhe transmittira, pela regra: Nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haberet; Assento de 23 de Novembro de 1769, frag. 54, Dig., De Rcgulis Juris.

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Termo em assumpto do direito das obrigaes, um acontecimento esperado, no incerto, a cuja realisao os contractantes referem o principio ou o fim de suas obrigaes. Justificando esta definio e no afan de demonstrar que termo e praso, exprimem idas diffrentes, assim se manifesta o eminente auctor da Doutrina e Pratica das Obrigaes, de saudosa memria: A poca em que a obrigao se forma e o dia em que deve ser cumprida, podem se achar concomitantemente reunidos, nunca, porm, o segundo pode preceder outra. O espao de tempo decorrido entre a primeira e a segunda pocas, o praso ou o espao de tempo intermedirio entre os dous termos, dies a quo e dies ad quem, termo inicial e termo final; 147, n. 124. Agora tomaremos em considerao a materia das condies que to assignalado alcance tem nos actos jurdicos. Condio diz SAVIONY, Tratado de Direito Romano, 111, 126, CXVI, (conditio) a restrico que liga arbitrariamente a existncia de uma relao de Direito, a acontecimento futuro e incerto. Para MOLITOR, Obrigaes, 1, 122, 159, a clausula accessoria de uma conveno, pela qual as partes fazem depender a existncia ou a resoluo de uma obrigao, de acontecimento futuro e incerto. Com pouca differena, idntica a noo consignada na Theoria Geral Do Direito Civil. Caractrisa a natureza da condio o facto de depender o seu preenchimento de acontecimento que alm de no se ter ainda realisado, seja incerto. D'aqui o dizer com muita verdade PAPINIANO, que um facto passado ou presente, embora ignorado das partes contrahentes, no seria urna condio, porque a obrigao no se tornava incerta em si mesma, to pouco ficava suspensa um s instante; em qualquer hypothse ella existiria ou no desde o comeo da conveno: nec placuit instar haberi conditionis sermonem, qui non ad futurum, sed ad praesens tempus refertur et si contrahentes rei veritatem ignorant; Dig., De Verborum Obligationibus, frag. 120. Do mesmo modo, raciocina MOLITOR, um acontecimento futuro, desde que certo, torna-se condio, quando o testador designou como praso do pagamento do mesmo legado, a morte do herdeiro ou da pessoa em primeiro logar beneficiada com a liberalidade. E a razo vem de que assim procedendo, o testador mostra ter preferido o herdeiro ou o beneficirio ao tegatario; por conseqncia preciso que este sobreviva aos

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dois anteriores, para entrar no goso da munificencia, eventualidade que incerta e que torna condicional o referido legado. Emfim accrescenta MOLITOR, para que haja condio, preciso que o acontecimento futuro seja possvel. que fosse physicamente impossvel, deixaria de ser condio: si pertencesse classe das affirmativas, tornaria a conveno illusoria; si entrasse no ri das negativas, a conveno permaneceria pura e simples como se nenhuma condio lhe tivesse sido adjecta, porque a condio negativa impossvel, um acontecimento necessrio, verbi-gratia, a de no tocares o co com o dedo; Dig. cit. titulo, frag. 7; De Actionibus, frag. 31, Institutas, De Fidejussoribus, titulo 20. Conforme nota o egrgio auctor da Theoria Geral do Direito Civil, comquanto as condies sejam de geral applicao nos actos jurdicos, alguns ha todavia que no as comportam, taes como: a celebrao ao enlace matrimonial, a adopo, o reconhecimento do filho, o ptrio poder, a compensao, etc. O laureado mestre incle entre os actos que no soffrem condies, a acceitao e repudio da herana, fundado na doutrina de DERNBURQ, Pandekten, 105 e no Dig., De Adoptionibus, frag. 34.. No nos parece isenta de contestao semelhante doutrina, sem embargo da recommendao que lhe do os nomes illustres dos reputados civilistas. No Direito Romano, sempre que a herana carregava encargos do defunto mais ou menos considerveis, era direito dos herdeiros adil-a, sem entretanto se obrigarem pelos ditos encargos, alm das foras da mesma herana, devendo para isso proceder a inventario dos bens deixados pelo de cujus, no praso legal, e fazendo expressa meno desse desgnio, antes de praticar qualquer acto que lhes denuncie a qualidade de herdeiros: n'isso consistia o beneficio de inventario, como tudo se deduz da Lei ultima, Cdigo, De Jure Deliberandi. Ora, em ultima analyse, a que se reduzia o direito de adir a herana, sem a responsabilidade dos onus que a gravassem, ultra vires hereditatis? Sem duvida que a uma acceitao condicional, que outra cousa no significava a adio a beneficio de inventario, tanto assim que no praso de 9 mezes, marcado pelo pretor ou no de um anno que o imperador concedesse, deviam os herdeiros se manifestar, entendendo-se que no caso de ser vantajosa a situao da massa hereditanda, tinha-se como repudio da herana, o silencio que guardassem os herdeiros quanto adio ou rejeio, e inversamente, interpretando-se como

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tcita acceitao, o mutismo em que se conservassem, si a mesma massa estivesse sujeita a pesados encargos oriundos do de eu jus; o que vemos no frag. 69, Dig. De Adquirenda vel Amittenda Hereditate; Institutas, De Heredum, 5. E no foi s entre os romanos que prevaleceu essa forma condicional de acceitao da herana, pelo beneficio de inventario; vemol-a consignada no art. 802 do Cdigo Civil francez e admittida na praxe do antigo reino de Portugal, conforme attestam TRIGO DE LOUREIRO, Instituies de Direito Civil brasileiro, 1, 251, 325; LOBO, Notas a Mello, 111, T. 6o, 8o; acerescendo que LIZ TEIXEIRA, Curso de Direito Civil Portuguez, V > II, 395, 9, affirma, que <. o direito costumeiro constante da referida praxe, foi sanecionado pelo art. 407 da Novssima Reforma Judiciaria e ' fez-se lei. Do exposto devemos concluir que a adio da herana seja testamentaria, seja necessria, pde ser feita condicionalmente, sempre que aos herdeiros convier evitar a responsabilidade ultra vires hereditatis. s condies se dividem em potestativas e causaes, positivas e negativas, necessrias e voluntrias, divvisiveis e indivisveis, possveis e impossveis, honestas e deshonestas, de presente, de pretrito, de futuro, de facto e de direito, expressas e tcitas, teis e suprfluas, verdadeiras e falsas, momentneas e suecessivas, perplexas, contradctorias, frivolas, extravagantes e ineptas, suspensivas e resolutivas. Os prprios termos dessas condies as explicam, de modo que no precisamos definir e exemplificar todas ellas, sendo que algumas so impropriamente chamadas condies. Assim as physicamente impossveis, no o so, porque o acto jurdico a que ellas se prendem, no depende de acontecimento futuro e menos ainda incerto; por egual as juridicamente impossveis, que ora eram havidas por no escriptas quando oceorriam em disposies de ultima vontade, ora se tornavam inoperantes nos actos inter vivos; Dig. De Conditionibus Institutionum, frag. 15. De todas as enumeradas condies, as de uso e applicao mais freqentes, so as tachas e expressas, as suspensivas e resolutivas. Chamam-se tcitas aquellas que logicamente resultam dos actos jurdicos e que se presume que os contrahentes a ellas se sujeitaram, desde que nenhuma resalva explicita fizeram, manifestando vontade contraria a semelhante presumpo; so expressas as que declaradamente constam do acto em que so exaradas.

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Quando no acto jurdico um dos contrahentes no se oppe a um encargo, podendo fazel-o, e sobre elle silencia, presume-se que tacitamente o acceitou, pela regra: qui tacet consentir videtur. Quando, porm, se trata de acto jurdico, em que por disposio de lei se faa mister a resposta articulada e clara do contrahente, no vale a tcita resposta que se induz do silencio; tal o caso do testamento cerrado a que allude a Ordenao do Livro IV, T. LXXX, 1, em que a resposta do testador decide da sorte da manifestao de sua vontade quanto approvao instrumentaria que lhe tem de fazer o tabellio. O silencio do testador embora no se deva ter por negao da verdade do que do testamento consta, todavia, no pde ser considerado como perfeita confisso, em virtude desfoutra regra: qui tacet, non utique fatetur; sed tamen verum est, eum non negare; Dig. De Regulis Juris, frag. 142. E' por condio tcita que os commodos de uma casa devem reverter para quem corre os perigos que mesma so inhrentes, de modo que quando essa clausula expressamente no conste do acto jurdico, foroso subtendel-a ou reputal-a tacitamente acceita, em virtude de principio: secundum naturam est, cmmoda cujusque rei, eum sequi, quem sequuntur incommoda, frag. 10, Dig. De Regulis Juris.

Diz-se que em um acto jurdico occorre condio suspensiva quando a acquisio do direito que este acto confere, no se considera integrada, sem que se preencha a condio que o clausulou. A condio suspensva costuma ser designada pela locuo at que. Assim, quando em disposio de ultima vontade o testador determina que o legado que faz a certa pessoa no lhe ser entregue at que elle cumpra dado encargo, emquanto este no fr satisfeito o direito do legatario no est integrado, fica suspenso pela condio que lhe tolhe a livre disposio da cousa. A condio resolutiva aquella que no acto jurdico faz nascer o direito do contrahente, pelo s facto do seu implemento; essa condio exprime-se vulgarmente pela locuo depois que . Assim, se em uma escriptura de arrendamento, eu convenciono com o arrendatrio o pagamento de certa annui-

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dade pela herdade cuja posse lhe transfiro, e declaro que si antes de vencido o praso do arrendamento, elle me tiver feito o pagamento adeantado das prestaes annuaes de um jacto, a herdade lhe fica pertencendo e o pleno dominio sobre ella lhe ficar transmittido depois que elle me embolsar do total do preo adeantado que as annuidades representavam no arrendamento, a effectividade da prestao integral por adeantamento, depois que foi feita, resolveu o contractu primitivo do arrendamento no segundo de venda, da forma porque foi a condio acceita e cumprida; Dig. De In Diem, frag. 4o,
3.0.

Costuma-se dizer no que respeita a condio suspensiva que, emquanto, ella no recebe implemento, no ha direito adquirido, e que o acto jurdico at ento opera uma esperana ou espectativa de direito em relao ao sujeito, isto , a spes debitum iri, eamque ipsam spem in heredum transmittimus, nos precisos termos das Institutas, De Verborum Obligatione, 4o. Cumpre entretanto, ter em atteno, que no Direito Civil moderno, a comprehenso do conceito de direitos adquiridos muito mais ampla; ella abrange no s no ponto de vista da irretroactividade das leis, os direitos eventuaes e subordinados a condies ainda no preenchidas, como tambm os decorrentes de contractus e as espectativas fundadas em idnticas convenes synallagmaticas; em tal hypothse direitos e espectativas de direitos, computam-se entre os que j esto adquiridos e consideram-se perfeitos e acabados; Pandectas francezas, XXXVII, 785; MERLIN, Repertrio, effeito retroactivo; DALLOZ, idem XXX, 202, AUBRY e RAU, Direito Civil, I, 30; RIBAS, Direito Civil brasileiro, 237-241. E' em considerao a este principio, que vemos a mesma lei romana conceder ao sujeito do direito condicional, as garantias, assecuratorias de seus interesses, segundo o Dig. Ut in Possessionem, frag. Io, 4o e 13. Por considerar-se adquirido o direito eventual no obstante pender de condio, que elle transmissvel aos herdeiros de quem o tem, excepo feita do caso de ser conferido em disposio de ultima vontade e o institudo no sobreviver ao testador; Institutas, De Verborum Obligatione, 4; Digesto, De Conditionibus et Demonstrationibus, frag. 59 principio. Ainda por egual razo que a disposio de cousa clausulada por condio suspensiva, dado que o alinante venha a fazer novas, estas deixaro de prevalecer, si oppostas primeira, sobrevierem ao implemento da mesma condio; Di-

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gesto, De Legatis et Fideicommissis, frag. 69, 1 a De Conditionibus, 105; Cod. Communia de.Legatis, lei 3 , 3. Todavia, como o effeito que o direito condicional tem de produzir, depende do preenchimento da condio, a cousa que perece pendente a condio, considera-se extincta para o alinante: Dig., De Periculo, frag. 8. A condio cujo implemento obstado maliciosamente por algum, considera-se realisada juridicamente, em prejuzo de quem pretendel-a frustrar; inversamente tida por irrealisada a condio que com malcia cumprida, por quem aufere vantagens do seu implemento; Dig., De Conditionibus et Demonstrationibus, frags. 24 e 81 ; De Verborum Obigationibus, 85, 7o ; De Regulis Juris, 161. Pde a condio resolutiva ter effeitos retroactivos; em tal caso os direitos reaes institudos sobre a cousa alienada mediante condio resolutiva desapparecem, porque o dominio do alinante era limitado pela clausula resolutoria e elle no podia transferir direito mais lato do que tinha; Theoria Geral do Direito Civil, 58; Digesto, De Regulis Juris, frag. 54. Os arts. 114-128, condensam as disposies do Cod. Civil brasileiro, disciplinadoras do termo, praso e condies, relativas aos actos jurdicos, subordinados ao titulo Das Modalidades dos Actos Jurdicos. O Cdigo adoptou na materia, os princpios sanccionados pelo Direito Romano, em um outro ponto modificados pela doutrina das modernas codificaes dos povos cultos. E', porm, de inquestionvel proveito o commentario que nos textos referentes s modalidades dos actos jurdicos, fez o illustre DR. C. BEVILQUA em sua bella obra Cdigo Civil Commentado, I, 395-414, -to elevado na critica, quo illuminado no desenvolvimento das ideas theoreticas. Segundo ZACHARIAE, em sentido jurdico, nullidade o vicio que retira a um acto ou conveno, a existncia legal de que ha mister, e consequentemente, que o priva de produzir os effeitos que eram de esperar de sua realisao. Em regra, a nullidade pde provir: 1 de ser o acto ou conveno contrario lei expressa; 2 de ser o mesmo acto ou conveno offensivo s leis de ordem publica, moral e aos bons costumes; 3 de no reunir as condies essenciaes sua existncia.

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No resta duvida que o acto que rene as condies necessrias sua existncia jurdica, produz entre as pessoas que o realisam, os effeitos que ellas esperam e isto succde ainda quando um dos elementos necessrios sua realisao mais tarde desapparea, sem affectar a relao jurdica capaz de subsistir despeito de sua ausncia; frag. 85, 1; Dig., De Regulis Juris e 140, 2<>, De Verb. Obligationibus. Mas a reciproca no verdadeira; o acto que em seu comeo no reunisse as necessrias condies de validade, seria evidentemente nullo, ainda que as circumstancias motivadoras da nullidade cessassem; frag. 29, Dig., De Regulis Juris. Pde, porm, succder, que em um mesmo acto, o vicio da nullidade no lhe affecta a substancia ou o fundo das disposies e sim a parte accessoria ou secundaria, como succederia em um testamento, si fosse um legado feito a quem o no podia receber; em tal caso a nullidade da parte secundaria no induz a da principal do acto pela regra: utile per inutile non vitiatur, do frag. 1, 15, Dig., De Verb. Obligationibus. Pde ainda acontecer que um acto juridico no reunindo as condies requeridas para produzir os effeitos que os contrahentes tinham em vista, reuna no obstante, os elementos necessrios para produzir outros anlogos, comprehendidos na inteno das partes. Segundo C. MAYNZ, o acto valido e por nossa parte no lhe notamos defeito algum, desde que foi realisado consoante a vontade das partes, pouco importando que o seu fim verificado fosse diffrente do visado. Assim, por exemplo, si quem tem de firmar um recibo por conta de valor recebido de um debito maior, quitar o seu devedor, nem-uma duvida ha que praticou um acto valido, porque tanto podia o credor authenticar pelo recibo a prestao que por conta do total lhe foi paga, como pela quitao libertar o seu devedor, por um rasgo de generosidade. Indaga o mesmo escriptor, si, quando as partes por erro, deram ao acto uma qualificao suppondo nelle reunidas condies que lhe faltam, si o referido acto. tem ou no efficacia jurdica, uma vez que a inteno das partes seja susceptive! de realisao legal. Exemplifica MAYNZ a espcie, observando que si em um contractu de venda, o vendedor declarar que o comprador no fica obrigado a pagar o preo, certo que o contractu, considerado como de compra e venda, nullo; mas pde ser valioso como doao, desde que preencheu as condies desta. Ao nosso ver, o contracto de compra e venda, na hypothse em foco, no chegou a ter realidade por falta de dous de seus elementos: o comprador e o preo; a declarao de vontade

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do supposto vendedor, outra cousa no sino uma doao, que operou a convertio actus juridici, como dizem os interpretes do Direito Romano. Dissemos em comeo, que por fora da regra contida no frag. 29 do Dig., De Reg. Juris, o acto jurdico em seu comeo nullo, no se validava com o decurso do tempo; resta no etntanto ponderar que, o principio soffre excepes. A posse sem justo titulo e ba f, por exemplo, no uma situao escoimada de vicio; entretanto, o decurso do tempo pde transformal-a em um titulo hbil para acquisio de domnio, por fora do usocapio. As alienaes e doaes de bens de menores, feitas sem a observncia das prescripes legaes, so nullas por ser o menor incapaz de consentir validamente; mas nada impede que alcanando a maioridade, elle possa ratificar aquelles actos havidos por nullos por motivo de sua incapacidade extincta, expressa ou tacitamente, como nos casos referidos na lei 3 a Cod. Si Maior Factus Alienationem.

A theoria das nullidades uma das partes mais difficeis do Direito Romano; mas para o conhecimento summario que a materia dos actos jurdicos requer, bastam as noes que acabamos de dar. O Cdigo Civil, submette a materia das nullidades dos actos jurdicos, s prescripes dos arts. 145 a 158, dividindo-as precipuamente em nullidades de pleno direito e nullidades sanaveis. Os actos nullos constituem 5 typos diffrentes, taes so: 1. Os actos praticados por pessoa de incapacidade absoluta; 2. aquelles cujo objecto fr illicito ou impossvel; 3. aquelles que no obedecem forma legal; 4. os em que o'mittida solemnidade indispensvel; 5 o . os que a lei expressamente houver por nullos ou negar validade dos seus effeitos. Uma conseqncia muito importante resulta daquella diviso e vem a ser que as nullidades de pleno direito, por isso mesmo que affectam ordem publica, so insuppriveis e podem ser allegadas por qualquer interessado, ainda quando com ellas no tenha sido prejudicado, pelo ministrio publico, quando no feito intervier, pronunciando-as o juiz ao conhecer do acto ou de seus effeitos, emquanto no prescreverem.

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Os actos jurdicos so annullaveis: a) por incapacidade relativa do agente; b) por vicio oriundo de erro, dlo, coaco, simulao, ou fraude. A annullabilidade no se confunde com a nullidade que acabamos de examinar; esta insanvel e pde ser decretada a requerimento de quem tiver interesse em vl-a pronunciada; a nullidade sanavel s pde ser allegada pela parte que interveiu no acto jurdico ou seus successores, e pde ser ratificada. A primeira pde ser declarada pelo juiz ex officio; a segunda, por sentena.

SEGUNDA PARTE
Dos Direitos Reaes, sua acquisio e perda

DECIMA PRIMEIRA PRELECO SUMMARIO: Noo de direitos reaes e direitos pessoaes ou de credito. I Meus Senhores: Com o exame do objecto do acto jurdico, dos termos, modalidades e condies, e, com as observaes feitas theoria das nullidades, encerrmos a preleco anterior, fazendo sentir aos Senhores que no podiamos dar materia apreciada a extenso que ella requeria, pela proporo que devamos guardar entre o assumpto a expor e o tempo reservado aos encargos da cathedra que occupamos e que portanto, privados, de fazer obra de analyse, limitar-nos-iamos a uma synthse da materia que versvamos. Sabeis todos vs quo deficiente esse methodo de estudo; infelizmente de outro no dispomos que lhe possa supprir as falhas. Hoje, cumprindo o Programma da Faculdade, relativo nossa cadeira, teremos de explanar a materia dos direitos reaes e direitos pessoaes, tambm denominados direitos de credito, que so as duas grandes classes em que se dividem os direitos patrimoniaes, que, no entender de G. BRY, so aquelles que se computam na fortuna das pessoas e que tem um valor aprecivel em dinheiro. Essa diviso dos direitos patrimoniaes, em direitos reaes e direitos de credito ou segundo os jurisconsultes allemes e a DR. C. BEVILQUA direitos de dominao e direitos que impem deveres directos s outras pessoas comquanto antiga, tem sido assumpto de severas criticas, como dentro em pouco teremos oceasio de ver. Por agora limitar-nos-emos a definil-os e a assignalar as diferenas que elles nos apresentam, considerados em um ponto de vista geral. Costuma-se conceituar o direito real, aquelle que temos directa e immediatamente sobre uma cousa; como que a traduco do contacto que com ella temos ou que parece delia brotar pela vehemencia da expresso romana Jus in re e que como entendia POTHIER, indica que essa cousa, ao menos a certos respeitos, pertence-nos, quer sobre ella exercitemos um direito de propriedade, quer apenas um desmembramento delia, como o usofrueto ou a servido.

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Considerado o direito pessoal parallelamente ao real, notamos que consiste no direito que contra alguma pessoa temos, e por via do qual podemos delia exigir a prestao de uma cousa ou o cumprimento de um facto. No direito pessoal, a aco do titular s directa e immediata em relao outra pessoa obrigada; quanto cousa ou prestao, indirecta e mediata. Os tratadistas costumam assignalar a differena entre as duas classes de direitos, quanto ao modo de sua formao, e aos seus effeitos; nessa mesma ordem que os analysaremos. Examinando o direito real em sua composio, destacamos dous elementos, a saber: 1. Uma pessoa, sujeito activo do direito, pleno ou menos pleno, pouco importa, desde que seja um dominus; 2. Uma cousa sobre que rece a aco do titular do direito, sem que haja intermedirio algum entre o dominus e a cousa sujeita ao seu poder. E' por causa da intima relao do sujeito activo do direito, com a cousa que lhe serve de objecto ou a res, que o direito tomou a denominao de real: jus in re. Analysado o direito pessoal, seja por exemplo, no que se refere a um emprstimo de dada quantia para ser restituida a praso certo, (prestao de uma cousa) ou seja no contracto de locao de servios por certo tempo e mediante certa paga, (cumprimento de um facto), em qualquer dos casos o direito resultante para o sujeito activo meramente pessoal e contrariamente ao que vimos no real, aqui apparecem no dous, mas sim trs elementos, sendo um dlies o intermedirio entre o titular e a cousa, a saber: 1. O sujeito activo, chamado credor ou creditor, isto , a pessoa que teve confiana no devedor ou em sua f, (credidit) de onde a denominao de direitos de credito to freqentemente dada aos direitos pessoaes; 2. O sujeito passivo do direito, o devedor ou debitor, (is qui debet) porque elle quem proporciona ao credor a vantagem a auferir do direito; 3. Uma cousa ou facto, objecto do direito. A propria linguagem commum ou jurdica, revela na simples enunciao a differena que vae do direito real ao pessoal ou de credito. Quando queremos dizer que temos um direito real, affirmamos que somos proprietrio ou senhor de tal cousa ou sobre ella temos um direito de servido; quando ao revez, queremos exprimir a existncia de um direito pessoal, no diremos cor-

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rectamente que somos credor de tal cousa ou de tal somma, por ser uma affirmao indeterminada e o enunciado s se esclarecer depois que fr indicado o termo complementar da phrase, isto , somos credor de Pedro pela somma de tantos contos ou contra elle temos um credito de tantos contos. Essa differena na linguagem no uma creao arbitraria do nosso espirito; ella tende a explicar um phenomeno jurdico que remonta poca do direito formulrio romano. Com effeito, das quatro phases componentes da formula processual, (demonstrado, intendo, adjudicatio e condemnatio) a intentio era aquella em que o auctor exprimia a sua preteno com as conseqncias que delia defluiam ou como informa GAIO, Commentarius, IV, 41: concludit desiderium suum. Ora, esse auctor declara no logar citado, que quando se tratava de uma aco pessoal, (in personam) o nome do sujeito passivo do direito ou do devedor, era invariavelmente declinado, como neste exemplo: Si paret Numerium Negidium, Aulo Agerio sestertium decern milia dare oportere. Em contraposio, si real fosse a aco (in rem) apenas seria indicado o nome do sujeito activo do direito (o auctor) e a cousa sobre que elle recahia. A formula seria ento: Si paret hominem ex jure Quiritium Auli Agerii esse. A concluso que podemos tirar, , que o direito pessoal, quer entre na tela judiciaria da discusso, quer apenas seja enunciado, exige a conjunco dos trs elementos: o sujeito activo (credor), o passivo (devedor) e a prestao ou facto sobre que se exerce a aco do primeiro, ao passo que o direito real tanto se enuncia como se discute em juizo, conhecidos os seus nicos termos o sujeito activo e a cousa ou facto que lhe soffre o contacto dominial. Essa distinco entre o direito real e o pessoal quando submettidos discusso judiciaria, a que alludem GAIO, citado Comment. 2 e 3 e Justiniano nas Institutas, De Actionibus 1, foi conhecida e consagrada pelo direito clssico, como nol-o attesta ULPIANO, no frag. 25. Dig., De Obligationibus et Actionibus, quando diz: Duas so as espcies de aces: a real e a pessoal. E' real aquella pela qual pedimos cousa nossa, possuda por outro, como na reivindicao: ella se dirige sempre contra quem a posse. E' pessoal quando litigamos contra quem se obrigou comnosco a fazer ou a dar alguma cousa; esta aco sempre tem logar contra o devedor da obrigao. II No so, porm, as differenas apontadas as nicas que distinguem o direito real do pessoal; SRAFFA e PACCHIONI

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em suas Addies ao Direito Civil de LACANTINERIE, lembram mais as seguintes: 1. O direito real tem necessariamente por objecto uma cousa; o direito pessoal pde ter por objecto, seja a prestao de uma cousa, seja outro facto, seja uma absteno. 2. O direito real suppe necessariamente uma cousa determinada; nem-um jus in re poderia existir sobre cousa indeterminada; o direito pessoal, ao contrario, pde referir-se a cousa indeterminada como vemos deste exemplo: Si eu vos vendo vinte hectares de terras, dos 500 que formam a extenso da minha herdade, vs no sereis proprietrio dos hectares que eu devo entregar-vos em cumprimento do contractu, sino depois que elles forem determinados; o contractu, em si considerado, apenas vos garante um direito pessoal, qual o de constranger-me a cumprir a obrigao. E isto succde, porque, para algum ser proprietrio, preciso poder dizer: esta cousa minha: aio hanc rem esse meam; o que no se pde dar em relao ao que indeterminado. 3 o . O direito real absoluto, porque prevalece erga omnes; a aco que elle gera, que real, o titular a exerce contra quem detiver a cousa, qualquer que seja o titulo porque o detentor a possua. Quem quer que crie embarao ao exerccio desse direito, passvel da aco real; de onde se segue que o adversrio pois pessoa indeterminada. O direito pessoal, ao contrario, relativo; a aco que delle se origina, (aco pessoal) s alcana a pessoa obrigada ou seus representantes. , 4. O direito real affecta a cousa em si mesma e por conseqncia opponivel em principio a quantos adquirem posteriormente sobre ella direitos reaes da mesma natureza ou de natureza diffrente; os novos adquirentes sero obrigados a respeitar o direito que a gravava anteriormente e sob essa reserva que a podero adquirir. Assim, dono de um immovel, por exemplo, eu o gravo com um direito de usofructo em favor de. Paulo e mais tarde vendo esse immovel a Pedro: este obrigado a respeitar o direito constitudo em favor daquelle. Diffrente a situao no direito pessoal; nada ha que possa impedir aquelle que se obrigou, a contrahir obrigao de egual extenso para com terceiros e quando em tal caso a somma das obrigaes de devedor commum, exceder o valor do seu patrimnio, os credores chirographarios ,mais antigos, no tero em principio nem-uma preferencia sobre os direitos dos mais recentes.

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Todos elles ficam sujeitos ,ao rateio, isto , a uma percentagem correspondente ao credito de cada um; o que quer dizer que jamais recebero o total do que lhes devido. >. Si, porm, succder que entre os credores, algum o seja por direito real, como acontece ao credor hypothecario, emquanto este, attento o privilegio do seu credito, pago em primeiro logar e integralmente, aos credores chirographarios restaro as sobras para o rateio, si as houver. 6o. O portador de direito real, quando o devedor commum se tenha obrigado com terceiros por obrigaes pessoaes, tem o direito de preferencia sobre estes e quando para o fazer valer, elle haja de ir buscar a cousa gravada das mos de quem a detenha, quem quer que seja o detentor, exercita um direito que se chama de sequela ou js quod sibi debetur judicio persequendi, inhrente ao direito real, impossvel de existir no direito pessoal. De onde o principio: res, non persona convenitur.

OLIER, traando a distinco a que nos referimos, em artigo na Revue Critique de Lgislation et Jurisprudence de 1898, pags. 466 e seguintes, accentua, que, acceito, o ponto de partida de que os direitos reaes recahem sobre uma cousa e os pessoaes sobre uma pessoa, so corollarios irrecusveis: 1. Que os direitos reaes suppem uma cousa determinada sobre a qual recahem; os de credito no implicam tal cousa; 2o. Que s os direitos reaes comportam a posse ou a quasi posse; de onde resulta que nos direitos reaes, o exercido conserva o direito, ao passo que nos pessoaes o extingue; 3 o . Que os direitos reaes no so transmissveis mais de uma vez, ao passo que a actividade que constitue as obrigaes, pode ser empenhada simultnea ou successivamente a muitos; 4. Que os direitos reaes so' indivisveis; os de credito no o so; 5. Que a cesso de divida do direito real mais simples, pde independer do credor; entretanto o transporte da divida pessoal jamais se opera sem o consentimento do credor; 6. Que a extinco do direito pessoal enriquece o devedor, emquanto a do direito real implica uma perda; 7. Finalmente, que os direitos reaes s podem ser violados por actos positivos; os pessoaes, tanto por actos positivos como negativos.

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III Como dos prprios termos da differenciao resulta, a doutrina de que os direitos reaes e os de credito, formavam duas series inconfundveis, parecia assumpto que no podia dar margem a controvrsias; entretanto, assim no succedeu modernamente, opinando alguns tratadistas como o allemo SCHLOSSMANN que a locuo direito real, implicava apenas um subsidio terminologico, uma forma de expresso sem valor scentifico e outros como o italiano VENZI, que era invencivel a difficuldade opposta linha de demarcao entre as espheras dos dous direitos. Foi, entretanto, PLANIOL quem na Frana mais se insurgiu contra a distinco clssica de que aqui tratamos. No prefacio do seu Trait lmentaire de Droit Civil, vol. II, edio de 1909, assim se manifesta o professor da Faculdade de Direito de Paris: E' devido a uma illuso resultante de superficial analyse, que se tem dividido o domnio do direito em dous ramos que parece nada possurem de commum: o das obrigaes ou de direitos de credito e o da propriedade e outros direitos reaes. Entre elles se ha estabelecido uma separao to absoluta, que se chega a crer que esses diffrentes direitos so de natureza diversa. Mas essa ida com ser antiga no menos falsa. Ella encontra o seu mais solido apoio na distinco que existia em Direito Romano, entre as maneiras de algum se obrigar, que eram representadas principalmente pela estipulao e as maneiras de adquirir, cujo principal typo era a mancipao. Entretanto, essa existncia de dous processos jurdicos diffrentes, um para o indivduo se obrigar e outro para adquirir, um facto externo, uma distinco de pura forma que s respeita ao Processo jurdico, e que alm do mais arbitrrio; um accidente histrico local, que nada tem de eterno nem de universal. No fundo, o direito real da mesma natureza do de credito, pois, suppe uma relao de ordem obrigatria entre as pessoas. A definio clssica, que reduz o direito real a uma relao directa entre uma pessoa e uma cousa, falsa; o direito no um direito, sino porque implica uma obrigao passiva universal a cargo de toda a pessoa que no seja o seu titular. Esta argumentao, sem embargo do nome do auctor que a produz, no nos parece procedente.

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Ainda ningum asseverou que o direito pessoal s gera uma facultas para o seu titular e o real, rigorosamente um jus; o de que si trata de fazer evidente na distinco entre taes direitos, , que emquanto no direito real ha uma tal intimidade entre o titular e a cousa, que esta apezar de ser possuda violenta ou injustamente por terceiro, preserva o direito do seu legitimo dono e continua a ser delle ubicumque res (sit) ibi dominus no direito pessoal, a actividade do titular se exerce directamente sobre a pessoa obrigada prestao ou facto e no sobre a cousa. No haver em ambas as situaes, uma differena radical? Negal-o seria um raciocnio to inexacto, como si do facto irrecusvel de tanto poder produzir a luz uma bugia ou uma candeia, quanto o sol, conclussemos que nenhuma distinco seria possvel entre uma e outro, porque a luminosidade era to caracterstica em um corpo como em outro. Nem-uma duvida que tanto em um como em outro dos direitos em cotejo, ha uma relao que norteia o sentido em que pde o titular actuar; to legitimo o vinculo resultante do onus hypothecario que garante um mutuo, como a nota promissria, si acceita fr esta ultima garantia. Mas, que diffrente ser a posio do credor, quando tiver de fazer valer o seu direito em um ou outro caso, o que jamais se poder contestar. Em que pois consistir a falsidade da distinco denunciada por PLANIOL? Si do contacto intimo, inevitvel, fatal, entre o titular e a cousa, que nasce a relao, o direito ser inevitavelmente in re; si ao contrario, entre o titular e ella se interpe um responsvel directe como o debitor, sobre este recahir a aco d'aquelle e o direito irrecusavelmente ser in personam. D'aqui no ha por onde fugir; os direitos reaes, constituem classe diffrente dos direitos pessoaes: tal a verdade irreductivel a que nos conduz a analyse dos elementos que entram na composio dos alludidos termos. Pensando que no ser desproveitoso aos Senhores, o conhecimento do quadro dos direitos reaes, segundo as fontes romanas, demol-o no schema abaixo: 1Propriedade (jus in re propria) IIDireitos sobre cousa alheia (jura in re aliena) ou desmenbramentos da propriedade, comprehendendo:

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A) Servides:

B) C) D) E)

Superficie. Emphyteuse. Hypotheca. (Convencional, legal, testamentaria). A posse.

Reaes: via, iter, actus, aquaeductus, haustus, etc. Pessoaes: usoructo, uso, habitao.

aquae

Aps a propriedade, que era o direito real por excellencia, mencionavam os jurisconsultes romanos os seus desmenbramentos. E' a propriedade o direito eminente, a maior somma de poderes jurdicos sobre a cousa; isto, entretanto, no quer dizer que ella fosse um direito sem limites. Apezar da feio individualista que a propriedade tinha no Direito Romano, estava sujeita s restrices impostas pelo interesse geral. O proprietrio de terras marginaes de um rio, por exemplo, devia permittir que as embarcaes alheias aportassem no seu campo, porque as ditas margens so de uso publico: riparum usus publiais est. Obstruda uma via publica por caso fortuito ou fora maior, o proprietrio das terras contguas tinha que deixar livre transito por seu campo, emquanto durasse o impedimento da via publica; por egual incumbia aos proprietrios o dever de reparar suas casas, alm de outras obrigaes legaes que impunham limites ao direito de propriedade. Sem embargo disso, o poder mais extenso que o homem tem sobre a cousa e um direito absoluto, porque pde ser oppostc contra todos: erga omnes. Outro caracter da propriedade, a adherencia cousa, de modo a acompanhal-a por toda a parte. Deste segundo caracter resulta uma circumstancia importantssima, qual a aco de reivindicao, pela qual o proprietrio vae haver a cousa do poder de quem quer que injustamente a detiver. Esses dous caracteres da propriedade, consistente^ no direito absoluto e no de sequela, so communs a todos os direitos reaes, porque todos so parcellas d'aquelle direito supremo. A propriedade o jus in re propria; os direitos reaes delia resultantes so-n'o jura in re aliena. Os direitos reaes conhecidos dos romanos, constam do schema traado em outro logar.

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A propriedade e as servides, deviam a sua origem ao Direito Civil; a hypotheca, a emphyteuse, e a superficie, ao direito pretoriano. Dividem-se as servides em reaes e pessoaes. As primeiras tm por fim facilitar o uso ou explorao dos immoveis; os segundos, fornecer a uma pessoa meios de subsistncia e taes so: o uso, o usofructo e a habitao. A superficie, o direito real e perpetuo, de construir sobre solo alheio. Emphyteuse o arrendamento perpetuo ou de largo praso, (100 annos ou mais, a principio) do ager vectigales, feito .principalmente por cidades, corporaes religiosas ou pelo Estado romano. Nessa poca, o nome da relao jurdica do arrendamento, era conductio agri vectigalis. Mais tarde, imitao do direito grego, os imperadores deram em arrendamento terras incultas, mediante retribuio mdica denominada canon, e essa relao jurdica que se d, verdadeiramente, nome de emphyteuse, tendo-se fundido as duas instituies, no direito justinianeo. Hypotheca, o direito real, que vincula a cousa alheia ao cumprimento de uma obrigao, podendo ainda acontecer que por via delia se realise o pagamento do compromisso como occorre na hypothse de ser a divida remida pelo immovel hypothecado que a garantia, como acontece na datio in solutum ou dao em pagamento. Os romanos conheceram desde muito cedo a hypotheca, sob a denominao de pignus oppositum. Pouco a pouco o instituto se foi desenvolvendo, at que sanccionado pelo pretor, adquiriu caracter jurdico. Segunde o modo pelo qual se estabelece, a hypotheca convencional, legal ou testamentaria. No Direito Romano podia recahir sobre immoveis, sobre moveis e at sobre um credito (pignus nominis). No schema inclumos a posse, pela analogia que tem com a propriedade. TEIXEIRA DE FREITAS, com aquelle superior critrio jurdico, que o tornou o mestre dos que o so, destacou as seguintes manifestaes da posse: Io. A posse, modo de adquirir dominio, na oecupao das cousas sem dono (occupatio res nullius); 2o. A posse, modo de adquirir dominio pela tradio da cousa feita pelo legitimo dono (traditionibus dominia rerum transferuntur);

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3. A posse elemento do usucapio, na tradio feita a non domino (a quem no dono) (civiis possessio); 4o. A posse separada do domnio e protegida pelos interdictos. Nos trs primeiros aspectos, como bem o diz o insigne auctor da Consolidao das Leis Civis, a posse entra indubitavelmente, na classe dos direitos reaes, porque penetra na theoria do domnio; e convm accrescentar que essa applicao feita ao direito moderno do conceito da posse, tambm procede no Direito Romano onde elle teve o seu maior desenvolvimento. No actual Direito Civil ptrio, foi consagrada a diviso dos direitos patrimoniaes em reaes e pessoaes, resultando os primeiros da propriedade e seus desmembramentos, arts. 524 e seguintes e os segundos dos actos de vontade unilateral, artigos 1505 e seguintes, dos contractos, art. 1079 e seguintes e dos actos illicitos, quer constituam delictus ou quasi delictos arts. 1518 e seguintes. Quanto posse, posto que o legislador no a inclusse entre os direitos reaes explicitamente, fel-o implicitamente, desde que admittiu que possuidor, quem tem de facto o exercicio, seja ou no seja pleno, de algum dos poderes inhrentes ao domnio, art. 485, inquestionvel como que o possuidor tem em relao sua posse, os mesmos direitos que tem o proprietrio em relao propriedade maxim si aquella fr justa; arts. 499 e seguintes.

DECIMA SEGUNDA PRELECAO SUMMARIO: Do conceito da posse; sua origem e evoluo; elementos que a integram; seu caracter jurdico oil factcio. Meus Senhores: Foi assumpto de nossas cogitaes no ultimo dia de trabalho, o estudo do conceito dos direitos reaes e de credito, as duas grandes classes que integram o direito patrimonial e depois de os ter definido e assignalado as differenas que separam uns de outros, procurmos conhecer a impugnao que a esta velha diviso fazem os modernos jurisconsultos francezes, notadamente PLANIOL. Exposta a opinio deste tratadista, combatemol-a e ultimmos a nossa preleco, mostrando aos Senhores por um schema, o quadro dos direitos reaes conhecidos pelos romanos, a que addicionmos a posse, em atteno aos effeitos que ella produz, segundo a analyse do nosso grande jurisconsulte TEIXEIRA DE FREITAS. Recapitulada a materia da lio anterior, na de hoje vamos examinar a origem da posse, sem alis termos a preteno de haver acertado e dito a ultima palavra, em um dissdio que apezar de iniciado ha longo tempo, ainda no pde ser encerrado. MARNOCO E SOUZA, em sua Historia das Instituies do Direito Romano, lembra que, houve um tempo, at onde no chegam noticias seguras, em que a propriedade e a posse se encontravam confundidas entre os romanos; que depois distinguiram-se esses institutos jurdicos, pertencendo at aos jurisconsultos romanos, a gloria de ter creado a theoria da posse. Mas, pergunta o jurista portuguez, como se desenvolveu no Direito Romano a ida da posse? E a que nos d consta deste trecho: E' esta uma das investigaes histricas mais rduas e mais difficeis, em virtude da deficincia dos monumentos jurdicos dos primeiros tempos de Roma, sendo certo que todos os institutos, e nomeadamente a posse, experimentaram notveis alteraes ao entrar na compilao justinianea ; obra cit., 445, no 199. Foi VIO, quem tentou explicar a differenciao romana entre a propriedade e a posse, pretendendo que esta se desenvolveu como uma conseqncia do direito de clientela.

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Ao ver do illustre auctor da Scienza Nuova, possvel que os factos se passassem assim: os patrcios faziam concesses de terrenos aos seus clientes, conferindo-lhes a posse e reservando-se a propriedade e pois estes no podendo defender os lotes de suas concesses como proprietrios, defendiam-n'os como possuidores e a proteco possessoria que inicialmente s cabia aos immoveis, terminou por abranger todas as cousas possudas. MOLITOR, deriva a origem da posse da propriedade bonitaria, fazendo ver que esta consistindo no simples goso de uma cousa, no podia aspirar proteco dispensada propriedade quiritaria, garantida pelo Direito Civil e d'ahi o alvitre de se idear uma proteco especial, para que aquella no perecesse mingua de defeza, de onde resultou o remdio pretoriano dos interdictos, gerador da posse com direito. VANOEROW, BLONDEAU, PUCHTA, e outros insignes romanistas, filiam a posse ao uso das vindiciae, succedaneas das primitivas manus concertas e que vinham a ser formalidades preparatrias do antigo juzo de reivindicao. Consistiam no seguinte: o pretor por via dlias assignava preliminarmente, mediante cauo, durante a lide, a posse da cousa controvertida, a uma das partes, com a clausula de a restituir, se decahisse do pleito. Por este facto se nota que a posse tinha existncia autonomica em face da propriedade, cujo direito era contestado e incerto. E' pois da situao jurdica creada pelos interdictos do pretor, que deriva o mrito da posse resultante das vindiciae. HUSCKE, v na posse e na propriedade o resultado do* antagonismo entre patrcios e plebeus, antagonismo que como os Senhores sabem, separou estas duas classes em campos rivaes e irreconciliaveis, poltica, social e civilmente, em todo o curso da historia romana. Em tal caso, cabendo aos plebeus o estado de facto que tinham pela occupao das terras, necessrio foi garantir essa situao contra pretenses de terceiros, nascendo d'ahi a providencia dos interdictos, j que lhes no podiam ser extensivas as garantias das aces judiciarias, privativas da propriedade quiritaria ou patricial.

Em todas as explicaes que temos exposto at aqui, ha um fundo de verdade e vem a ser que, a posse, foi um phenomeno jurdico do espirito de antagonismo entre as duas maiores classes sociaes de Roma; mas esse antagonismo no

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nos pde dar a razo de como ella se destacou da propriedade, constituindo desde ento um instituto autnomo, no quadro do Direito Romano. Por nossa vez e com o respeito que devemos opinio das summidades que dominam nesse campo sagrado, em que ns outros, s podemos penetrar descalos, acreditamos que o phenomeno romano que se procura conhecer e explicar, no to dificil de apprhender, como primeira vista parece. A historia da posse foi em Roma como em toda a parte, uma das solues que a classe desfavorecida da fortuna encontrou, em ordem a minorar a sua misria e infortnio. Que vimos em nosso paiz, a partir da constituio do imprio? Um quadro muito approximado do romano, a saber: a deteno por um extranho, de um trecho de terra, que por se achar vago o detentor occupa, habita e cultiva, ou porque convico sua, (bem ou mal fundada) que essa gleba no tem dono ou quando o tenha, no lhe embaraar os movimentos na explorao delia, attentos os incommodos e onus que o despejo judicial ou o prprio desforo acarretaria, vindo o intruso afinal a obter uma licena verbal para permanecer na propriedade que elle no sabia a quem pertencesse quando a occupou em dado trecho, titulo que ento lhe permitte permanecer posseado segundo a expresso popular e dest'arte purgar o vicio da indevida deteno ou reconhecendo terra occupada um dominas ou pagando-lhc em dinheiro ou productos naturaes, a tolerncia da occupao. Ha, porm, uma differena que no se deve occultar; em Roma, conforme nol-o attestam as leis agrrias e os historiadores que as perlustraram, sendo mais extensas as terras em poder dos patrcios e tanto que eram designadas por latifundia do que as distribudas aos plebeus, inevitavelmente estes, s vezes sem o saberem cultivavam gleba alheia, considerando-as res nullius e pois susceptveis de acquisio por occupao. O que succedeu ento, muito instrutivo como subsidio histrico da posse: os donos, emquanto o detentor no fazia bemfeitorias apreciveis, deixavam-n'o trabalhar e lavrar; mas, quando o esforo alheio se revelava productivo e accrescia a terra occupada de um novo valor, expulsava-o, no raro a mo armada e privava-o de tudo quanto havia produzido. E' esse o testemunho de COiUMELA e de FRONTINO, e que tem todos os visos de verdade, ha um facto que o cosmprova e que podemos resumir nesta proposio: a Republica em Roma, foi o cyclo de luctas das classes, pela equiparao dos direitos polticos e pela equitativa distribuio das terras.
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A privao dos plebeus do fructo de seu labor executado in re aliena, levantou clamores, porque a espoliao vinha de avs a netos e atravessava as geraes com o mesmo cunho de rapinagem. Os cnsules viram-se em face de um estado de cousas que podia perpetuar a guerra civil, que por vezes tinha ensangentado o solo do paiz e nessa conjunctura appellaram para os jurisconsultes. Todos elles viram e reconheceram a necessidade de pr termo s questes agrrias cada vez mais irritantes, e, como o governo no podia distribuir gratuitamente o ager romanus, j sujeito ao domnio privado, concedeu, a titulo precrio, as terras de ager publicus, a quantos quizessem lavral-as, assegurando aos occupantes, contra as invases de terceiros, certas medidas de proteco judiciaria, por uma espcie de edicto particular do pretor, de onde o interdictum, isto , inter duos dictum vel edictum de forma que essa providencia que no podia nascer sino da possessio, como instituio jurdica, por excepo, se applicou s concesses precrias do ager publicus. E' essa a origem que suppmos verdadeira da posse, de-' fendida pela auetoridade valiosa de NIEBUHR, que a estudou em sua formao historico-juridica. A nica objeco que contra a theoria exposta, levantou RUCHTA, foi a seguinte: Que a posse do ager publicus e a posse a que se fez applicao dos interdictos, so cousas diffrentes; aquella se funda em uma justa causa, a concesso do Estado; esta independe de causa e tanto assim, que em parte alguma da legislao se faz meno da connexo entre os interdictos possessorios e o ager publicus e que at pelo contrario, a proteco deste d feita por outro interdicto que no 6 possessorio, introduzido para garantia do possuidor: o interdicto De Loco publico fruendo, de que trata o Dig. do mesmo titulo, frag. Io. E' entretanto infundada a contestao que se acaba de 1er. NIEBUHR, no disse que os interdictos nasceram da concesso a titulo precrio do ager publicus, feita pelo Estado e sim que elles foram ampliados a este, como remdios de defeza contra pretenses de terceiros em relao aos lotes concedidos e dessas ampliaes no so raros os exemplos no Direito Romano. Em segundo logar, o interdicto De Loco publico fruendo, possessorio. No ao Estado que o pretor o concede, mas ao possuidor, para garantia de sua posse.

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Em terceiro logar, esse intrdicto no era applicavel s concesses gratuitas e precrias do ager publicus, e sim posse oriunda do arrendamento do ager vectigalis. A prova temol-a nas palavras de ULPIANO, Dig. frag. 1, De Loco publico 1: E' evidente que se prope este intrdicto por motivo de utilidade publica, porque se acautelam os tributos, prohibindo-se que algum faa violncia a quem tomou por arrendamento uma cousa para gosal-a. A noo histrica da posse coincide com a noo legal. No opportuno o ensejo de indagarmos, si possessio deriva etymologicamente da posse, sedes ou pes; por emquanto basta-nos advertir que a palavra desperta a ida de uma pessoa posta em contacto material com uma res, exprimindo ou significando o facto .de tel-a physicamente submettido sua exclusiva disposio e a essa attitude do detentor que os textos chamam corpus. Quando ao corpus se junta, com direito ou sem elle, a vontade de tratar a cousa como propria (animus rem sibi habendi) dizemos que o detentor posse a cousa detida. Assim comprehendida a posse, verifica-se que ella o exerccio do direito de propriedade, como pondera ACCARIAS, posto que no o prove, nem necessariamente o implique; nemuma duvida, porm, que o faz presumir e dlie o signal provvel. De ordinrio, com effeito, cada qual posse o que lhe pertence e nunca mais do que isso. Entretanto, a propriedade pde apparecer sem a posse, como esta sem aquella, do mesmo modo que ambas podem-se reunir, como o caso mais freqente, em um mesmo titular. Essa verdade foi expressa por ULPIANO, Dig. Uti Possidetis, frag. 1 2, e pe em relevo a importncia e a difficuldade que apresenta a theoria da posse, no em sua substancia, e sim em seus effeitos. Mas, si como razo theoretica, o principio enunciado pode offerecer margem a reservas, estas se dissiparo em um exemplo alis vulgar. O roubo que algum soffre, no lhe tira a propriedade da cousa roubada, mas tira-lhe a posse; por outro lado o ladro que pelo delicto no se tornou proprietrio delia, sem a menor duvida a posse, porque de maneira significativa, mostrou a inteno de tel-a para si e por via dos interdictos pde defendel-a contra as pretenes de todos, menos contra o legitimo dono. E' neste passo que se objecta: si a posse induz a propriedade e sabido que esta, no caso, no do ladro, porque se lhe concede proteco posse injusta?

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A resposta se contm na pergunta: si um facto deslocou a posse da cousa, do poder de um detentor para o de outro, deixar de garantir quem a exerce contra os ataques de terceiros, no por cobro violncia, mas estimulal-a e fazer perdurar o estado de lucta que o direito se prope evitar. A excepo que se abre em favor do legitimo dono, tem em si mesma a sua justificao: o domnio do dono sobre a cousa, nella subsiste a despeito da violncia, to integralmente, como si elle a conservasse sob o seu poder physico: ubicumqae res (sit) ibi dominas. Foi para salientar a profunda differena que ha, entre os meios de adquirir e perder a posse, dos de adquirir e perder a propriedade, entre as vantagens que uma e outra offerecem e as vias judiciarias estabelecidas para fazel-as respeitar, que o mesmo ULPIANO, no frag. 12 1., Dig., De Adquirenda veS Amitenda Possessione, escreveu: Nihil commune habet proprietas cum possessione. Este texto, uma vez que no tenha a comprehenso que lhe assignamos, serviria apenas para demonstrar que o mesmo jurisconsulte neste ponto cahiu em contradico com o que dissera acerca do possuidor e do proprietrio, como alis sem fundamento serio, j o tem allegado alguns romanistas. Realmente, a perda da posse no implica a do dominio, porque este o direito-synthese, o direito que ainda desmembrado subsiste com todos os seus caracteres de absoluto, exclusivo e inseparvel da cousa sobre que o respectivo titular exerce a sua aco. A menos que no intervenha a vontade expressa ou tcita do dominus, elle no perece; a violncia, pois, que desloca a posse da cousa, no tem fora para extinguir o dominio. No mesmo sentido dissera VENULEIO: nec possessio et proprietas misseri debet; frag. 52, citado titulo do Dig. Na theoria da posse, a maior difficuldade em comprehendel-a, provm de um erro psychologico, qual o de se suppr que ela em si um fim, quando mais acertado seria consideral-a uma condio, para serem hauridas da cousa todas as vantagens que ella encerra. Veiu desse erro inicial, outro erro jurdico idntico, sobre a sua finalidade, envolvendo a grave questo de ser facto ou direito, controvrsia em que tm exgottado as suas provises de erudio os melhores romanistas, como a curto trecho teremos occasio de apreciar. Tanto quanto podemos penetrar pelos textos na theoria da posse, tal qual a esboaram os jurisconsultes romanos, a ida fundamental que nella predomina, que a sua acquisio

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implica a unio do elemento material ou physico, expresso pelo contacte do detentor com a cousa corpus ao elemento intellectual ou intencional de tel-a para si, expresso pelo animus, sendo inoperante a aco isolada de qualquer dlies: adipiscimur possessionem corpore et animo, neque per se animo, aut per se corpore; frag. 3 1 Dig. De Adquirenda vel Amittenda Possessione. Examinada a noo em sua trama intima, vemos que , em principio, um acto ou facto personalssimo, tendente a estabelecer uma relao entre a cousa e quem deseja tel-a para si. Que extenso deve ter essa relao? Ser de tal forma permanente, que ella s deva existir quando parea que o possuidor cubra a cousa com a sombra do prprio corpo, para mostrar que persvra a sua vontade de a possuir, ou basta qualquer occorrencia que manifeste o seu desgnio de possuir a cousa integralmente? Ainda aqui as fontes do Direito Romano so precisas. O fragmento supracitado, no paragrapho tambm indicado, accrescenta* mas o que hemos dito no tocante acquisio da posse pelo corpo e pelo animo, no se deve entender certamente de modo que quem quizer possuir um immovel tenha de percorrer todo elle; bastar que o penetre por qualquer parte, comtanto que manifeste o desgnio de o querer possuir todo at a sua extrema divisria: quod autem diximus, et corpore, et animo acquirere nos debere possessionem, non utique ita accipiendum est, ut, qui fundum possidere velit, omnes glebas circumambulet; sed suffic, quamlibet partem e jus fundi introire, dum mente et cogitatione hac sit. uti totum fundum usque ad termimim velit possidere. Quer isto dizer, que tanto que o animus acompanhe o corpus ou a manifestao intencional, ao exerccio do poder physico, adquirida est a posse, pouco importando que o acto material do detentor no a abranja de um jacto, uma vez que o seu desgnio de a possuir integralmente seja irrecusvel. Em seu comeo parece que em verdade a posse nada mais foi, como criteriosamente observa IHERINO, do que um poder de facto, relativamente inferior ao poder jurdico da propriedade, pois a propria linguagem que concebe a relao de posse corno simples estado sobre e na cousa, de onde (sedere, possidere, pot, potis potestas) e a propriedade como relao do poder, de onde (manus, mancipium, mancipare); Esprit du Droit Romain, 111, 264, nota 342; Du Rle de la Volont dans la Possession, 18, nota 5a. Da advertncia profunda do sbio professor de Goettingen, resulta que a posse seria a antecipao da propriedade, por-

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que sem o indivduo estar em contacto com a cousa, no lhe seria possvel o exerccio do jus utendi, fruendi et abutendi, que o dominio encerra. E outra no talvez a razo porque PAULO no primeiro frag. cit., Dig. De Adq. vel Amit. Poss., depois de notar invocando LABEO, que posse vocbulo que deriva de sede como si se quizera dizer posio, pela attitude que sobre a cousa assume o possuidor, equivalente deteno dos gregos, (o que prpva que os romanos no tinham em seu vocabulrio expresso technica correspondente) accrescenta no 1: Diz Nerva, filho, que o dominio das cousas comeou pela posse natural e que d'isto ha vestgios nas cousas que se colhem na terra, no mar, e no ar, porque ellas se fazem a ponto de ser possudas, pelos primeiros detentores que as tiveram mo; dominiumque rerum ex naturali possessione cpisse Nerva ilius ait, ejusque rei vestigium remanere de his, quae terra, mari clcque capiuntur; nam hc protinus eorum apprhenderait. E' consequentemente sob o aspecto individualista que a theoria da posse em seus primordios se nos apresenta; o animus e o corpus que a integram, devem residir conjunctamente no possuidor: neque per se animo, aut per se corpore. Si tal era o instituto em seu inicio, como explicar a possibilidade que lhe foi reconhecida, de operar a acquisio das cousas por via de terceiros ou extraneam personam? Essa phase caractrisa a evoluo da posse. Como bellamente adverte IHERING, trs elementos se encontram em toda a relao possessoria, a saber: Io. Solicitao da faculdade do desejo pela cousa, isto , o interesse; 2o. Direco da vontade para ella; 3o. Realisao dessa vontade pelo estabelecimento de uma relao exterior com a mesma cousa. E' por causa, prosegue o erudito romanista, do primeiro dos referidos elementos, que o direito concede proteco relao exterior. Si a posse no revelasse interesse algum, elle no a teria jamais outorgado. O interesse considerado em seu sentido amplo, abrange tudo quanto toca ao corao do homem: as cousas nfimas como as mais elevadas, constituem, a um s tempo a fora motriz de toda a aco humana e a bssola do direito: o direito no protege nem-uma relao que a seus olhos no tenha um interesse. Ainda uma vez repetirei o que j escrevi em outro livro: e interesse o sentimento da necessidade para nossa existncia, de uma cousa situada fora de ns: seja pessoa, seja cousa, seja estado de cousas ou acontecimentos.

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Quem se interessa por alguma cousa, reconhece por isso mesmo que sua existncia, seu bem estar (physico, intellectual, moral delia depende); um fragmento, uma parte de sua in dividualidade (d'ahi as expresses participar ou tomar parte, em latim n teresse; in terest mea, quer dizer que uma parte de mim se contm em uma cousa extranha). E m nossos interesses fazemos o desenho de nosso retrato; elles provam at onde o nosso eu se extende no mundo. E m um indivduo elle se re sume na casa e na famlia; em outro, abrange a humanidade; n'aquelle, porque sente que sua vida no depende sino dos dous objectos que lhe so caros; neste, porque no colloca o destino de sua vida em o seu pobre eu, mas na sua utilisao em proveito da humanidade. Foi exactamente o aguilho do interesse que deslocou a posse da posio individualista primitiva, para em campo mais largo corresponder s necessidades creadas pelo progresso do commercio jurdico e parece que o prprio jurisconsulte PAU LO, que construira a theoria em moldes to estreitos, foi o primeiro a reconhecer a convenincia de despersonalisala, mos trando a possibilidade de residir um dos elementos geradores da posse em um individuo diffrente e o outro no possuidor. E ' assim que em suas Sen ten as, V. 2> 1, diz elle: Possession em < adquirimus et an imo et corpore: an imo utique n ostro, corpore vel n ostro vel alien o. E' verdade que j ao tempo de GAIO, era possvel a acquisio da posse por intermdio das pessoas in potestate; mas no menos exacto , que era objecto de duvidas, si podia tal acquisio ser feita por via das pessoas in manu e in mancipio, por no serem ellas possudas pelo detentor da potestas: per eas vero person as, quos in man u mancipiove habemus proprietas qui adquiritur nobis ex omn ibus causis, sicut per eos qui in potestate nostra sunt: an autem possessio adquiratur quaeri solet, quia ipsas non possidlemus. Commentarius, 11, 90. Foi ao tempo do direito clssico que se realisou a acqui sio possessoria extran eam person am; cumpre observar que essa modificao no se operou de um s golpe. No comeo e talvez a ttulo de ensaio, os intermedirios fo ram os procuratores, que no eram indivduos encarregados de negcios forenses e sim encarregados da administrao geral dos bens e de uma pessoa, semelhantemente aos escravos que per maneciam na casa, como intendentes de seus exsenhores, depois que se libertavam. Esses e os tutores so os intermedirios admittidos at o fim do sculo segundo; frag. 13, Dig. De Adquiren da Rerum Do minium. D'ahi em diante, ao ver de GAIO, foi questo contro

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vertida, si por extraneam personam se deviam reputar as pessoas mencionadas no texto supra, ou os mandatrios geraes e especaes e at os gestores de negcios; cit. Comment. 95. O frag. 53, Dig. De Adq. Rer. Dom. , porm, expresso. Ahi diz MODESTINO... sicuti est possessio, per quemlibet volentibus nobis possidere adquirimus; e o Cod. De Adquire/ida et Retinenda Possessione, na lei Ia, confirma e consagra a mesma doutrina, isto , que em atteno a razes de utilidade e de direito, estava admittido que por intermdio de uma pessoa livre se podia adquirir a posse at para quem a ignorava: per liberum personam ignorant! quoque acquir possessionem. ill Admittida a representao para o acto acquisitivo da posse, que extenso lhe assigna a doutrina juridico-romana? Do mesmo modo que em relao pessoa do mandatrio, a representao comeou restricta para acabar ampla, em relao pessoa do possuidor a reforma seguiu a mesma escala. A primeira regra assentada pela doutrina, foi, que de um modo geral, podia-se adquirir a posse conservando-se o animus, por via do corpus do mandatrio: animo meo, corpore alieno. S por excepo, seria possvel possuir, com o animo alieno. A acquisio corpore alieno tinha logar, quando algum adquiria uma cotisa que em vez de lhe ser directamente entregue, o era ao mandatrio ou locatrio ou escravo; e porque o animus podia preceder ou seguir o corpus, deduzia-se que regularmente, o que o mandatrio, mesmo geral que fosse, adquiria para o seu mandante, incidia na posse deste, porque ao corpus do primeiro, juntava-se o animus do segundo; Institutas, Per Quas Personas, 5. O mesmo succde quando algum sem mandato recebeu a posse para outrem e a sua gesto ratificada pela pessoa a quem ella aproveitou; frag. 42, lo; Dig. De Adquirenda vel Amittenda Possessione. E' ainda corpore alieno que se possue a cousa no chamado constituto possessorio: constituit se possessorem pro me. Chama-se constituto possessorio, a substituio por parte do possuidor tio titulo legal pelo qual anteriormente possuia a cousa, por outro posterior, que lhe altere a situao em relao cousa possuda. Assim, por exemplo, A vende-me o seu prdio, convencionando ns ambos que elle continuar a occupal-o como meu inquilino. Era natural que passando o prdio a ser meu, elle m'o entregasse por virtude da compra,

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afim de que por minha vez lh'o restituisse por fora da locao. Basta, pois, essa troca de vontades manifestada pela conveno, para que A se tenha demittido da posse que eu adquiri, embora a exercite por intermdio delle como locatrio, porque o locatrio como o mandatrio, presta o seu ministrio posse de outrem; procurator alienee possessione praestat ministeritim; Dig. De Adq. vel Amitt. Poss., frag. 18 princ. Em relao ao animus, a nica excepo estabelecida, alis de grande alcance, foi a que permittiu aos tutores e curadores a acquisio da posse para as pessoas submettidas ao seu poder de proteco e assistncia, sem sciencia destas ultimas (curateladas). Acerca dos menores a lei era inflexvel; no tolerava que o tutor adquirisse a posse por conta do incapaz. Fazia-se mister, para abrandar o rigor da lei, que quando o impubre deixasse a infantia, agisse de modo a mostrar que era capaz de fazer a sua condio melhor; o infans, o furiosus e a pessoa moral, no podiam adquirir a posse pelo antigo direito, por falta do animus. Mais tarde, porm, foi possvel alargar a representao, de modo que os tutores, os curadores e os administradores das pessoas jurdicas, puderam representar os incapazes cujos interesses estivessem sob sua guarda, quanto ao corpus e ao animus, na acquisio da posse, quando aos procuradores somente fora dado no tocante ao corpus, si outra no for a concluso a tirar do 1 frag. 13 Dig. De Adq. Rer. Dom. Certo entretanto que em relao ao infans, a tradio que lhe fosse feita a titulo de doao, fal-o-ia adquirir a posse corpore tantum; Cod. De Adquirenda et Retinenda Possessione, lei 3 a ; nem de outro modo, diz o imperador Decio, por intermdio do tutor se poder adquirir para elle, que todavia no tem a posse, como opinou PAPINIANO: alioquin, sicuti consultissmi viri PAPINANI responso continetur, nec quidem per tutorem possessio infanti* poterit acquiri. * IV As modificaes que acabamos de notar na theoria da posse, demonstram como acertadamente ensina IHERING, que no raro na historia do- desenvolvimento da jurisprudncia romana, a formula doutrinaria tradicional, se revela insufficiente para acompanhar o progresso real do direito, e, um exemplo disso temos na tendncia dos jurisconsultes da codificao justineanea, manifestada no sentido de substituir a realisao physica da vontade de possuir, pela realisao espiritualisada ou

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idal como aconteceu a JAVOLENO, que, depois de ter reconhecido no frag. 79, Dig. De Solutionibus, que a simples declarao de vontade no basta quando a cousa deva ser retida corporalmente, ainda que por fico, no frag. 51 do mesmo Dig. De Adq. vel Amitt., admitte que ha posse com certa espcie de animo de possuir, que alis elle no diz em que consiste: animi quodam genere possessio erit aestimanda. Procurando analysar a funco que o animus e o corpus desempenham na posse, o sbio professor de Goettingen observa: Na realidade o corpus e o animus no so dous elementos completamente independentes; ha erro em suppr que qualquer dlies pde existir sem o outro. Ambos nascem ao mesmo tempo por incorporao da vontade na relao com a cousa. A posse no pois a simples reunio do corpus e do animus, o que implicaria para cada uma dessas condies, uma existncia prvia; o corpus o facto a actuao da vontade; elle no existe anteriormente, do mesmo modo que no existe a palavra antes de ser proferida. O corpus e o animus, guardam' entre si, a mesma relao que a palavra e o pensamento. Na palavra se incorpora o pensamento que at este momento se conserva phenomeno puramente interno; como no corpus se incorpora a vontade que at ento permanece interior; nem-um dos dous existe antes da incorporao para a percepo exterior. Eu completo a explicao que precede, por meio de um parallelo que me parece muito instructivo e que tiro do direito costumeiro. Nesse direito tambm encontramos dous elementos que poderamos designar um pelo corpus e o outro pelo animus, a saber: um externo, o costume; outro interno, a convico jurdica ou a opinio necessitatis. Como sabido, a antiga theoria do direito costumeiro, collocou em primeiro logar o elemento externo, a que o segundo, o interno, se vinha juntar, reputando-se aquelle, como elemento decisivo. Na realidade das cousas, a relao a mesma observada na posse No direito costumeiro, tambm o interesse que pe em movimento a vontade, a saber: o interesse que tem a sociedade na conservao de tal ordem determinada, e aqui egualmente o corpus no posse outra importncia que no seja a manifestao real da vontade.

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Ainda quando o direito costumeiro no se tenha formado immediatamente com este caracter e que haja percorrido a phase do uso, (juridicamente no obrigatrio), nem-uma duvida ha que foi a vontade que creou tal uso e nelle se incorporou. Ella conserva esta funco, quando funde o uso no direito costumeiro, isto , quando a convico da fora juridicamente no obrigatria do costume, se transforma em convico de sua fora juridicamente obrigatria. A vontade no faz n'isto seno manifestar, da forma mais alta e mais enrgica, o poder de traar vida os caminhos que ella deve seguir: o corpus aqui egualmente, a manifestao real, a obra do animus; citada Volont dans la Possession, 33-34. V Tempo de discutirmos a questo do caracter factcio ou jurdico da posse. Esta questo tem dividido as opinies, parecendo, porm, que aquelles tratadistas que vem na essncia da posse, um simples facto, e em seus effeios, innegavel direito, como entendia a escola histrica, a cuja frente figurava SAVIONY, tendem a constituir maioria. RUDOLF VON IHERING, que em comeo se manifestara pela feio jurdica, como se v do seu Espirito do Direito Romano, IV, 351, escripto em 1877, em 1889, assim se manifesta em Le Rle de la Volont dans la Possession, 21-22: A posse no por si mesma um fim; ella a condio de facto que torna possveis os trs modos de uso da cousa, exgottando a sua utilidade para as necessidades do homem, abrangendo todo o contedo substancial da propriedade: o ut o frui e o consumere. Ella no jamais um fim por si mesma; ella no tem como tal nem-um valor econmico e s o adquire quando permitte realisar uma cousa diffrente que tenha valor econmico. Onde o contrario apparece, no ha sino pura apparencia, como , por exemplo, o caso do quadro que pende do muro. Este quadro preenche para mim a sua destinao, no porque pende do muro e eu o possuo, mas sim porque eu o vejo e nisto que precisamente consiste o uti, para os quadros. Si este quadro me tivesse sido dado para o fim de o guardar, encerrado em uma caixa, essa relao possessoria, seria para mim sem interesse algum, porque no era ao meu interesse que ella attendia, mas ao de quem deu-m'o para guardar. Conforme o testemunho da etymologia, a linguagem con-

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cebeu a ;da da relao possessoria, s applicavel aos immoveis. Possidere, possessio, in possessionem esse, s convm aos immoveis. Taes expresses nos representam o facto de estar sentado (sedere) sobre a cousa. S mais tarde ellas foram ampliadas das cotisas immoveis s moveis, depois que se reconheceu que a relao a mesma para ambas. No curso do seu desenvolvimento, o Direito Romano se desviou enormemente da primitiva concepo, exclusivamente material ou sensvel da relao possessoria, e isto quer se trate da relao a estabelecer, quer da estabelecida. A apprehenso corporal (corpore et tactu) cedeu logar a oculis et affecu, de modo que a palavra, a manifestao de vontade, tomou o logar da mo. De onde: animo possidere, civilis possessio, em opposio s expresses materiaes: corpore possidere, corporalis, naturalis possessio. Em verdade, parece que ao desvio a que allude o eminente mestre de jurisprudncia romana, devemos a divergncia que se nota nos textos da legislao de Justiniano, considerando uns jurisconsultes a posse como facto e outros como direito. E' assim que no frag. 49 princ. e 2, Dig. De Adquirenda vel Amitt. Poss. allega PAPINIANO que ella muita fora tem ex jure e que no somente res corporis, mas res juris. Na lei 10 Cod. De Adquirenda vel Retinenda Poss., falanos Constantino em um jus possessionis. Mas oem opposio a esses dispositivos, outros ha como os dos 3 e 4 do Dig. frag. Io De Adq. vel Amitt. Poss. e frag. 22 3 De Captivis, que se referem posse res facti, non juris, o que tem levado os interpretes a entender, que, os primeiros se referem aos effeitos da posse e os segundos sua formao ou composio intima. J tivemos oceasio de ver e de dizer, que toda a relao possessoria implica uma triade de elementos: a) interesse ou solicitao do desejo para a cousa; b) direco da vontade para essa cousa; c) realisao dessa vontade pelo contacto que estabelece a relao exterior com a cousa. O interesse em seus mltiplos aspectos, ha de sempre tomar uma forma que o exteriorise, consoante a nossa vontade: a cousa ter uma utilidade para ns quando affecte a postura que nos convm, seja em atteno ao nosso interesse esthetico, seja industrial, scientifico ou artstico.

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E' na direco dessa appetencia que se move a nossa vontade e ainda segundo ella, fixa a relao exterior com a cousa. A aco que exercemos sobre o objecto afinal possudo, sem duvida alguma factcia e quando a linguagem forense lhe d a denominao de posse mansa e pacifica diz bem como a sua realidade por todos conhecida, por uma espcie de consensus tcito, desde que nem todas as pessoas que testemunham o seu desenvolvimento, foram presentes ao acto de sua formao. Esse estado que IHERIN chama attitude defensiva, ns chamamos estado de inrcia da posse: em tal situao, como facto nasceu, como facto se conserva. Quando, porm, diante da ameaa ou do esbulho, o possuidor recorre aos remdios possessorios, ao estado de inrcia succde o de actividade, em que se verifica que destrudo physicamente o equilbrio em que a posse se mantinha, urge restabelecel-o; neste caso ento, ella fto affecta a posio anterior e apreciada nos effeitos que a preteno ou a aggresso injusta operou, e sob esse aspecto innegavelmente direito. Que em sua estructura ella no direito e sim facto, reconhece-se em um caso caracteristico, qual o da posse constituda pelo roubo. O ladro no certamente proprietrio: o dominus da cousa arrebatada continua com o direito dominial que antes da malversao tinha. Mas o ladro tem a posse e contra terceiros pode fazer valer a proteco possessoria; no assim contra o legitimo dono que poder reinvindical-a de quem a detiver. Si a posse fosse direito, parece que o detentor malicioso poderia fazer valer a sua proteco at contra o verdadeiro senhor da cousa possuda; si, porm, tal no succde, porque nascida de um facto, (embora illicito) como facto se conserva e como facto se extingue. Onde a relao possessoria intervm, exactamente no que respeita a terceiros. Aqui no a posse, bem ou mal adquirida que se discute; a tirada da cousa alheia do poder de quem a detinha como sua, e que se presume, at prova em contrario, ser o verdadeiro dono; , em summa, o effeito da posse que se examina e a relao que ella affecta de ordem jurdica. Quem, d'entre os jurisconsultes ptrios, mais claramente demonstrou a dupla physionomia da posse, foi o CONSELHEIRO LAFAYETTE nas trs seguintes concluses: I a . A posse inclue em si o direito de invocar os interdictos, isto , as aces destinadas a proteger o possuidor contra actos turbativos ou esbulhativos de terceiros;

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2a. A posse subsiste na ausncia do possuidor; adquire-se e conserva-se por via de representantes; liga-se a pessoas jurdicas; transmitte-se por successo; reductivel a valor econmico; 3 a . O direito que compete ao esbulhado para recuperar a posse perdida, um direito puro, desligado de todo o elemento material, isto , do poder physico actual sobre a cousa; ora; si todos esses desenvolvimentos e applicaes comporta a posse, porque em seus effeitos direito, embora em sua constituio seja um facto, Direito das Cotisas, 1, 18-19.

No exame do instituto da posse romana, vemos que a sua despersonalisao se Operou por formas varias, desde que foi admittida a sua acquisio extraneam personam, at a substituio da apprehenso pnysica, pela manifestao da vontade na conveno, como no caso do constitute possessorio. Ora, si a essa evoluo juntarmos os effeitos que lhe foram assignados, quaes os de conduzir ao usucapio, de presumir a propriedade e auetorisar o uso dos interdictos; si nos lembrarmos que semelhante propriedade, susceptvel da composse e quasi-pesse, reproduzindo pelo desmembramento, o quadro do domnio fragmentado, podemos concluir que finda a sua misso de antecipadora da propriedade, nesta se fundir definitivamente, desapparecendo como tem desapparecido muitas outras construces jurdicas, desde que a architectonica do direito as demoliu para abrir espao ereco de edifcios mais bem talhados satisfao das necessidades humanas. Tanto certo que pelo facto fala o direito: ex facto jus oritur. At l, porm, o seu caracter factcio ser irrecusvel.

DECIMA TERCEIRA PRELECO SUMMARIO: Acquisio, conservao e perda da posse. Meus Senhores: No ultimo dia de trabalho estivemos estudando a origem da posse entre os romanos, guiados pelos ensinamentos de MARNOCO e SOUZA, VIO, MOLITR, VANOEROW, BLONDEAU, PUCHTA, HUSCHKE, IHERING e NIEBHUR, parecendo-nos mais exacta ser a opinio deste ultimo tratadista, quando fal-a derivar das concesses a titulo precrio, aos plebeus, comprehendidas nas do ager publicus, concesses outorgadas com a garantia de certas medidas judiciarias, contra as pretenses de terceiros, por uma espcie de edicto particular do pretor, de onde provm o interdictum ou o inter duos dictum vel edictum, de modo que essa providencia que no podia decorrer sino da possessio, como instituio jurdica, por excepo auctorisada pelo bonum et quum, se ampliou s referidas concesses precrias do ager publicus. Realmente, si a occupao do ager de que aqui se trata, pela precaridade da distribuio feita inicialmente, nera-uma garantia tivesse, de nada valeria, porquanto o possuidor no s ficaria exposto perda irremedivel do seu labor agrcola, quando ao concedente aprouvesse revogar o favor dispensado, como ainda sempre que terceiros entendessem util aos seus interesses, despojal-o do sitio occupado. Assentado este ponto de partida, como CHARLES ACCARIAS observmos que a posse evoluiu no sentido de antecipar a propriedade. Mais antiga do que esta, claro que ella se pode revelar desacompanhada da propriedade, mas a reciproca no verdadeira, isto , forosamente onde existir a propriedade, . implicitamente se manifestar a posse. Foi por tal razo que IHERING escreveu: Na posse no encontramos nem-um vestgio da propriedade, nem na definio nem no nascimento, nem na extinco, nem na proteco, de modo que possvel exprimir toda a theoria possessoria sem vez nera-uma empregar a palavra propriedade, mas impossvel ser dizermos tambm da posse que um dos seus elementos integrantes. A posse se manifesta na definio da propriedade, porque elemento contedo nesta. Ella a condio de facto da

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utilisao econmica da propriedade, porquanto sem valor considerada em si mesma, entretanto uma condio indispensvel afim de poder o proprietrio dispor da cousa; a propriedade no tocante ao jus disponendi, repousa sobre o jus possidendi. Na propriedade resultante dos modos de adquirir pela occupao, pela tradio e pelo usucapio, o presupposto da posse impreterivel. Ella se mostra pela terceira vez na reclamao judiciaria da propriedade sob a forma da reivindicao, (rei vindicatio), onde tem' por condio a ausncia de posse e por fim a sua restaurao. Outra differena assignalavel emerge das aces que tendem a fazer valer direitos decorrentes ora da propriedade, ora da posse. Na aco possessoria, no s dispensvel invocar a propriedade, mas vedado , em principio, fazel-o, tanto ao auctor como ao ru; isto eqivale a reconhecer que, em principio, a posse independe da propriedade e com esta no tem o menor ponto de contacto. Entretanto, na aco em que se faz valer a propriedade, no se pde omittir a posse. Dos principios supra expostos, conclue o nosso auctor a posse theoricamente independe da propriedade, emquanto que a propriedade permanece dependente da posse. C. ACCARIAS, havia antes de JHERING, escripto: a posse o exerccio do direito de propriedade, posto que, no o prove, mas necessariamente o implique, porque o presume e o seu signal provvel. Firmado este segundo ponto, entrmos na analyse dos elementos componentes da posse a saber: o objectivo chamado corpus e o subjectivo chamado animus, guiando-nos preferentemente pela intuio de ULPIANO, que estudou o instituto e o applicou de accordo com o Direito constitudo, ao contrario de PAULO que tentou sobrepor ao direito positivo, o seu ensaio de construco juridca, em opposio ao sentir commum da maioria dos jurisconsultes romanos, cujos pareceres impugnou, algumas vezes com immerecido desdm, acoimando-os de ineptos, como suecedeu a certa opinio externada no frag. 3. 23, Dig. De Adq. vel Amitt. Poss., por Q. JV1UCIO SCAEVOLA que elle reputou flagrantemente errnea (ineptissimurn est). Operando com aquelles dous elementos, era a posse uma situao juridca personalssima; ou ambos se reuniam em um s indivduo, ou a acquisio da cousa tornar-se-ia impossvel. Contornaram os jurisconsultes a difficuldade, admittindo a possibilidade de acquisio da posse por intermdio de um representante ou per extraneam personam, conservando a pessoa

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que desejava adquiril-a, o animus, emprestando o representante ou mandatrio o corpus: a acquisio conhecida por corpore alieno. D'essa difficuldade ou regalia gosaram os procuratores e os tutores primitivamente; mais tarde foi ampliada aos mandatrios em geral e em particular aos administradores das pessoas jurdicas e aos curadores de incapazes cujos interesses estivessem sob sua guarda, sendo de notar que a estes ltimos e aos tutores foi concedida a prerogativa da representao quanto ao corpus e ao animus dos menores e interdictos. O terceiro ponto que elucidmos foi o attinente questo de ser a posse direito ou facto e depois de mostrarmos que aquelles tratadistas que como JHERING, lhe attribuiam a primeira feio, acabaram defendendo opinio contraria, concluimos com o Conselheiro LAFAYETTE, que parecia-nos incontestvel o caracter factcio da posse, embora em seus effeitos fosse reconhecidamente direito. Como a propriedade, tambm a posse pde ser transfigurada na composse e na quasiposse; isto serve para provar que as necessidades a que forado a attender o commercio jurdico, submettem no raro os institutos a modalidades contrarias sua natureza; mas assim como os desmembramentos da propriedade em nada implicam a possibilidade de sua unificao, tambm os fraccionamentos da posse no se oppem a que ella possa ser reconduzida sua integridade. Dada, porm a existncia simultnea da propriedade e da posse, ser possvel a absorpo completa de uma pela outra no desenvolvimento do Direito? Nada se oppe realisao desse phenomeno que no ser unico na historia da jurisprudncia. J dissemos que a posse em si mesma nem-uma significao tem; o que lhe d relevo a utilisao econmica da propriedade; no dia, pois, em que esta ultima puder ser utilisada sem a interferncia possessora, posse ser reservado o destino do appendice que caracterisava o homem primitivo. Assim resumida a materia da anterior preleco, na de hoje vamos examinar os trs momentos precipuos da posse, no tocante sua acquisio, conservao e perda. J sabemos que o corpus e o animus integram a posse e que um desses elementos faltando, ella fica sem a significao jurdica que a conjunco dlies encerra. Convm, entretanto, ponderar que em relao a certas pessoas, o corpus desacompanhado do animus, no conduzindo di!1

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rectamente posse, pde produzir effeitos jurdicos apreciveis sob outro aspecto. Assim as pessoas alien! juris, incapazes de ser proprietrios, no tm nem podem ter efficazmente o animus domini; o mesmo succde quellas que conservam em seu poder uma cousa por virtude de titulo que implica o reconhecimento de direito de um terceiro, como o caso do locatrio, do depositrio, do commodatario, do usufructuario e t c . Todas as mencionadas so detentoras de cousa alheia e somente isso, e no intuito de accentuar que taes pessoas, por ausncia do animus no possuem, que os textos assim se exprimem: non possident, nulam habent possessionem (1). Por outro lado, como ellas incontestavelmente tm o elemento do corpus, a legislao por egual o salienta usando das locues: rem tenent, sunt in possessione (2). Certo tambm que algumas vezes, por impropriedade de linguagem lemos no Corpus Juris, que ditas pessoas tm a posse posto que incompleta: ento quando os jurisconsultes alludem naturalis vel corporalis possessio, por opposio verdadeira posse chamada justa possessio (3). A deteno da cousa, emquanto mera deteno fr, no gsa da proteco possessoria; perturbado ou esbulhado da cousa, o detentor no pde recorrer aos interdictos quer para ser mantido na situao em que se achava, quer para ser nella reintegrado; em virtude da regra in pari causa melior est conditio possidentis; , porm, facultado ao mesmo detentor guardar a cousa emquanto por parte de terceiro no ficar provado que lhe deva ser restituida, ou por ser o legitimo proprietrio ou o verdadeiro possuidor ou ainda por ser credor ou finalmente por exercer sobre a pessoa do primeiro um poder legal. Em relao s pessoas que chamamos possuidores perfeitos, porque renem o corpus e o animus, requeridos pela posse, cumpre distinguir; aquelles que foram immittidos na posse pelo verdadeiro proprietrio de cousa nec mancipi, adquirem immediatamente a propriedade delia; si a cousa fr mancipi, computar-se- entre os seus bens e o possuidor s por effeito do usucapio tornar-se- proprietrio. (1) Frag. 3. 20, Dig. De Adq. vel Amitt. Poss.; frag. 6. 2.% De Precar., rag. 32 1., De Usurp, et Usuc. (2) Frag. 9. Dig. De Rei Vind. e frag. 10 1.", De Adq. vel Amitt Poss. (3) Frags. 3." 3. e 24, Dig. De Adq. vel Amitt. Poss.; 2., 1." e2.; Pro Hered.; 38, 7. De Verb. Oblig., 13 1." De Pub. in Rem Act e 22 1. De Nox. Act.

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Quanto quelles que no adquirem a posse sino por facto seu ou de no proprietrio, verificado que esto de ba f e contam a seu favor justa causa, podero usucapir a cousa e lhes aproveita o usucapio desde que o proprietrio no a reivindique em tempo util; faltando-lhes, porm, a justa causa ou a ba f, qualquer que seja a durao da posse, jamais se transformar em direito de propriedade. Modernamente, os interpretes do Direito Romano, costumam reduzir a posse a trs classes, que elles assim caracterisam : 1 a simples deteno (possessio naturalis vel corporalis); 2 posse animus domini ou pela proteco que a acompanha, (ad interdicta); 3 posse civil ou (ad usucapionem); esta classificao no isenta de critica, quanto forma e quanto ao fundo. J dissemos que a locuo possessio naturalis caractrisa a mera deteno; entretanto, no raro empregada para exprimir a relao possessoria que deriva do animus domini ou ad interdicta e isto quando no est junta propriedade, nem de molde a fazel-a adquirir (1) Nem-uma duvida que a possessio ad usucapionem civil porque tem tal natureza o usucapio, como instituto que de Direito Civil; mas identicamente civilis toda a possessio protegida pelo pretor, toda a possessio animo domini (2) Quanto ao fundo porque, como observa um romanista, a alludida classificao como que se refere exclusivamente aos possuidores que no tm a propriedade. No deixaria de ser bizarro, dizer de um proprietrio, que elle posse por usucapio e que portanto sua posse bem civilis, ao menos no mesmo gro que a de um simples possuidor de ba f. Sem isso, seria preciso admittir que uma vez terminado o usucapio, a posse deixaria de ser civilis. Seria preciso admittir tambm que quem recebe uma res nec mancipi do proprietrio, no posse civiliter, ainda que o Direito Civil lhe faa adquirir a propriedade como conseqncia immediata da posse. DA ACQUISIAO DA POSSE De depender a posse do concurso do corpus e do animus to somente dlies, segue-se que ser adquirida, tanto que os dous elementos se verifiquem, nada significando que um haja precedido o outro. (3) (1) Frag. 3., 15, Dig. Ad. Exhib. (2) Frags. 24, Dig. De Adq. vel Amtt. Poss., l., 9. e 10, De W; 2. 1,Pro Hered. (3) Cit. Dig. De Adq. vel Amitt. Poss., frag. 3. 1.

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Si, por exemplo, um arrendatrio compra a cousa que sob aquella relao tinha em seu poder ou si algum que se julga proprietrio de um objecto, delle despojado pelo detentor, seja este proprietrio ou no, nem-uma duvida pde haver que em qualquer dos casos, comea a existir a posse, pela coexistncia dos elementos do corpus e do animus; resta, no obstante uma observao a fazer mais extensamente acerca de cada um dos referidos elementos, a comear pelo corpus. Litteralmente entendido, parece que o corpus exprime um contacte do indivduo com a cousa. Si a acquisio da posse de uma cousa movei, farse- mister manejal-a ou tocal-a; si de immovel, percorrel-a no todo ou em parte, pelo menos, (e nisso j entraria uma concesso extrema), preciso seria que se tivesse a cousa diante dos olhos. Esse formalismo, que alguma cousa tinha de infantil, no deixou de ser notado pelos jurisconsultes (1) certo , porm, que os do perodo clssico repudiaram-n'o, passando desde ento o corpus a exprimir a faculdade physica de usar e de dispor da cousa, desde que esse seja o desejo do possuidor. Eis porque, segundo estes ltimos jurisconsultes, a entrega das chaves de um celleiro que fica proximo e o deposito de mercadorias que algum comprou, feito em sua habitao pelo vendedor, so actos que induzem a acquisio do elemento physico da posse, por isso que permittem ao possuidor do celleiro ou das mercadorias, praticar desde que lhe aprouver, tudo quanto em caso idntico pratica o proprietrio a respeito do que lhe pertence. (2) Mas, inversamente, possuindo um bosque cerrado ou um tanque, no posso dizer que possuo os animaes que habitam qualquer dlies, por isso que no posso tel-os quando me convier, minha disposio, do mesmo modo que a posse de uma casa no importa a dos materiaes, como taes, nella empregados, porque para me servir dlies sob esse aspecto, preciso fora que os reconduzisse sua primitiva condio de bens moveis, demolindo a casa. (3) Do principio da indispensabilidade do corpus na posse, deduziram os jurisconsultes romanos as seguintes conseqncias: 1. Que s as cousas corporeas so susceptveis de posse* 2o. Que do mesmo modo que duas pessoas no podem si(1) Frags. l. 21 e 3. 1. Dig. De Adq. vel Amitt. Poss. (2) Cit. Dig. hujus tituli, frag. 18 2." ; 74, De Contr. Empt. (3) Frags. 3. 14 e 30 princ. Dig. hujus tituli.

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multaneamente occupai- o mesmo logar no espao, assim tambm uma s cousa no pde ser possuda integral e simultaneamente por mais de um titular. (1) E' de advertir que o que fica dito, no impede que em se tratando de cousas indivisas, possa a posse caber a algumas pessoas tomadas em conjuncto. (2) No que concerne ao animus, outro requisito indispensvel acquisio da posse segundo a definio legal, consiste no desgnio de se comportar o possuidor como proprietrio (animus domini), (3) embora no seja nem tenha esperana de o poder ser algum dia. D'essa superior concepo resultou a distinco em outro logar assignalada, entre os possuidores no proprietrios, a saber: possuidores de boa f e possuidores de m f. (4) O animus domini pde ser estudado sob ires aspectos, que cumpre bem distinguir para se lhe conhecer o gro de efficacia. I o . A posse de facto deriva de justa causa, que quer dizer, de um titulo legal como: a doao, a compra, e venda, a herana, etc, posto seja esse titulo valido ou no. A validez ou invalidez do acto jurdico, no infle no caso em apreo, tanto que a doao entre esposos, nulla em principio, revela da parte do donatrio um animus domini to vigoroso, como se decorresse de acto valido. (5) Em tal caso, o titular ter-se- tornado effectivamente possuidor? A resposta pde ser affirmativa ou negativa; mas indubitavelmente, elle posse e posse ainda que a cousa tenha sido transmittda a pessoa desprovida do animus domini, cuja transferencia ao novo titular alis no se faz mister, bastando que na pessoa deste ultimo nasa. 2c. A posse de facto, na ausncia de justa causa, foi tomada pelo possuidor. O titular o verdadeiro possuidor, salvo si a tomou a mo armada ou por um roubo, caso em que ella no vale contra o esbulhado, tornando-se pela clandestinidade ou violncia, injusta ou viciosa. (6) Os interdictos que elle pde invocar contra todos, no prevalecem em relao ao .esbulhado, de onde veio o dizer (1) Frag. 3." princ. Dig. hujus tituli e 5." (2) Frags. 26., Dig., hujus tituli e 1. 7., Uti Possid. (3) Inst., Per Quas Pers., 4. (4) Frag. 3. 22, Dig. hujus tituli. (5) Frag. l. 4. Di., huias tituli. (6) GAIO, Comment. IV, 151 ; frag. 7. 4. Dig. Com. Divid:, Uti Posi det. frag. 3." princ.

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JAVOLENO que eqivale ao mesmo no ter adquirido a posse ou no a poder conservar non videtur possessionem adeptus is, qui ta nactus est ut earn retnere non posslt. (l) 3. Quando o titular comeara a deter em nome de outrem, supponhamos, na qualidade de depositrio ou usufructuario, e em dado momento a sua conducta denota que elle quer tratar a cousa como sua. Agindo na forma figurada, ter transformado a deteno em verdadeira posse? Evidentemente no; o animus domini que elle se arrogou, em opposio ao titulo originrio, permanece inefficaz erga omnes, pelo principio de que a ningum licito alterar por seu exclusivo alvedrio a causa em virtude da qual posse; de onde resulta que o possuidor no adquirir os interdictos, nem os conservar em favor daquelle em cujo nome detm a cousa. (2) Outra seria a soluo e o detentor far-se-ia legitimo possuidor, si por titulo fundado em justa causa, que dimanasse do proprietrio ou de terceiro por tal havido, lhe fora transmittida a cousa. (3) Nesta altura de nossas cogitaes, devemos salientar que em dous casos excepcionaes, a verdadeira posse protegida pelos interdictos, occorre a respeito de indivduos que possuem sem o animus domini e detm a cousa por titulo que importa o reconhecimento de direito de outrem: tal a situao do credor pignoraticio e do precarista. O primeiro obrigado a restituir a cousa, desde que seja pago do seu credito; o segundo, primeira requisio do concedente. Alguns romanistas pretendem que si falta a ambos o animus domini, se lhes deve attribuir o animus possidendi; mas quando procuramos saber em que categoria o animus possidendi colloca a posse do credor pignoraticio e do precarista, no temos resposta. Parece-nos, pois, mais acertado consideral-os como casos excepcionaes, do que como possuidores por um supposto animus que nada exprime. Que ambos carecem de animus domini e que inoperante seria o que se arrogassem em seu proveito, resulta da regra nemo potest mutare j invocada; mas os mesmos textos que lhe refusam o animus domini, no escurecem que elles tm uma posse regular, resguardada pelos interdictos possessorios. (4) . (1) Frag. 22, Dig. De Adq. vet. Amitt. Poss. (2) Frag. 19 1. Dig. hujus tituli e 23 Cod. Loc. Cond. (3) Frag. 33 1. Dig. De Usurp, et Usuc. (4) Frags. 13 1. Dig. De Publ. Act; 22 1. De Nox Act.; 16 De Usurp, et Usuc; 4, 1. De Precar.

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Alguns interpretes pretendem explicar a anomalia da posse do credor pignoraicio e do precarista, supprindo-lhes a falta do animus dornini, pelo argumento contido no seguinte raciocnio: quando constituimos um penhor ou um precrio, cedemos a posse ou o nosso direito aos interdictos, de modo que o credor pignoraticio e o precarista, recebem de outrem o animus dornini que pessoalmente lhes falta, semelhana do que occorre no seqestro de cousa litigiosa, posto que neste a cesso da posse resulte da conveno especial das partes e no penhor e no precrio, da conveno presumida. Ao nosso ver o argumento no parece procedente porque si o fora, a extenso e efficacia da posse do precarista seriam eguaes do credor pignoraticio, o que alis no verdade, porque emquanto este posse a respeito de todos, inclusive o constituinte do penhor, aquelle no pode fazer valer os interdictos contra o concedente, visto como a sua posse em relao ao concedente sempre injusta ou vitiosa. (1) A razo residir antes na natureza dos dous contractus; o credor pignoraticio poder eventualmente vir a ser o senhor do penhor, bastando para isso que a divida contrahida que este garante, no seja solvida nos termos ajustados; d'ahi a faculdade de oppr contra todos, sem excepo do constituinte, a proteco que lhe asseguram os interdictos; em favor do precarista no milita o mesmo motivo. Si a posse da cousa em que elle se colloca, resulta exclusivamente da vontade do concedente, nada mais natural do que durar emquanto n'sso convier quem fez a concesso e perecer quando em sentido contrario fr a manifestao de sua vontade. Armar o precarista do direito de reter a cousa a despeito da vontade do concedente, seria alterar a natureza do precrio contra a regra: nemo potest sibi ipse mutare causam possessionis ; d'ahi o corollario de que a posse do precarista em relao ao concedente sempre injusta e vitiosa e portanto, sem fomento de justia.

De ser o elemento do animus indispensvel na acquisio da posse, resultam as seguintes conseqncias: 1. Toda a posse implica o conhecimento da existncia da cousa possuda como propria. E' por ignorar a extenso e a comprehenso de sua posse, que o possuidor de uma herdade, no se considera ter a posse do thesouro nella jacente, por elle ignorada. (2) (1) Frag. 17 Dig. De Precar. (2) Frag. 3. 3., Dig. De Adq. vel Amitt. Poss.

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2. As pessoas incapazes de manifestao de vontade consciente, sao-n'o tambm de acquisio da posse por si mesmas. J dissemos na anterior preleco, que a regra supra era applicada com o seu primitivo rigor s pessoas moraes e aos loucos, bem como ao pupillo e ao infans, cuja deteno a lei romana equipara do indivduo adormecido, em cujas mos collocamos um objecto (1); posteriormente, porm, a jurisprudncia attenuou a inflexibilidade do principio, conforme alguns interpretes, por suggesto de PAPINIANO e segundo outros, por influencia de PAULO, admittindo que o infans auctorisado pelo seu legitimo representante, podia adquirir a posse e por ultimo, que adquiril-a-ia, independentemente do animus do tutor pela apprehenso corporal simples e pura (2) E' duvidoso que esse favor deferido ao infans se mantivesse por longo tempo, porquanto, em texto posterior lei citada, ainda se admitte por principio corrente, que elle no podia por si s adquirir a posse. (3) De exigir a acquisio da posse o concurso simultneo do corpus e do animus na pessoa do adquirente, em regra, e examinadas as excepes abertas em favor daquelles que, em razo da edade e do estado de sade mental, s poderiam adquiril-a pela interveno e assistncia de um representante legal, tempo de apreciarmos a questo referente acquisio da posse com a ajuda quer do corpus quer do animus de um extranho. Opina PAULO que pela interveno do corpus alheio; mas o animus tem de perdurar no adquirente, visto ser uma condio personalssima do agente: animo utique nostro, corpore vel nostro vel alieno. (4) E a razo est em que o mandatrio que por ordem e em nome do mandante apprhende alguma cousa, como si o fizera este ultimo em pessoa; no assim quando elle com ou sem ordem, com ou.sem sciencia do mandante, ralisa o referido acto, porque se trata de operao cuja validade dependia da manifestao da vontade da pessoa, em cujo favor era a posse adquirida, e ainda que ella fosse externada, inefficaz seria o concurso do intermedirio, attento o caracter da manifestao, que sabemos ser intransmissivel, por personalssima, ao mesmo mandante. (1) (2) (3) (4) Frag. 1." 3. e 22, Dig. hajus tituli. Lei 3." Cod., De Acq. et Retin. Poss. Lei 26, Cod. De Donat.. Sententiarum Receptarum, V, 2, 1."

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Todavia, a jurisprudncia admittiu excepes em que o animus do intermedirio na acquisio da posse, suppre a falta do da pessoa a quem ella aproveita e so as seguintes: 1. Quando o mandatrio entra na posse por ordem do mandante e cumprindo o mandato torna-o possuidor (1) Ha aqui sem a menor duvida uma derogao ao direito commum, considerando o mandante possuidor, antes da apprehenso realisada pelo seu representante; o interesse pratico que a justifica, resulta da necessidade de emprestar actuao do segundo, a irradiao da personalidade do primeiro. 2o. Quando se trata de pessoas que tm poder legal de administrar negcios de terceiro; era o que succedia aos administradores que adquiriam a posse para as cidades; os tutores e curadores, para as pessoas submettidas ao seu poder. (2) 3. Quando se verifica a apprehenso da cousa, ex-causa peculiari ; quer isto dizer que o administrador do peclio, embora ignore, adquire a posse por intermdio das pessoas que se acham testa do mesmo peclio, sempre que estas apprehendam uma cousa que se relacione com a administrao delle. (3) Na posse ex-causa peculiar!, no a vontade presumvel no administrador que o faz adquirir; so os intermedirios da apprehenso, que lhe emprestam o animus de que carece, como nos casos do filho famlias e do escravo. (4) E assim succedia, observa PAPINIANO, porque no era rasoavel exigir que a todo o momento o administrador do peclio, senhor ou pae, estivesse a balancear as foras do acervo constitutivo do mesmo, para se dar conta de tudo quanto nelle entrasse ou sahisse. (5) DA CONSERVAO DA POSSE Da natureza intima da pessoa, deduzem os interpretes o seguinte corollario: Que ella se conserva, tanto que no possuidor se juntam e permanecem o animus e o corpus. Entretanto, de notar que os alludidos elementos no soffrem a mesma rigorosa applicao quando se tem de conservar a posse, exigida alis na acquisio, porquanto, em relao ao animus, no de mister que na conservao da posse (1) Instit., Per Quas Personas, 5." (2) Frag. 1. 20, Dig. De Adq. vel Amitt. Poss. (3) Frag. 1." 5." Dig. hujus tituli. (4) Frags. 3 12 Dig., hujus tituli; 2. 12, Pro Empt.; 44 7.* De Usurp et suc. e 29, De Captiv. (5) Frag. 44 1. Dig. De Acq. vel Amitt. Poss.

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elle subsista, bastando que o possuidor no o abandone. D'aqui surge a conseqncia de que o louco e o infans retm a posse que por si mesmo no poderiam adquirir (1), em relao ao corpus phenomeno egual observamos, quanto possibilidade de o tomar de emprstimo a outrem. O captivo que regressa ptria e em seu favor milita o postliminium, certamente no possuidor das cousas que tambm no haviam sido possudas por seus escravos durante o captiveiro e por motivo extranho ao peclio, pois a fico no pde lhe outorgar a disposio physica a respeito dlias; incontestvel , porm, que aquellas detidas por seus escravos, qualquer que fosse o titulo, anteriormente ao captiveiro, elle , as conserva em sua posse. (2) Identicamente o ausente conserva por intermdio de outrem a posse adquirida antes do seu desapparecimento, posto no se lhe possa conferir ou reconhecer a faculdade physica de disposio da mesma. DA PERDA DA POSSE Si em regra a acquisio da posse exige a conjunco dos elementos que a integram, nada mais natural do que decorrer a sua perda da ausncia de um ou de ambos (3) Esse pensamento de PAULO, devido s palavras utrumque in contrarium est de que usou o jurisconsulte, tem sido entendida pelos interpretes de modo diffrente, suppondo alguns que utrumque significa invariavelmente um e outro, quando em verdade tambm empregado com o significado de um ou outro, j pelo costume dos latinos de empregarem uma em logar da outra as partculas que e ve, j porque em dous textos notamos a applicao do vocbulo no segundo sentido. (4) A duvida afinal parece sem motivo, desde que se tenha em atteno a lei 10, Cod., De Impuberum et Aliis Substitutionibus, onde uterque designa ora um dos dous filhos, ora ambos (um e outro). Vejamos agora os casos em que a posse reputada perdida. Perde-se a posse pela ausncia do animus, quando o possuidor sem abrir mo da cousa em seu poder detida, renuncia o direito de exercer sobre ella aco de verdadeiro dono (5) (1) Frags. 27, Dig. De Acq. vel Amitt. Poss ; 4," 4. 3. e 44 6.% De Usurp et Usuc. (2) Frags., 44 7, Dig. De Usurp, et Usuc; 12, 2 De Capiv. (3) Frags. 8 Dig. De Acq., vel Amitt. Pass, e 153, De Reg. Jur. (4) Frags. 76, princ. Dig. De Acq. vel Amitt. Poss. e 10 13 De Grad.. (5) Frags. 3 6 e 17 1. Dig. De Adq. vel Amitt. Poss.

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Por ausncia do corpus: 1. Quando por caso fortuito que no destre a cousa, o possuidor fica inhibido de sua livre disposio; tal o caso da cousa movei que se perde no mar ou da propriedade fundiria que as guas invadem e occupam permanentemente (1); 2. Quando um animal selvagem ou um escravo foge ( 2 ) ; 3. Quando algum apprhende animo domini, a cousa para si sem facto nem consentimento do possuidor actual, posto que neste caso a posse s se considere perdida, por impossibilidade de ser recuperada pelos interdictos (3); 4o. Finalmente quando quem por si mesmo possua, ce em mos de inimigos e dlies escapa posteriormente. A soluo de que aqui se trata, procede do seguinte: o postliminium extingue a incapacidade do captivo e tem aco retroactiva sobre o seu animus domini, mas o facto material da deteno perdida, a perda do corpus, elle no revalida (4). Perde-se a posse por ausncia do animus e do corpus conjunctamente: 1. Quando a cousa materialmente destruda; 2. Quando o possuidor capturado, morre entre o inimigo ou volta ptria sem o beneficio do postliminium; 3. Quando a cousa foi objecto de uma derelictio, isto , quando se ajunta ao abandono da deteno material, a ausncia positiva do animus domini; 4. Quando o possuidor querendo alienar, entrega a cousa a terceiro que a seu turno a quer adquirir (5). Razes de convenincia pratica, dictadas pelo interesse do commercio jurdico, no decurso do tempo levaram o legislador romano a abrir duas excepes aos princpios recebidos anteriormente, que tiraram ao corpus a importncia que o recommendava na conservao da posse e so as que vamos enumerar. I a . Suppondo que um immovel seja occupado por pessoa que empreste ao possuidor o corpus, como um arrendatrio ou escravo, verificado o abandono do detentor ou seu fallecimento, pelo rigor dos princpios perdida estaria a posse; era entretanto necessrio considerar que com tal resultado ficaria o possuidor exposto ao capricho de outrem ou aos effeitos de um caso fortuito, em circumstancias em que elle no poderia velar pela (1) (2) (3) (4) (5) Frags. 3 17 e 13 princ. Dig. hujus tituli. Instit. De Div. Rer. 12 ; frag. 17 3. Dig. De Furt. Frags. 3 9." e 17 princ. Dig. De Adq. vel Amitt Poss. Frag. 23 1. Dig. hajas tituli. Frag. 3. 6. Dig. hujus tituli.

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conservao da cousa, desde que um terceiro chamasse a si tal cargo. A excepo derogatoria dos princpios da regra geral, admitte que o possuidor conserve a posse solo animo, isto, porm, emquanto outra pessoa no occupar o dito immovel, ainda que o ignore o primeiro (1). Ella era s applicavel aos immoveis pela razo de no terem estes o poder de deslocao e portanto ficarem disposio do possuidor que os conserva animus domni; no assim quanto aos moveis por serem susceptveis de transporte e o possuidor no ter certeza do paradeiro onde seriam encontrados. Todavia a distinco que acabamos de ver, no era applicavel ao escravo, que detinha um movei abandonado pelo anterior detentor, porquanto, a vontade daquelle de conservar para o senhor a posse de si mesmo, implicitamente conserva a das cousas possudas por intermdio de seu corpus (2). 2a. A outra excepo regula o caso de um possuidor que por si ou por outro representante se ausenta por um tempo considervel, embora com o intuito de voltar. Na hypothse de ser o immovel occupado por terceiro, de que aco deveria se utilisar o indivduo a quem ella aproveitava? Esta questo nasceu dos saltus aestivi aut hiberni ou immoveis de Italia, de fartas pastagens, em que os proprietrios s durante uma estao podiam apascentar os seus rebanhos, succedendo no raro que no intervallo de um estio a outro, fossem desapossados dos seus campos, por usurpadores mais cleres. A deciso assentada na espcie, foi que os possuidores dos saltus em apreo, conservariam a sua posse, perdendo-a somente, quando instrudos acerca da occupao feita por intrusos, se conservassem em inrcia ou ainda quando tentando recuperal-a, fossem repellidos pela forca ou cedessem ao medo. (3).

(1) Frags. 25 1., e 40 1., Dig. hujus ituli. (2) Frag. 47 Dig. hujus tituli. (3) Frags. l. 25 Dig. De Vi; 6.% 1: e 8.; 6 1.; 7; 25 2., Dig. De Adq. vel Amitt. Poss.

DECIMA QUARTA PRELECO SUMMARIO: Da Composse, da quasi-posse e do constitutum possessorium. Meus Senhores: Foi assumpto de nossas cogitaes no ultimo dia de trabalho acadmico, a acquisio e perda da posse, tendo eu feito aos Senhores a exposio das regras e excepes dominantes na materia, que como sabemos todos, encerra no poucas difficuldades, j por ter sido uma construco scientifica que as necessidades da vida pratica grandemente modificaram nas applicaes, j porque na longa evoluo do Direito, o conceito da posse soffreu de sculo em sculo a influencia das idias philosophico-juridicas das escolas em que se dividiram os jurisconsultes, aguardando ainda soluo, muitas das controvrsias a que deu origem o velho instituto dos romanos. No sculo passado os trabalhos de JHERING, KARLOWA, MOMMSEN, MARQUARDT, como antes os de SAVIGNY, DONELLO, PUCHTA e outros, esclareceram muitas das obscuridades que notamos nos textos de PAULO, ULPIANO, e demais jurisconsultes da antigidade; os commentarios dos interpretes tambm foram submettidos ao crivo da critica dos juristas allemes, italianos e francezes, modernamente; mas todo esse esforo, alis meritorio e digno de applausos, no conseguiu desenredar a theoria da posse dos embaraos que tornam a sua comprehenso difficil. Anterior propriedade, a posse, quer em sua phase collectivista, quer na individualista, manteve com aquella um certo parallelismo no desenvolvimento. E' o dominio como j tenho feito ver aos Senhores, um direito de per si exclusivista; isto, entretanto no obstou a possibilidade de ser exercitado por mais de um titular a respeito da mesma cousa, dando logar ao condomnio, podendo ainda ser de tal modo desmembrado, que emquanto em uma pessoa resida o dominio directo, em outra resida o dominio util, como succde na emphyteuse. A posse tambm exclusivista, por* egual susceptvel de ser gosada em commum por dous ou mais possuidores, (compossessio), do mesmo modo se desmembra na quasi-posse, sem perder em seu conceito como no seu exerccio, o fundo das idias que lhe proporcionam o contedo theorico e pratico. E' um estudo dos mais interessantes, o que hoje temos de realisar, j considerado quanto technica, j considerado

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quanto doutrina juridica; dar-lhe-hemos remate, confrontando o instituto romano com o equivalente ptrio, como sempre tem sido o nosso methodo invarivel. DA COMPOSSE J tivemos occasio de ver que por seus elementos constitutivos, a posse de uma cousa no podia caber sino a uma pessoa com excluso de qualquer outra; de onde, pois, proveiu a idia da posse em commum de uma cousa, que a traduco exacta da composse ou compossessio, dos jurisconsultes modernos? Essa idia, adverte SAVIGNY em seu Tratado da Posse, XI, 163 e seguintes, nem como pensamento nem como expresso, encontrada entre os jurisconsultes romanos; bem ao contrario, a communis opinio, entre elles dominante, era que a posse se caracterisava pelo seu exclusivismo ; plures eandem rem in solidum possidere non possunt (1). Na sentena transcripta, PAULO, mostra a differena que vae em possuir uma cousa por mais de uma causa ou titulo, a ser dita cousa possuida em commum por mais de um possuidor, ligando a materia exposta no 4 do 5 e dando-nos conta da divergncia ento reinante entre os jurisconsultes, quanto a certas attenuaes que devia soffrer a regra em casos excepcionaes. No 4, assim raciocina o grande constructor jurdico da theoria possessoria, podemos possuir uma e mesma cousa por muitas causas, conforme opinam alguns e entre outros casos, tal seria o do herdeiro daquelle que possua como comprador, que sem duvida a possuiria, tanto como comprador, quanto como herdeiro. No 5, porm, elle mostra o contraste entre a posse decorrente da pluralidade de ttulos e a pretendida por pluralidade de pessoas acerca de 'uma s cousa e assim discorre: Contrariamente, muitos individuos no podem solidariamente possuir a mesma cousa, (rem in solidum possidere non possunt); porquanto, contra a natureza das cousas admittir, que, quando eu detenho um objecte, tu identicamente o detenhas. Entretanto, escreve SABINO, que no precrio, tanto posse o concedente como o precarista e invoca a auctoridade de TREBACIO, que admitte que na figurada hypothse, um podia possuir justamente e outro injustamente, mas no assim si a (1) Frag. 3. 5. Dig. De Adq. vel Amitt. Poss.

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posse de ambos fosse da mesma natureza, a saber: justa ou injusta por parte dos adquirentes. LABEO, entretanto, considerou passivel de censura a restrico precedente, allegando que para o resultado da posse, muito pouco importava que um dos possuidores possusse justa ou injustamente. PAULO dando conta da divergncia exposta, adopta a opinio discordante de LABEO, por lhe parecer mais exacta, porque a mesma posse no pde caber a dous, do mesmo modo que no se pde admittir que tu estejas no mesmo logar em que eu me vejo posto ou que occupes o que por mim foi e continua a ser occupado, conclue elle. O ponto de vista doutrinrio de PAULO, foi adoptado, tanto assim que lhe deram apoio os maiores jurisconsultes do perodo clssico, como CELSO e ULPIANO, frisando ambos que era do caracter tanto da posse quanto do dominio, a unidade ou o exclusivismo do titular (1). Que foi portanto que influiu no animo dos jurisconsultes modernos e os levou concepo da composse? E' opinio de JHERING, que foi o interesse pratico que a dictou e conservou na technica jurdica. A sua opinio se resume nas seguintes palavras: O usufruetuario um simples detentor; entretanto, gosa de proteco legal e praticamente considerado possuidor, do mesmo modo que em face de mais de uma legislao moderna, por identidade de razo, como possuidores so contemplados o arrendatrio e o locatrio. Mas, um outro, ao lado dos que acabamos de mencionar, tambm possessoriamente protegido o proprietrio e isto que precisamente prova o abandono da velha regra contraria posse em commum. Na pratica temos no exemplo j examinado, em sua inteira realidade de uma possessio plurium in solidum. Ella se manifesta claramente nas relaes do possuidor acerca de terceiros; o usufruetuario protegido como todo o possuidor real, quer contra o desapossamento quer contra as turbaes da posse. E' simplesmente nas relaes reciprocas dos compossuidores, que a composse soffre uma modificao que o contedo do seu respectivo direito; suas espheras de posse so separadas do mesmo modo que as de direito. (2) Abundando nas mesmas idias, o conselheiro LAFAYETTE, doutrina que diversas pessoas podem possuir cousa indivisa; que em tal caso, nem-um dos compossuidores possue integral(1) Frag. 5. 15, Dig. De commod. (2) Du Rle de ta volont dans ta Possession, 119.

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mente a mesma cousa e sim uma parte abstracta e s desta pde dispor: que a relao jurdica entre os compossuidores limita-se a isto: cada um dlies pde exercer sobre a cousa commum, actos possessorios que no excluam egual exerccio por parte dos outros; finalmente, que dividida a cousa, cada qual se reputa possuir a parte que lhe toca, desde a data em que se operou a composse. (1)
DA QUASI-POSSE

Em principio, a posse s se exerce sobre cousas corporeas; consistindo ella no exerccio de facto, conforme opina SAVIGNY, das faculdades que se contm no domnio, por motivo de certas affinidades que mantm com este, os jurisconsultes romanos ampliaram-n'a aos desmembramentos daquelle, desde que constituem direitos reaes autnomos, cuja existncia se affirma sobre cousa alheia ou os jura in re aliena. Duas consideraes levaram os interpretes do Direito Romano a esse resultado: foi a primeira que, si est na possibilidade de algum deter cousa alheia, por exemplo, uma propriedade fundiria e sobre ella exercer actos dominiaes, por egual pde praticar qualquer acto sobre a mesma que corresponda aos direitos reaes, posto para tanto lhe falte titulo hbil, como seria o caso da abertura de uma via de communicao ou caminho. Foi a segunda, que, si a relao em que se colloca o possuidor para com a cousa, pde soffrer aggresso de terceiro, o exerccio do direito real, supponhamos, o de servido, pde do mesmo modo por ella ser attingido. Em conseqncia os mesmos fundamentos que militam em favor do possuidor de cousa corporea, movei ou immovel e lhe outorgam a proteco dos interdictos, tambm occorrem em relao quelle que exerce sobre cousa alheia actos reveladores de direitos reaes e d'ahi a concepo da quasi-posse, que pde ser resumida na applicao da posse aos direitos reaes, motivada pelas necessidades da vida pratica. (2) Os direitos reaes a que se applica a quasi-posse, so os denominados servides pessoaes (usufructo, uso e habitao) e os caractersticos das servides reaes. Na applicao que se faz aos direitos reaes quando versam sobre cousas incorporeas, diz GAIO, a posse se denomina
(1) Direito das Cousas, I, 22-23. (2) SAVIGNY, Trait de la Possession 12;1 nstit, De Int. princ; rag. 3."

17 Dig. De Vi; GAIO, Comment. IV 139.

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quasi posse, (quasi possessione inter aliquos contenditur) por contraste com a posse resultante de cousas corporeas, como ensina PAULO (1). Os interpretes do Direito Romano attribuem quasi-posse a conjunco dos elementos indispensveis posse: exerccio material de algum dos direitos reaes, personalisado esse exerccio (sibi habendi) e lhe assignam os dous effeitos, isto , o de fazer valer a proteco legal pela invocao dos interdictos e de conduzir ao usucapio do direito real a que os actos materiaes do quasi-possuidor correspondam. DO CONSTITUTO POSSESSORIO Tem a denominao de constitutum possessorium, a inverso do titulo pelo qual se posse, seja que a posse se desloque do poder do possuidor actual, seja que nelle subsista. Por meio de exemplos, fixaremos melhor a idia do constitutum. O dono de uma herdade, faz da mesma doao a um terceiro, mas a retm ao mesmo tempo por arrendamento; sem se explicar positivamente sobre a posse, sem duvida que est na sua inteno que desde o momento em que se realisou o primitivo contracto benfico, entre elle e o terceiro existe um contracto de arrendamento; em conseqncia, si a validade do segundo contracto, repousa sobre o presupposto de ser o donatrio o dominus da cousa, por fora da anterior liberalidade, com este fica a posse, emquanto ' o doador, de possuidor que era da herdade, se transmuda em simples administrador da posse de outrem (2) A transmisso da posse, no caso, foi feita por constitutum. Idntica seria a soluo quanto quelle que d ou aliena uma cousa, reservando para si o usufructo delia; sem nem-uma duvida que, de possuidor que era, passa a ser administrador da posse extranha, por effeito do constitutum (3). Pode, porm, succder que Ticio occupe como locatrio, uma casa pertencente a Mevio e que este lh'a venda, substituindo-o entretanto, na qualidade de inquilino; a posse que era de Ticio, passou s mos de Mevio e emquanto este se transforma em possuidor, aquelle ficou sendo proprietrio. A transmisso decorreu do constitutum. A vantagem do constitutum est em dispensar a apprehenso ou deteno .physica da cousa transmittida, na transferencia da (1) Frag. 3. princ. Dig. De Adq. vel Amitt. Possess. (2) Frag. 77, Dig. De Rei Vindc. (3) Frags. 28 e 35, 5.", Dig. De Donat.

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posse; si no fora elle, no ultimo exemplo, o locatrio Mevio teria de fazer a tradio do immovel ao possuidor Ticio, para, aps a acquisio por compra, receber a posse do mesmo como proprietrio. Em vez disso, o encontro e combinao de vontades que o constitutum encerra, torna desnecessria a actuao material de ambas as partes. Como com razo pondera SAV1GNY, os jurisconsultes de todos os tempos se afastaram da maneira to simples de ver do Direito Romano, simplicidade que levou seus interpretes a no darem um nome particular ao referido instituto. Para os primeiros, o constitutum sempre teve o aspecto de cousa extranha, sino uma das mais surprehendentes fices na acquisio da posse, reputandoo por outro lado, como uma excepo em* theoria, somente applicavel nos casos em que os jurisconsultos romanos delle se serviram para explicar o uso pratico de sua regra. As seguintes palavras de AZON, a respeito do constitutum por usufructo, justificam SAVIGNY : . . . . et est hoc unum mirabile mundi. (1)

Em o nosso Direito Civil actual, a theoria da posse fica muito distanciada da similar romana, que temos estado at aqui a estudar; a obra do legislador brasileiro accusa graves lacunas de technica, e de doutrina. Outra cousa alis no era de esperar, desde que o Projecto Bevilqua foi mutilado em toda a sua estructura, perdendo desfarte a harmonia de linhas que lhe recommendava os contornos. Assenta o Cod. Civ. o conceito da posse, no exerccio de facto, pleno ou limitado, de algum dos poderes decorrentes do domnio (art. 485). O Projecto, fiel technica jurdica, dizia: possuidor todo aquelle que se acha em situao de facto correspondente ao exercicio pleno ou limitado da propriedade (art. 565): e assim dispondo era muito mais exacto, porquanto no pignus, feita a traditio da cousa do devedor ao credor, nem-um exercicio de (1) Escrevendo na primeira metade do passado sculo, o egrgio romanista allemo, muito longe estava de suppr que, no actual, idntica fosse a myopia dos juristas que compulsam os institutos do velho Direito. Que diria elie ao 1er, como ns tivemos ensejo de o fazer, em certa Synopse, que as fontes do Direito Romano eram o prprio Corpus Juris? Naturalmente faria sua a nessa pergunta : E somente ser gua a que se capta na cisterna ? Isto revela quanto andamos afastados da via franca do progresso jurdico que outros povos educados em outros moldes, percorrem com desassombro...

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facto, de poder inhrente ao dominio, resta ao primeiro antes da remisso da divida e entretanto indubitavel que elle conserva a posse solo animo e nesta situao se paralysa o seu poder at a soluo do onus obrigacional, tanto mais quanto no ha como desconhecer que o credor possa vir a ser senhor eventual do objecto em suas mos detido por facto imputavel ao devedor. A' posse do credor em o nosso exemplo, denomina o Cod. directa e do devedor indirecta (art. 486). A posse que os romanos chamavam per extraneam personam foi contemplada no art. 487. Com effeito, a posse pode ser adquirida por via de representante, seja que o mandatrio aja em nome e por instruces do mandante, como a hypothse da reaiisada pelo procurador, seja que o intermedirio effectue a acquisio em virtude de poder e faculdades de que a lei o tenha investido, como o caso do tutor em relao ao pupillo ou do curador a respeito do incapaz posto sob sua guarda. Os romanos levados pela idia de que a deteno physica presuppunha a vontade no adquirente da posse, consideravam-n'a um estado de facto, alheio aos princpios reguladores da acquisio e exerccio de direitos, contrariamente tendncia do direito moderno, a comear pelo Canonico, que submettel-a, tanto quanto fr possvel, disciplina jurdica. Da comprehenso que elles tiveram acerca da posse, resultou a regra de s poderem ser possudas cousas corporeas, susceptveis de apprehenso: possideri autem possunt, quae sunt corporalia; . . . . desinere me possidere eum loco, quem flumen aut mare occupaverit. Tudo quanto fosse incorporeo e impossvel de apprehenso, ainda que exprimisse uma relao da activdade do titular em seus contados externos com a cousa, escapava esphera da posse e entrava na da quasi-posse: tal era o caso dos direitos reaes, quer consistissem em servides pessoaes quer em servides reaes, todos elles gosando da mesma proteco dispensada posse. O Cod. Civil no faz referencia quasiposse; no art. 488, porm, perfilhou a idia dos romanos quanto posse commum da cousa indivisa (compossessio), assignandolhc os mesmos effeitos legaes. Mas, si a diviso dos bens em corporeos e incorporeos no lhe mereceu atteno e si a posse o exerccio de facto, pleno ou no, de algum dos poderes derivados do dominio, segundo o nosso Direito Civil, vigente, as relaes jurdicas meramente pessoaes, escapam possibilidade de posse?

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No art. 203 allude o Cod. Civ. a pessoas, que falleceram na posse do estado de casadas e no 206 declara, que, na duvida entre provas favorveis e contrarias, julgar-se- pela validade do casamento impugnado si os cnjuges viveram ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Indubitavel parece estar na corrente do direito moderno a nossa lei civil, quando amplia s relaes pessoaes a garantia possessoria, ainda que a restrinja posse do estado de famlia, como sob o imprio era restricta ao estado de liberdade. A diviso tradicional, em posse, no significado de posse jurdica protegida pelos interdictos e capaz de conduzir ao usucapio, ou posse propriamente dita; posse natural, tendo por supporte a deteno material e posse civil ou a adquirida por fora da lei ou que em conformidade desta tomada do nosso antigo direito, (1) o actual no manteve, deixando-a sem duvida cargo da doutrina. Nos arts. 489, 490, 491, manteve os qualificativos de posse justa, injusta, de ba e de m f, conforme decorre de um acto amparado pela lei ou por ella reprovado como: a violncia, a clandestinidade e a precariedade; da ignorncia do vicio que desvirtua a posse ou do dlo empregado pelo agente para possuir a cousa. Presume-se de ba f a posse que assenta em titulo justo, salvo prova em contrario ou disposio de lei expressa que no a tolere: por egual e emquanto o contrario no fr provado, entende-se que a posse conserva o caracter que tinha no momento de sua acquisio. Ambas as proposies se baseam no postulado de que a acquisio feita pelo possuidor, foi realisada sem o intuito de lesar direito alheio ou que pelo menos desconhecia por completo o vicio da sua posse. Essa presumpo, entretanto, por mais fundada que seja, cede prova em contrario, em vista do principio: bonus quilibet przesumitur, donee oontrarium probetur. E' pelo art. 493 que o Cod. Civ. abre o seu preceituario com referencia acquisio, dispondo: Adquire-se a posse: I pela apprehenso da cousa, ou pelo exerccio do direito ; II pelo facto de se dispor da cousa ou do direito; III por qualquer dos modos de acquisio em geral.
(1) Ord. L. IV., T. 58 princ. e 1. ; L. III, T. 40 3. e 86 1.; Alvar de 9 de novembro de 1774; assento de 16 de fevereiro de 1786.

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nico. E' applicavel acquisio da posse o disposto neste Cdigo, arts. 81 a 85.

Com justa razo, o insigne auctor do Cod. Civ. Commentado, reputou suprflua a disposio transcripta. Realmente, si o contedo jurdico da posse o que lhe reconhece o art. 485, claro que a situao daquelle que exercita de facto poder inhrente ao domnio ou seus desmenbramentos, ser a de quem deseja e quer adquiril-a. No immediate (494) menciona o legislador por via de que pessoas se adquire a posse, a saber: I Pela propria pessoa que a pretende; II Por seu representante; III Por terceiro sem mandato, dependendo de ratificao; IV Pelo constituto possessorio. O numero I, se contm no texto do art. 485, embora em principio, a acquisio seja acto personalssimo, dependente da vontade nica do agente. O numero II, reproduz uma idia j mencionada no art. 487. Em rigor s os nmeros III e IV, encerram materia nova, na referencia de um ao gestor de negcios e de outro ao constituto. Aquelle que sem mandato gere negcios alheios na ausncia do dono, gestor de negcios, encargo que se presume sempre gratuito nas relaes civis; a approvao dos actos do gestor por parte do dono dos negcios, o que se chama ratificao O constituto possessorio como sabemos a inverso do titulo pelo qual o possuidor ra se substitue ao detentor, ra por este substitudo na posse. E' a posse transmissvel com os mesmos caractersticos do possuidor aos seus herdeiros e legatarios (art. 495) ; no caso ha simples applicao do disposto no art. 492, transmisso, applicao que pela natureza das cousas tinha de ser feita, ainda que o Cdigo no a mencionasse. Segundo o art. 496, continua de direito o successor universal, a posse do seu antecessor; no assim o successor singular, que pde unir a sua ou deixar de unil-a do antecessor, para os effeitos legaes. A razo est em que o herdeiro a titulo universal substitue o antecessor ou na totalidade dos bens ou em parte dlies; fica, pois, obrigado a continuar a posse que lhe foi transmittida, com as virtudes e vcios que a

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recommendarem; mas o legatario que posse a titulo singular, tem o direito de unir ou no a sua posse do antecessor, conforme convier aos seus interesses. O art. 497 contm duas idias distinctas: a primeira que os actos de favor ou tolerncia no servem de apoio posse; a segunda que os violentos ou clandestinos, no conduzem acquisio da posse, sino depois de purgado um ou outro dos alludidos vicios. Dos actos de tolerncia que no conduzem posse exemplo typico o precrio, relao de direito que tem a existncia presa vontade do concedente e no do precarista, tanto assim que este obrigado a restituir a cousa primeira requisio contra quem no pde fazer valer a proteco possessoria. O Direito Romano no fulminava somente invalidez, posse fundada em violncia ou clandestinidade, usada contra o legitimo dono, mas tambm que se constitua com o auxilio de fraude, como no caso de se arvorar em dono da cousa, quem a detivesse na qualidade de depositrio ou de mandatrio. Considera-se violenta a posse que de comeo foi adquirida pelo emprego da fora, contra o legitimo detentor da cousa; cumpre, porm, observar que a violncia opposta pelo possuidor para conserval-a ou para repellir o esbulho ou ameaa de esbulho (desforo) no prejudica a posse. Diz-se clandestina a posse adquirida s occultas, sem conhecimento da pessoa que tem interesse em conservar a cousa sob o seu poder. Na posse precria, a recusa da cousa quando feita a sua requisio pelo concedente, sujeita o precarista aco penal pelo delicto de abuso de confiana, nos termos do art. 331 n 2, do Cod. Penal. E' bem de ver que, de accrdo com o art. 498, a posse do immovel, presume, salvo prova em contrario, a dos moveis e objectos que elle contiver; mas isto se deve entender tendo em atteno a qualidade e a extenso da posse, porquanto, o possuidor de uma herdade, no posse o thesouro que elle ignora existir no referido immovel enterrado.

No que concerne conservao da posse, alm da regra do art. 492 j examinada, nada mais temos de fundamental; relativamente perda da posse, contempla o Cdigo os seguintes casos:

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1. O abandono; 2, a tradio; 3 o , perda ou destruio ou ainda quando a cousa exduida do commercio; 4, pelo esbulho a que no se tiver seguido reintegrao; 5, pelo cons titute possessorio. No nico est dito que perdese a posse dos direitos quando impossvel fr exercelos ou quando no l enham sido exercidos por tempo sufficiente para se tornarem prescriptos. Em vez da enumerao que ahi fica e que por brevidade tvvemos de resumir, o egrgio auctor do Projecto primitivo, lavia compendado os casos de perda da posse nesta luminosa synthse: Perdese a posse das cousas desde que ellas no se acham mais em posio conforme ao modo pelo qual o proprietrio costuma utilisalas. Perdese a posse dos direitos reaes desde que cessa a pos sibilidade de exercelos; art. 601. O Cdigo no contemplou a tran scrpo, que a tra dio dos immoveis, entre os casos de perda da posse, na frma do art. 860, nico; no tocante tradio, pensamos como o douto auctor do Cod. Civ. Commen tado, ella s produz a perda da posse quando feita com esse propsito; fora dahi, carece de tal virtude, porquanto, em espcies contractuaes em que a cousa deixada a quem sobre ella exerce um direito desmembrado, como o emphyteuta e na em que a administrao confiada a um mandatrio, ha tradio sem duvida nemuma, mas a posse directa fica com o proprietrio, posto que a im mediata caiba ao outro contractante. As disposies dos arts. 521 e 522 do Cdigo Civ. sanc cionam doutrina geralmente recebida.

DECIMA QUINTA PRELECO SUMMARIO: Dos interdictos possessorios e das vantagens asseguradas ao possuidor de boa f quanto aos fructos. Meus Senhores: Conhecida a theoria possessoria quanto acquisio, conservao e perda, na preleco anterior nos detivemos no exame das modalidades que a posse pde affectar, quando se consubstancia em cousa commum indivisa, quando se applica aos direitos reaes desmembrados e finalmente quando constitue a forma especial de acquisio que o constituto possessorio encarna. Ultimmos as nossas observaes, apreciando as modificaes porque passou a theoria da posse, segundo o nosso Direito Civil actual. Hoje teremos de ponderar a materia da garantia possessoria e a de percepo dos fructos, ambas de relevante interesse, quer theorico, quer pratico, porque ambas se prendem indissoluvelmente ao Direito ptrio e so de constante applicao nas relaes civis. A concepo romana dos interdictos possessorios, como remdios tendentes manuteno ou recuperao da posse, abrange as duas posies em que o possuidor pde estar em relao cousa possuda. Primeira, a de ser ameaado ou pertubado na fruio d'aquillo que posse, por acto de um terceiro, mas do qual se pde defender. O temor de que a violncia se repita quando constante de factos positivos que a denunciem, motivo sufficiente para ser protegido pela lei, porque amparar a actividade dos indivduos at onde as suas justas expanses no offendam direito alheio, um dos principaes fins da lei; prevenindo, pois, a reiterao de actos lesivos posse alheia, a lei est na orbita de sua finalidade. Segunda, a de ser o possuidor despojado da cousa, de que o terceiro se apoderou; a proteco legal tem de se effectuar por uma providencia que o restaure ou reintegre na posse da cousa perdida, proporcionando ao possuidor despojado, o meio de rehaver ou recuperar o que a violncia de outrem lhe usurpou. Ao remdio adequado manuteno e recuperao da posse, deram os romanos a denominao genrica de interdictos ou ordens do magistrado tendentes ao restabelecimento do possuidor ou sua permanncia no livre uso e goso da cousa, que serve de objecto sua posse.

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Os interdictos possessorios e o usucapio, segundo SAVIGNY, so os nicos effeitos que o Direito Romano attribue posse considerada como tal e independentemente de toda a ida de propriedade. O usucapio, (possessio ad usucapionem) tem por fundamento o texto da Lei das XII Taboas que prescreve, que aquelle que possue uma cousa por um ou dois annos, torna-se proprietrio da mesma. * Nem-uma duvida pde haver, que na intercorrencia do usucapio, a posse sem auxilio de outro algum direito, que conduz propriedade. Em relao posse protegida pelos interdictos, (possessio ad interdicta) occorre o seguinte: como esta no em si mesma uma relao de direito, a perturbao que possa soffrer no implica uma offensa a direito algum; essa perturbao ter, porm, caracter jurdico, quando fr violenta, porque toda violncia iniqua e a iniqidade que o interdicto tem por misso reprimir (1). A partir dos glosadores e dos jurisconsultes que lhes receberam os ensinamentos, os effeitos da posse abrangem ainda: a) induco da presumpo de propriedade, em favor do possuidor; b) a transferencia do onus da prova ao adversrio do possuidor, quando o direito deste contestado; c) a percepo dos fructos; d) o direito de reteno da cousa por bemfeitorias nella feitas ; e) a responsabilidade pelas deterioraes. Cumpre no emtanto assignalar que os effeitos mencionados nas quatro ultimas alneas, admittidos no Direito Civil moderno, jamais o foram no Direito Romano como conseqncias legaes da posse. Conhecidos os effeitos da posse, teremos de limitar a primeira parte da nossa preleco, ao estudo dos interdictos e logo no comeo devemos procurar saber qual o verdadeiro fundamento dos interdictos possessorios, debate a que RUDOLF VON IHERING, dedicou uma das suas mais bellas monographias. A proteco posse, como bem nota o sbio romanista da Universidade de Goettingen, tem, primeira vista, alguma cousa de contradictoria e extranha, porque ella implica a ampliao dos seus effeitos ao ladro e ao salteador, de onde a pergunta: como que o direito, que incrimina o assalto
(1) S AVION Y, Trait de la Possession, 6-8.

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e o roubo, pde proteger e reconhecer seus fructos na pessoa de quem os ralisa? Esta questo de longa data tem preoccupado os espritos; mas certo que at hoje, os motivos que justificam a proteco possessoria ainda no reuniram a adheso dos jurisconsultes, assentada em uma communis opinio. Examinando as opinies emittidas acerca da controvrsia, JHERING, as classifica e divide em theorias absolutas e theorias relativas. Os sectrios das primeiras, acreditam que a posse por si mesma protegida em atteno ao seguinte: Primeiro porque ella a vontade em sua real encarnao, como suppem OANS, PUCHTA e BRUNS. Segundo porque, como a propriedade, serve ao destino universal do patrimnio, satisfao das necessidades humanas por meio das cousas e pelo poder livre que sobre ellas exerce. Seu fim conservar o estado de facto das cousas, como entendia STAHL. As segundas ponderavam que no era da propria posse que derivava a proteco possessoria e sim: Primeiro da interdico da violncia, additando SAVIGNY que o direito privado d assistncia ao possuidor emquanto justa a posse; nessa situao elle tem o direito de exigir que ningum o perturbe; qualquer intromisso extranha, ser um attentado ordem jurdica que lei incumbe refrear. RUDORFF v na perturbao da posse um attentado ordem jurdica, que ccmmundade cumpre reprimir; Segundo THIBAUT filia a proteco possessoria, ao principio de direito, segundo o qual, ningum pode juridicamente vencer a outrem, si no tem motivos preponderantes em que funde a sua prerogativa. Terceiro Segundo RODER, a proteco de que se trata aqui, repousava sobre a prerogativa da probidade, que fazia suppr, at prova em contrario, que o possuidor que pde ter um direito posse, tem na realidade esse direito; Quarto na comprehenso dos antigos jurisconsultos, era a posse protegida: a) por ser propriedade provvel ou possvel; b) conforme a intuio de GANS, por ser uma propriedade que comea; c) ou conforme JHERING, por ser complemento necessrio da proteco da propriedade.

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Depois de examinar e criticar o fundo de todas as explicaes dadas acerca do fundamento da proteco possessoria, resumindo-as pelas mesmas palavras de que nos servimos, o grande mestre do Espirito do Direito Romano, nos termos a seguir enuncia a sua opinio: a proteco da posse, como exterioridade da propriedade, um complemento necessrio da proteco da propriedade, uma facilidade de prova em favor do proprietrio, que necessariamente aproveita tambm ao no proprietrio. A these supra desenvolvida em uma argumentao maravilhosa; o insigne romanista no intuito de provar que no Direito Romano a posse era uma antecipao da propriedade, lembra o rescripto de Antonno, o piedoso, contido no frag. 15 2, Dig. De Quaestonibus, em que o imperador considerava como proprietrio interino (interinus domini locus habetur) o possuidor da herana que, em garantia de sua posse, d a cauo que representa a praedes litis ac vindiciarum do antigo processo e a essa qualidade de proprietrio interino attribue o facto de no poderem ser castigados pelo possuidor da herana, os escravos herdados, deciso que CALLISTRATO ampliou hypothse de reivindicao de um escravo. Em abono da doutrina expendida allega JHERINO, que em regra, no Direito Romano, quasi que nem-uma vez os jurisconsultos falam dos interdictos, semx que ao mesmo tempo alludam propriedade, como no Cod., Uti Possidetis, lei nica, in fine; De Interdictis, lei terceira princ; De Rei Vindicatione, lei 13, princ; Si De Momentnea Possessione, lei nica, segunda parte, alm de muitos outros textos. Este modo de ver parecer extranhavel a quem se lembrar que ULPIANO escrevera no frag. 12 1, Dig. De Adquirenda vel Amittenda Possessione, que nada havia de commum entre a propriedade e a posse ou que no se devia confundir uma com a outra, devendo ao contrario, permanecer separadas (frag. 1 2 Dig. Uti Possidetis) e que no mesmo sentido se manifestara VENULEIO no frag. 52, princ. Dig., De Adquir. vel Amitt. Poss. Mas, pergunta, o insigne tratadista, em que sentido so empregadas as expresses acima? Somente para mostrar a independncia pratica e dogmtica da posse para com a propriedade. O direito diffrente na questo possessoria. Mas outro ser o resultado desde que consideremos legislativa ou philosophico-juridicamente as duas instituies. A proteco da posse foi introduzida em atteno propriedade. Mas era impossvel conceder tal proteco ao proprietrio, sem que delia tambm se aproveitasse o no proprietrio. E, effectivamente,

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si a prova realmente necessria da propriedade, limita-se demonstrao de sua exterioridade, esta facilidade reverte em vantagem de todo indivduo que est nas circumstancias de se prevalecer de tal elemento. Desta sorte adquire a posse em relao propriedade uma independncia tal, que, em logar de servir exclusivamente propriedade, pde tambm lhe ser contraria. O mesmo servio que a posse presta ao proprietrio que posse, isto , de protegel-o facilmente contra qualquer fora extranha, egualmente presta ao no proprietrio que posse, e isto at contra o proprietrio que no posse; frag. 4 26, Dig. De Adq. vel Amitt. Poss. Ha um parallelismo frisante entre a posse e os ttulos ao portador. A prova de ser algum credor de um titulo ao portador, a apresentao do titulo a quem o tem de pagar ou os interesses que elle representa. Pois bem, essa mesma presumpo tanto aproveita ao verdadeiro e legitimo proprietrio do titulo, quanto ao usurpador que d'elle se tenha apoderado por meio illicito. Poder-se- concluir do que dito fica, que o fim dos ttulos em analyse, facilitar aos ladres a obteno de papeis de credito? No, de certo; o que aqui succde, como em outros institutos juridicos, notadamente, nas fallencias, nas tutelas e curatelas, que por mais cauteloso que tenha sdo o legislador em assignar a uma instituio intuitos honestos, elle no poder evitar de modo absoluto, que em suas applicaes ella aproveite a interesses menos lcitos ou deshonestos. Em um dos seus famosos sermes, lembrava o padre ANTONIO VIEIRA, no afan de provar que no mundo nada ha que se possa considerar seguro, que, para guardar as casas os homens inventaram as fechaduras; mas nem assim deviam estar tranquillos, porque pelo mesmo orifcio por onde entra a chave tambm entra a gasa! Com estas palavras remata JHERING a sua opinio no tocante questo: <^E' uma verdade, de longa data conhecida, que as instituies humanas, ao lado de suas vantagens, encerram tambm inconvenientes e desvantagens que devem ser relevadas, si se quer aproveitar os benefcios dessas instituies. Mais vale que um velhaco excepcionalmente partilhe de um beneficio da lei, do que ver este beneficio recusado a quem o merece. (1) (1) O Fundamento dos Interdictos Possessorios de R.
VON JHERINO

tanto deve a cultura jurdica do paiz.

magistralmente traduzido pelo saudoso Dr. Adherbal de Carvalho, a quem

foi

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Em sentido jurdico, interdictos possessorios eram os remdios legaes com que acudia o magistrado s pretenses individuaes que tendessem a adquirir, manter, recuperar ou a um s tempo, tanto para adquirir como para recuperar a posse. De onde resulta que os interdictos possessorios se dividem em 4 classes a saber: I a ) Interdictos destinados a adquirir a posse (adquirendse possessions). 2a) Interdictos destinados a manter a posse (retinendae possessions). 3a) Interdictos visando a recuperao da posse (recuperand o possessions). 4a) Interdictos mixtos, to adequados a adquirir como a recuperar a posse (tam adipiscendae quam recuperandae possessions). Alm dos interdictos acima classificados, havia uma subclasse, chamada de interdictos quasi possessorios. , Os interdictos da primeira classe, tm por fim proporcionar a uma pessoa a posse de cousas que jamais ella gosou antes do remdio legal ser concedido. So interdictos desta espcie: 1 o quorum bonorum, dado ao bonorum possessor para tomar posse das cousas corporeas comprehendidas em uma successo; 2 o interdicto salviano, outorgado ao dono de propriedade fundiria, para tomar posse dos moveis do arrendatrio, destinados a garantir o pagamento do foro ou canon contractado; 3 os interdictos possessorium, concedidas ao comprador dos bens, (emptor bonorum); 4 os sectorium, aos adjudicatarios dos bens do Estado; 5 os fraudatorium, concedidos aos credores contra terceiros detentores de cousa alienada em fraude de seus crditos; ,6 quod legatorum, os outorgados ao herdeiro, quando sem o seu consentimento o legatario entra na posse da cousa legada. Os interdictos de segunda classe, so de duas espcies: o uti possidetis para os immoveis, e o utrubi para os moveis. Observa GAIO, Commentarius, IV, 166-171, que no antigo Direito Romano, era o possuidor actual, na poca da concesso do interdicto, quem triumphava, em se tratando do uti possidetis; no interdicto utrubi, tinha preferencia o possuidor da cousa, que a possusse pela maior parte do anno anterior ao deferimento do remdio possessorio. Ao tempo da codificao de Justiniano, essa differena oi annullada: tantro em um caso como em outro, sempre a posse actual que decide do xito da medida.

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Apezar de regerem casos diffrentes', ambos os interdictos obedeciam a regras communs: asseguravam a manuteno da posse jurdica (corpore et animo) e o papel de reu na reivindicao; mas a concesso s tinha logar quanto ao possuidor cuja posse no fosse vitosa, isto , no fosse obtida pela violncia, clandestinidade ou precaridade, contra o adversrio (nec vi, nec ciam, nec precrio ab adversrio). Outra particularidade continham estes dois interdictos: eram duplos (duplex); quer isto dizer, que cada pleiteante era ao mesmo tempo auctor e reu e demonstrava ter preteno egual do outro litigante. Dos interdictos da terceira classe, o principal era o unde vi, concedido a quem violentamente tivesse sido expulso da posse de um immovel. Quanto aos moveis, o antigo direito admittia que o interdicto utrubi podia ter o caracter de interdicto recuperatoro, si o desapossado tivesse tido em seu poder a cousa na maior parte do anno. O interdicto unde vi tomava a denominao de unde vi quotidiana, quando tinha de ser opposto a uma violncia ordinria ou commum; por sua natureza annual, e o possuidor s poder impetral-o quando a sua posse no fr vitiosa. Quando a violncia era feita a mo armada, tomava a denominao de interdicto recuperatoro de unde vi armata. Era perpetuo e permittia pessoa expulsa da posse, a faculdade de a recuperar, quaesquer que fossem os vcios d'ella. Aps o imperador Theodosio, desappareceu a differena entre esses interdictos, tornando-se annaes ambos, mas subsistindo o principio de valer o interdicto contra o violentador de posse alheia, quaesquer que fossem os vicios desta, em atteno regra: spoliatus ante omnia restituendus. No direito ante-justinianeo, vigorou o interdicto de clandestina possessione que era de se conceder ao possuidor que havia perdido a posse em conseqncia de manobras clandestinas do espoliador; foi, porm, no correr do tempo alcanado pelo desuso, que o substituiu pelo interdicto de precrio, dado ao concedente para haver do precarista a posse da cousa, sempre que no attendesse primeira requisio. So os interdictos mixtos, os da quarta classe, que alis tm uma historia curiosa. No frag. 2o, 3 Dig. De nterd., PAULO, allude aos interdictos mixtos e CUJACIO levado por tal indicao, baldadamente procurou conhecel-os, como declara em suas Observt. I, 11: em 1836, porm, foi descoberto em Vienna d'Austria um fragmento de ULPIANO, esclarecendo o caso, e por elle que sabemos que so mixtos os interdictos: quem fundum, quem usumfructum e quam hereditatem, concedidos ao auctor

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contra o reu, que nas aces reaes civis, recusa prestar a cauo judicatum solvi. Em todos esses interdictos, a posse, durante o processo, passa do reu ao auctor, que a adquire, si jamais a houvesse tido e a recupera, dado que anteriormente fosse possessor. J tivemos occasio de verificar que, ao ser creada pela jurisprudncia pretoriana, a quasi-posse dos direitos reaes desmembrados desses direitos, constitussem elles servides pessoaes, como o uso, o usofructo e a habitao ou servides reaes, como a emphyteuse, a hypotheca, etc., etc.; pois essa proteco que visam os interdictos quasi-possessorios. Assim, para o exercicio dos direitos resultantes das servides pessoaes e das servides reaes urbanas, eram sufficientes os interdictos ordinrios, concedidos a titulo de interdictos teis; para o exercicio dos direitos decorrentes de servides ruruaes, creou o pretor os seguintes interdictos particulares: De itinere actuque privato, de aqua quotidiana, de rivis.

Chegmos a ultima parte do nosso ponto; convm que examinemos a materia da percepo dos fructos cuja importncia pratica de intuitiva comprehenso. Em anteriores preleces, verificmos que quem tinha o animus e o corpus, tinha a verdadeira posse, chamada pelos interpretes possessio ad interdicta, ou posse protegida pela effectividade dos interdictos, diffrente da posse meramente corporal do detentor, como o credor pignoraticio e o locatrio, como diffrente da posse chamada ad usucapionem ou da que transforma o possuidor em proprietrio, decorrido um certo tempo, sempre acompanhado de justo titulo e ba f. Por agora cumpre que adiantemos que ao possuidor cuja situao notmos em ultimo logar, no a possibilidade de consolidar pelo usucapio a sua posse transformando-a em propriedade, a nica vantagem que a lei lhe assegara e sim tambm a da percepo dos fructos, emquanto a cousa que os produzir estiver sua disposio. Em Direito Romano so fructos, os productos ou rendimentos peridicos que d uma cousa, conforme o seu destino natural, legal ou convencional; de onde a diviso geralmente adoptada pelo? cdigos modernos, que- reparte os fructos em naturaes, industriaes e civis, como faz o Cod. Nap. arts. 583-584. So naturaes, quando resultam do desenvolvimento prprio da fora orgnica da cousa; industriaes, quando so obra do esforo humano; civis, quando tirados da utilisao de cousa

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frugifera, por outrem que no o proprietrio, como as rendas, alugueis, foros e juros: (1) Productos ha que por sua naturesa so sempre fructos, como o caso da cria de animaes, do leite e l que d'elles resulta, dos gros e tuberculos nascidos da terra; outros, porm, assumem tal categoria conforme as circumstancias: assim as as arvores como taes se consideram, quando reduzidas a lenha; a caa e o peixe, quando constituem quasi que a renda exclusiva de uma herdade; os extractos das minas e pedreiras, quando umas ou outras so abertas, antes do nascimento do direito que se constitue sobre ellas; finalmente outros ha que jamais perdem o seu caracter primitivo de productos: tal o caso dos filhos dos escravos, porque estes no so adquiridos tendo-se em vista a reproduco, como succde aos irracionaes. Ao proprietrio pertencem, em regra, os productos e fructos da cousa sobre a qual exercita a sua actividade dominial; essa vantagem uma conseqncia inevitvel do seu direito de propriedade e elle os adquire desde que pela separao passam a ter uma existncia autnoma. As crias dos animaes irracionaes, que so fructos e o parto da escrava que um producto, pertencem por egual ao mesmo senhor, sem que ao dono do exemplar masculino que teve parte no acto genesico, reste direito algum, por fora da maxima: faetus ventrem sequitur, corroborada pela doutrina, assim antiga como moderna. (2) Mas, si certo que pela separao dos fructos o proprietrio que lhes aufere as vantagens, no menos certo que, em relao aos bens gravados de onus reaes, ellas cabero a outras pessoas, em favor das quaes foram estabelecidas. Taes pessoas ento adquirem os fructos por percepo, como succde ao usufructuario, ao usurio, ao arrendatrio, ao credor hypothecario, etc., etc. Pode ainda acontecer que alm das pessoas j mencionadas, a outras por concesso do legislador ou por favor da lei, servindo-nos da locuo dos praxistas, venha a ser liberalisada a mesma faculdade: tal o que acontece ao possuidor de ba f, portador de justo titulo. O pensamento jurdico que favorecia a situao do possuidor neste ultimo caso, obedece ao superior intuito de assegurar, a quem entra na posse de uma cousa em taes condies, que lhe colhe os fructos e os consome lautius vivendo, sem a sus(1) C. Bevilqua, Theoria Geral do Dir. Civ. 248. (2) ULPIANO no frag. 5. 2, Dig. De Rei Vind. ; III, 71 ; PH. DUPIN, Encycl. du Droit, I, 99.

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peita de ter de os restituir, a continuao do gozo manso e pacifico de sua posse, de modo que o possuidor no fique exposto pela inopinada reivindicao de um proprietrio desidioso, a ser compellido a restituir uma somma que pde redundar em sua ruina. Comprehende-se, entretanto, que a lei no podia conferir ao possuidor de ba f to ampla faculdade, sem subordinar 0 seu exerccio a determinadas condies; ella o fez prescrevendo : 1 que a posse decorra de um justo titulo, que vem a ser todo o acto jurdico que revele entre as partes a inteno reciproca de transferir e adquirir direitos, como occorre na compra e venda; 2 que a acquisio da posse tenha sido feita em perfeita ba fe, isto , que o adquirente realisra o acto na convico de ser o alinante dono da cousa ou ter poderes para alienal-a, si outro fora o dono. Uma vez preenchidos os requisitos supra, o possuidor de ba f faz seus, por separao, os fructos colhidos, como si proprietrio fora, podendo reivindicar os que forem destacados da cousa que os produziu, si terceiro os colher, contrariamente ao usufructuario que teria contra o violador dos fructos a aco penal de furto, visto tel-os adquirido por percepo. Justiniano justifica a situao do possuidor de ba f, conferindo-lhe a faculdade de fazer seus os fructos colhidos, como compensao ao trabalho e cuidados dispensados cousa possuda: naturali ratione placuit fructus quos percepit, ejus esse pro cultura et cura. Emquanto isso, o possuidor sciente e consciente de ter em seu poder cousa alheia, era obrigado a restituil-a com os fructos, ainda que j consumidos: ei vero qui alienum fundum sciens possdent, non idem concessum est: itaque cum fundo etiam fructus, licet consumpti sint, cogitur restituere. (1) Ao tempo do direito clssico, o possuidor adquiria os fructos desde que se separavam da cousa, antes da contestao da lide, ou antes de ter ingresso em juiso a aco intentada pelo proprietrio (litis contestatio) ; aps Deocleciano, aquelle s faz seus os fructos consumidos, ficando obrigado a restituir a este, quando reivindicante, os no consumidos (extantes). A distinco entre fructus consumpti (fructos consumidos) e fructus extantes, (fructos armazenados ou acondicionados para a venda) resultou da doutrina adoptada no senatos-consulto juventiniano, que em matria de direito successorio suffragra
(1) Inst., De Divisione Remm, 35.

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a maxima: fructus augent heredtatem, em virtude da qual o herdeiro apparente de ba f, obrigado a restituir os fructos armazenados e a pagar o valor dos consumidos. Aps a litis contestado e a contar d'ella, o possuidor sempre reputado de m f e como tal obrigado restituio dos fructos percebidos e at dos que tiver deixado de perceber por sua negligencia. Taes so as regras a que estava sujeita a percepo dos fructos em Direito Romano (1) No Direito Civil ptrio, a aco dos interdictos, prima facie, parece comprehender os dous momentos da turbao e da perda da posse unicamente, segundo o enunciado do art. 49Q do Cod. Civil; o art. 501, porm, figura uma outra hypothse em que a proteco posse se manifesta pela ameaa de perturbao, que seja de molde a crear no espirito do possuidor o justo receio de ser ella attingida por actos do perturbador, capazes de assumir o aspecto de violncia imminente e portanto revestindo a forma de perigo actual que urge evitar. O Cdigo, pois, ao lado dos interdictos que implicam a turbao em um caso e o esbulho da posse em outro, ou interdictos defensivos das aggresses feitos posse, creou o preventivo applicavel aos casos em que a attitude do adversrio do possuidor, se manifesta de modo to positivo, que no espirito deste nasce o temor fundado de ficar a cousa possuda exposta a um damno certo. Si bem apprehendemos o sentido do art. 501, o que alis no fcil, porque das nossas leis no podemos dizer com o mesmo optimismo com que se exprimiu AULO GELLIO acerca da Lei das 12 Taboas: elegant atque absoluta brevitate verborum o conceito da ameaa turbativa da posse, deve ser entendido nos termos em que o definimos, afim de no infringir a velha maxima: vani timoris justa excusatio non est. Comprehende-se de resto que a ameaa de turbao, no um estado de facto, to bem caracterisado como se ser a turbao, quer se limite a embaraar o livre goso da cousa por parte do possuidor, quer confine no esbulho ou na expulso do mesmo da posse da cousa. Por isso mesmo que se exige como caracterstico da ameaa, na espcie, a possibilidade de impressionar uma pes(1) Frags. 28 1.; 48 1. e 68. Dig. De Usuf.; 25, 34, 36, Dig. De Usur. ; 48, Dig. De Adg. Rerum Dom.; lei 22, Cod. De Rei Vind.

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sa de firmesa ordinria ou commum e no quem j padea d e dejectio animi. Por outro lado tambm, emquanto na turbao e no esbulho, o ledente fica sujeito a compor as perdas e damnos causados ao possuidor, na ameaa ha a simples comminao da pena pecuniria, estabelecida no intuito de evitar que o primeiro reitere o seu propsito de molestar a cousa pelo segundo possuida. Na pratica forense o interdicto destinado a obstar a turbao da posse j effectuada, impedindo-lhe a reproduco, tem a denominao de manuteno possessoria, (retinendae possessionis dos romanos); o applicavel ameaa de turbao, interdicto prohibiten e o que visa a restaurao do possuidor no goso da cousa de que fora despojado, interdicto recuperatorio (recuperando possessionis dos romanos). Caracterisa-se a turbao possessoria, por todos os actos po)r via dos quaes, o adversrio do possuidor lhe crie embaraos ao livre e exclusivo goso de sua posse mansa e pacifica, quer proceda como si tambm possuisse a cousa, quer obste o legitimo dono de sobre ella exercer a sua actividade. Quer isto dizer, que para os effeitos de turbao, em nada influe ser ella positiva ou negativa, por parte do turbador. Como bem observa o douto auctor do Cod. Civil Commentado, na systematica do mesmo Cdigo, a defesa possessoria se completa por outras formas processuaes, alm das j enumeradas nos interdictos, a saber: a) pelos embargos de terceiro possuidor, no tramite da execuo do julgado; b) pelo embargo de obra nova (art. 573); c) pela aco demolitoria (art. 586). (1) Considera-se esbulho ou espoliao da posse, o acto pelo qual o adversrio do possuidor o exclue do goso da cousa, empregando violncia, meios clandestinos ou commettendo abuso de confiana. A posse pde ser de mais ou de menos de anno e dia; a primeira era chamada pelos praxistas posse velha e a segunda posse nova. Em relao primeira, a manuteno feita pelo juiz summariamente; s pela via ordinria possessoria, poder o adversrio contestar-lhe a procedncia (art. 508). Quanto a segunda prevalecem as seguintes regras: l.a Si posse de uma s cousa varias pessoas se consideram com direito, provisoriamente ser mantida a que de(1) A's formas lembradas pelo exmio jurisconsulte, accrescentamos o seqestro relativo posse duvidosa, de que trata o art. 507, nico.

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tiver, averiguado que seja que no a adquiriu com algum dos vicios que a defeituam; (art. 500). 2.a Na posse a manuteno ou reintegrao, dada ao possuidor contra aquelles que no possurem por melhor posse, isto , por posse fundada em justo titulo; no caso de falta ou de egualdade de ttulos, por posse mais antiga, ou finalmente quando os titulos tiverem a mesma data, pela posse actual. 3.a Dado que todas as posses invocadas se mostrem duvidosas, far-se-ha seqestro da cousa at ficar evidenciado a quem deva caber (art. 507). Occorrendo a eventualidade de ser o possuidor turbado ou esbulhado, dous so os alvitres de que dispe: ou por si mesmo manter-se ou restituir-se na posse, in continent!, empregando a fora, tanto quanto necessria fr consummao regular do acto (art. 502) ou recorrer auctoridade, que o restituir posse de que houver sido esbulhado, sem audincia -do esbulhador (art. 506). Defender cada um a sua pessoa e bens, um direito que ainda mesmo que os cdigos no mencionassem, teria realidade pratica ou objectiva, porquanto, no se concebe a irradiao da personalidade sobre as cousas, sem o intuito de applical-as s necessidades da vida. Na esphera penal o principio altruistico da solidariedade nos destinos da espcie a .que pertence, leva o homem a utilisar em favor da vida do seu semelhante e dos direitos que lhe compitam, os mesmos meios de defesa que applicaria em amparo da sua propria; na esphera civil a proteco restrictamente individual. O destoro empregado na repulsa aggresso, no ha duvida que contraria o principio de a ningum ser licito fazer justia pelas proprias mos; mas o que aqui justifica a attitude do legitimo possuidor, o inopinado do ataque do adversrio, visando conseguir pela fora, o que de antemo sabe no obter com ajuda da lei. Oppondo aggresso injusta a defesa que as circumstancias aconselham, o lesado emprega o meio que se lhe antolha mais adequado a neutralisal-a, e d'ahi o brocardo: vim vi repellere licet. Cabem aqui as magistraes palavras de C. BEVILQUA: O destoro deve ser um acto continuo, immediato. Si se trata de cousa movei, o esbulhado pde perseguir o esbulhador que procura fugir com o objecto e retomar-lh'o. Si um prdio o objecto da espoliao, a aco particular do espoliado deve ser iniciada sem demora, no caso de violncia: e logo que lhe conste o esbulho, no caso de clandestinidade; Cod. Civ. Comm. Ill, 28.

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A regra contida no art. 503, I a parte, uma conseqncia lgica do que dispe o art. 159 da Lei de Intr. ao Cod. Civ.; a da 2.a parte mais adequada ao processo, do que ao corpo de leis substantivas. Em relao ao art. 504, o Cdigo Civil no innovou o direito anterior, nem quanto opo de aces que permitte ao possuidor, nem quanto responsabilidade que assume o terceiro receptador de cousa obtida por posse viciosa, sciente e conscientemente. O art. 505 firma duas theses que primeira vista se contradizem. E' a primeira: a allegao de domnio ou de outro direito sobre a cousa, no impede a manuteno ou reintegrao na posse. E' a segunda: a posse no deve ser attribuida quelle a quem, evidentemente, no couber o domnio. O egrgio auctor do Cod. Civ. Comm. explica a hypothse unica em que as theses se tornam harmonicas, dizendo: O Cdigo prev a hypothse em que duas pessoas pretendem a posse a titulo de proprietrias, e manda que, si, em relao a uma dlias falhar, evidentemente, esse presupposto, a favor delia se no julgue a posse, pois lhe falta o fundamento. No sendo evidente o direito dominial de um dos contendores, ou restringindo-se o pleito ao facto da posse, sem referencia ao domnio, applicam-se os preceitos communs que formam a theoria da posse, e dizendo-se varias pessoas possuidoras do mesmo objecto, applicar-se- o estabelecido nos arts. 500 e 507; Observ. 3 A Quando, porm, na aco possessoria occorrer a hypothse do domnio desmembrado, de modo que, como no caso da emphyteuse, a posse e o domnio util estejam com o emphyteuta e o domnio directo com o dono da cousa: em favor de quem dever ser julgada a posse? Conforme a primeira these, seria em favor do emphyteuta, de accordo com a segunda, em favor do senhor directo! A diversidade de solues em um mesmo caso, mostra que a apreciao da relao dominial no possessorio, em vez de simplificar, complica a theoria da posse, confundindo o que res juris, com o que res facti, como diria SAVIONY. Pela doutrina do art. 509, a proteco possessoria no se amplia s servides continuas no apparentes, nem s descontinuas, a menos que os ttulos de que ellas derivam, provenham do possuidor do prdio serviente ou daquelles de quem este o houve. Antes do mais: a partcula pronominal o, desde que se refere a ttulos, como a construco da phrase parece indicar,

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deve estar no plural; possvel que fosse da impresso o descuido, mas o que certo que lhe obscurece o sentido. Servides continuas no apparentes e servides descontnuas, so aquellas que se estabelecem mais pela benevolncia e tolerncia do concedente, do que em cumprimento de um dever jurdico, So da primeira classe, as de no elevar o edifcio * maior altura do que tem actualmente. So da segunda as de transito e de tirar gua de poo alheio. Por no terem exterioridade essas servides, nega-lhes o Cdigo a garantia possessoria, reputando-as como actos que encontram na vontade do concedente a sua razo de ser e pois susceptveis de extinco, logo que essa vontade se manifeste em sentido contrario. Abre entretanto a lei civil uma excepo, que aproveita s servides de ambas as classes e vem a ser a seguinte: quando ellas em vez de decorrerem da simples tolerncia do concedente, tiverem assento em ttulos provenientes do possuidor do prdio serviente ou de seus antecessores, de quem os recebesse.

Nos arts. 510 a 519 se occupa o Cod. com a percepo dos fructos e comquanto a cada passo alluda a fructos naturaes, civis e industriaes, percebidos, pendentes, etc, no os classifica nem define. No Direito Civil anterior ao Cdigo, os fructos quanto sua origem, tinham a mesma classificao dada pelos romanos e quanto ao seu estado, eram pendentes, e adhrentes, emquanto incorporadas pelas raizes e ramos cousa que os produzira; percebidos ou colhidos, quando separados; estantes, si aps a separao eram recolhidos a celleiros para a venda; percipiendos, os que deviam ser mas no foram percebidos; consumidos quando no mais existem. (1) Firma o art. 510 a regra de que o possuidor de ba f, emquanto esta durar, faz seus os fructos percebidos. A doutrina baseada no Direito Romano, admitte que a presumpo de ba f se extingue desde que a aco do reivindicante chegou phase da contestao da lide. Cessada que seja a ba f, o possuidor obrigado a restituir tanto os fructos pendentes como os colhidos antecipada(1) Liz TEIXEIRA, Cur. de Dir. Civ. II, 93 : Hue, Comm. IV, n. III.

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mente, deduzidas em seu favor as despesas do amanho e custeio (art. 511). Em relao aos fructos naturaes e industriaes, consideramse colhidos e percebidos desde a separao; os civis reputamse percebidos dia por dia (art. 512). A doutrina suffragada pelo Cod. quanto aos fructos civis, no melhor. Fructos civis como os alugueis de um prdio, podem estar vencidos sem que sejam percebidos na realidade pelo .possuidor; como tornal-o responsvel pela restituio? O art. 513 estabelece o principio de que o possuidor de m f responde tanto pelos colhidos e percebidos, como pelos fructos que por facto seu deixou de perceber, desde a data em que a sua m f foi verificada, competindo-lhe, porm, a indemnisao das despesas da produco e custeio. A redaco do art. 514 o possuidor de boa f no responde pela perda ou deteriorao da cousa, a que no der causa est muito longe de reproduzir o pensamento do Esboo Bevilqua, em cujo art. 593 se diz: o possuidor de boa f no responde pelas deterioraes nem pela destruio total da cousa. Com effeito, si o uso a que a cousa destinada, implica a ida de possibilidade de ser damnificada ou destruida, como o caso das carruagens, navios, etc, queira ou no queira o possuidor, pelo art. em analyse, utilisando taes cousas, parece que ter de responder pela perda ou deterioraes deltas! isto seria uma iniqidade! Por outro lado, si o possuidor de ba f guarda a cousa como propria, a quem ter de responder pelos damnos por ella soffridos? A restrico do artigo, de todo em todo injustificvel e um tanto kabalistica. Contrariamente ao possuidor de ba f, o de m f responde pela perda e pela deteriorao da cousa possuda, ainda que resultem de accidentes, salvo a prova de que uma ou outra succederia, si ella estivesse em poder do reivindicante (art. 515). E a razo est em que si a ba f a base de todo o commercio e de toda a sociedade, como se expressa o alvar de 16 de Novembro de 1771, a m f o germen de destruio das melhores instituies e nunca ser demasiado o rigor com que os cdigos a proscreverem. No que concernente s bemfeitorias, preceita o art. 516, que o possuidor de ba f faz js indemnisao das necessrias e uteis, podendo reter a cousa para cobrar o que lhe devido; quanto s voluptuaras ou aprazveis que no lhe forem pagas, poder retiral-as, desde que no deteriorem a cousa em sua substancia.

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Bemfeitoras so todos os melhoramentos que augmentam o valor de uma cousa. Dividem-se em necessrias, teis e voluptuarias. So necessrias aquellas exigidas pela conservao da cousa e sua applicao natural. teis, as que no sendo indispensveis para a conservao e prestimos da cousa, so de manifesto proveito para qualquer possuidor delia, porque lhe augmentam a commodidade. Voluptuarias, so as consistentes em ornamentaes de luxo ou recreio, ou de exclusiva utilidade para quem as fez. (1) Ao possuidor de m f, nos termos do art. 517, sero pagas as bemfeitoras necessrias; mas no lhe dado nem o direito de reter a cousa para se fazer indemnisar do valor daquellas, nem reconhecido o de retirar as voluptuarias. O art. 518 fixa a maxima de que as bemfeitoras compensavam-se com os damnos e s obrigam ao resarcimento, quando existentes ao tempo de evico. Realmente assim deve ser quanto s bemfeitoras que tm existncia material, como o muro, as fossas e cercados; outras ha, entretanto, que embora no tenham forma objectiva, accrescem a cousa possuda de um novo valor ou nella se fundem, como o caso da despesa feita no intuito de salval-a de uma execuo por dividas ou por impostos, livrando-a dos onus a que estava sujeita. Essas despesas tem de ser consideradas e tomadas em atteno, ao tempo da evico, quando ao reivindicante aproveitem, como com acerto pensa o illustre Dr. C. BEVILQUA, em sua por vezes citada obra. Finalmente o preceito contido no art. 519, faz certo, que na indemnisaao das bemfeitoras, direito do reivindicante optar entre o valor actual e o custo exacto dlias. O principio da indemnisaao por bemfeitoras, si por um lado repousa no presupposto de no ser licito ao reivindicante, no momento da evico, locupletar-se com a jactura do possuidor, por outro lado no deve outorgar a este o direito de cobrar na razo do dobro ou triplo do valor, o que houver despendido, tanto mais quanto, podem os melhoramentos na hypothse, valer mais ou valer menos do que o custo ou o que foi despendido; a opo por parte do reivindicante, pois, pelo valor do custo ou pelo actual das bemfeitoras, o critrio que parece ser mais justo.

(1) T. DE FREITAS, Cons, das Leis Civis, nota 17 ao art. 663.

DECIMA SEXTA PRELECO SUMMARIO: Noo geral do domnio. Cousas susceptveis ou no de apprehenso. Diviso do domnio em quiritario, bonitario e provincial. Do condomnio; como se extingue o condomnio. Meus Senhores: Foi objecto de nossas cogitaes no ultimo dia em que aqui estivemos reunidos, a theoria dos interdictos possessorios e do seu fundamento, passando depois a examinarmos a materia referente percepo dos fructos. Na exposio summaria que fizemos relativa ao fundamento dos interdictos, mostrmos que de todas as opinies, a que nos parecia melhor orientada era a de JHERINO, porque em verdade a" proteco posse outra cousa no era sino um complemento da proteco da propriedade de que aquella era a antecipao. Definimos em seguida e classificmos os interdictos, indicando as suas applicaes e exgottada esta parte do nosso programma, nos detivemos na apreciao do assumpto da percepo de fructos, ultimando o nosso trabalho do dia, com o estudo comparativo de ambas as theorias, em face do Direito Romano e do nosso Direito Civil em vigor. Feita a breve recapitulao que acabaes de ouvir, na preleco de hje teremos de dedicar a nossa atteno ao instituto do dominio e sua evoluo e diviso, bem como ao condomnio si para tanto tivermos tempo. A noo do dominio com a extenso que lhe conhecemos, diz com razo PLANIOL, no romana; as expresses de que se serviam os jurisconsultes romanos, eram as verbaes, uti, frui e abuti ou as substantivas, usus, fructus e abusus. Foram os commentadores que inventaram as locues jus utendi, fruendi e abutendi (Droit Civ. I, 754, nota l. a ); mas no menos exacte que ellas correspondem ida que elles tinham da referida relao jurdica, de modo que no podemos conceber o dominio em sua plenitude, sino como o jus utendi, fruendi et abutendi re sua, quatenus juris ratio patitur ou o direito de usar, gosar e extrahir o proprietrio do que lhe pertence, todas as vantagens que a cousa proporciona, inclusive o seu consumo, nos limites fixados pelas leis.

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Com effeito, decompondo o domnio, a analyse descobre nelle os seguintes elementos: 1. O direito de usar da cousa ou de se servir o dono dos prestimos que lhe so prprios: tal o caso de habitar a casa, fazer mover o moinho. 2o. O direito de gosar ou retirar da cousa os proveitos de que ella susceptvel; o caso do juro do dinheiro ou dos alugueis de um prdio. 3 o . O direito de consumir a cousa em sua substancia, seja materialmente como succde aos alimentos que se extinguem com o primeiro uso, seja economicamente, como acontece ao dinheiro despendido, seja juridicamente, como uma partida de gneros destinados venda. A ida que se contm no abuti, no a de uso reprovado, ' de uso condemnavel, immoderado ou prejudicial a outrem, que o caracterstico do abuso do direito; abuti antes o ulterior destino reservado s cousas em suas relaes com o homem, quer se extingam, quer subsistam aps o consumo que soffrerem. GAIO ensina que o destinatrio de todo o direito o homem: omnes fructus natura hominum causa comparaverit; os os jurisconsultes do direito codificado deram-lhe sentena a extenso que devia ter, accrescentando que cousas havia que se extinguiam physicamente com o primeiro uso' ou consumo a que se destinassem e outras que a despeito delle subsistiam: abutimur his quae nobis utentibus pereunt; utimur his quae nobis utentibus permanent., Nas fontes lemos a cada passo: ipso usu, primo usu consumuntur, in abusu continentr, in absumptione sunt. (1). Mais de uma vez se tem dito e escripto, que o chamado abuso do Direito uma creao do Direito Civil moderno, a que foi extranho o velho direito dos romanos. E' uma allegao infundada, em face do que escreveram: POMPONIO no frag. 206, PAULO no frag. 144, Dig. De Reg. Jur. e ULPIAON no Dig. De Locati, frag. 19 12. E a amplitude que tiveram a in integrum restitutio, a aco de leso e a actio injuriarum, faz certo que a maxima nulus videtur dolus facere qui jure suo utitur obedecia a certes limites, .que outros no eram sino os impostos pelo respeito ao direito alheio. Feita a observao que de passagem consignamos, retomemos o fio de idas interrompido. (1) Dig. De Usur., frag. 28; De Usuf. Earum, frag. 5 1. e 2.; Inst. De Usuf. 2..

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O domnio pela latitude dos direitos que encerra, por sua natureza intima individual e exclusivista; toda a ida de fraccionamento e co-participao simultnea no seu exerccio, rpugna sua indole e foi certamente em atteno a isso que CELSO, referido por ULPIANO, escreveu que, como a posse, o dominio integral sobre uma cousa nica, no podia caber a dois titulares: duorum in solidum dominium esse non potest. (1) Como, pois, explicar a existncia do condomnio e dos desmembramentos do dominio? Em um trabalho nosso anteriormente publicado, emittimos a nossa despretenciosa opinio, nos termos a seguir: Os textos mostram que unificao da propriedade, devia corresponder a unificao do titular. Dominus, no s o senhor como dono nominal, mas o senhor absoluto, nico, excLusivo, a exercer sobre a cousa o seu poder e esta aco o identifica de tal modo com ella, penetra tanto a sua personalidade, que lhe confere um direito especial de a retirar de onde quer que a encontre (jus persequendi na aco reivindicatoria), pelo presupposto de ser a propriedade a representao visvel do proprietrio, a encarnao de sua vontade: ubicumque res (sit) ibi dominus. Com effeito, a transfuso da vontade do titular, no objecte sobre que rece o direito real, vivificando-o, espiritualisando-o, que lhe outorga a faculdade de o tirar do poder de quem o detiver, em seu detrimento, sem se lhe dar da veracidade do titulo que milite em favor do adquirente. Certo , no erhtanto, que medida que 'o commercio jurdico se dilatou e as necessidades da vida pratica impuzeram a partilha dos latifundia nas relaes reguladas pelo direito da famlia e no tocante s sociedades agrcolas, pelo direito industrial, a noo do dominio primitivo passou por modificaes profundas, porquanto na alternativa de encabear toda lima propriedade a um herdeiro ou socio, com o encargo de repor aos outros em moeda, a quota que lhe era devida, prevaleceu a soluo de repartir o immovel idealmente em quinhes, ficando cada consorte com a disposio, uso e goso da respectiva parte, de maneira que o limite do direito de cada um dlies, fixado pelo direito parallelo de cada outro. E' bem de ver que neste caso ningum tem dominio integral sobre o bem dividido; elle rece to somente sobre a quota parte em que foi decomposto. A essa coexistncia de direitos senhoriaes fragmentados, deu-se a denominao de condominio ou communho de direitos heris sobre uma cousa, por mais (1) Frag. 5. 15, Dig. De Comm.

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antagnico que parea ao conceito exclusivista do domnio, a possibilidade de. subsistir pro indiviso ou em commum. Comprehende-se que alcanada esta primeira formula jurdica, as outras que lhe so conseqentes ficariam sujeitas a combinaes idnticas. Assim, foi possvel desmembrar um dos direitos componentes do dominio e attribuil-o a titular diffrente daquelle que se reserva o de dispor da cousa; nas servides pessoaes, o usofructo, o uso e a habitao, representam desmembramentos ora do uti ora do frui, ora de ambos, em favor de pessoas diversas d'aquella que tem o direito de disposio; em tal caso dizemos que o immovel gravado de onus e si bem que possa ser transferido pelo proprietrio, todavia o dito onus o acompanha na alienao. Outras vezes succde que o proprietrio conservando o direito de dispor da cousa, transfira o uso e goso a um terceiro; estabelece-se ento, no que concerne aos immoveis, UIK duplo dominio: o directo, que continua com o senhor e o util que fica com o terceiro: o que vemos de commum nos contractus de emphyteuse. De tudo isso podemos concluir que o condomnio foi uma creao do Direito Civil, menos destinada a lhe perpetuar os foraes de origem do dominio, do que as vantagens praticas que a sua mutilao pde trazer multiplicidade dos negcios da vida civil. (1) J conhecemos a diviso das cousas, que as reparte em cousas que esto no commercio e cousas que esto fora de commercio, correspondente de que usa Justiniano nas Institutas: cousas do nosso patrimnio e cousas fora do nosso patrimnio. Convm agora, que digamos, que o dominio comquanto seja um direito real, puro, absoluto e completo, no se applica a todas as cousas e que algumas ha que tanto lhe repugnam, como aos direitos que delle se desmembram a saber: 1." As cousas fora de commercio, no podem ser objecte de nem-um direito real ou pessoal, porque so inalienveis e imprescriptiveis, quer consistam em cousas communs, do uso de todas as pessoas como: o ar, a gua corrente, o mar e as praias que o cercam, quer em cousas publicas, do dominio eminente do Estado, como os rios, as vias pretorianas e consulares ou ainda, as pertencentes s cidades (res universitatis) como os theatros, os banhos pblicos, os estdios. (1) Revista de Direito, 'fase. de abril de 1922, 31-32.

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Em segundo logar as cousas de direito divino, sejam santas, sagradas ou religiosas. Entram no quadro das cousas que constituem objecto do dominio e seus desmembramentos e que esto no commercio, as seguintes : 1. As cousas mancipi e as nec mancipi; 2.0 as corporeas e as incorporeas; 3. as moveis e immoveis; 4.0 as consumiveis e as no consumiveis; 5.o as fungveis e infungiveis. (1) J uma vez dissemos, que na alta antigidade romana, s havia uma espcie de dominio que era o mancipium, legitimado pela aco de guerra contra o inimigo, isto , pela conquista, abrangendo as pessoas e as cousas capturadas, de onde aquelle vocbulo, derivado de manu capere, para significar o que tomado mo e fora. Era a essa propriedade que se dava a denominao de dominium ex jure quiritium ou dominio quiritario. (2) Quando a cidade romana alargou o seu mbito e a lucta de classes irrompeu, scindindo a populao em plebeus e patrcios, succedeu o que de ordinrio acontece em todas as commoes sociaes: em vez do orgam crear a funco, esta fez nascer aquelle. (1) Inst. De Div. Rer., princ. e 1-11 ; De Rebus Corp. 1-3; GAIO, Commentarius, II, 1-3; ULPIANO, F rag. XIX, 1. (2) Etymologicamente considerado, dominium vem de dominus ; aquelle, em sentido jurdico, sempre exprimiu a propriedade, o direito que delia resulta, tendo por synonymosdominio e senhorio ; este, derivado de domus designa o senhor da casa romana no exerccio pleno e quasi majestatico da potestas, em relao tanto mulher e filhos, como quanto aos escravos e aos bens da famlia, dos clientes, etc., etc. Era o dominus o orgam de que o domtnium vinha a ser a natural funco. A plenitude dos poderes do dominus, chegou a ter por mais alta expresso, o exerccio de uma instncia em que elle era o Juiz supremo : o judicium privatum. As fontes romanas apontam por ancestraes de dominus e dominium, e como designativos da propriedade immovel e do proprietrio, o heredium ou herediolum e o herus, de onde resultaram hereditas e heres. No frag. 11 Dig. Ad Legem AquUiam, ., ULPIANO allude ao herus agis autem Aquili actio hero competit. . Mais tarde appareceram os vocbulos proprietas e proprietrias que menos acertadamente, alguns escriptores consideram synonymos, de dominium e dominus, quando entretanto foram usados na linguagem jurdica, para exprimir os bens provinciaes, no susceptveis de servides jure civile e por serem antes possessiones de que agri; ao passo que os bens itlicos se regiam pelas leis da cidade, privativamente. A essa distinco faz referencia JAVOLENO, no frag. 115, Dig. De Verb. Signif. O vocbulo quiritium, entrou na locuo, para mostrar que o direito revelado no dominium, os romanos o adquiriram fora d'armas, isto , pela

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A* classe patricial era, exclusivamente outorgada a prerogativa de adquirir e transmittir a propriedade quiritaria pela forma solemne da ces et libram consubstanciada na mancipatio ou na pesagem do objecto a alienar, symbolica ou real e do metal correspondente ao preo porque se realisava a acquisio, feita pelo libripens, aps a pronunciao das palavras sacramentaes peculiares ao acto, perante cinco pessoas que fossem maiores e que como cidados romanos serviam de testemumunhas. A' propriedade assim constituda, o Direito ivil conferia regalias especiaes/inclusive a de valer erga omnes, emquanto que pleba, nem-uma outra lhe era reconhecida, alm das que constassem das franquias mais ou menos platnicas do Jus Gentium. A diviso das cousas que deviam constituir o patrimnio, em mancipi e nec mancipi, maior relevo deu propriedade qui- rifaria. Essa diviso que repousava no presupposto de reservar mancipatio as cousas mais valiosas quanto ao seu aspecto econmico, classificando-as nas res mancipi, como succedia aos immoveis ruraes e urbanos e s servides ruraes itlicas, aos animaes destinados ao transporte de mercadorias e aos escravos, ao mesmo passo deixou s transferencias reguladas pelo Direito das Gentes pela forma simples da tradio, as de valor minimo comprehendidas entre as nec mancipi. (1) Em conseqncia da diversidade de meios porque era feita a transferencia do dominio, resultava que nem-um effeito produzia a transmisso de uma cousa nec mancipi pela mancipatio, do mesmo modo que impossvel seria uma cousa mancipi importar a alienao do dominio civil pela nuda traditio. Esse estado de cousas cujo resultado eqivalia a tornar a propriedade immovel inaccessivel plebe, a jurisprudncia cedo verificou que no devia continuar, sem exasperal-a por mais lana (quiris). E por isso, explica JHERING, que o populus romanus quiritium traduz a aco executada pela joven milicia dos lanceiros romanos. E accrescenta : No devemos experimentar a impresso de pasmo, qnando posteriormente povo e exercito exprimiram idas diffrentes e na pratica a expresso quiritis passou a convir aos cidados e, applicada a militar, alguma cousa tiuha de injuriosa. No phenomeno extraordinrio, nos factos da linguagem, mudar uma palavra de significado, consoante a alterao que soffre a ida que ella exprimia; Esprit du Droit Romain, I, 251-252. E' uma verdade demonstrada pela observao, a enunciada pelo eximio romanista. Quem, entre ns, no reconhece ser homem de grande prestigio, (exprimindo as idas de valor e merecimento) politico, scientifico ou artstico, o indivduo A ou B, quando por tal vocbulo os latinos designavam o charlato, e embusteiro, o impostor ? (1) ULPIANO, Frag. XIX 1.; OAIO, Comment II, 15-18.

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um vexame e procurou remedial-o, transfigurando a propriedade na posse e dest'arte creando ao lado do dominio quiritario, um 'dominio bonitario, pretoriano, natural ou de Direito das Gentes, convindo desde j notar que a variedade de denominaes dadas a um mesmo instituto, denuncia a difficuldade de expresso que encontrou a ida, posto que muito maior tivesse sido, a do paralllisme antagnico do jus gentium ao jus civile. Creada a propriedade bonitaria, era preciso prover ao seu funccionamento, sob pena de tornal-a um apparelho inutil; o desenvolvimento do instituto vae mostrar-nos que elle ao mesmo tempo que assignala uma victoria democrtica, teve o prestmo de uniformisar o transporte do dominio, reduzindo-o a uma s forma e a um s titulo. No intuito de dar propriedade bonitaria estabilidade e segurana, por vias diffrentes das que eram peculiares quritaria, admittiu a jurisprudncia que o comprador que por simples tradio recebe uma cousa mancipi, por este facto no proprietrio quiritario delia; o proprietrio continua a ser o vendedor, que em principio pde reivindical-a. Mas, como no parecia rasoavel que na situao que a si prprio crera, o comprador ficasse desamparado de assistncia jurdica, admittiuse que elle teria a cousa comprada in bonis, integrada no seu patrimnio eventualmente, no obstante a impropriedade do titulo acquisitivo. E como, desde ento militava em seu favor uma presumpo de posse, vinha em seu auxilio o pretor, que o protegia por uma exceptio doli, contra a reivindicao por ventura intentada pelo proprietrio quiritario vendedor. Dado que o adquirente perdesse a cousa, restava-lhe o remdio da aco publciana e conforme se tratasse de movei ou de immovel, no fim de um anno ou de dous, elle conseguia pelo usucapio, meio hbil de operar a transferencia da propriedade quiritaria, transformar a sua situao de possessor na de dominus da cousa irregularmente adquirida. Eis como foi possvel coexistir a propriedade bonitaria com a quiritaria, sem que uma absorvesse a outra, emquanto jurisprudncia romana foi possivel harmonisal-as e outras idas flo vieram modificar a estructura do dominio. Dito o que ahi fica, prosigamos. Comquanto, porm, a posse da cousa in bonis, tivesse todos os effeitos de verdadeira propriedade, podendo o adquirente dispor dos fructos, transmittil-a em vida ou por acto de ultima vontade, todavia o proprietrio quiritario contrastavalhe a actividade dominial em relao a certas applicaes que o bonitario quizesse dar cousa adquirida: era a isto que
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se chamava o nudum jus quiritium. Assim, o proprietrio bonitario no podia fazer da cousa um legado per vindicationem; no poderia tambm conferir a um escravo a cidadania, nem alienar a escrava pubre sob tutela, ainda com auctorisao do tutor. As restrices que apontmos, eram indubitavelmente resqucios da supremacia do velho direito aristocrtico e ao tempo da codificao justinianea, de crer que fossem tidas por absoletas, porque sob Justiniano que se extingue o famosu nudum jus quiritium, que o imperador, no sem algum espirito acoimou de quebra-cabeas da mocidade estudiosa da sciencia jurdica: nomen quod nihil ab aenigmate discrepat... vacuum et superfuum verbum, per quod animi juvenum, qui ad primam legum veniunt audientiam, preterit ex primis eorum cunabulis inutiles legis antiquae dispositiones accipiunt. (1) Data, pois, do perodo do direito codificado, a phase em que a tradio fazendo presumir a posse, pde operar a transferencia da cousa mancipi, como o faria o mancipium, autonomicamente. As noes at esta altura expendidas, fizeram-nos conhecer em que consistiam o domnio quiritario e o bonitario; cumpre que digamos o que era o dominio provincial. Adverte um notvel romanista, que a propriedade immovel entre os romanos primitivos, se distingue por dous caracteres especiaes, sendo um politico e outro religioso, ambos, certo, j algum tanto apagados no perodo clssico do Direito Romano, mas que sem embargo disso devemos conhecer, sob pena de no podermos comprehender certos textos e as theorias que nelles assentam. Si a respeito da propriedade dos moveis, nem-uma duvida ha quanto possibilidade da aco individual, o mesmo no succde quanto aos immoveis que dependiam e derivavam de concesso do Estado: a este respeito as informaes que nos transmittiram VARRO, DYONISIO DE HALICARNASSO, PLUTARCO e SENECA, so positivas. O primeiro lembra que foi Romulo quem fez do territrio de Roma (ager romanus) a primeira diviso em trs partes, distribudas s trs primeiras tribus, sendo ulteriormente cada lote subdividido e partilhado s dez curias que as substituram. O segundo e o terceiro, bem como CICERO, accrescentam que Numa fez idntica distribuio de terras aos cidados e (1) Lei nica, Cod., De Nudo Jure Quiritium.

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deste rei que data a existncia da verdadeira propriedade individual. Mas essa propriedade no tem o seu fundamento no trabalho applicado terra, afim de tornal-a productiva; os romanos derivam-no antes da omnipotencia do Estado. Jure civili, observou um dos maiores pensadores romanos, omnia regis sunt, et tamen ilia... in singulos dominos descripta sunt; (1) isto decisivo; a propriedade particular vertia da publica. Tudo faz crer que tendo sido o territrio romano adquirido por conquista e sendo esta obra commum, por igual seria commum o seu resultado, cabendo ao Estado uma espcie de domnio eminente, sobre as terras cujo uso e goso elle cedia emquanto lhe conviesse, em proveito dos particulares. Em GAIO, lemos que os romanos no conheciam propriedade mais legitima, do que a resultante da conquista, reguladf invariavelmente pelas seguintes clusulas: l.a No poder ser adquirida a propriedade immovel, sino pelos modos de Direito Civil (o que eqivale a dizer que seria privativa dos cidados, que eram os que participavam das conquistas) ; 2.a Que o direito que tinha o Estado de ceder o uso e goso dessa propriedade, resalvava-lhe o de confiscal-a quando se fizesse mister; 3.a Que os immoveis provinciaes, ainda que quanto ao uso e goso pudessem ser cedidos aos particulares, permaneciam como propriedade do povo ou do principe. (2) No nos interessa no momento, o conhecimento do caracter religioso da propriedade immovel; mas o que sabemos pelo seu caracter politico, permitte-nos dar dos bens do dominio provincial a seguinte definio: So os immoveis situados fora do territrio itlico, os quaes, posto sejam susceptveis de goso e posse por particulares, constituem propriedade exclusiva do soberano ou do povo, conforme resultar da conquista. Os bens da propriedade do povo situados nas provncias romanas, pagavam imposto (stipendium) ao thesouro do mesmo os de propriedade do prncipe, tambm provinciaes, estavam sujeitos ao pagamento de uma contribuio chamada tributum, que era recolhida ao thesouro imperial. A* medida que com o correr do tempo, a propriedade se foi individualisando, o dominio imminente do Estado sobre
(1) SENECA, De Benef., VII, 4. (2) Commentarius, IV, 16. povo (aerarium) e dahi a denominao de praedia stipendiaria;

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os bens provinciaes, pouco a pouco deixou de ter a feio viva e activa de um direito. Desde ento os particulares passam a exercer todos os direitos de proprietrios, inclusive os de alienar a terra por tradio e pelas formas de Direito Civil. A propriedade 'provincial protegida por uma aco real idntica reivindicatoria; si no comporta verdadeiras servides, o direito pretoriano sancciona, no obstante, os onus a que submettida. As terras provinciaes no se podem converter em logares sagrados e religiosos; entretanto, so tidas como si realmente o fossem, pro sacris, pro religiosis. A dita propriedade se assemelha bonitaria; diffre no emtanto desta em no poder chegar pelo usucapio, propriedade civiL Ella no comporta a extenso do dominium romano e e por isso que delle se distingue pela denominao de proprietas. Conserva, sem embargo disso, o Estado, o dominio imminente sobre os bens provinciaes, por dous motivos: para justificar o confisco e para ter uma base para cobrana do imposto territorial. Conservando aquella faculdade, podia chamar a si a propriedade alheia sem dispendio de indemnisao; conservando a segunda, dava execuo pratica ao principio ento em vigor, de que o imposto o adeantamento ou indemnisao que recebe o proprietrio pelo goso da cousa que abandona a outrem, em vez de ser como em nossos dias, a remunerao dos servios a que tem direito o Estado, pelos que presta communho social. Como quer que seja, o que se sabe que com o augmente do imprio romano, o imposto territorial tanto comprehendeu as provncias como a Italia. Ao tempo de Justiniano a distinco entre propriedade quiritaria e provincial ficara eliminada, subsistindo uma s propriedade que gosava de todos os direitos e de todas as vantagens da propriedade civil de outrera.

Chama-se condomnio o direito que resulta da propriedade indivisa entre dous ou mais senhores. Como na posse, a relao condominial nasceu das necessidades da vida pratica; o condomnio uma paraphrase da composse. Emquanto a cousa permanece indivisa, o direito de cada condmino limitado pelo egual direito dos outros; todos elles o exercitam em relao parte ideal de que forem senhores,

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mas sem que um possa excluir a actuao de qualquer um dos outros na cousa commum. (1)

Por sua propria natureza o domnio perpetuo; a alienao que o extingue em relao ao vendedor, revigora-o nas mos do comprador. Devemos portanto dizer que a ida de extinco do domnio toda relativa; todavia, considera-se extincto juridicamente, nos seguintes casos: 1. Quando ha destruio material da cousa; por exemplo, o incndio de um prdio, a destruio de um navio pela tempestade. 2.0 Quando a cousa posta fora de commercio, pelo novo destino que lhe assignado; por exemplo, a libertao do escravo, o caracter de santo ou religioso, dado a certos logares anteriormente profanos. 3. Quando a cousa adquirida por occupao,, retoma a sua condio primitiva; por exemplo, o animal selvagem que foge da mo de quem o detinha ou o domesticado que readquire a liberdade nativa e perde o costume de sahir e voltar; os pombos, os paves, etc., e t c .

No Direito Civil ptrio, o dominio o direito conferido ao respectivo titular de usar, gosar e dispor de seus bens e rehavel-os do poder de quem quer que sem razo de direito os possua, (art. 524). O contedo de ideas que forma o conceito do dominio segundo o Cod. Civ. em vigor, e do qual deduzimos a definio supra, menos comprehensivo do que o em que assentava o art. 602 do Project Bevilqua, cujo texto era deste theor: A lei assegura ao proprietrio, dentro dos limites por ella traados, o direito de utilisar-se dos seus bens como entender, e de reivindical-os, quando corporeos, do poder de quem injustamente o possua. Contrariamente ao Cdigo, o Esboo ou Projecto que lhe serviu de molde, nas palavras: dentro dos limites por ella trail) Esta expressZo-^condominiumdiz BOECKINO, devera ter nascido a custo no espirito dos jurisconsultos, attenta a impossibilidade de haver communho no que por sua natureza exclnsivo de um s dominus. Vem talvez dahi o uso das locues : communis pro partibus indivisis, pro indiviso, communem rem habere, portionem habere pro indiviso, res communis, etc ; Pan dectas II, 33 e seguintes.


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ados deixava consignado claramente que, sem embargo do seu caracter de direito absoluto, o domnio podia soffrer restrices no seu exerccio, j no caso de ser contrastado pela actividade de direito equivalente de outro titular, art. 554 e seguintes, j no caso de ser gravado de onus decorrentes de direitos reaes, art. 674 e seguintes, j finalmente na emergncia de desapropriao ou de ser alcanado por onus fiscaes federaes ou municipaes ou ainda pelas prescripes constantes dos regulamentos da sade e hygiene publicas; evidente , portanto, que visvel ficou sendo a falha da definio legal. O art. 525, reproduz a mesma ida dos romanos, quanto posio em que era possvel encontrar o domnio, isto , em sua plenitude ou desmembrado, conforme no titular se renem todos os seus elementos componentes, ou algum destes se desloca em proveito de outra pessoa, por fora de onus real ou condicional a que fique a cousa sujeita. O 526 uma tentativa mal esboada e mal enunciada de definio, do que se deva entender por extenso da propriedade. Deprehende-se dos termos empregados pelo legislador civil, que era o seu pensamento exprimir at onde iria o direito do proprietrio, a respeito do que fica acima de sua cabea e abaixo dos seus ps, pensamento que o Esboo supracitado, condensou na seguinte formula simples e feliz: No se considera offensa aos direitos do proprietrio do solo, o que se fizer a to grande altura ou a to grande profundidade, que no possa prejudicar aos seus legtimos interesses; art. 636. Sem temor de erro pode-se affirmar qu& nas sbrias palavras transcriptas, est implicitamente dito, que, o espao areo correspondente ao permetro da propriedade, tanto quanto esta possa occupal-o, forma um s todo pertencente ao mesmo titular, do mesmo modo que o que ficar superfcie ou no subsolo, at onde chegar a irradiao de sua actividade por eguai lhe cabe, salvo as restrices legaes. Isto, assim expresso pelo Cdigo: A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior, em toda a altura e em toda a profundidade, uteis ao seu exerccio, no podendo, todavia o proprietrio impedir trabalhos, que sejam emprehendidos a uma altura ou profundidade taes, que no tenha elle interesse algum em obstal-os. A differena de forma na expresso, no deixou de affectar a disposio do fundo doutrinrio. Com effeito, para o legislador, os trabalhos que um terceiro emprehender na propriedade alheia, no sentido da altura

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ou da profundidade, no podero ser obstados pelo proprietrio, quando no tenha elle interesse algum em obstal-os. O Esboo Bevilqua foi mais previdente, exigindo que o interesse do proprietrio fosse legitimo, de modo a excluir os de caracter caprichoso, os desarrasoados e em geral os que a lei no pde nem deve proteger sem falsear a sua finalidade. Mas, pelo Cdigo, qualquer que seja a ordem ou espcie de interesse do proprietrio, a aco do terceiro pde ser obstada; o ruido de um aeroplano, tanto quanto a vaga suspeita da existncia de uma mina de baryo ou de um lenol de gua mineral, pde privar uma cidade populosa ou um paiz extenso, dos benefcios da navegao area ou do uso do radio e de lquidos de aco therapeutica, desde que o bem estar da collectividade fica dependendo do arbtrio do proprietrio e dos seus caprichosos interesses. A these defendida pelo art. 527, que o domnio presume-se exclusivo e illimitado, at prova em contrario. J tivemos ensejo de dizer, que, o ser exclusivo, era um caracter immanente ao domnio, porque sem esse exclusivismo no poderia o titular do direito exercital-o quanto ao uti, ao frui e ao consumere que o integram; e por ser assim que a lei lhe adjudica a presumpo de conservar emquanto existir, a feio que o distingue, salvo quando o contrario fr provado. O uso do vocbulo illimitado, tem de ser aqui entendido de accordo com o art. 525, isto , no sentido de pleno; no ha obra humana que no seja contingente e a esse principio o dominio no faz excepo, pois j mostrmos que elle est sujeito s limitaes impostas pelas leis e pela propria vontade do titular. E' doutrina do art. 528 que os fructos e productos da cousa, pendentes ou separados, so do proprietrio respectivo, salvo quando a lei os attribua a outrem: o que acontece ao possuidor de boa f, no proprietrio, nos casos dos arts. 510 e 512 do Cod. E' disposio do Cod. Civil no art. 529, que o proprietrio ou inquilino de um prdio, em que algum tem direito de fazer obras, pode, dada a occorrencia de damno imminente, exigir do auctor dlias as precisas garantias contra o prejuzo eventual; a hypothse de que aqui se cogita, est prevista no nico dos arts. 580, 582 e 583. E* um artigo deslocado de seu sitio prprio, que seria a secSc V: des direitos de '-h?niz. Os casos de extinco ao dominio, alm dos especiaes referidos no Cod. Civ., podem provir ou de actos do proprietrio,

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ou de factos naturaes ou de expressa disposio da lei, como se verifica dos arts. 589, 590 e 591 do mesmo Cdigo.

Do condomnio trata o Cdigo Civil nos arts. 623 a 634, da seco I, capitulo IV e ainda no art. 1139 e seu nico. Examinando essa materia mais detidamente, j uma vez salientmos que no que respeita preferencia condominial, motivada pela venda publica ou particular de cousa indivisvel, o Cdigo abria espao a mais de uma duvida sria. E porque at agora mantenhamos a mesma opinio, manifestada desde 1920 em escripto que s pde ser impresso em 1922, aqui o reproduzimos parcialmente: Quando se trata da diviso de cousas, entre titulares de direitos eguaes, acontece, no raro, que muitas dlias no so partiveis, consistam em moveis ou immoveis, umas vezes porque retalhadas perderiam o presumo e utilidade que so destinadas a proporcionar, outras porque sua propria natureza rpugna a partilha em pores distinctas, de onde lhes advm a denominao de cousas indivisveis. Destas, dizem as fontes que so cousas quae sine damno dividi non possunt et quae sine interitu dividi non possunt: o que succde a um moinho, uma machina, uma casa, um animal, e t c Certo tambm, que, comquanto a divisibilidade materialmente seja impossvel, idealmente no idntico o resultado. Assim, uma casa physica ou materialmente indivisvel, porque em certos compartimentos ou pores delia, no poderiam dous ou mais consortes exercer os direitos resultantes do condomnio; idealmente, porm, divisivel em partes, acerca das quaes cada um dlies teria o livre uso, goso e disposio, sem nem-um prejuzo de egual direito alheio. Quando acontecer, pois, que cousas como as enumeradas ou similares, hajam de ser repartidas, estate o Cod. Civ. ptrio, seguindo o exemplo das modernas legislaes extrangeiras, no art. 632, que dous so os alvitres a adoptar pelos interessados: ou serem as referidas cousas adjudicadas a um com o encargo de repor aos outros as quotas que lhes forem devidas, ou venderem-n'as, repartindo entre si o preo. Acceita a primeira soluo nem-uma duvida ha, porque em moeda que o adjudicatario tem de repor aos scios os quinhes que lhes couberem; no assim quando prevalecer a segunda, porque a lei civil vigente, subordinou a clusulas que no podem ser preteridas.

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Nesta emergncia, doutrina o Cod. Civ., deve em egualdade de condies na offerta, ser preferido o condmino ao extranho e si succder que concorram hasta publica ( aqui o caso da venda judicial que o art. 632 prev) dous ou mais condminos, a preferencia caber ao que houver feito nas cousas bemfeitorias mais valiosas; na ausncia destas, ao que tiver maior quinho. At esta altura a preferencia est sabiamente graduada, mas nem por isso removidas ficaram todas as difficuldades. Supponhamos que os condminos concorrentes praa judicial, tenham todos quinhes eguaes; qual o critrio para conferir a um dlies a preferencia? A opinio do insigne auctor do Cod. Civ. Commentado, , que, no havendo nem-uma dessas causas de preferencia, (as enumeradas no Cdigo) o direito egual dos condminos annulla-se, reciprocamente, e a cousa ser vendida ao extranho; III, 165 in-fine. Ao nosso ver o caso no se resolve pela annullao do direito egual dos condminos e pela prevalncia da preteno do extranho; antes uma omisso que tem de ser supprida na forma do art. 7 da Lei de Introd. Ao tempo em que tnhamos assento no Tribunal Superior de Justia do E. do E. Santo, o voto que manifestmos em uma hypothse semelhante, foi este: que a preferencia era de ser Concedida ao condmino que fosse portador de titulo mais antigo (como occorria no caso de partilha de bens de cnjuge extncto, com filhos de ambos os leitos) e, si adquiridos ao mesmo tempo ou em egual data, ao condmino que tivesse a seu favor a prioridade na transcripo, desde que antes delia no ha direito adquirido (art. 531). E assim decidimos porque, si quando a venda do quinho de um dos condminos, particularmente feita a extranhos, (art. 1130 e seu nico) sem sciencia dos outros condminos, verificada a egualdade de quinhes, direito daquelles mediante o deposito prvio do preo porque foi feita a alienao, haverem como comproprietarios, o quinho alienado, nem-uma razo occorre para na hypothse de venda judicial, ser adoptada soluo favorvel ao extranho, somente pelo facto de haver equivalncia nos quinhes. No procede o argumento de que a prescripo contida no citado art. 1139, visa punir a aco do condmino que em conluio com extranho e insciencia dos demais consortes, clandestinamente ralisa a venda do seu quinho; si tal fora o pensamento do legislador, a circumstancia de ser ludibriado um consenhor ou mais de um, < bem como a de egualdade de

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quotas, no lhe mereceriam considerao, porque em nada influam no dispositivo; mas, si o contrario que resulta do nico, lgica ser a concluso de que ambas foram ponderadas porque deram origem a uma situao nova, que lei civil cumpria attender e prover.

Uma outra questo suggre a leitura dos artigos referentes preferencia condominial, quanto ao momento em que pde ser allegada e que deve ser assim formulada: At quando licito ao condmino, concorrente compra, tanto por tanto, de parcellas de cousas indivisveis, requerer a preferencia que lhe assiste? Quando a alienao feita particularmente, o praso de 6 mezes (cit. art. 1139 n fine); mas quando judicialmente? Desde que o Cdigo no fixou praso, parece que o condmino pde requerer a preferencia, at o momento em que ainda no estiver transcripto no Registro de Immoveis, o titulo do adquirente que o preteriu na arrematao, no s porque antes da transcripo o direito no est adquirido, (art. 531) como ainda porque, da data em que ella realisada, que os ttulos acquisitivos comeam a possuir a fora de operar a translao do domnio (art. 533), inclusive os que resultarem de arrematao e adjudicao (art. 532, n. III). E comprehende-se sem esforo, que tendo o Cdigo, fiel neste particular ao Direito Romano, assentado na tradio e no no nudum pactum o effeito translativo do domnio das cousas, (art. 620) impossvel lhe era omittir o requisito da transcripo, que a tradio dos immoveis. (1)

DE DIREITO,

(1) Da preferencia condominial na venda de cousa indivisvel; REVISTA fase. de abril de 1922.

DECIMA STIMA PRELECO SUMMARIO: Dos modos de acquisio do domnio por Direito das Gentes: (occupao, tradio, accesso, mixtura, confuso e especificao). Meus Senhores: O exame da materia que na derradeira preleco serviu de thema s nossas cogitaes, foi o domnio, que estudmos em seu significado etymologico e no jurdico. Passmos em seguida a enumerar a extenso do domnio em relao s cousas, mostrando que as que se acham fora do commercio so insusceptiveis de apprehenso e por conseqncia sobre ellas no possvel o exerccio do direito heril por excellencia, que o domnio consubstancia, em atteno ao destino que lhes assignado, servindo entretanto de objecto relao jurdica em analyse, as cousas que esto no commercio. Em terceiro logar fizemos a trplice diviso do domnio, e em demoradas observaes procurmos dar as razes ou motivos porque essa creao do gnio romano, em sua longa evoluo tendeu para a unidade que lhe conferiu a codificao do imperador Justiniano, reduzindo as formas de transmisso da propriedade a uma nica, qualquer que fosse a natureza dos bens a transferir. O condomnio, os desmembramentos do domnio e as causas de sua extinco, foram as ultimas partes do nosso Programma, que pela escassez do tempo pudemos apreciar, sem todavia lhes darmos o convinhavel desenvolvimento. Assim aviventado o assumpto de nossa preleco ultima, na de hoje teremos de nos occupar com os modos de adquirir o domnio por Direito das Gentes. O conhecimento dessa materia haurido nas fontes do Direito Romano, exige para ser apprehendido mais facilmente, que faamos algumas observaes preliminares acerca da diviso, dos modos de adquirir o domnio, j considerando-os no ponto de vista de sua origem, j naquillo que directamente derivam do jus naturale ou gentium ou exclusivamente do jus civile. Indubitavel que os jurisconsultes sempre interpretaram essa diviso no seguinte sentido: os modos civis eram exclusivamente reservados aos cidados romanos ou quelles dos no

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cidados, que por especial munificencia do soberano aos primeiros eram equiparados nesse particular, emquanto que os modos naturaes ou de Direito das Gentes, eram accessiveis a todos os extrangeiros indistinctamente, GAIO e ULPIANO so positivos a respeito. (1) Em que sentido devem ser tomadas as palavras dos dous interpretes: acreditariam elles que pelos modos naturaes s se poderia adquirir uma propriedade in bonis ou que a propriedade ex jure Quiritium s pelos modos civis podia ser alcanada? Ao nosso ver, assim teria succedido em poca approximada ao advento da Lei das 12 Taboas; mas sob o imprio ou pelo menos, na poca a que pertencem os textos do Digesto, as cousas se passavam differentemente. Foi assim, por exemplo, que a tradio, reconhecidamente modo natural de acquisio do domnio, pde conferir aos cidados romanos a propriedade civil das cousas nec mancipi e intuitivo que egual virtude deveriam possuir os outros modos naturaes. (2) Quanto propriedade civil das mancipi, a acquisio farse-ia pelos modos civis. (3) Parece portanto concludente que Justiniano abolindo a dupla distinco da propriedade quiritaria e da bonitaria e das cousas mancipi e nec mancipi, tirou o verdadeiro sentido que tinha a diviso dos modos de adquirir em civis e naturaes, posto que ella figure em suas compilaes ultimas. Outra diviso* mencionada nos textos, a dos modos de adquirir a titulo universal e a titulo particular (4). Esta segunda diviso se relaciona com a primeira, porque podia algum ter tambm uma cousa in bonis somente ou ser proprietrio ex jure Quiritium, conforme o patrimnio de que ella fazia parte, tivesse sido transmittido de accordo com o direito pretoriano ou com o Direito Civil. (5). Mas, na realidade das cousas, o direito de propriedade que invariavelmente tem por objecto uma cousa corporea, no se adquire como acabamos de ver; elle transmittido com o patrimnio no qual fica comprehendido, formando com este um (1) Commentaris, II, 65; Fragmenta, XIX, 4-5. (2) GAIO, Comm. citado, 65-79; Inst. De Rer. Div. 40; frag. 9. 5. Dig. De Rei Vind. ULPIANO, cit. frag. XIX, 7. ; frag. 23 Princ. Dig., tit. citado. (4) GAIO, Comm. cit. 97 ; Inst. Per Quas Personas 6. (5) GAIO, Comm. HI, 80; frag. 63 princ. Ad Senat. Trebellianus; De Re Rstica II, 10, nota 4.

(3) GAIO, cit. Comm. 22 e 41 ; ULPIANO, cit. Frag. I, 16; XIX, 3, 8 e 9.

VARRO,

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todo indivisvel, pois no raro succde que um patrimnio contm cousas cuja acquisio separadamente seria impossvel. (1) Parecendo-nos que em vez de discutir um por um, os casos em que ora se adquiria o domnio ou propriedade civil, ora o natural, por titulo universal ou particular, melhor seria reduzfl-os a uma enumerao systematica, esbomos o seguinte quadro : Adquiria-se a propriedade civil, (ex jure Quiritium) a titulo universal: l.o Pela successo de Direito Civil (hereditas). 2. Pela in jure cessio hereditatis. 3. Pela par tit io. "4.0 Pela conventio in manum. 5.0 Pela Adrogatio. A titulo particular (rerum singularum): l.o Pelos modos naturaes applicados s cousas nec mancipi, a saber: a) Occupatio; b) Accessio; c) Traditio; d) Accesso de fructos. 2.0 Pelos modos civis: a) Concesso do Estado; b) Mancipatio ; c) In jure cessio; d) Adjudicatio; e) Lege acquirire; f) Usucapio. Adquiria-se a propriedade natural (in bonis): A titulo universal: l.o Por successo pretoriana (bonorum possessio); 2.o Pela bonorum venditio Rutiliana; 3. Pela restituio de fideicommisso universal por fora do Senatus consultus Trebelliano; 4.o Por applicao do Senatus consultus Claudiano; 5.0 Por addictio bonorum libertatum conservandarum causa. A titulo particular: l.o Pelos modos natufaes applicaveis s res mancipi, a saber: a) Occupatio (non belli ca); b) Accessio; c) Traditio; (1) Frags. 62, Dig. De Acq. Rer. Dom. e 1. De Fundo Dot.

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2.0 Por transmisso pretoriana: a) Litis aestimatio de cousa mancipi; b) Apprehenso do escravo dado noxa pelo senhor; c) Immisso na posse damni infecto causa ex secundo decreto; d) No caso de interdicto de arboribus caedendis; e) Aco publiciana rescisria; f) Adjudicatio (judicio imprio continenti). 3. Pela restituio voluntria de um fideicommisso, por effeito do senatus consultus Pegasiano. 4.o Fructuum perceptio. Passemos agora analyse dos meios de adquirir o domnio por Direito das Gentes, comeando pela occupao. As cousas que no tm dono, so do primeiro occupante, diz GAIO: quod enim nullius est, id ratione natural! occupanti conceditur (1); pouco importando que ellas no o tenham no momento actual ou jamais o tivessem tido ou ainda que de facto tenham algum, cujo direito no emtanto a lei civil repute inefficaz. Ha occupao de diffrentes espcies, a saber: . A de cousas inanimadas, moveis (inventio) ou immoveis, que por direito pertencem ao primeiro occupante, desde que agora ou nunca foram propriedade de algum; taes so, todos os productos naturaes que o mar arroja s praias, as ilhas novas que surgem sua superficie e o prprio solo das praias. (2)" As cousas que j tiveram occupante, s sero occupadas de novo por outro, quando voluntariamente abandonadas pelo dono; a apropriao de cousas moveis, feita scientemente por quem conhece que o legitimo proprietrio as perdeu por acaso ou por fora maior, eqivale ao crime de furto e a de immoveis cujo abandono pelo proprietrio no estiver comprovado, reputa-se eivada de vicio que s pela prescripo de 30 annos pde ser purgado. (3) Entre as cousas moveis, sobrese por sua importncia e pela diversidade de regras no tocante occupao, o thesouro, que em sentido amplo, significa um deposito de valores em estado natural ou reduzido a moedas, jias ou objectos de preos equivalentes; mas em sentido resfricto, esse deposito (1) Frag. 3. Dig. De Adq. Rer. Dom. (2) Instits. De Rer. Div. 18, 22; rags. 3. e 6. Dig. De Div. Rerum. (3) Inst. cit. 46-47; frags. 2. 1.% l. e 5. 1. Dig. Pro Derelicto; 43, 4 De Fur; lei 11, Cod. Unde Vi.

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thesouro, quando o seu proprietrio completamente desconhecido. (1) A primeira disposio relativa propriedade do thesouro,remonta ao imperador Adriano. Foi esse monarcha que estabeleceu a regra de que a propriedade do thesouro deve ser dividida egualmente entre o inventor e o proprietrio do solo onde estivesse enterrado, e isto quer o immovel fosse propriedade tde particular, do principe ou de uma cidade, sempre que o achado no tivesse sido obra sino do acaso. O thesouro por acaso encontrado em sitio sagrado ou religioso, caberia por inteiro ao inventor e quando encontrado por este em terreno seu, teria egual destino. (2) O destino assignado por Adriano ao thesouro, antes de Justifliano, passou por varias modificaes. Foi assim, por exemplo, que uma constituio de MarcoAurelio equiparou os logares religiosos e os monumentos, s propriedades do imperador e do fisco, para fim de s conferir aos inventores metade do thesouro que encontrassem, e mais ainda, que quando no fosse distribuda ao fisco a parte que lhe devia caber, por facto imputavel ao inventor, seria o thesouro integralmente attribuido ao fisco, ficando o inventor obrigado a pagar-lhe a titulo de multa, valor egual ao do mesmo thesouro. (3) E' de crer que as regras estabelecidas por Adriano tivessem de ceder ante as exigncias do fisco, cada vez mais exorbitantes, como o declarou em a'Nov. 51 o imperador Leo; mas tambm fora de duvida que este imperador e Zeno restabeleceram-n'as, prohibindo ao mesmo tempo o uso de sortilegios para descoberta de thesouros, accrescentando ainda, que, o inventor perderia a parte que lhe competia em proveito do dono do solo, quando com este no fizesse lealmente a partilha do thesouro achado. (4) Em que momento se deve considerar o thesouro adquirido? Foi uma questo muito discutida entre Proculeianos i Sabinianos, prevalecendo afinal a opinio destes que o fixaram, (1) Frags. 22 princ. Dig. De Famil. Ercisc, 15, Ad Exhib. 44 princ. De Adq. vel Amitt. Poss ; lei nica Cod. De Thesaur. e 4. 6." Ad Legem Jul. de Pecul. (2) Inst. cit. 39. (3) Frag. 3. 10, Dig. Dejur. Fisci e 13 11 eodem. A soluo supra, ia de encontro ao 39 das Insts. titulo citado ; mister foi que os interpretes restringissem os dizeres da Constituio de Marco Aurlio, ao solo provincial, que no podia ser considerado religioso como era o romano. (4) Lei nica Cod. De Thesaur.

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no no da descoberta dos valores, sim no do seu respectivo levantamento, e isto quer o thesouro fosse encontrado pelo dono do solo ou por outrem. (1) Comquanto entre os jurisconsultes romanos, fosse ida victoriosa a de poder a oecupao das cousas animadas comprehender os escravos que no tivessem senhores, elles limitaram-n'a aos irracionaes, como as aves, as caas e os peixes. (2). Os animaes bravios ou selvagens, tornam-se do primeiro occupante quando capturados no estado de liberdade natural em que viviam; no assim os animaes domsticos ou os selvagens domados, emquanto conservarem os hbitos da domesticidade; entende-se por hbitos de domesticidade o costume adquirido pelos animaes domados, de sahir e voltar ao aprisco ou redil; entende-se, por outro lado, que perderam esse costume, quando recuperam a liberdade natural, quando tm fugido aos olhos do occupante ou ainda mesmo vista, difficl se torna perseguil-os. (3) Quem quer que se apodere de animaes desapparecidos do poder do respectivo dono, commette o crime de furto; para os effeitos da acquisio, indiffrente que o capturador dos animaes selvagens os persiga e apprhenda em terreno seu ou alheio; todavia, qualquer pessoa pode vedar que se cace ou pesque em sua propriedade, sem permisso sua. Os animaes que readquirem a liberdade natural, por motivo de fuga, pertencem a quem os capturar. (4) Entre os jurisconsultes, foi assumpto de debate, a questo de saber a quem devia pertencer a caa, que, perseguida e ferida, pelo caador, ia ter a logar onde por outrem era detida e apprehendida. Opinou TREBACIO que era propriedade do caador, porque s elle seria o primeiro occupante, salvo si provado ficasse que aps ser ferida a caa, o caador deixasse de a perseguir; prevaleceu, entretanto, a opinio em contrario d'aquelles que sustentavam, que o primeiro occupante, era a pessoa que realizasse a captura da presa e Justiniano homologou-a. (5) De accordo com o jus gentium, tal como o conheceram e praticaram os romanos, todas as cousas de propriedade do (1) Frags. 3 3. e 44 p*inc. Dig. De Adq. vel mitt. Poss. (2) ULPIANG, Fragmenta, I, 19; frag., 36, Dig. De Stipul. Serv.; 38 1. De Nox. Act. ; 23, De Lib. Caas. ; 9 5." De Usufr. (3) GAIO Comm. II, 66, 68; Insts. De Re. Div. 12, 15 e 16; frags. 1 1.* 4 e 5 5." e 6 Div. De Div. Rer. (4) Insts. citados 12 e 14 ; Gaio, Comm. cit. 67. (5) Ints. tit. citado, 3.; Dig. eodem, frag. 5 1.

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extrangeiro e com maioria de razo do inimigo, quer quanto aos corpos, quer quanto aos bens, eram reputadas res nuilius e susceptveis portanto de serem adquiridas pelo primeiro occupante. Ora, como no caso de guerra, a occupao das terras era feita em nome do Estado romano, os direitos delia decorrentes a este pertenciam, entrando o territrio conquistado para o domnio publico, e exercendo sobre elle o soberano, um domnio imminente. (1) Em relao aos bens moveis, cumpria distinguir; as cousas tomadas parcial ou isoladamente pelos soldados, lhes ficavam pertencendo e constituam acquisies naturaes por occupao; mas os despojos por elles tomados sob a bandeira ou por motivo de ordens do commando, cabiam ao Estado. Em regra eram consideradas boas presas, tanto as cousas que sempre foram do inimigo, como as que elle houvesse arrebatado aos romanos, no protegidas pelo postliminium. Os princpios que temos examinado se applicavam a guerras com inimigos exteriores; a guerra civil no dava logar acquisio por occupao. (2) Os imperadores notando o abandono em que tinham ficado as terras tributarias, recorreram a certos alvitres, afim de tornal-as aproveitveis e productivas. Uma constituio de Valentiniano, Theodosio e Arcadio, permittiu ao primeiro occupante explorar as que encontrasse em matta, attribuindo-lhe a propriedade decorridos dous annos, durante os quaes o ante-possuidor s poderia reclamar a restituio do que houvesse despendido com a cultura, sendo de notar que o praso referido, reduzia-se a 6 mezes, si o antepossuidor constitudo em mora por citaes regulares, deixava o agente do Thesouro adjudicar suas terras ao novo possuidor que se promptificava a pagar os foros e contribuies em atraso, devidas ao errio publico. Certo , no emtanto, que desde que no entravam em jogo interesses do fisco, a ningum era licito occupar terras incultas e o proprietrio podia ser restituido durante 30 annos ao goso de sua posse pelo interdicto Unde Vi. (3) Tradio, na linguagem dos jurisconsultes romanos, era a entrega material de uma cousa com a inteno de lhe trans(1) GAIO, cit. Comm., 69; Insts. cit. 17; frags. 24, Dig. De Captivis e 118 De Verb. Signif.; argumento deduzido do frag. 11, Dig. De Evict. (2) Frags. 12 princ. Dig. De Captiv.; GAIO, Comm. IV, 16, in fine; 31, De Jure FiscL; 13, Ad Lege Jul. de Pecul; 21 1. De Captiv. (3) Cod. De Omni Agro, leis 6, 8 e 11; De Censibus, lei 7; lei 11, Unde Vi.
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ferir a propriedade a determinada pessoa, que a seu turno tinha ou manifestava inteno de a adquirir. Este modo de adquirir baseado no principio de Direito Romano, em virtude do qual a vontade de alienar de um lado e a de adquirir do outro, no bastavam para transferir a propriedade de uma cousa si no houvesse a translao da posse: tr ansiei untui. Nunquam nuda traditio transfert dominium; sed ita, si venditio aut aliqua justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. (1) No periodo do direito clssico, a tradio dava a propriedade civil das cousas nec mancipi; quanto s cousas mancipi, ella fazia o adquirente tel-a somente in bonis. Extincta a distinco sob Justiniano, a tradio ficou sendo um modo de adquirir de Direito das Gentes, commum a toda espcie de cousas corporeas no poder de algum. (2) Mas, para que a tradio seja ' efficaz, dever realisar as seguintes condies: 1. Que aquelle que entrega a cousa, seja realmente seu proprietrio, porquanto, a realisada por quem no o , no transmitte o direito real e somente a deteno, posto que susceptvel de conduzir ao usucapio, verificados certos requisitos. (3) No se faz mister que a tradio seja realisada pelo proprietrio em pessoa; basta que a effectue quem tiver poder de validamente o representar, como o mandatrio, o administrador de seus negcios ou um credor garantido. (4) J dissemos que acerca da tradio, dominava a regra de que a feita por no proprietrio no transferia direito real; ha, entretanto, uma excepo quanto s cousas alienadas pelo fisco. Segundo um edicto" de Marco-Aurelio, aquelle a quem o fisco transferia cousa de outrem, decorrido o praso de 5 annos, ficava exonerado de responsabilidades para com o verdadeiro proprietrio. Uma constituio do imperador Zeno foi ainda mais longe, preceituando que em tal caso o adquirente seria immediatamente investido na propriedade e que o primitivo dono poderia demandar o transmittente (o fisco) no

(1) Cod. De Pactis, lei 20; Dig. De Adq. Rer. Dom. frag. 31. (2) GAIO, Comm. II, 19, 20, 21 e 41 ; ULPIANO, Fragmenta, XIX, 7 ; Insts. De Rer. Div. % 40 ; Dig. De Adq. Rer. Dom. frag. 9 3. (3) Frags. 30 prind. eodem e 54. De Reg.Jur.; 15 1.' De Cond. Ind. e 74 in fine, De Cont. Empt. (4) Frags. 10 1. e 17 Dig. De Curat. Fur. ; 9 4. De Adq. Rer. Dom. Institutas cit. 42-43 e Quibus Alienare Licet 1.; GAIO, Comm. II, 64.

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praso de 4 annos. Justiniano ampliou essa disposio aos bens do domnio privado do imperador e da imperatriz. (1) 2.o Que aquelle que entrega a cousa deve ter a livre disposio delia e esta nem sempre concedida a todo o proprietrio nem a todo o representante do mesmo. (2) Independentemente das regras geraes que restringem a este respeito a capacidade civil das pessoas, a alienao de certas cousas pde ser prohibida por fora da lei ou pela vontade do homem: quando a prohibio nasce da lei, a alienao nulla e por conseqncia a transmisso como si no fora effectuada; quando da vontade do homem, o acto annullavel e d parte prejudicada aco pessoal contra o ledente. Convm advertir que para a prohibio da segunda espcie obstar a transmisso, necessrio que seja concebida em termos de condio resolutiva, pois que s ento a infraco acarreta tanto a revogao do direito do alinante, como a devoluo deste direito outra parte. (3) 3. A tradio suppe em geral que a pessoa a quem se quer transmittir a propriedade, certa e determinada; comtudo, ha um caso em que os jurisconsultes admittem a possibilidade de ser effectuada pessoa indeterminada, qual seja o da distribuio de ddivas ou presentes em distribuies publicas. (4) 4.0 Que o objecto entregue deve ser precisamente aquelle que as partes desejavam simultaneamente alienar e adquirir: o erro sobre a identidade da cousa, contaminava a tradio de vicio to radical, que ella no operava a transmisso da propriedade, tampouco a posse. (5) 5. Que a tradio no transfere a propriedade, sino quando a vontade de cada uma das partes concorre para este effeito. Em conseqncia, quem entrega a cousa, deve ter a inteno de alienar o direito que sobre ella tem e quando represente um terceiro, o direito que mostra ter a pessoa representada. No caso de erro do representante em entregar (1) Insts. De Usuc. 14; Cod. lei 3, 5/ Adv. Fisci ; Cod. De Quadrag. Praesc, leis 2 e 3. (2) Assim que o pupilo, o interdicto e o mandatrio geral no podem alienar; Institutas, Quibus Alienare Licet, 2.; Dig. De Verb. Obig. frag. 6; De Curat. Furios., frag. 10; frag. 63, De Procurt. (3) E' exemplo a alienao do fundo dotal ; frag. 4., Dig. De Fundo. Dot, ; 42 De Usurp. 25 5.; De Act. Empti, lei 3 De Cond. ob caus. Dot. frag. 114 3. De Legatis. (4) Frags. 37 6., e 9 7. Dig. De Adq. Rer. Dom ; Institua De Div. Rer. 46. Eram as missilia destinadas a captar a benevolncia do povo romano. (5) Frags. 2/ 6." Dig. Pro Empt; 34 princ. De Adq. vel Amitt. Poss.

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cousa sua suppondo-a do seu committente, inefficaz a transmisso da propriedade. (1) Por egual succde cada vez que se aliene por erro cousa propria, quer o verdadeiro proprietrio aja como mandatrio de outrem, seja que interponha algum obrigado, no caso de evico, para com aquelle a quem entregou a cousa: tal a intelligencia que desfaz a antinomia apparente, resultante do frag. 49, Dig. De Mand. e 15 2 De Contr. Empt.. Reciprocamente, aquelle que recebe a cousa, deve ter a inteno de se tornar proprietrio delia; si age em nome de terceiro, de fazer este ultimo proprietrio. Todavia, si da parte do representante houver a inteno de adquirir a cousa para si ou para terceiro, a tradio nem por isso operar menor effeito do que operaria conforme a vontade do alinante, isto , que a propriedade seria transmittida pessoa representada. Quer isto dizer que para o alinante indiffrente que o mandatrio deseje ou no a cousa para si; a pessoa do representante para elle, o reflexo da do mandante; atravez da daquelle est a deste, a quem indirectamente feita a tradio. A tradio reputada viciada por erro do adquirente representado ou pelo do seu representante, quando ao mesmo tempo ambos se enganam. Posto que o accordo de vontade seja elemento importante neste modo de adquirir, sua efficacia no pde chegar ao extremo de impedir que consummada a tradio, deixe esta de produzir os resultados que a lei teve em vista. Assim, por exemplo, as partes podem suspender por condies, a transmisso immediata da propriedade; entretanto, ellas no podem restringir a transmisso a uma parte somente do objecto entregue. (2) 6. Que a tradio deve ter logar em virtude de uma justa causa (ex justa causa) (3). Esta regra que no raro se confunde com a anterior, precisa ser entendida com muito cuidado, porque embora delia se approxime, todavia se mantm distincta. Interpretada em seu verdadeiro sentido, quer dizer que o concurso de vontades exigido para transferir a propriedade, deve se manifestar por um facto juridico dis(1) Frags. 55, Dig. De Oblig. et Act; 3 8. De Cond. causa data; 35 De Adq. Rer. Dom. (2) Frags. 13, Dig. De Donat. e 37 6. De Adq. Rer. Dom. que se completam; 43 1. De Adq. vel Amitt Poss.; 44 1. in fine, De Oblig. et Act; argumento deduzido do frag. 22 1., De Cond. Indeb. (3) Frag. 31 Princ. Dig. De Adq. Rer. Dom.

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tincto da tradio considerada em si mesma e anterior esta. A intuio jurdica de PAULO, expressa no frag. 31, Dig. XLI. I, perfeitamente exacta; com razo diz elle, que a nua tradio no transfere o dominio, salvo quando decorre de anterior venda ou de alguma justa causa por fora da qual deva ter logar a entrega da cousa. Alguns interpretes admittem que comquanto a justa causa, em regra deva preceder tradio, hypotheses occorrem em que a primeira posterior segunda. Exemplificando, allegam elles: quando uma pessoa entrega a outra com a qual no contrahiu nem-uma obrigao anterior, uma cousa que tem a inteno de lhe dar, a manifestao de tal vontade no momento da tradio, imprime esta uma justa causa que opera a transmisso da propriedade. Identicamente, a justa causa pde ser posterior tradio, quando a transmisso da propriedade subordinada a uma condio suspensiva, caso em que a propriedade no alienada de uma parte e adquirida de outra, sino no momento em que a justa causa nasce. Os argumentos e exemplos invocados so mais especiosos do que procedentes. Si se trata de uma doao, a manifestao da vontade do doador, ha de sempre preceder a entrega do objecto constitutivo da liberalidade; do contrario, o donatrio, digamos antes, a pessoa que recebe a cousa, no tem razo para saber si quem hYa confia quer fazel-o depositrio delia ou intermedirio da entrega que ter de ser feita a um terceiro. A manifestao da vontade de doar, tem de ser expressa pelo doador, antes da cousa doada passar s mos do donatrio, porque si verdade que na maioria dos casos, este no ter razo para uecusar uma liberalidade, tel-a-, desde que saiba que foi escolhido para depositrio ou intermedirio na entrega a outrem, incumbncia de responsabilidade que talvez no lhe convenha, no possa ou no queira assumir, por qualquer motivo ponderoso. E tanto verdade, que sempre que sem justa causa algum colloca em nossas mos uma jia ou valores em moeda, espontnea a pergunta que impreterivelmente fazemos: A quem destinado este objecto ou esta somma em dinheiro? S aps a resposta que podemos dar por effectuada a tradio, si tanto da parte do tradens como do accipiens, houver respectivamente a inteno de transmittir e de adquirir a propriedade da cousa. Suppondo no exemplo figurado que o tradens se cale, mais que certo que o acto jurdico no surtir effeito, porque a devoluo immediata prova irrefragavel de no haver da

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parte do accipiens inteno de adquirir e sem ella inutil falar de tradio. Por outro lado, resta ponderar, que, a doao acto de vontade unilateral e a justa causa de que aqui se trata, a que decorre de ajuste a titulo oneroso de liame obrigacional ou pontractual. O que a doao neste particular offerece de interessante, no a coincidncia da justa causa com a tradio, coincidncia que no ha, porque aquella precede sempre esta; sim, porm, poder a primeira consistir em um motivo psychologico, juridicamente inapreciavel. Tal caso vulgar das ddivas e presentes por motivo de anniversario natalicio, de enlace, de obteno de grau acadmico, etc., etc. Nas relaes de amizade, demonstraes desse jaez, constituem a mais elevada expresso de bemquerer e estima, tanto para quem as faz, quanto para quem as recebe; para o direito, ellas nada significam porque lhes falta o interesse, que o mximo commum divisor dos actos jurdicos. Em relao ao segundo exemplo, tambm no verdade que a justa causa seja posterior tradio, pela intercorrencia de condio suspensiva. A conveno contractual a que adjecta uma condio suspensiva, produz direitos antes que se realise o acontecimento nella previsto. Com razo escreveu ROSSEL, que o direito condicional mais do que uma esperana, um direito imperfeito, protegido pela lei, parte do patrimnio, alienavel e transmissvel. Com effeito, quem se obriga a uma prestao condicional, pode invalidal-a antes de realisada a condio? No, affirmam os textos (frags. 27, Dig. Pro Socio; 78 princ. De Verb. Signif.; frag, ultimo De Stip. Ser.; 8 princ De Pers. et Comm.). A obrigao pendente de condio produz direitos adquiridos? Sim, diz a lei romana (frag. 9o 1, Dig. De Sur. Dot.). A obrigao condicional se transmitte aos herdeiros, o que no se daria si o vinculo deixasse deter suas raizes anteriormente firmadas, adverte SAVIGNY, Trait de Droit Romain, IV, 154. Si assim , como se poder dizer que uma transmisso de propriedade a titulo oneroso, subordinada condio suspensiva, a justa causa apparece somente quando se ralisa o acontecimento esperado? Ha aqui um equivoco, sino erro grave. A obrigao prexiste condio ou ao effeito desta; foi por isso que escreveu ULPIANO: cum qui stipulatus est sub conditione placet etiam pendente conditione creditorem esse; (Dig. t)e Oblig. et Act., frag. 42).

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O advento da condio consolida mas no origina a obrigao que lhe anterior. Si se trata de obrigao derivada de contractu ou de acto de vontade unilateral, a justa causa se consubstancia no titulo transmissor do direito e no no effeito que elle deva produzir aps a superveniencia do acontecimento futuro e incerto. 7.q A cousa deve ser posta disposio de quem a recebe. A tradio no est subordinada a nem-uma forma particular e se reputa consummada, desde que o novo proprietrio da cousa, pde, de facto, delia dispor sua vontade. Entretanto, como os modos de realisal-a variam, os interpretes dividiram-n'a nas seguintes espcies: 1 tradio longa manu, a que feita ante os olhos ou em presena do accipens, sendo movei; ou em sua casa, ou quando a cousa poste por elle prprio sob os cuidados de pessoa de sua confiana, ou entregue a um mandatrio; 2, brevi manu, quando a tradio directamente feita entre as partes, passando o objecto das o mos de uma para as de outra, sem intermedirio algum; 3 , symbolica ou ficta, quando na impossibilidade de collocar entre as mos do accipens a cousa transferida, como succde a uma casa, a um campo ou a qualquer immovel, o tradens entrega-lhe as chaves ou um ramo assignalador da produco do sitio; a ^tradio neste caso ser feita no prprio local onde estiver o immovel, para poder o primeiro verificar si as chaves do ingresso ao prdio, ou si o campo posse arvores cujos ramos sejam idnticos ao que recebeu. Por todas as formas que acabamos de enumerar, a tradio havida por consummada, porque ha para o adquirente possibilidade immediata, ou pelo menos muito prxima, de dispor da cousa como bem lhe parecer. Os mesmos interpretes equiparam tradio os casos seguintes: l.o Aquelle que possuindo uma cousa em nome de outrem, vem mais tarde a adquirir a propriedade delia por titulo legal, considera-se que a posse em nome do adquirente data da acquisio, como si de novo a dita cousa lhe fora entregue pelo anterior senhor' (1) . A' tradio em tal hypothse, chamam elles brevi manu. 2.o Inversamente, si o proprietrio aliena a cousa e em logar de se desapossar da mesma a retm como locatrio ou usufructuario, a inverso no titulo da posse opera a transmisso da propriedade, como o faria a tradio ordinria; o antigo (1) Institutas De Rer. Div. 44; irag. 9 5. e 21 1. Dig. De Adq. Rer. Dom.

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proprietrio, porm, passa a possuir em nome do actual, por virtude da locao contractada. E' isso que se chama constituiu possessorio. (1) 3. Aquelle a quem o proprietrio concedeu a percepo dos fructos de uma herdade, os adquire no mesmo instante em que os separou ou fez separar da cousa, como si o proprietrio lh'os entregara. (2) 4. Ainda os interpretes costumam abrir uma excepo regra de que as simples convenes no bastam para o effeito de transferir a propriedade das cousas corporeas, sem que se lhes junte o facto da tradio quando se trata de sociedade universal, acquisio que designam por esta locuo: caso de transitus dominii legas em que a propriedade transferida, posto que no o seja a posse. E assim raciocinam: desde que a sociedade universal conciuida, as cousas que eram de propriedade exclusiva de cada um dos contractantes, tornam-se propriedade commum de todos e essas transmisses reciprocas se realisam sem tradio real. (3) Bem examinada a hypothse, ainda aqui prevalece a regra formulada por PAULO: no ha tradio real, mas ha a resultante do constituto possessorio, entre cujos effeitos sobrese o de evitar a transmisso da posse ao antigo possuidor, para este a seu turno devolvel-a ao nVo, em nome de quem fica detendo a cousa como seu representante. Sabemos que possvel a acquisio sobre as cpusas de direitos reaes, excludo o de propriedade e que desta se desmembram. E' natural que as acquisies dos direitos desmembrados devam ter um signal exterior que authentique a transmisso, signal exterior que seja para os direitos reaes, o que a tradio para o direito de propriedade; pois a isso que os modernos interpretes do Direito Romano chamam quasi-tradio, posto que os antigos por quasi traditio designassem cousa diffrente, como o fez ULPIANO no frag. 6 o Dig. De Donat. Todavia, as hypotheses em qu a ida da quasi-tradio, com applicao aos direitos desmembrados transluz nos textos, no deixam de ser interessantes, para que possamos omittil-as. (1) Leis 28 e 35 5. Cod. De'Donat; frags. 18 princ, 19 princ. e 32 1.* Dig. Adq. vel Amitt. Poss. (2) Frags. 6 Dig. De Donat. e 13 Quibus Mod. Usuf. Amitt. (3) Frag. 1. 1. e frag. 2.' Dig. Pro Socio.

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Partindo do principio de que si o direito que se quer transmittir suppe a posse integral da cousa, observa JULIANO, que esta dever ser entregue segundo as regras ordinrias da tradio; si ao contrario, o direito real no suppe sino o uso mais ou menos limitado, mais ou menos parcial da cousa, a tolerncia do proprietrio, adverte ULPIAr>IO, consistente em auctorisar ou soffrer o exerccio deste direito, eqivale tradio. (1) Tambm em relao aos direitos reaes, o constituto possessorio produz o mesmo efeito que em materia de acquisico da propriedade: assim que o devedor que obriga a titulo de penhor, em garantia de divida, uma cousa e por permisso do credor a retm, considera-se ter feito da mesma entrega a este ultimo. (2)

No Direito Civil ptrio, codificado, a occupao de cousa movei pde ser feita quanto aquellas que o legitimo dono abandonou e quanto aquellas que nunca o tiveram; para esse effeito basta que sejam apropriadas por quem as deseja e que a occupao no infrinja a lei; mas si a inteno de adquirir as cousas que lhes confere um dominus, segue-se que uma vez adquiridas, assim como podem ser conservadas, tambm podem ser abandonadas pelo proprietrio, ou porque hajam perdido as qualidades e utilidades que as recommendavam, ou porque lhe sejam desnecessrias. Quando o proprietrio abre mo do direito que exercia sobre as cousas moveis por elle occupadas, dizemos que fez delle renuncia; em tal caso ellas readquirem a sua condio primitiva e podem ser objecto de nova occupao (art. 592). O artigo que estamos examinando, exige que a occupao no seja vedada pela lei, porque uma cousa pde parecer no ter dono ou haver sido abandonada pelo proprietrio e entretanto ser inapropriavel legalmente, como succde que venha a ter ao nosso poder por erro, engano ou caso fortuito, sendo alis alheia; que fr confiada ou consignada lguem para uso determinado ou com a clausula de ser restituida; que fr achada e no restituida, quando reclamada pelo dono ou no manifestada auctoridade competente, no praso de 15 dias. Todas as cousas moveis na situao das supra referidas,
(1) Frags. 6. Dig. Si Usufrudus Petatur; 6 1. Si Ser. Vind. (2) Frag. 15 2. Dig. Qui Satisd. Cog.

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so alheias e a sua apropriao defesa pelo art. 331 do Cdigo Penal, que a qualifica de furto. Todo o abandono que no fr voluntrio e que no revela da parte do dono a inteno de renunciar o direito que sobre a cousa exercia, no legitima a nova occupao por outrem. O art. 593, seguindo a mesma orientao da jurisprudncia romana, menciona quaes so a,s cousas sem dono e portanto susceptveis de occupao. Quanto caa, os arts. 594, 596 e 598, reproduzem as solues do Direito Romano; os arts. 595 e 597, dlias se afastam, quando attribuem ao caador o animal por elle ferido e perseguido, e que apprehendido por outrem ou que vae ter a terreno alheio. A soluo adoptada pelo Cdigo, foi defendida por TREBACIO que entendia que o direito de primeiro occupante no podia ser invocado sino por quem havia ferido o animal, salvo si o deixasse de perseguir; na legislao romana prevaleceu a contraria, isto , que a caa ferida pertence a quem a apprhender; Institutas, De Divisione Rerum, 13 in fine. O art. 598, porm, confere ao dono do terreno o direito de fazer sua a caa, quando o caador no lhe impetrar licena. Cohrente com as suas idas, prescreveu o legislador brasileiro 'nos arts. 600 e 601, que alvitre idntico seria observado no que concerne pesca; o pescador faz seu o peixe que houver pescado e o que perseguir na fuga, quando farpado ou arpoado, embora outro o apprhenda; mas quando a pesca fr em guas particulares e realisada sem licena do dono, o peixe colhido pertencer ao proprietrio das guas, respondendo o pescador pelos damnos que lhe causar. O art. 602 cogita da possibilidade de regarem as guas particulares, terrenos de vrios donos; nesta hypothse, cada visinho ribeirinho tem o direito de pescar na margem de sua propriedade at ao meio das referidas guas. Nos arts. 603-606, detalha o Cdigo Civil os casos de inveno, que elle faz consistir no achado de cousa alheia perdida, quando em verdade a inveno tanto comprehende as cousas alheias perdidas, como as abandonadas sem o propsito de renuncia ao direito de occupal-as. Pde, por exemplo, algum perder uma cousa, movei, como uma jia, sem ter certeza de a encontrar, do mesmo modo que pde abandonar essa jia, emquanto tenha de tratar de um negocio urgente, com a certeza de achal-a no mesmo logar em que a deixou; em ambos os casos ha cousa alheia a restituir por quem a tiver encontrado, seja ao dono quando co-

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rhecido, seja auctoridade competente, si o proprietrio fr desconhecido, no praso de 15 dias. Na primeira hypothse, por isso mesmo que se verifica da parte do inventor uma honesta manifestao de probidade, a lei obriga o dono da cousa perdida ou abandonada momentaneamente, a recompensal-o, alm da indemnisao que lhe devida pelas despezas de conservao e transporte da cousa, si ao proprietrio no convier abandonal-a. Na segunda, seis mezes aps a entrega auctoridade, (o art. 606 allude a aviso, em opposio ao nico do 603, que claramente fala em entrega do objecto achado, auctoridade), si ningum provar ser o legitimo dono da cousa, ser a mesma vendida em hasta publica e o producto, deduzidas a recompensa e as despezas devidas ao inventor, pertencer ao Estado ou ao Districto Federal ou Unio, conforme fr o logar em que se realisou o achado, parte integrante da circumscripo do primeiro ou do segundo ou territrio sobre o qual a ultima exera jurisdico. Pelo art. 605, conseqncia natural do anterior, o inventor responde ao proprietrio ou possuidor legitimo, pelos prejuzos causados, quando doloso fr o seu procedimento. Os arts. 607 a 610, definem e prescrevem regras acerca do thesouro. E? thesouro, segundo a nossa lei civil, o deposito antigo de moeda ou cousas preciosas, enterrado ou occulto, de cujo dono no haja memria, definio que reproduz a de PAULO no frag. 31 1 Dig. De Adq. Rer. Dom., muito mais lcida do que a dada por Leo e Zeno no Cod. De Thesauris, lei nica (cousas moveis guardadas em remoto tempo por desconhecidos donos): condita ab ignots dominis tempore vetustiore moblia. So estas as solues do nosso Cod. Civ. quanto acquisio da propriedade do thesouro: 1. Quando casualmente achado em terreno alheio, metade ser do inventor e a outra metade do dono do terreno. 2. Si quem achar o thesouro fr o prprio dono do terreno, algum empregado seu incumbido da pesquiza ou extranho em sua licena, caber integralmente ao dono do terreno; 3. Encontrado em terreno sujeito a emphyteuse, metade ser do inventor e metade do emphyteuta; si, porm, este fr o prprio inventor, caber-lhe- por inteiro, o thesouro. O art. 610 declara que no ser thesouro, o deposito encontrado que tiver dono.

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Os auctores no esto de accordo no tocante questo de saber si o thesouro adquirido por inveno, por occupao ou accesso; a escola allem propende para esta ultima, porque como accessorio elle adquirido pelo dono das terras em que se achava occulto; o direito do inventor na emergncia, reduz:se a uma simples recompensa, tanto pelo esforo empregado, como pelo resultado obtido, de restituir communho social um valor aproveitvel que jazia at ento inutil. As solues supra, so as mesmas consagradas nas Instituas, De Rer. Div. 39. Acerca da tradio, o art. 620 do Cod. Civ., perfilha dous princpios haurdos no Direito Romano, a saber: 1. Que os contractus desprovidos de tradio, no transferem o dominio; 2.o Que se subentende a tradio quando o transmttente continua a possuir por effeito do constituto possessorio. Idnticos eram os dispositivos da lei 22 Cod. De Pactis e frag. 32 1 Dig. De Adq. vel Amitt. Poss. O art. 621, enuncia uma ida de fcil apprehenso: a cesso de direito restituio da cousa, em poder de terceiro, transfere com a posse indirecta ao cessionrio, a tradio da cousa cedida. E' o que se v na emphyteuse; comquanto com o emphyteuta permanea o dominio util, nada impede que o s,enhor drecto transfira a terceiro a propriedade gravada, cedendo-lhe a posse indirecta que em si contm a tradio. E' tambm de fcil intuio o enunciado do art. 622 e seu nico. No transfere a propriedade, a tradio feita pelo no proprietrio ou por quem dispe apenas de um titulo nullo. O credor pignoraticio no pde alienar o penhor por exemplo, porque no dono dlie; a tradio que fizer no ter efficacia jurdica. Exemplo do 2 caso: Algum houve certa cousa de um louco ou de um menor de 7 annos; a tradio que delia fizer tambm ser inefficaz, porque o titulo de transmisso da cousa accusa o vicio insanvel da operao originaria, isto , a falta de capacidade absoluta do menor ou louco para os actos da vida civil e conseguintemente, a impossibilidade de fazer valer o titulo de acquisio por parte do adquirente da cousa em primeira mo. A excepo que o Cdigo contempla, a de ser feita a alienao pelo no proprietrio, que posteriormente adquire o dominio que no tinha na occasio da transmisso, e de estar de ba f o adquirente; uma vez adquirido o dominio de que carecia o alinante, reputa-se revalidada a alienao e perfeito o acto jurdico, como si desde o comeo o fora.

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Assim, si por exemplo, um filho aliena um bem do patrimnio paterno, a tradio que elle fizer no transfere a propriedade ao adquirente; suppondo, porm, que posteriormente, o pae lhe entregue esse bem por adeantamento de sua quota hereditaria ou que por fallecimento do genitor o mesmo bem lhe seja partilhado, uma vez que o comprador estava de ba f quando aquelle primeiro acto juridico teve logar, reputa-se a alienao ratificada e a tradio produzir todos os effeitos como si desde o inicio valida fora. E' essa uma das virtudes dos actos confirmativos e recognitivos, nos negcios jurdicos.

O Cdigo, alm dos casos equivalentes tradio, mencionados nos arts. 620 nico e 621, de nem-um outro se occupa, nada adeantando sobre a quasi-tradio nos direitos reaes desmembrados da propriedade.

DECIMA OITAVA PRELECO SUMMARIO: Dos modos de acquisio do domnio por Direito das Gentes: accesso, mixtura, confuso e especificao. Meus Senhores: Na ultima vez que estivemos reunidos para a continuao dos nossos trabalhos acadmicos, comecei por mostrar-vos, quaes eram os modos de adquirir o domnio por Direito das Gentes e os dividi, considerando-os no ponto de vsta de sua origem e no ponto de vista do Direito que lhes regulava a applicao, fosse o Direito das Gentes, fosse o Direito Civil, demonstrando por um quadro como se adquiriria a propriedade civil a titulo universal e a titulo particular, bem como a natural, pela impossibilidade de fazer a analyse que cada um desses ttulos requeria. Aps as observaes preliminares que a comprehenso do assumpto reclamava, defini em que consistia o modo de adquirir pela occupao, discutindo as questes que ella suscita e apontando as difficuldades que a esse respeito nos revelam os textos. Finda a materia da occupao, tommos por objecto de nossas ponderaes, a da tradio, pondo em destaque as controvrsias em que as opinies dos jurisconsultes tanto antigos como modernos, se mantm irreconciliaveis. O estudo comparativo dos dous modos de adquirir o domnio por Direito Romano e por Direito Civil ptrio, foi o remate posto ao nosso trabalho escolar ultimo, ora perfunctoriamente recapitulado. Hoje teremos de ponderar o terceiro modo de adquirir o dominio por Direito das Gentes: a accesso, e si no nos escassear o tempo, dos restantes ou mixtura, confuso e especificao. A noo legal da accesso ou o seu conceito jurdico, no nos foi transmittido pela legislao de Justiniano e sim pelos interpretes do Direito Romano; estes, porm, a consideravam no ponto de vista da produco natural e no no da combinao do esforo da natureza com o trabalho humano simultaneamente.

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A accesso, diziam elles, o modo de adquirir que nos proporcionam a fora e o poder de cousa nossa: accessio est modus adquirendi vi ac potestate rei nostrae. Entretanto, alm da natural, ha a accesso industrial e a artificial, que a definio tem de abranger para ser fiel ao contedo de idas a exprimir e como infelizmente no a encontrssemos escripta, por nossa conta formulmos esta: Chama-se accesso o direito que resulta para o proprietrio de uma cousa corporea, movei ou immovel, que occupa a posio de principal, de fazer seus, tanto os fructos e productos resultantes de sua natureza orgnica, como qualquer outra que se lhe rena e em sua dependncia permanea, pela actuao de agentes externos. Si porm os jurisconsultes romanos no nos legaram a noo conceituai da accesso, deixaram-nos os elementos necessrios para articulal-a, expressos em idas ainda hoje exactas. Examinando a situao em que as cousas se poderiam achar umas em relao s outras, elles observaram que no tendo todas o mesmo valor, foroso era exprimir a relao de dependncia em que ficariam as de inferior qualidade ou utilidade, em face das de superior apreo, quando casual ou propositalmente reunidas, de onde resulta o pensamento de serem estas designadas por principaes e aquellas por accessorias. E porque era da natureza das primeiras obedecer fora de attraco que sobre ellas exerciam as segundas, pela valia dos interesses que encerram, formularam o axioma de que o accessorio segue a sorte do principal: accessorium cedit principal!. E convm additar que nessa direco anteciparam idas que. s com o transcurso dos sculos pudemos comprehender, como a do direito ao espao areo, em correspondncia parte do solo por algum apropriado. Com effeito, surprehendente que ha mas de dous mil annos, j se tivesse escripto, como o fizeram os romanos, que qui habet solum, habet profundum et altum. Em torno da regra em primeiro logar enunciada, gira toda a actividade jurdica dos romanos, na acquisiao do domnio pela accessio. Quem edifica em terreno prprio com material alheio, dono do edifcio, porque tudo quanto se edifica pertence ao solo: quia omne quod inaedificatur, solo cedit. Pela mesma razo, quem edifica com material seu em terreno alheio, o edifcio do dono do solo e no do constructor. O horticultor que planta um arbusto ou semeia gros alheios em terreno que seu, tanto que um e outros deitem raizes, lhe ficam pertencendo; contrariamente, si o arbusto e

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os gros forem seus e os lanar em terreno alheio, ficam sendo do dono do solo a que tenham adherido pelas raizes. Por motivo idntico a purpura alheia em que algum bordou ou fez bordar um vestido, embora seja mais preciosa do que o vestido, pertence como accesso ao vestido: licet pretiosior est purpura, accessioms vice cedit vestimento; as lettras, ainda que ' de ouro, cedem ao papel ou pergaminho, da mesma forma que o discurso, verso ou historia que algum escrever em papel ou pergaminho alheio no sero do auctor e sim do dono da materia em que foi lanado o escripto. Contrariamente, a tela cede pintura por um motivo esthetico, embora constitua um desvio da doutrina: porque, diz o imperador Justiniano, ridculo que uma pintura de Apelles ou de Parrhasio, seja accessorio da tla mais vil: ridiculum est enim picturam Apellis vel Parrhasii in accessionem vilissimee tabulae. (1) Todavia, comquanto o principio em que repousa a doutrina da accesso parea de fcil intuio em theoria, deixa de 0 ser nas applicaes praticas, como os prprios textos '< demonstram. Quando a reunio de cousas pertencentes a diversos donos puramente mechanica e em nada lhes altera a substancia, nem-uma influencia exerce sobre o direito de propriedade de cada um, seja porque os corpos mixturados nem-uma coheso revelem, seja que tal coheso, acaso existente, possa ser dissolvida de modo a repor tudo em seu primitivo estado. Suppondo, por exemplo, que gros da mesma espcie e de diffrentes proprietrios, foram reunidos em um s monte ou que ovelhas nas mesmas condies foram incorporadas a um rebanho de lanigeros da mesma espcie, cada um dos donos tem o direito de reivindicar o que lhe pertence e isto ainda quando devido coheso, a separao dos corpos mixturados parea sempre impossvel. (2) Mas a regra, alis muito lcida em seu enunciado, no absoluta, o principio que ella suffraga no pde ter a extenso e a comprehenso que lhe damos primeira vista, pois que soffre duas excepes, a saber: l.o Quando uma das cousas mixturadas muito mais importante do que a outra, o seu proprietrio pde reivindicar o corpo que ella ajudou decisivamente a formar, ao passo que o dono da cousa inferior s reivindicar esta: (1) Insttutas De Div. Rer. 29, 30, 31, 26 e 34. (2) Inst. cits. 28; frags. 23 5. Dig. De Rei Vinci. ; 30 5. infineDe Usurp.
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2.0 Quando peas de dinheiro amoedado ho sido confundidas de forma que no possvel discriminal-as, ficaro com aquelle proprietrio em cujas mos a mixtura se effectuow, cabendo ao outro proprietrio a'penas aco pessoal contra quem o desapossou dos valores confundidos. (1) No caso de offerecerem as cousas mixturadas coheso, possvel de ser dissolvida sem alterao da substancia, por processos chimicos ou quando duas peas de metal se ligam com a ajuda de metal diffrente (plumbatura), ou uma pedra preciosa engastada em uma jia, a reivindicao tem de ser apparelhada por uma aco ad exhibendum visando a separao; esta ultima aco, porm, ser inoperante em se tratando de rnateriaes incorporados a um edifcio (tignum junctum), porque o exerccio da reivindicao fica suspenso durante o perodo da incorporao. (2) Si ao contrario a mixtura fr de tal natureza compacta, que os corpos que a ajudaram a formar no possam readquirir o estudo primitivo (como succde na commixo e na confuso), mas que ao mesmo tempo nem-um dlies possa ser considerado accessorio do outro, os respectivos proprietrios ficaro sendo co-proprietarios do amlgama, podendo cada qual reivindicar sua quota-parte, e isto quer a mixtura provenha de causa fortuita, quer da parte de um dos proprietrios sem annuencia dos outros. Nesta ultima hypothse, os proprietrios lesados podem intentar contra o ledente a aco ad exhibendum ou obter uma reparao penal pela aco de furto. (3) No entender dos jurisconsultes romanos, to possvel era a confuso ou mixtura de cousas corporeas, como de incorporeas inclusive dos direitos, pertencentes a titulares diversos: o que succde quando a propriedade de uma parte physicamente determinada em um objecto indiviso de facto, se transforma ou se reduz propriedade de uma quota-parte intellectual no mesmo objecto, por motivo de acontecimento que no permute distinguir a primeira demarcao. PAULO illustra a hypothse com o seguinte exemplo: a arvore que nasceu na extrema divisria e tambm a pedra que vae de uma herdade outra, pertencem a ambos os confrontantes, na extenso dos seus respe(1) Frags. 1. in fine e 23 5. Dig. De Rei Vind, e 78 De Solid. (2) Frags. 5." 1. Dig. Huj Tit. ; 12 1. De Adq. Rer Dom., 23 5. De RJ Vind.; 6." princ. Ad xhib., Institutas, De Rer. Div. 29; 1. De Tigno Juucto ; 63, De Donat. Int. Vir. (3) Institutas citadas 27 in fine; 7 9. e 27 princ. De Adq. Rer Dom.; 3 2. e 5 1. De Rei Vind.

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ctivos limites; consequentemente no podem ser taes cousas comprehendidas na esphera de attribuies do juizo divisrio de cousa commum; quando, entretanto, fr a pedra extrahida ou a arvore cortada, qualquer dlias tornar-se- commum pro indiviso, e como tal entrar na attribuio do juiso divisrio de cousa commum, por isso que o que estava a principio com propores deslindadas, posteriormente se confundiu. E assim confundidas as duas massas de dous donos, a massa integral que ellas formam commum, ainda que qualquer fragmento fique separado da primeira espcie. E' o que succde arvore e pedra; embora separadas em seu primeiro estado em cada herdade, aps a extraco e o corte, operam a confuso do dominio de ambos os proprietrios, cabendo a cada um a quota-parte de lenha ou de taboas ou de granito, resultante da partio da cousa commum. (1) As situaes jurdicas reguladas pela accesso propriamente dita, podem ser divididas em duas classes, conforme a acquisio se refere a objectos que no tenham at ento dono conhecido ou a outros que sabidamente pertencem a algum As acquisies da primeira classe, obedecem ao seguinte principio: o proprietrio de uma cousa, tambm o dos fructos que ella produz, e de tudo quanto se lhe incorpore natural ou accidentalmente; de onde resultam os seguintes corollarios : 1. Os productos orgnicos de uma cousa partus, ftus, fructus pertencem de direito ao senhor delia, qualquer que seja o concurso que agentes exteriores possam ter na sua realisao e isso quer tenham os mesmos productos vida propria, quer a adquiram pela separao. E* assim que o parto da escrava e a cria dos animaes pertencem ao dono de uma e outros, sem que a condio do genitor e o direito de propriedade que sobre elle outrem exercer, devam ser tomados em considerao. O fragmento 25 princ. e l.o do Dig., De Usur. et Fruct. so explcitos: omnis fructus non jure seminis, sed jure soli percipitur; no menos claro o fragmento 44, De Rei Vind.: fructus pendentes pars fund videntur.... partus viscerum portio est. No so textos isolados que elucidem casos particulares apenas; ao contrario, so regras destinadas a revelar os princpios geraes que orientam a systhematica romana em materia de accesso. (2) (1) Frags. 19 Dig. Comm. Div.; 83 Pro Socio. (2) Frag. 5. 2. Dig. De Rei. Vind.; 25 6. ; Quae in Fraud. Cred. 12 11, De Inst.0 Leg; 61 8. De Furl. ; 9, Ad Leg. Falc.; 1 1.' De Insp. Vent; Institutas De Div. Rer. 19; 29 1. De Pign. 28 1. De Usur; Institutas citadas, 37 ; Cod. Lei 7 De Rei Vind.

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Sempre que acontecer que pessoas diffrentes do proprietrio da cousa, tenham o direito de lhe perceberem os productos, essa aquisio invariavelmente submettid a regras particulares. 2." Aproveitam aos proprietrios ribeirinhos de um curso d'agua do domnio publico, diversas espcies de accesso, porque os rios tm o poder de conquistar para o domnio publico ou para o dos particulares, os terrenos que invadem, bem como os que abandonam. O solo que suas guas occupam, do dominio publico; o que ellas abandonam, do privado, de modo que os rios podem fazer avanar ou recuar as propriedades ribeirinhas, por fora de successivos desvios de seu curso. E' claro que um curso d'agua pertencente a particulares no d logar a acquisies dessa espcie, porque seu leito no do dominio publico e em conseqncia no muda de dono, quando as guas o abandonam no todo ou em parte. O mesmo succde com as praias do mar, que no se tornam propriedade particular sino por occupao e na medida desta. 3. Quando em um rio se forma uma ilha, como succde quando aterrado um trecho do leito, fica pertencendo aquella aos proprietrios marginaes do rio, que a rodeiam, no pro indivso, mas em pores determinadas do modo a seguir: a) Si a localisao da ilha for no meio do rio ou na linha ideal que se suppe dividir suas guas em duas partes eguaes, os proprietrios das margens oppostas tm direito, de cada lado, parte da ilha comprehendida entre a dita linha e as suas respectivas propriedades; b) Si uma ou outra margem for occupada por alguns proprietrios, a parte de cada um na ilha, ser determinada pelas linhas que lhes forem limitrophes, prolongadas perpendicularmente da praia linha media; c) Si a ilha estiver situada entre uma das margens e a linha que divide a largura do rio, de maneira a no exceder essa linha, pertencer, conforme o que ficou indicado na alnea b, aos proprietrios da margem mais prxima; d) A ilha assim adquirida, assigna ao dominio de seus proprietrios limites novos, que gosam dos mesmos direitos de accesso reservados aos antigos; e) linha de direco de que depender a questo de propriedade quanto s ilhas que o rio posteriormente formar, ser traada de distancia egual, no das margens do mesmo rio, porm, sim, da margem opposta da ilha j adquirida, posto que sobre as margens desta se effectuam todos os ser-

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vios de utilidade geral impostos s propriedades particulares, ribeirinhas de rio publico. As regras que acabamos de traar, no se applicam sino s ilhas formadas no meio do leito e adhrentes a elle; a que fr fluctuante ou ficar comprehendda em um brao do rio, a faixa de terra que abranger, ser do dono de cuja propriedade foi deslocada. (1) 4. Quando o rio deixa o antigo leito e encaminha suas guas por outro que abre, o que fica em secco pertence por accesso aos visinhos ribeirinhos. No Direito Romano a propriedade das margens forma um todo com o do leito adjacente: o solo sobre o qual se escoam as guas do rio, uma propriedade privada que reposta de direito disposio de seus titulares, desde que o servio publico ao qual ella fora affectada pela passagem das guas, tem cessado; a distribuio do leito abandonado feita por uma linha a que chegam as perpendiculares baixadas dos limites que separam as propriedades situadas em uma mesma margem. Quanto ao novo leito, torna-se por occupao res publica e assim permanecer emquanto durar a occupao; uma vez cessando, regressa ao domnio particular. O campo ou propriedade particular que um rio invade e permanentemente occupa com suas guas, transforma-se em cousa do domnio publico; si, porm, a occupao fr transitria, como a resultante de uma inundao, nem por isso a propriedade particular perder o seu caracter primitivo. (2) 5.0 Chama-se alluvio, o accrescimo paulatino feito s propriedades ribeirinhas, seja do lodo terroso que as guas do rio depositam ao longo de suas margens, seja da parte do leito quando a corrente das guas muda de uma para outra margem. O que caractrisa esta acquisio, a lentido de seus progressos, devida no violncia das guas, mas sua aco insensvel: est autem alluvio incrementam latens. (3) (1) Frags. 30 3. Dig. De Adq. Rer. Dom.; 22 das Institutas huj. tit;

72 ; Cod. De Alluv. lei I (2) Institutas De Rer. Div. 23, 24 e 26 ; Dig. De Adq. Rer. Dom., frags- * 30 l.; 56 1.; 7 5. e 6.; De Flum. 1, 7. e 9.; 23, Quibus Mod. UsufAmitt. (3) Os proprietrios do terreno onde existe um lago ou tanque, no podem reclamar a titulo de alluvio, os accrescimos resultantes da mudana do nivel das guas, nas margens respectivas: frags. 12 princ. Dig. De Adq. Rer. Dom.; 24 3. De Aqua et Aq. Are. ; Instit. tit. cit., 20; frag. 7., 1. e 56 princ. De Adq. Rer. Dom.

Dig. cit. tit. 30 2.; 65a 2.; 29 e 56; De Flum. I, 6.; GAIO Comm., II,

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Adquire-se por accesso, cousa alheia, por via de especificao e adjunco expresses estas que no so usadas pelos jurisconsultes clssicos e somente pelos modernos. Ha especificao sempre que uma cousa soffre em sua forma ou em sua substancia, uma modificao tal, que, conforme o uso geral ella deva receber nova denominao por se ter transformado em cousa diffrente do que era dantes; comprehende-se no emtanto, que a modificao que gera a especificao, no pde consistir em uma alterao insignificante, nem da que effeito do acaso, nem da que realisada por consentimento do proprietrio. Por outro lado, cumpre observar que no Direito Romano, no perfeito o accordo entre os dispositivos legaes e a doutrina dos jurisconsultes romanos. Um exemplo, temos na batedura do trigo que o Imperador Justiniano considerou especificao (Inst. De Div. Rer. 25) e GAIO accesso (Dig. De Adq. Rer. frag. 7o in fine). Ainda segundo o direito codificado, ha a notar algumas anomalias. A tintura a purpura de um vestido, embora mais valiosa do que o panno accessorio deste; ao passo que a pintura considerada especificao e a escriptura no o , quando a mesma razo que milita em favor d'aquella, tambm oceorre em relao a esta. (1) Nos casos de especificao, a acquisio subordinada s seguintes regras: l.a Si as matrias que compem a cousa nova, pertencem em parte a quem ralisa a especificao e em parte a pessoa diversa, a cousa nova pertence ao especificador: si, entretanto o especificador se utilisar de matrias inteiramente alheias, qual deve ser a soluo? A propriedade da cousa especificada, .iividiu as opinies dos jurisconsultes, decidindo os Sabinianos que devia caber ao dono das mesmas matrias sem as quaes no teria vida o produeto da especificao; os Proculeianos ao contrario, entendiam que pertencia ao especificador, reputando o seu trabalho elemento preponderante na transformao. Entre essas opinies radicaes, surgiu um terceiro alvitre lembrado por alguns jurisconsultes extranhos s duas correntes, segundo o qual a deciso dependia da possibilidade de retornar ou no a cousa nova, forma que tinha antes da es* pecificao; verificada a possibilidade, pertencia ao dono das matrias, no caso contrario, seria do especificador. Prevaleceu a terceira opinio adoptada pelo imperador Justiniano, que parece apenas considerar a especificao como uma (1) Frags., 7 9., 25 e 7 7., 26, Dig. De Adq. Rer. Dom.

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espcie de occupao, desde que a admittiu no caso nico de no poder a materia empregada no artefacto novo, voltar sua primeira forma: quia quod factum est, antea nullius fuerat. (1) Sempre que o proprietrio das matrias, o fr tambm da cousa transformada, dever embolsar o especificador pelo trabalho; quando a cousa nova couber ao especificador, ser o dono das matrias indemnisado do valor dlias, por uma taxa susceptvel de variar conforme as circumstancias, pois, si era sabedor de que as matrias eram alheias, tendo a seu favor a aco ad exhibendum, e aquelle obrigado a restituir como restitue qui dolo fecit quominus possideret. Dado que tenha procedido de ba f, a obrigao do especificador dar logar a uma aco in factum, at a concurrencia do proveito auferido custa alheia. A ba ou m f do especificador influe sobre a indemnisao, mas deixa de influir sobre a acquisio da propriedade; o contrario succde no caso de furto. Quem subtre materia alheia e com ella transforma a cousa, no adquire por especificao a propriedade da materia furtada, por ficar constitudo em mora do que furtou e portanto obrigado a restituir: semper enim moram fur facere videtur. E na restituio, a cousa restituida ser avaliada pelo mais alto preo corrente aps a subtraco, sem ter em atteno nem as bemfeitorias necessrias, podendo o dono da materia intentar contra o ladro a aco de furto, a conditio furtiva, a aco de reivindicao ou a ad exhibendum, todas applicaveis na espcie. Convm advertir que o facto de desnaturar cousa alheia, no constitue furto, sino quando revele no agente o animus furandi (2) 2.a Ha a adjunco quando duas ou mais cousas pertencentes a diversos proprietrios, se unem de tal sorte que, uma fica sendo accessorio da outra e sob tal aspecto, parte integrante desta. A relao de subordinao ou dependncia em que da cousa principal fica a accessoria, tira-lhe toda a possibilidade de existncia autnoma, de modo que ella no pde constituir propriedade distincta e acompanha a de que satellite. (1) Institutas cit. tit. 25 ; frags. 27 1.; 7 7.; 24 e 26, princ; 12 1. Dig. tit. cit.; 5. 1. ; 23 4. ; 61 De Rei Vind; 12 3."; 9 3. Ad. Exhib. ; 4 20, De Usurp. ; QAIO Comm. cit. 79. (2) Frags. 23 4. e 5., Dig. De Rei Vind. ; 9 3. e 12 3. Ad Exhib. 14 DeCond. Indeb.; 52 14; 46 7." e 76 princ. De Furt; 13, 14 infine;8 1. e 7 1. De Cond. Furt. ; 4 20, De Usurp.; 29. De Rer. Amot.; Institutas 7. De Oblig. Quae Ex- Vel.

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A applicao da regra supra, em se tratando de moveis, no offerece maiores difficuldades ; em relao aos immoveis, quando se az a apreciao das partes que os compem, j no succde o mesmo. Assim, por exemplo, a propriedade do edifcio, absorvida pela do solo; mas o mesmo no succde ao material nelle empregado, o qual no muda de dono e pde ser reivindicado no caso de ruina e conseqente demolio; dado mesmo que se tenha escoado o tempo necessrio para usucapio, a menos que o proprietrio respectivo no tenha querido fazer delle uma liberalidade, ou no saiba que o solo sobre o qual foi realisada a construco era de outrem, ou finalmente que no seja indemnisado pelo proprietrio do solo. j Em relao a este no preciso saber si empregou scientemente ou no, material alheio no edifcio; pela aco ad exhibendum responder por perdas e damnos e pela de tigno juncto, compor ao dono do alludido material o dobro do valor, sem se ter em considerao haver feito applicao delle obra, estando de ba ou m f, porquanto, essa indagao seria ociosa, uma vez que era dever do proprietrio do solo fazer a acquisio do que fosse necessrio construco de quem lh'o pudesse licita e regularmente fornecer. As arvores e outros vegetaes, pertencem ao dono do solo em que afundam as raizes; e o mesmo succde s pores de terras deslocadas por um accidente de um Io gar para outro, bem como s plantas que as guarnecem. Ambas as cousas, feita a adherencia ao solo a que se renem, so, como accessorios, parte integrante deste. (1) A regra de que pertence ao solo tudo quanto nelle se constre, tem uma excepo relativamente s construces feitas no mar ou beira mar,, com auctorisaao dos magistrados; todas ellas pertencem a quem as ralisa e emquanto existirem, asseguram ao respectivo titular a propriedade interina da poro do solo publico que occuparem. (2) Sempre que se trata de saber no que concerne adjunco de cousas moveis, qual deve ser a cousa principal e qual a (1) GAIO, cit. Comm. II, 73; frags. 28; 7 10.% 11. e 12.; 7 2. e 13. ; 9 princ. e 60, Dig. De Adq. Rer. Dom:, 2, De Superf. ; 29, 30, 32 e 21, Institutas De Rer. Div.; 23 6." e 7. De Rei Vind.; 2, 5 e 11, Cod. do mesmo tit.; arg. do frag. 14, De Donat; 1." princ. e 2 o De Tigno Juncto; 9 2., De Damno Infecto ; 6, Ad Exhib. ; 25 1., De Usurp. (2) Frags. 6 Dig. De Div. Rer.; 1 18, De Oper. Nov. Nunc; 14 e 50, De Adq. Rer. Dom.

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accessoria, os interpretes do Direito Romano limitam-se a invocar algumas regras elementares, muito geraes, que esto longe de dar explicao dos phenomenos da accesso por essa forma, em seus mltiplos aspectos, a que addicionam umas tantas excepes, que nem sempre podem ser recebidas sem as maiores reservas. So estas as regras: l.a O accessorio no pde ser mais forte do que o principal: plus in accessione non potest esse quam in principal! re; 2.a O accessorio segue o principal; 3.a O accessorio perece com o principal. TIRAQUELLO e QOTHOFREDO suggeriram as seguintes excepes: l. a Quando ha diversidade de razo: et gnrale est, ut accessorium non sequatur naturam principalis, cum ratio utriusque diversa est; 2.a Quando o accessorio pde existir por si mesmo; quando accessorium per se stare potest; 3.a Quando o accessorio tambm principal: quoties aeque principale est. Ora, o pensamento dominante na construco da doutrina da accesso, feita pelos jurisconsultes romanos, notadamente na que se ralisa pela adjuneo, muito diffrente da que se contm nas regras e excepes supra. Elles no desconheciam que algumas vezes difficil seria, dadas duas cousas em cir cumstancias especiaes, uma em relao outra, dizer qual dlias era a principal e qual a accessoria; mas, por isso mesmo se abstiveram de formular regras inflexveis, recorrendo, na maioria dos casos, indicao dos elementos que poderiam caracterisar uma e outra em suas applicaes e isto exactamente por constituir uma questo de facto e no de direito. E' assim que vemos pelos textos, que a relao entre o principal e o accessorio no obedece a um critrio fixo e sim varivel, consoante as circumstancias que influem na determinao, de modo que a questo ora decidida conforme o destino respectivo e o uso das cousas unidas (como nos casos dos ornamentos, que, por mais preciosos que sejam, so accessorios da cousa que decoram ou enfeitam, frag. 29 1 Dig. De Auro, Arg. Leg.; 29 e 19 13, 14, 15, 16 20, eodem 26, Institutas, De Rer. Div.); ora em vista de uma relao de necessidade puramente material, como succde escriptura que cede materia em que lanada, qualquer que seja a forma do escripto; ora conforme a subordinao das partes de um mesmo todo, considerada no ponto de vista technico (e por tal motivo era que as partes com-

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ponentes de um navio se reputavam accessorios da quilha), ora, emfim, e em falta de outro meio de apreciao, segundo o volume ou segundo o valor intrnseco, como no caso de peas de metal juntas por solda, posto que este critrio no sirva para resolver a questo da subordinao, no ponto de vista da accesso. (1) Era de suppr, por exemplo, que os objectos ornamentaes tendo sido considerados accessorios das cousas que elles adornam, como acontece purpura empregada para colorir um vestido, toda a applicao de tintas, tivesse o mesmo resultado; entretanto, assim no occorre na pintura que toma o logar de principal, emquanto que o panno da tela fica sendo accessorio, soluo que alis no prevalece quanto ao escripto em prosa ou verso, que se torna accessorio do papel ou pergaminho em que feito. Nas espcies de adjunco que acabmos de enumerar, ha ainda uma peculiaridade a attender: a questo da indemnisao que fr devida ao proprietrio da cousa accessoria, depende da circumstancia de estar ou no elle na posse da referida cousa. Verificado que possua, ainda preciso distinguir si elle ou no auctor da adjunco. Si a adjunco no obra sua, assiste-lhe o direito de repellir pela excepto doli, a reivindicao proposta pelo proprietrio da cousa principal, para haver o preo da que lhe pertence, considerada accessorio; si, ao contrario a obra lhe fr imputavel, s no caso de estar de ba f lhe aproveitar a mencionada excepo, para cobrana do preo e das bemfeitorias; finalmente si estiver de m f, posto se lhe confira o direito de retirar o objecto accessorio, sem prejudicar em sua substancia e forma o principal, ao mesmo tempo a lei no lhe reconhece o de reteno. Quando o dono no tiver a posse do accessorio, poder, segundo as circumstancias, propor contra o proprietrio da cousa principal, qualquer uma destas aces: a de reivindicao, util para haver o todo que o accessorio ajudou a formar com o encargo de indemnisar o adjunctor, das bemfeitorias que houver realisado; a de reivindicao preparada preliminarmente pela ad exhibendum, si desejar somente a restituio do accessorio, quando possvel de ser destacado sem prejuiso do principal; a in factum, si apenas pretender a indemnisao do valor do accessorio; a furti, a conditio furtiva e (1) GAIO, Comm, cit. 77-8; Institutas cit. 33, 34 e 26; rags. 9 .% 26 1. e 27 2. Dig. De Adq. Rer. Dom. ; 3 14 Ad Exhib. ; 23 3.% 61, De Rei Vind.; 34 princ. De Cont. Empt.; 19 in fine, De Amo, Arg. Legat.

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a tignum juncto ou a ad exhibendum, si por qualquer dlias quizer promover a indemnisao por tal forma; no lhe dado, entretanto, usar da conditio indebiti. (1) Mixtura em sentido jurdico, a unio de corpos seccos; quando feita, sem a interveno dos donos (que devero ser sempre diffrentes), de corpos como gros de trigo, de milho ou de cereaes em geral, continuam a pertencer aos respectivos donos, porque, embora confundidos, sempre possvel separal-os, quantitativa ou qualitativamente. Confuso a unio de dous lquidos ou de duas substancias, que uma vez combinadas ou empregadas, o composto dlias resultante no pde ser reduzido aos elementos que lhe deram origem, em sua forma primitiva, como as uvas e azeitonas empregadas no fabrico do vinho e do azeite; o alcool e o mel, nos xaropes etc. Quando a confuso fr por vontade dos donos, o corpo delia resultante d logar co-propriedade entre elles, que cessar pela aco de partilha; egual a soluo para o caso de nascer a confuso de obra do acaso.

No systema do Cod. Civil, a accesso se ralisa por trs modos: de immovel a immovel, de movei a immovel e de movei a movei; mas a da ultima espcie, constitue objecto de especificao, como se deprehende dos arts. 611 a 617. Como bem observa o douto aurtor do Cod. Civ. Commentado, de quem por emprstimo tommos a nota supra, comquanto a produco dos fructos importe augmento da cousa e a sua percepo importe accesso, o Cdigo destacou a materia para a esphera do domnio (art. 528), vendo na percepo dos fructos, antes um direito de fruio d'aquelle primordial direito decorrente, do que um caso de accesso. E' este um ponto de doutrina em que o Direito Civil moderno se aparta do seu paradigma romano, porquanto, no segundo no era s a incorporao de uma cousa a outra que gerava a accesso e sim tambm a fecundidade natural ou orgnica da propria cousa productora do augmento, abstraco feita do concurso que agentes externos porventura lhe prestassem.
(1) GAIO Comm. cit., 76, 77 e 78 ; Insts. cit., tit. 26, 29, 30, 32, 33 e 34 ;

frags. 23 4., 37, 23 5. e 6.% De Rei Vind.; leis 5, 11 e 16 Cod. eodem ; 9 1., 2. ; 7 10. De Adq. Rer. Dom. 6 princ. 7 12, 3 14 ; 6 in fine Ad
Exhib. ; 1. princ. e 2., De Tigno Juncto ; 33, De Cond. Indeb.

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O ponto de vista da construco romana suppomos mais lgico, porque, si toma a denominao de accessao, o direito que advem ao dono de uma cousa, de fazer sua, outra que se lhe incorpore, que razo pode haver para se excluir desse conceito o augmento que a cousa produz e que se lhe torna dependente? A fruio s comprehende o que por si mesmo existe, aquillo que tem vida propria objectivamente; a accessao abrange o fructo pendente como o j separado, porque ambos resultam de uma s e mesma cousa. Em relao s ilhas (art. 537), alluvio (arts. 538540), avulso (arts. 541-543) e ao leito abandonado do rio (art. 543), as solues do Cod. Civ., salvo um ou outro detalhe, so as mesmas que j conhecemos no Direito Romano. O mesmo occorre em relao s edificaes, plantaes e semeaduras, reguladas pelos artigos 545 a 549 do Cod. Civ.; especificao constante dos arts. 611 a 614 e aos casos de mixtura, confuso e adjunco, includos nos arts. 615 a 617.

DECIMA NONA PRELECO SummarJo: Modos de acquisio do domnio por Direito Civil: mancipatio, in jure cessio, adjudicatio, lege, usucapio. Meus Senhores: Serviram de assumpto ao nosso estudo anterior, os ltimos modos de adquirir o dominio pelo jus gentium, consubstanciados na accesso e em suas modalidades, tendo sido o meu principal cuidado mostrar-vos com clareza, como diversamente foi entendido pelos jurisconsultes e pelos interpretos modernos, o conceito da accesso, razo porque preferia haurir inspiraes directas nos textos, a guiar-me por opinies discordantes, em materia de tanta relevncia. Feita essa observao preliminar, procurei resumir em uma definio que formulei, o contedo de ideas abrangido pela accesso, prevenindo o vosso espirito de que, si certo que foram os interpretes que deram theoria os contornos que ella hoje apresenta, no menos certo tambm era, que aos jurisconsultes romanos deveram elles as ideas que so as linhas mestras dessa construco jurdica, ideas que do corpo ao pensamento de que as cousas, no tendo todas o mesmo valor, nem encerrando as mesmas utilidades, forosamente succederia que, umas postas em frente das outras, estabeleceriam uma tal relao de subordinao que s poderamos conceber designando-as por principaes e accessorias, conforme a posio que respectivamente assumissem e dahi resultou o principio geral de que da contingncia do accessorio seguir a sorte do principal. Si, porm, essa primeira deduco foi relativamente fcil, outro tanto no succedia quando em dadas situaes se tivesse de fixar o critrio differenciador do que principal e do que deva ser accessorio, critrio que para ser estabelecido depende do concurso de innumeras circumstancias, que aprecimos analysando a especificao, a adjuneo, a confuso, a commixto ou mixtura; entretanto, as solues do Direito Romano foram nesse sentido to cabaes, que ainda actualmente os cdigos civis as reproduzem quasi litteralmente, como fez o nosso. Com a summula que ahi fica da materia j examinada, encetamos hoje o estudo dos modos de adquirir o dominio

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por Direito Civil, a comear pela mancipatio, devendo eu dizer-vos, antes de entrar no objecto do nosso programma, que involuntariamente ommitti neste um modo de adquirir, acerca do qual preciso se faz que tenhaes algumas noes: quero com isto referir-me ao modo de adquirir de Direito Civil, modernamente chamado Concesso do Estado e que os jurisconsultes romanos denominavam sectio, sub corona emptio, assignatio. Comearei, pois, a preleco de hoje, dizendo-vos em que consistia o modo de adquirir domnio por concesso do Estado, supprindo dest'arte a lacuna que ficou linhas acima apontada. Os escriptores e tratadistas de Direito Romano, collocam frente dos modos de adquirir, a concesso feita directamente pelo Estado aos particulares, a qual podia se referir a moveis ou immoveis (1). Os moveis provinham das presas de guerra, as quaes, quando feitas pelo soldado em aco contra o inimigo, pertenciam ao Estado, e por isso mesmo quem as realizava, tinha de as entregar auctoridade sob juramento de serem as mesmas integralmente apprehendidas, sob pena de incorrer o dclarante nas penas do crime de furto. (2). O imperador romano, pelo poder discrecionario que em suas mos fechava, costumava dividir as presas em duas partes: uma que era distribuda ao exercito e a outra que era recolhida ao thesouro ou vendida em hasta publica. Esta venda (sectio), era feita pelo questor, por junto ou parcelladamente, sendo que, neste ultimo caso, os compradores (sectores), podiam revendel-as por sua conta. A maneira de realizar a acquisio era solemne, isto , fazia-se pela lana alada, indicadora da acquisio da propriedade romana e simultaneamente, da garantia que lhe assegurava o poder publico. (3). Os prisioneiros eram primitivamente vendidos sub corona, denominao que tem sido interpretada de modos diversos, mas que naturalmente se explica pela coroa de louros que os captivos, como as victimas, traziam nas cerimonias publicas. De (1) Bcecking, Pandect. II, 57 e seguintes. (2) A formula do juramento, est consignada por Aulo-Gelliq em suas Noites Atticas, XVI, 4, e quanto penalidade expresso o frag. 13. Dig., Ad Leg. Jul. Pecul. (3) H. Grocio, De Jure Belli ac Pacis, III, cap. 6, 12 e seg.; Aulio GeVio, obra citt. XIII (24) in fine; GAIO, Comment. IV, 16, in fine e 146; Frag. Vatic. 37; lei 5% Cod. De Fide et fure Hctstae.

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maneira egual lana, a coroa indicava a origem e a garantia da propriedade adquirida. Alm das cousas tomadas em aco de guerra, eram tambm vendidos os bens por qualquer modo devolvidos ao Estado, e a sectio de um todo de presas, constitua acquisioi civil a titulo universal, differentemente das vendas pretorianas (bonorum emptio) que faziam adquirir somente in bonis. Quanto aos immoveis, passavam do dominio do Estado ao dos particulares, seja por uma venda publica (ager quaestorius), seja por assignao (ager assignatus) depois de solemnemente demarcados. A venda era feita pelo questor e parece que submettida s regras de direito commum. Fazia-se a assignao ou em execuo de lei agraria ou para fundar uma colnia e por duas formas diffrentes, conforme as terras eram assignadas pessoa juridica da colnia (ager colonicus, centuriatio) ou divididas per capita entre os cidados (ager viritanus, jugeratio). (1) Fica entendido que as vendas pela forma acima dita, s transferiam a propriedade civil quando as terras vendidas pelo questor ou assignadas, faziam parte do solo itlico; as provncias conservavam sua condio particular, a menos que tanto ellas como seus habitantes conjunctamente, recebessem a concesso do jus italicum. Cumpre advertir que a codificao de Justiniano no admittiu esses modos de adquirir: a subhastatio no basta para transferir a propriedade, se no houver tradio. Todavia, a venda feita pelo fisco de bens vagos ou confiscados, lembra a sectio honorum, neste sentido: que desta resulta uma acquisio a titulo universal e sem tradio. (2) Passemos agora a tratar da mancipatio. O acto chamado mancipatio ou mancipium, no antigo Direito Romano, se applicava tanto allienao das cousas, como a certos negcios concludos debaixo de formas soemnes, como a coemptio ou coempo, a adopo, a emancipao, o testamento por aes et libram, a constituio de servides ruraes, certas obrigaes, como o nexum per aes ei libram e a acceptilao (sohito per aes et libram). (1) Cesar, De Bello Gall III, 16 ; Tito L/v., Hist. Rom. II, 17; IV, 34; V, 22; IV, 42 ; Varro, De Re Rstica, Aulio Gellio oper. cit. VII, 4; GAIO, Gomment. Ill, 80; frag. 16 in fine. Dig. De Adq. Rer. Dom.; Gromaiiciveteres, ns. 115 a 232. (2) Frags. 8 3, 6, 7, Dig. De Censibus ; Institutas, De Suce. Subi., princ; 54, princ. De Hered. Pet. e lei 1! Cod. De Hered. vel Act. Vend.
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Ulpiano assim definiu a mancipao: o meio adequado para alienar as cousas mancipi: mancipatio propria espcies alienationis est rerum mancipi. (1) Em sua origem, de crer que consistisse a mancipatio em uma venda real; certo , no emtanto, que mais tarde ficou sendo symbolica, s podendo alienar por essa forma, as pessoas que gosassem do commercium, isto , os cidados romanos, os latinos e certos peregrinos favorecidos; as mulheres sob tutela poderiam se utilizar desse meio de alienar o domnio, devidamente auctorizadas. No acto de aqui se trata, fazia-se mister o comparecimento do vendedor e do comprador, do porta-balana ou pesador (libripens), de cinco testemunhas que fossem maiores e cidados romanos e do antestatus. Os documentos no dizem o papel que representava na mancipatio esta pensonagem; ns, porm, poderemos equiparal-a, sem nos distanciarmos da verdade das cousas, ao que chamamos testemunha de vista ou presencial, porquanto, a antestatio, tal como era j praticada no velho direito para a citao judicial (in jus vocatio) consistia na invocao solemne de um testemunho que se considerava tanto mais exacto, quanto era fortuito. Quando em Roma, diz Huschke, algum queria conservar bem viva a recordao de um facto, o momento e o logar em que esse acontecimento occorria, corrente era o costume, de se dirigir a parte interessada aos cidados presentes ou encontrados nas proximidades, convidando um dlies a attestar o que vira ou soubera acerca do caso. E' de crer, portanto, que a presena do antestatus na solemnidade em apreo, servisse ou para supprir a deficincia das declaraes de qualquer das partes, ou para rectificar ou ratificar o depoimento de uma dlias, em cousa que affectasse ao contracte e constitusse uma questo de facto, como por exemplo, ter o vendedor j recebido por adeantamento ou arrhas certa quantia ou o comprador promettido maior somma do que offerecida no acto, etc. Reunidas as pessoas que legalmente tinham de intervir na transaco, o comprador tocando a cousa mancipada pronunciava a formula solernne: affirmo que esta cousa pertence-me por virtude do direito quiritario, razo porque a tenho adquirido pelo bronze e pela balana: aio nane rem esse meam ex jure Quiritium, eaque mini empta aere aeneaque libra. Feito isto, depositava na balana o fragmento de cobre representativo do preo e, conferido o peso, entregava-o ao vendedor.
(1) Fragmenta, XIX, 3.

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Alguns escriptores suppem que as cinco testemunhas symbolisam as cinco classes do povo- que se presumia consagrar a acquisio; uma interpretao susceptvel de critica, porque no Comment. 1, 119, Gaio diz: non minus quam quinque testibus e no Comment. II, 25, accrescenta: praesentibus amicis por onde se verifica que o minimo das testemunhas seria o apontado e no outro qualquer, arbitrariamente tomado ou fixado pelas partes. Mas porque nos actos pblicos, o numero cinco era quasi sempre o escolhido pelos romanos, at para a investidura em funces publicas? Lembra Ihering, Esp. du Droit Rom. I, 275,que toda a funco publica exigia que o funccionario respectivo, cinco dias depois de acceital-a, prestasse o juramento de cumprir fielmente os deveres do seu cargo e em nota accrescenta uma observao de Tito Livio, no tpico em que este, no cap. 31, 50 de sua Hist. Rom., observa que o magistrado no podia funccionar provisoriamente, mais de cinco dias. E assim raciocina: Era provavelmente tambm em cinco dias, que conforme a antiga constituio, o rei devia fazer apresentar a lex curiata de imprio, para poder ter a plena posse de suas attribuies soberanas. Isto explica porque os interreges ou reis apparentes, que no dispunham da plenitude de poderes, no podiam estar em funces por mais de cinco dias. Este prazo foi applicado ao juramento profissional, de onde podemos concluir que o prazo de cinco dias, o signal de uma situao provisria, tanto quanto a lex curiata de imprio, era o signal de uma situao definitiva. pplicando a explicao s testemunhas na mancipatio, concluiremos que representando esta uma forma solemne de alienao, e sendo a misso funccional das testemunhas s mente para tal solemnidade, innegavelmente a aco dlias por ser provisria, devia ser fixada pelo numero 5, que o indicador de situaes que no so definitivas, pois em verdade, realizada a mancipao, findo estava o papel das testemunhas. A presena do libripens, se explica pelo facto de servir o metal de preo nas vendas e portanto s pelo peso poder ser apreciado; na venda imaginaria, a fico substitua a pesagem por um symbolo. Quando os romanos puderam ter a representao do preo pela moeda cunhada, ainda apparece o libripens, mas a sua funco de testemunha no acto; tambm quando a cousa a mancipar fosse movei, devia ser presente; e quando immovel (terrenos ou plantaes), uma pequena quantidade de terra em um vaso, um ramo de arvore das que caracterisavam o pomar vendido, uma espiga de trigo, symbolizavam a cousa alienada17

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A' mancipao repugnava a representao, porque exigia a presena das proprias paftes, uma das quaes, o comprador, tinha de pronunciar as palavras solemnes da formula; o mandatrio, em tal caso, receberia a cousa em seu prprio nome, entregando-a ao mandante afim de que este a pudesse usucapir. Tambm no comporta modalidades, nem clusulas accessorias destinadas a crear obrigaes; estas s pelos modos ordinrios poderiam nascer. Condies relativas s pessoas e s cousas. O proprietrio quiritario, capaz de alienar e garantido na posse, o nico que pde fazer uma alienao pela mancipatio, desde que o comprador esteja no goso do jus commerci. De resto, sendo as cousas mancipi, em regra so alienaveis por tal meio, tanto as corporeas como as incorporeas. J tivemos opportunidade de dizer quaes eram as cousas chamadas mancipi, na primeira preleco relativa ao dominio; desnecessrio, parece-nos, reproduzirmos neste ponto o que em outro ficou enumerado. Applicada s cousas nec mancipi, a mancipatio outra cousa no importaria sino dar maior solemnidade tradio que se lhe seguiria para operar a acquisio da propriedade. Nota Plnio, em sua Historia Nat. IX, 35, que era assim que se procedia na venda das estatuas e das prolas preciosas. A mancipao por si s e sem tradio, transfere a propriedade quiritaria das res mancipi; uma cousa vendida, no pode todavia ser transferida como propriedade por mancipao, antes de pago o preo pelo comprador. Em caso de venda ainda, si o alinante (vendedor) no fr proprietrio, o comprador despojado pela evico do verdadeiro dono da cousa, tem o direito de haver de quem hYa vendeu, o dobro do preo pago, a titulo de pena, por via da aco chamada actio auctoritatis. Por egual, si a herdade vendida no tiver a rea indicada pelo vendedor, o comprador pela aco de modo agri obrigar o primeiro a indemnisal-o do dobro do valor da differena para menos encontrada. Na poca do Baixo Imprio se extinguiu a mancipao, posto que ainda a mencionassem os filhos de Constantino, como se v da lei 7> Cod. De Donat.; certo que sob Justiniano no mais vigorava, desde que comeou sob este imperador a dominar o principio de que em materia de immoveis, era imprescindvel a tradio para operar a deslocao da propriedade, nos termos da lei l.a 2 Cod. De Suffrafgio. (1) (1) GAIO Comment IV, 119-122 ULPIANO Fragmenta, XIX, 3-6.

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A cesso judicial de direito, (In jure cessio) era primitiva^mente um processo fictcio de reivindicao, que tinha logar em presena do magistrado, entre o alinante e o adquirente de uma cousa, que se resumia no seguinte: o adquirente, tocando a cousa comprada com a mo, declarava que ella lhe pertencia por virtude do direito quiritario: hune ego homnem ex jure Quiritium meum esse aio. O vendedor no contestando ou emmudecendo aps o proferimento das palavras da formula, tacitamente reconhecia o direito do comprador reivindicante, a quem o magistrado pela sentena (addicio) mandava entregar a cousa, por fora da regra: coinfessus in jure pro judicato habetur. A cousa ficticiamente reivindicada, devia ser presente audincia; ao tempo do direito clssico, porm, a exigncia ora lembrada foi modificada, passando a ser representada symbolicamente, bastando quanto aos moveis, um simples fragmento, afim de se poupar a incommoda deslocao das partes e do magistrado. (1) Quanto s pessoas e s cousas, a in jure cessio exigia varias condies. Assim, as partes devem ter o goso do jus commercii e uma dlias, o alinante, deve possuir a qualidade de proprietrio quiritario e a capacidade para transmittir o domnio. Esta exclue a representao, porque a confisso seja tcita, seja expressa, acto personalssimo que no pde ser feito por procurador; e como transfere o direito real que o adquirente pretende, por seu prprio poder, segue-se que dispensa a tradio na transferencia do domnio. Esse modo de adquirir o domnio por Direito Civil, tem pontos de affinidad-e e de differena com a mancipatio. A in jure cessio, , entretanto, nas applicaes, mais ampla do que a mancipatio, porque permitte adquirir todas as cousas mancipi e nec mancipi, corporeas e incorporeas, com excepo das propriedades provinciaes, que no so susceptveis de regulamentao pelo Direito Civil. Assemelha-se mancipatio, porque como esta transfere tambm as cousas mancipi e com a tradio, no que concerne s nec mancipi; a in jure cessio, no emtanto tinha uma applicao especial s cousas incorporeas nec mancipi, taes como: as servides prediaes urbanas, o usofructo e outros, que so intransferveis por mancipao e tradio. (1) GAIO Comment IV, 17.

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Por essa razo, pondera Gaio, que as partes preferiam a in jure cessio, quando podiam escolher entre as trs, porque era um acto que se passava na presena do magistrado e nelle tinha a sua maior garantia. Ao tempo de Justiniano, deixou de vigorar a in jure cessio: as cousas corporeas ficaram sendo transferiveis por tradio e as incorporeas, pela quasi tradio. (1)

Para termos uma noo exacta do que era a adjudicado, precisamos antes consignar que, no Direito Romano, prevalecia a regra de que a sentena do juiz no pde crear direitos reaes, mas somente reconhecer e declarar a existncia do direito contestado (2) Comtudo, esta regra soffre excepes nas aces de partilha e de demarcao de limites (familiee erciscundae, communi dividundo e finium regundorum) cuja formula dava ao juiz o poder de tornar cada um dos pleiteantes, senhor da parte que lhe fosse conferida ou reconhecida, na cousa at ento indivisa ou communi. (3) E' neste sentido que podemos definir a adjudicao (adjudicatio) o modo civil de adquirir, que transfere immediatamente e sem dependncia de outro acto ou formalidade, a propriedade da cousa adjudicada, quer seja mancipi quer nec mancipi: tal a deduco que podemos tirar das palavras de Ulpianor adjudicatione dominia nanciscimur per formulam famiiliae erciscundae, quae locum habet inter coheredes; et per formulam communi dividundo, cui locus est inter scios; et per formulam finium regundorum, quae est inter vicinos. (4) Vejamos agora como era feita a adjudicatio na aco de partilha. Esta aco tem por fim fazer cessar a indiviso entre coherdeiros ou entre outras pessoas que sobre cousa commurn exercem direitos de comproprietarios, por titulo que no seja a suecesso legitima ou testamentaria. Cada'consenhor no pde exercer, na hypothse de cousa indivisa, os actos de proprietrio que comporta a propriedade exclusiva; a sua actividade jurdica em tal direco encontrar embaraos por parte dos demais consortes e dahi uma fonte (1) QAIO, Commentarius II, 24, 25, 96 ; (2) Frag. 8 4 Dig.-Si Servito Vind.
(3) GAIO, Comm. IV, 42.
ULPIANO

Fragmenta XIX, 9-12.

(4) Fragmenta, XIX, 16; Institutas 20, De Act. e ultimo De Offc. fud. Frag- 6 3. Dig. De Statu liber.

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perenne de discrdias. A partilha faz cessar este estado de indiviso, amigavelmente, si nisso convm as partes interessadas; judicialmente, no caso de desaccordo. E' nesta ultima emergncia que se realiza a adjudicatio, isto , quando o juiz reparte a cousa commum dando a cada interessado o quinho que lhe cabe, transferindo-lhe por sua deciso a propriedade exclusiva de uma parte da cousa outr'ora commum, ou quando ella no commodamente divisivel, elle a attribue integralmente a um dos consortes, com o encargo de indemnisar os outros pelas quotas a que tiverem direito. Este modo suppre, na espcie, a alienao voluntria que as partes poderiam fazer por si mesmas, si de accordo estivessem. Mas, quer feita amigvel ou judicialmente, no Direito Romano, a partilha tem effeito translative da propriedade; cada condmino possue uma cousa cuja metade adjudicada pelo juiz, pde ser junta a outra metade j por elle adquirida de algum outro consenhor, caso em que dessa cousa ser dono exclusivo. Convm, entretanto, dizer que a parte adjudicada conferida ao interessado, com todos os onus reaes que gravavam a cousa durante a indiviso. (1) Na aco de demarcao, em principio, o juiz deve ter por misso reconhecer a linha que separa duas herdades visinhas, collocando-lhe ahi os marcos divisrios; entretanto, o juiz romano tem attribuies mais amplas, de sorte que elle pde alterar os limites dos immoveis j estabelecidos, quando fr necessrio fazer nova demarcao mais exacta e assim penetrando em terras de um dos confrontantes, attribuir a outro uma parte de um campo, mediante indemnisao ao primitivo dono deste; tal ser ento no caso, o fim da adjudication J dissemos que o modo civil de adquirir que estamos examinando, se applicava tanto s cousas mancipi como as nec mancipi e que transferia a propriedade quiritaria; necessrio que acerescentemos que, para isso, devia a adjudicatio constituir um judicium legitimum, isto ,. que seria organisado em Roma, entrando em sua composio somente cidados romanos, sob a. direco de um s juiz; no caso contrario, si a instncia da adjudicatio no fosse sino um judicium imprio continens, ou um juizo commum, ella s seria meio hbil de transferir a propriedade bonitaria ou pretoriana, pas-

(1) Frag. 6 8 e 9 Dig. Comm. Divid.

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sando a ser meramente uma frma translativa de Direito das Gentes. Justiniano eliminou a distinco alludida, admittindo uma s espcie de propriedade e uma s natureza de instncia, de onde resulta que a adjudicatio transfere uma propriedade sempre egual em seus effeitos. No Direito Civil moderno, o vocbulo adjudicao tomado e empregado em sentido diffrente, qual o de attribuir na execuo de sentena, ao credor exequente, a requerimento seu, os bens penhorados que em hasta publica no encontraram lanador que cobrisse o preo por que foram avaliados, com ou sem abatimento; a sentena do juiz apenas a homologao da situao de facto em que ficam os ditos bens; arts. 560 e 562 do Dec. no 737 de 1850; art. 1.057 do Dec. n. 16.752 de 1924. Entre os modos civis de adquirir a titulo singular, Ulpiano colloca a lei, neste sentido: que ha certos casos em que a transmisso da propriedade se opera pela fora nica da disposio legal, sem interveno do magistrado, sem ter havido accesso da cousa, sem cooperao do adquirente. Podamos em resumo dizer que a lei abrange os modos de adquirir . de Direito Civil reconhecidos por um acto legislativo, no comprehendidos em denominaes especiaes. Este modo de adquirir tem applicao nos seguintes casos: 1. Nos legados per vindicationem, derivados da Lei das XII Taboas; 2.0 No jus caduca vindicandi; 3. No ereptorium ou acquisio em proveito do fisco, resultante da Lei Papia Poppea. Nas acquisies lege, no ha que distinguir entre cousas mancipi e nec mancipi. Os jurisconsultos modernos filiam lei a attribuio de propriedade da metade do thesouro ao dono do solo e a dos fructos ao possuidor de ba f; alguns contemplam tambm certos casos de accesso, posto que o principio acquisitive tenha a sua base no Direito das Gentes (1). O usucapio, que os jurisconsultos romanos definem a acquisio (adoptio) ou a consolidao (adjectio) da proprie(1)
ULPIANO,

Fragmenta, XIX, 17.

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dade, por meio da posse continua, pelo tempo determinado pela lei, fora sanccionado pela Lei das XII Taboas, sob o duplo nome de usus auctoritas, que lhe denunciava simultaneamente o elemento de facto (usus) e o effeito jurdico (auctoritas). Servia o usucapio, de complemento aos outros modos de adquirir, attingindo os casos em que elles eram insuficientes. Era assim que o usucapio dava o jus Quiritium sobre cousas adquiridas in bonis somente, como quando havia uma simples tradio de uma nec mancipi e transformava em propriedade civil a posse de ba f daquelle a quem um objectp tinha sido transmittido em virtude de justa causa, por quem no fosse verdadeiro dono ou por um dono incapaz de dispor. (1) Como a materia do usucapio muito extensa e faz objecto da preleco que se vae seguir, no ter na presente o desenvolvimento que reclama, limitando-nos noo supra indicada.

No Direito ptrio a mancipao, a in jure cessio e a adjudicatio, no sentido e significao que tinham entre os romanos, no foram recebidos. A confisso da parte em juizo, um dos meios de prova; mas as cesses de direitos ou fazem-se judicialmente por termo nos autos ou extrajudicialmente por escriptos pblicos ou particulares. A reivindicao entre ns sempre uma aco real; o caracter de aces fictcias nunca foi acceito no direito judicirio brasileiro. A adjudicao egualmente no corresponde ao instituto similar romano, como j vimos; as acquisies do dominio por concesso do Estado e por fora da lei, embora obedecendo a preceituario diffrente do conhecido e consagrado pelos romanos, vigoram no Direito Ptrio. Tanto a Unio como os Estados, devidamente auctorisados pelos respectivos congressos, podem conceder com ou sem previlegio, a particulares, no s o dominio de cousas patrimoniaes, como a explorao de minas, o corte de madeiras de lei, sino tambm extenses mais ou menos considerveis de tenras devolutas, mas certo que em todas essas concesses, o transit) ULPIANO huj. tit., 8; frag. 3." De Usurp; Cicero^ Pro Caec. 19; Comment. II, 41, 43, 204; ULPIANO I, 16; Institutos De Usucap. princ. Dig. Pro Empt. frag. 2, 15 e 16.
GAIO

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mittente do domnio se reserva um certo numero de faculdades, de modo que taes concesses so antes reguladas pelas normas do Direito Administrativo, do que pelas do Direito Civil. A lei de per si, em varias hypotheses, transmitte tanto o domnio como a posse. No regimen do direito das Ordenaes, o alvar de 9 de Novembro de 1754, declarava que, fallecendo testado ou intestado um indivduo, aos seus herdeiros se transmitia pelo s facto do bito e desde o momento em que se dava, a posse civil dos seus bens, com todos os effeitos da natural, independentemente da apprehenso material. O Cod. Civil em vigor reproduz no art. 1572 a mesma disposio, incluindo tambm o domnio. A successo legitima tambm um meio de adquirir resultante da lei; desde que o extincto no tenha feito testamento, irremediavelmente a herana por elle deixada transmittir-se- aos seus herdeiros legitimes (art. 1.574). E' por fora da lei, que os proprietrios ribeirinhos confrontantes, adquirem em partes eguaes, o alveo abandonado do rio publico ou particular, quando as suas guas abrirem novo curso por outro logar (art. 544), bem como que a posse trintenria gera o dominio (art. 550). E' ainda por fora da lei, que o possuidor de ba f, emquanto nesta situao for considerado, faz seus os fructos percebidos (art. 510). Os exemplos citados provam que as acquisies lege, do dominio, foram mantidas em nossa legislao. Devamos agora algo dizer acerca das applicaes que tem o usucapio no Direito Civil ptrio; mas como esse instituto ser objecto da preleco a seguir, opportunamente tomal-o-hemos em considerao.

VIGSIMA PRELECO SUMMARIO: Do usucapio: desenvolvimento deste instituto no Direito Civil e no Pretoriano. Fuso do usucapio e da prescripo, no direito codificado sob Justiniano. Condies requeridas para usucapir. Accesso de posse. Interrupo, eeitos do usucapio. Usucapio pro herede. Usureceptio. Prescripes longissimi temporis. Meus Senhores: Conhecidos como ficaram na preleco anterior, os modos de adquirir dominio por Direito Civil, constantes da concesso do Estado, da mancipatio, da in jure cessio, da adjudicado e lege, bem assim da applicao e significao que alguns dlies tinham em nossa legislao, reservei para a de hoje o exame da materia do usucapio, por ter sido um instituto de grande alcance nas relaes civis dos romanos e em as nossas e mais ainda porque, a sua extenso no nos permittia dar-lhe o convinhavel desenvolvimento, em uma preleco em que havamos compendiado os outros modos civis de adquirir o dominio. Em atteno ao exposto, limitei-me a definir o usucapio e a assignalar a sua principal funco no Direito Romano: a de legalisar as acquisioes da propriedade, nas transmisses irregularmente feitas, revalidando-as para todos os effeitos. Feita a brevssima synthse que ahi fica, retomemos o assumpto do usucapio, para thema de nossa preleco, sem deixar de prevenir aos Senhores que um assumpto de capital interesse jurdico, quer na theoria quer na pratica. O usucapio, derivado de usu capere, como a propria palavra est ensinando, um modo civil de adquirir a propriedade pela posse prolongada, durante o tempo e nas condies requeridas, afim de poder esta consolidar aquella. Antes do imperador Justiniano, para o usucapio produzir os effeitos em relao aos moveis, a posse seria de um anno e para os immoveis de dous annos e era applicavel em duas situaes distinctas, a saber: I o Elle completava a propriedade bonitaria, transformando-a em quiritaria; o adquirente de uma cousa mancipi, por simples tradio tornava-se proprietrio ex jure quiritium, findo o praso preciso para usucapir;

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2o _ O usucapio dava a propriedade quelle que tinha adquirido uma cousa mancipi ou nec mancipi, com justo titulo e ba f, de pessoa que no era o verdadeiro dono ou a non domino como se exprime GAIO (1). E' de fcil percepo a razo de ser do usucapio no primeiro caso, pois apenas corrige o rigor do Direito Civil, mas no segundo, no parece antes que elle vem legitimar um esbulho ou consagrar uma injustia? Entretanto, mesmo neste caso que tanto existia na legislao de Justiniano como na dos povos cultos, o usucapio corresponde a uma necessidade social. Com effeito, por seu intermdio que os negcios jurdicos alcanam a paz e a segurana e se torna firme o direito exercido sobre uma cousa. E' ainda graas ao usucapio, que obtm a indispensvel proteco a posse de ba f de um possuidor, contra o proprietrio negligente, que no reclama o que seu em tempo util. Finalmente, elle aproveita ao verdadeiro proprietrio, porque lhe proporciona uma prova fcil do seu direito e neste sentido opera como salvaguarda da propriedade, porquanto, quem adquire uma cousa, por mais legal que seja o titulo de transmisso, no pde nem tem meios de saber, si as transmisses feitas aos ante-possuidores, foram reguladas ou viciadas, de onde resulta que s este estado de duvida perturbaria o commercio jurdico, si o usucapio no tivesse o prestimo de deter as rebuscas no passado e de fixar o momento em que o direito de propriedade apparece consolidado. Foi sem duvida por tal motivo que CASSIODORO o designou, bem que com algum exaggero, por patrono do gnero humano e a lei romana, por medida aconselhada pelo interesse publico: bono publico introducta est (2). O Direito Civil tinha creado o usucapio que transfere a propriedade quiritaria, para os cidados romanos e para transmisso da propriedade das cousas mancipi e nec mancipi; mas elle era inapplicavel s cousas provinciaes e aos peregrinos. Na provncia, o prprio cidado romano, tem apenas uma propriedade oriunda do Direito das Gentes, a proprietas, posto lhe d de facto, todas as vantagens do dominium. Ora, que succedia a quem adquiria uma cousa, com justo titulo e ba f, de pessoa que no era o verdadeiro proprietrio provincial?
(1) Commentarius, II, 11-15. (2) Frag. l. Dig. De Usurp.

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Era ficar exposto s aces deste, tendo muitas vezes, no caso de insolvencia do vendedor, de soffrer alm do prejuzo da cousa, o do preo pago. Para remediar semelhante situao, o direito pretoriano veiu em auxilio dos prejudicados, creando a prescripo de longo tempo (longi tempons praescriptio), assim chamada, por obedecer ao praso de 10 annos entre presentes e vinte entre ausentes. Decretada para as cousas provinciaes, a prsescriptio tornouse extensiva aos peregrinos, que no podiam usucapir por fora da .prohibio contida na Lei das XII Taboas: adversus hostem sterna auctoritas (1) Estes dous institutos, apezar de terem muitos pontos de contacto, todavia no se confundiam; entre o usucapio e a prsescriptio, ha estas differenas, antes de se fundirem: l.a O usucapio de Direito Civil e s aproveita aos cidados romanos; a prsscriptio creao do direito pretoriano e se applica aos peregrinos; 2.a Aquelle confere a propriedade dos immoveis itlicos; esta a dos immoveis provinciaes; 3.a O praso exigido no primeiro de um anno para os moveis e dous para os immoveis; na segunda de 10, entre presentes e 20 entre ausentes, tanto para moveis como para immoveis; 4.a Alli opera-se a transferencia da propriedade quiritaria; aqui a da provincial, accrescendo ainda que a prsscriptio uma "excepo, um meio pretoriano de defeza, que a principio era inscripto ao alto da formula, e de semelhante pratica que lhe adveiu o nome, isto , de prsscribere. Esse nome sobreviveu ao systema formulrio e perpetuou nos cdigos a denominao da prescripo. Como quer que se expandisse o commercio jurdico com os negcios celebrados pelos romanos com os proprietrios provinciaes, cedo reconheceu a jurisprudncia a necessidade de ampliar o mbito da praescriptio, dando por seu intermdio ao possuidor uma aco real util, de modo que ella deixou de ser uma simples excepo e se converteu em modo de adquirir a propriedade por Direito das Gentes. Ainda * assim, no se confundia com o usucapio, sendo possvel notar entre ambos, mais as seguintes differenas no parallelismo dos seus desenvolvimentos: (1) CCERO, De Officits I, 12.

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a) O usucapio pode ser invocado em juizo, em qualquer estado da causa; a praescriptio para ser allegada, carece de insero na formula; b) manifestada a inteno do auctor em juizo, a litiscontestao no interrompia o usucapio; interrompe, porm, a praescriptio, pelo principio processual de que o beneficio de uma excepo deve ser adquirido pelo reu no dia da litis conestatio, afim de poder o juiz conhecer do seu merecimento; c) o usucapio proporciona a acquisio da cousa com todos os onus reaes de que a gravaram os anteriores proprietrios; a praescriptio pde ser opposta at aos credores pignoraticios e hypothecarios, desde que o possuidor preencha a este respeito as condies exigidas. Era esta ultima vantagem que recommendava a utilidade da praescriptio at para os prprios cidados romanos, quanto aos moveis e immoveis itlicos. Quanto s servides que se extinguem por falta de uso, quem deixa de as exercer, por esse nico facto perde-as; ao contrario, si as exerce, continua a conserval-as, quer o favorea o usucapio ou a praescriptio, conforme o caso fr. No ha entretanto como obscurecer, que, com o progresso sempre crescente dos negcios entre a nova Capital do imprio e as suas provncias, os antagonismos subsistentes entre os dous institutos, com o decorrer do tempo se attenuaram, sob o influxo de diversas causas. Quanto s pessoas, a distinco entre romanos e extrangeiros, juridicamente no ficou apagada, mas, certo que soffreu uma profunda modificao, j pela concesso do direito de cidade feita por Caracalla aos subditos livres do imprio, em geral, j pela abolio das restrices oppostas liberdade dos latinos e dos servos dediticios (1). Quanto s cousas, a distinco das mancipi das que no o eram, pouco a pouco cahiu em desuso, antes de ser formalmente supprimida e aps a transladao da sede do imprio para Bysancio, reduzida a Italia categoria de simples prefeitura, submettida a uma administrao nova, tendo perdido todos os seus antigos privilgios, no havia razo para conservar o seu solo o da propriedade ex jure Quiritium, que parecia uma anomalia, uma excrescencia, no meio da condio commum de todas as outras terras do imprio, como bem ponderou o imperador Justiniano (2). (1) Leis nica Cod. De DediL Lib. Toll.; 1.% 1. De Latin. Libert. 7b//.; Institutas, De Libert. 3. (2) Lei Unica Cod. De Usuc. Transf.

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Alm disso, preciso no esquecer que na pratica, a distinco ou melhor, a differena entre a propriedade romana e a de Direito das Gentes, era apenas nominal, porquanto depois que Deocleciano alterou as leis processuaes, as aces decorrentes de uma e outra foram tratadas do mesmo modo e tinham egual efficacia- e desde ento o que vemos que o usucapio e a prsescriptio s no se confundem porque a durao dos prasos varia de um para a outra, sendo que ainda nesta direco, a tendncia da doutrina era para o augmento do do usucapio, por no serem os antigos proporcionaes ao accrescimo do territrio imperial (1). Neste estado chegaram as cousas ao tempo de Justiniano e este no hesitou em consummar uma reforma que tinha sido preparada pela marcha natural dos factos sociaes, e ento comeou por consagrar formalmente o caracter acquisitivo da prsescriptio longi temporis;depois, abolindo a differena entre a propriedade quiritaria e a bonitaria, entre as cousas mancipi e nec mancip, entre as terras itlicas e as provinciaes, decidiu que todos os immoveis sem distinco seriam submettidos prescripo de 10 annos entre presentes e de vinte entre ausentes, todos os moveis de trs annos, e que a accessioj possessionis seria commum a ambas. Os antigos prasos de um e dous annos fixados anteriormente ao usucapio foram abolidos, mas as outras condies deste modo de adquirir foram mantidas, notadamente no que concerne ao justo titulo e ba f (2) Os interpretes modernos no esto de accordo sobre o sentido e o alcance da reforma alludida. Uns vem nella a exclusiva conservao do usucapio com simples alterao nos prasos; outros, a abolio do mesmo e sua substituio pela longi temporis prsescriptio cuja efficacia foi dest'arte reforada; outros, finalmente, acreditam que os dous institutos continuaram a co-existir inconfundveis, o usucapio exclusivamente applicado aos moveis; a prsescriptio aos immoveis. Das trs opinies ou maneiras de ver, nem-uma est em desaccordo com a linguagem de que se serviu o imperador, porque elle prprio, dando conta de sua reforma, serve-se das expresses: per longi temporis possessionem usucapere (3). (1) Institutas, De Merd. ultimo; hag, 47, h, Dig. De Neg. Gest; leis 2a. Cod. De Ped.Jud. e nica De Usuc. Transf. (2) Leis 8, Cod. De Praesc. XXX Ann., nica De Nud. Jur. Qur., nica De Usuc. Trans, e 12 De Praesc. Long. Temp. ; Institutas, De Usuc. 6 princ. (3) Institutas cit. princ.

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Examinada a obra imperial demoradamente, o que na realidade se verifica, que ella nada mais foi do que uma fuso verdadeira, em vez de uma juxtaposio dos alludidos institutos. Com effeito, salvo os prasos, no ha nem-uma differena entre as condies e os effeitos da acquisio dos moveis e dos immoveis, e egualmente certo que umas e outras so, em sua maior parte, determinadas conforme as regras proprias do usucapio. Somente para no alterar de chofre os hbitos' de linguagem seguidos por uma longa pratica, foi que se continuou a applicar acquisio dos moveis o nome de usucapio, que revela a ida de praso mais curto e dos immoveis, a denominao de longi temporis prescriptio, que sempre fora applicada ao praso de 10 e de 20 annos. E' neste sentido que os textos relativos materia, passaram aqui e alli por interpolaes que alis nada provam contra a absorpo da prescripo pelo usucapio, tal como ella resulta effectivamenfe, das constituies de Justiniano. Alm da prescripo que acabamos de mencionar, justiniano tomou em considerao a de 30 ou 40 annos, introduzida ou pelo menos sanccionada por Constantino, ampliada e desenvolvida successivamente por Theodosio II, Valentiniano III e Anastcio. Esta ultima prescripo, era puramente extinctiva e no visava outro alvo sino pr o possuidor a coberto de qualquer aco real, sem modificar de qualquer modo o direito de propriedade; elle transformou-a em acquisitiva, em favor do possuidor de ba f e converteu-a em uma segunda espcie de usucapio, que exigia na verdade tempo mais longo do que a de 10 e 20 annos, mas em compensao era menos severa quanto s outras condies e se applicava a hypotheses no attingidas por esta, seja por falta de justo titulo, seja por vicio inhrente cousa. (1) As condies exigidas para usucapio, so as que constam de um verso immmore muito conhecido: Res habilis, titulus, fides, possessio, tempus. O titulo justo ou a justa causa, a base da acquisio; para que ella exista, preciso que haja um facto jurdico que supponha entre as partes a inteno de transferir da parte de uma e de adquirir (1) Leis 2 a , 3.a, 4 <\ 8.a 1 Cod., De'Praesc XXX Ann.,, Nov. Valent, De XXX ann. praesc. dos annos 449 e 452.

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da parte de outra, o domnio. O justo titulo qualifica o usucapio que elle gera. Si se trata de uma venda, se usucape pro emptore; de uma doao, pro donato; si da constituio do dote, a partir do casamento, se usucape pro dote; si o objecto do usucapio um legado ou um julgado, elle ser pro legato ou pro judicata. A justa causa pode resultar da vontade do magistrado que emitte a pessoa na posse e lhe confere a cousa in bonis, seja por virtude de uma disposio geral do edicto, seja em conseqncia de um decreto especial. O possuidor no pde, pois, usucapir, sino com uma justa causa valida e admittida pela lei, precedendo a entrega da cousa que o tornou proprietrio; pde succder, porm, que a cousa seja mancipi e pois insusceptivel de alienao por simples tradio e que o alinante no seja dono d'ella. O titulo putatvo, (assim se diz do titulo que na relaidade no existe, mas que o adquirente suppe que verdadeiro) pde substituir o titulo real? Em these, certamente que no; a crena em um titulo inexistente no pde bastar; mas na poca do direito clssico, havia uma distinco. Io O titulo putativo podia substituir o real, quando o erro era excusavel e plausvel: por exemplo, eu me enganei por facto de outrem, que, como meu mandatrio, faz-me remessa de uma cousa, avisando-me de a ter comprado. Mas si o erro provier de facto prprio, no aproveita; si eu compro uma ovelha suppondo adquirir um exemplar masculino quando do sexo opposto, valida a acquisico porque se presume que o vendedor alienou consoante a proposta que lhe fiz, em correspondncia aos meus desejos; o meu erro no pde verter em seu prejuiso, dado que s exemplares femininos elle possusse. 2 Quando o titulo nullo de pleno direito; como si compro cousa de um pupillo, julgando-o maior: este erro de facto me excusa. A venda sem effeito. 3 o Quando o titulo perdeu o valor legal; por exemplo, um legado revogado; uma quota hereditaria extincta por acto de desherdao expressa. 4o Quando se trata de obrigao sem objecto; por exemplo, recebi o pagamento de uma somma em dinheiro, julgando-me credor, sem verdadeiramente o ser. A contar do imperador Deocleciano, as constituies, sem duvida que no intuito de pr termo s innumeras questes que taes distinces deviam motivar, estabeleceram como regra geral, que o ti-

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tulo devia ser real; Justiniano reproduziu-a nas Institutas, mas no Digesto manteve os textos em contrario, de modo que o interprete fica hesitando, si a inteno do monarcha foi lembral-os como attnuante do rigor da regra ou consignando-os, assignalar uma simples recordao histrica. (1) Ba f. Esta segunda condio consiste na convico e animo desprevenido em que se acha o adquirente, de haver recebido a cousa das mos do verdadeiro dono ou de quem tinha poder legal para represental-o na transferencia. Este erro deve ser de facto, por virtude do principio: juris ignorantiam in usucapione negatur prodesse. (2) Em principio, basta que a ba f exista no momento em que comea o possuidor a ter a cousa por sua; a m f que sobrevenha no obsta o usucapio. Alguns jurisconsultes entendiam que a ba f devia persistir quando o usucapio se referisse a cousas adquiridas a titulo gratuito (pro donato); Justiniano eliminou a differena entre ttulos gratuitos e onerosos. (3) Quando o titulo do usucapio uma venda (pro emptore) a ba f tem de se manifestar em dous momentos; no da tradio, segundo o principio geral e no do dia da venda, por motivo da disposio do edicto relativo aco publiciana, que continha estas palavras: qui bona fide emit. (4) Differentemente do justo titulo que precisa ser provado por quem o invoca, a ba f se presume at prova em contrario. 3 Cousas susceptveis de usucapio (Res habilis). As cousas fora do commercio no podem ser usucapidas e a principio as terras provinciaes tambm no o eram, porque estavam sujeitas prescripo; mas, ainda entre as que esto no commercio, algumas ha que no o podem ser ou pelo vicio que as attinge ou pela qualidade do proprietrio. (5) Sob o primeiro aspecto, no podem ser usucapidos: 1 Os moveis roubados e os immoveis occupados por violncia. Esta impossibilidade ou restrico para usucapir, no visa precisamente o ladro que no tem nem justo titulo nem ba f, mas todo o adquirente posterior, por motivo do vicio da cousa, que no pde ser purgado sino no dia em que (1) (2) (3) (4) Frags. 27, 48, Dig. De Usurp. ; 11, Pro Empt. 4 e 9 Pro Leg. Frags. 1 e 4 Dig. De Jur. et Fact. Ign. Lei nica, Cod. De Usuc. Transf. Frag. 2. Pro Empt.

(5) GAIO, Comment. 11, 45-50.

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ella voltar s mos do proprietrio, com o conhecimento do direito que este tem sobre ella; 2o Os immoveis dotaes. Sob o segundo (qualidade do proprietrio) os seguintes: 1 A res mancipi de uma mulher sob & tutela dos seus agnados, entregues sem auctorisao do tutor; 2o Os bens do Fisco; 3 Os prasdia rstica vel suburbana do pupillo e do pubre sob curatela. Theodosio, o joven, ampliou essa disposio a todos os bens do pupillo e Justiniano, a todos os do menor de 25 annos. O direito clssico deixava o usucapio, em principio, produzir todos os effeitos; mas o pretor pela restituio in integrum reparava' o prejuzo soffrido. (1) Posse da cousa a usucapir. A posse c a base do usucapio e deve se applicar cousa considerada individualmente. Uma cousa mancipada e no entregue, materiaes incorporados a um edifcio, no podem ser usucapidos; porque na primeira hypothse falta a posse e na segunda os materiaes no foram possudos, considerados como cousas distinctas. Mas possvel possuir por intermdio de outrem; assim que o devedor que deu uma cousa em penhor, conserva a posse civil ad usucapionem, emquanto que o credor tem a natural ad nterdicta. Tempo necessrio ao usucapio. A posse deve ser prolongada por um certo praso. Sob Justiniano esse praso era de 3 annos para os moveis e de 10 a 20 para os immoveis, praso que se conta de dia a dia (2). O praso de 10 annos, tinha logar quando as partes estavam presentes e o de 20, quando ausentes. Como se deve entender o sentido destas palavras? No Direito Romano so considerados presentes, o proprietrio e o possuidor que habitam a mesma provncia; ausentes, quando as provncias so diffrentes. A distinco supra mencianada, subsiste nos cdigos modernos: o art. 2.265 do Cod. Civ. franc, considera presente o proprietrio que reside na circumscripo jurisdiccional da Corte de Appellao onde sito o immovel. O modo de contar o tempo, influe na ausncia ou presena do usucapiente. Suppondo que o proprietrio bem como o possuidor, residam em provncias diffrentes, caso em que o (1) Leis das XII Taboas, Atinia, Julia e Plautia; AULO-GELLIO, NOC. Ait XVII, 7; frag. 4. 6 Dig. De Usurp.; lei 5! Cod. In Quib. Cans. (2) Frags. 6 e 7, Dig. De Usurp.
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praso para usucapir de 20 annos, e qu o possuidor tenha tido cinco annos de presena e outros cinco de ausncia, do logar de situao da cousa usucapienda, o praso que ter de completar para realizar o usucapio, ser de 15 annos. Na posse aa usucapionem, necessrio que a cousa seja possuda durante todo o lapso de tempo pela mesma pessoa? Esta questo leva-nos insensivelmente ao conhecimento do que seja a accesso de posse, da qual teremos de extrahir a resposta pergunta. Por accesso de posse, cumpre que entendamos, a faculdade que tem o possuidor actual de uma cousa, de juntar a sua posse do anterior possuidor, para completar o tempo preciso ao usucapio; mas o possuidor pode estar em relao ao antepossuidor, em diffrentes posies que convm examinar. E' regra dominante na materia, que a posse da cousa, continua tal como estivera com o antepossuidor, nas mos e poder dos seus herdeiros e de todo o successor a titulo universal. O antepossuidor possuiu de boa f? O herdeiro, posto que esteja de m f, usucape. Dado que de m f estivesse o antepossuidor e de ba f o seu herdeiro, este no usucape, nem pde iniciar uma posse nova; continuando a pessoa do antepossuidor, com esta frma uma s e no pode modificar o caracter da sua posse (1) Eis, pois, em que condies, licito ao herdeiro continuar a posse do seu predecessor; vejamos agora as de junco possessoria. Neste caso trata-se de successor a titulo particular, como succde ao comprador e ao legatario: qualquer destes no continua a pessoa do antepossuidor. Suppondo, portanto, que o antepossuidor e o legatario, estejam ambos de ba f, ha junco da posse: este pde juntar a sua posse d'aquelle. Si, porm, o primeiro estiver de ba f e o segundo de m, impossvel ser o usucapio; contrariamente, si de m f estiver o antepossuidor e de ba o successor, pde o segundo comear um usucapio novo (2). Em concluso: uma posse comeada de ba f pelo antepossuidor, continua na pessoa do successor universal e se junta posse em eguaes condies adquirida, pelo successor a titulo singular, produzindo o usucapio os seus effeitos. E' este o caso em que podemos responder negativamente pergunta em outro logar formulada: na posse que se continua
(1) Frags. 11, Dig. De Div. Temp.; 2., Pro Empt.\ 3." princ, Ex Quibtis Causis; 59, De Reg.Jur. (2) Frags. 5 princ. Dig. De Div. Temp. ; 2., 17, Pro Empt.

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bem como na que se junta, no se faz mister para a effectividade do usucapio, que durante todo o tempo que elle requer para sua consummao, seja a cousa possuda pela mesma pessoa.

Interrupo d : usucapio (Usurpatio) (1). Em comeo os romanos no conheceram sino a interrupo natural, que resulta da perda da posse; o antigo possuidor quando a retomava, devia comear um novo usucapio com todas as precisas condies. . A interrupo civil, isto , a que se opera pela aco em juizo, so existia para a praescriptio longi temporis, do direito pretoriano. Sob Justiniano, a prescripo pde ser interrompida contra um ausente, um infans sem tutor, um louco sem curador por um requisitorio (Hbelhis) que o proprietrio ou os credores hypothecarios dirigem ao pretor ou ao presidente da provncia e na sua ausncia ou falta, ao bispo ou ao defensor da cidade. Em caso de necessidade, bastar um protesto assignado por notario publico ou por trs testemunhas, affixado no domicilio do possuidor (2). Effeitos do usucapio. O usucapio transforma em direito, o facto da posse e confere a propriedade com todos os direitos delia decorrentes. Ao antigo dono no resta direito algum a reclamaes, nem por productos, nem por fructos, nem por indemnisaes; mas o adquirente, por sua vez recebe a cousa tal como se acha, com todos os onus que a gravem, cum sua causa; os jurisconsultes exprimem este mesmo pensamento, pela locuo: tantum praescriptum quantum possessum ( 3 ). Usucapio pro herede. Afim de bem comprehendermos o alcance e o sentido do usucapio pro herede, segundo as copiosas informaes de GAIO em seus Commentarios, precisamos conhecer o histrico deste instituto, que os jurisconsultes dividem em as seguintes phases: I a Orignariamente, todo o cidado romano, podia sem justo titulo nem boa f, chamar a si uma herana jacente e se (1) Este vocbulo era usualmente empregado pelos jurisconsultes, na accepo de uso repetido. (2) Frag. 5, Dig. De Usurp.;'lei 2a. Cod. De Ann. Excep. (3) Frags. 1.* e 1. Dig. De Usurp. ; 33, De Mort. Caus. Don. ; 7, Cod. De Pign.

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tornar herdeiro delia, aps um anno de posse, comtanto que tivesse a capacidade exigida para a faco testarffentaria (factio testament!). Dest'arte, este adquiria com o titulo de herdeiro, tudo quanto se contivesse na herana: cousas corporeas, direitos reaes, crditos, dividas e a obrigao de celebrar as cerimonias do culto privado do extincto. Os tratadistas legitimam este usucapio, allegando os seguintes motivos: 1 o interesse religioso; no era conveniente interromper o culto privado do extincto, porque a falta de celebrao das cerimonias a que estava acostumado, attrahir a sua clera sobre a casa; 2 o interesse dos credores que precisavam saber com quem tinham de tratar para cobrar seus crditos. A tomada de posse do herdeiro, impedia a applicao do usucapio no caso; mas quando o usucapiente fosse um terceiro, commetteria um roubo apoderando-se ulteriormente das cousas hereditrias, j por outro possudas. O usucapio pro herede no pde ser obstado, nem mesmo pela presena do herdeiro necessrio (1). Mas, a curto trecho o culto privado cahiu em desuso e o pretor permittiu aos credores a venda do patrimnio do devedor commum, fallecido sem herdeiro e disso resultou que extincto ficaria o usucapio si no fosse transformado, attenta a falta de objecto. 2a Nesta segunda phase os jurisconsultos no admittem a posse de cousas incorporeas: o que elles sanccionam que o possuidor que se apodera de um herana, sem titulo justo e sem ba f, usucapir, decorrido um anno, as cousas hereditrias corporeas. Elle no ter o titulo de herdeiro, tampouco ser obrigado pelas dividas e pela celebrao do culto domstico. O usucapio assim limitado, certo que no tem o alcance do anterior, mas existe em proveito de todo o possuidor, salvo quanto quelle que detivesse a cousa no dia do bito da pessoa extincta, a titulo de simples detentor, como o depositrio, pela regra de no s.er permittido a ningum mudar em seu proveito o titulo da posse. 3 a Na terceira phase o que ha a assignalar, , que um senatus consultus de Adriano, que se suppe ser o Juventiano, facultou ao herdeiro e ao bonorum possessor uma petio de herana ficticia, contra aquelle que tivesse usucapido com ba f ou sem ella, cousas hereditrias. Este usucapio opponivel (1)
GAIO,

Comm. II, 52, 58; III, 201 ; frag. 29. Dig. De Usurp.

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aos terceiros que por nem-um titulo tm a qualidade de herdeiros. 4a Finalmente chegamos phase em que Marco-Aurelio organisa uma instncia criminal (judicium expilatae hereditatis) contra aquelles que se apoderam de m f dos bens hereditrios, antes da interveno do herdeiro; mas este usucapio pareceu perigoso e pouco durou, porque j sob Justiniano no existia ( 1 ) Era a isso que se chamava usucapio pro herede, isto , a possibilidade de tornar-se dono de uma herana, quem se assenhoreasse delia, sem justo titulo nem ba f e ficasse na posse dos bens por mais de um anno.

Usureceptio, segundo GAIO, o usucapio que se verifica em proveito do prprio proprietrio, que retoma o que lhe pertencia, sem alis ter ba f nem justo titulo (2). . Trs so os casos de usucapio dessa espcie: 1 Um depositante aliena a cousa em proveito do depositrio e ajusta por um pacto de fiducia, que o adquirente primeira requisio deve tornar a transferil-a; si o depositante a retoma por si mesmo, recupera a propriedade pela posse de um anno; 2 uma alienao da mesma natureza feita pelo devedor em proveito do credor; licito ao primeiro retomar a cousa e tel-a- usucapido pela posse annual,' quer seja movei ou immovel; 3 o o Estado vende uma cousa que lhe foi dada por um dos seus devedores; o doador pde recuperar a propriedade sem ba f nem justo titulo, si for movei aps um anno, si fr immovel, decorridos dous annos. A usureceptio neste ultimo caso, chamada ex prdiatura, por causa do nome do comprador desse penhor (prasdiator). As duas primeiras applicaes da usureceptio desapparecem com a alienao fiduciaria applicada ao deposito e ao penhor; a ultima cahiu em desuso e ao tempo de Justiniano no mais existia. Entram no quadro de usucapiones e prascriptiones irregulares, a alienao pelo Fisco de cousa alheia e a prcescriptio longissimi temporis. A primeira, at Marco-Aurelio, foi regulada pelo direito commum.
(1) Frags. l., 2., 1., Dig. De Expilatae Heredit. (2) Comment. II, 59-61.

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Afim de evitar a evico que um adquirente podia promover contra o Fisco alinante de cousa de outrem, Marco-Aurelio decidiu que quem adquire por motivo de venda, pode, embora no esteja de ba f, mas que a cousa seja susceptvel de usucapio, repellir aps 5 annos contados da data do contracto, qualquei reivindicao, posto que com isso no adquira a propriedade. Ha aqui a proteco posse, mas no a outorga de um direito. Posteriormente, o imperador Zeno decidiu que quem adquire do Fisco, immediatamente proprietrio a partir da tradio; podem, porm, tanto o antigo proprietrio como os credores hypothecarios, durante 4 annos, haver do Fisco as indemnisaes a que tiverem direito. Justianiano ampliou esta deciso s alienaes feitas pelo imperador e a imperatriz (1). A segunda teve o seguinte desenvolvimento histrico: Theodosio, o joven, decidiu que todas as aces quer reaes quer pessoaes, se extinguiriam no fim de 30 annos, com excepo da hypothecaria que se extinguida no fim de 40. D'isso resultava que toda a pessoa que sem titulo nem ba f, inclusive o prprio ladro, podia, no fim de 30 annos, repellir por uma praescriptio a reivindicao do proprietrio. Mas este possuidor nem assim pde adquirir a propriedade; elle apenas ficou livre da obrigao de restituir, e si chega a alienar, o novo adquirente no tirando proveito de sua posse, fica exposto reivindicao, at o dia em que tiver usucapido ou puder oppr uma egual prescripto. Em 528, Justiniano decretou que a posse trintenria de ba f, mesmo desacompanhada de justo titulo, de uma cousa, ainda que roubada, posto que sem violncia, daria uma aco a quem a possusse. Houve uma excepo para os bens da Egreja e dos estabelecimentos pios: para esses' bens, o possuidor s fica isento de reivindicao, aps o, decurso de 40 annos (2) No Direito Civil ptrio o usucapio no tem o relevo do similar romano; mas incontestavelmente o Cod. Civ. teve o mrito de reservar ao instituto a sua funco precipua, de ratificador das acquisies da propriedade defeituosamente consummadas, e mais ainda, o de extremal-o da prescripo, de
(1) Institutas, De Usuc. 6." (2) Lei 8? 1. Cod. De Praesc. XXX vel XL Ann.

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forma a evitar a confuso de ideas que por tanto tempo alimentou dissdios entre os tratadistas reinicolas e ptrios. Admira como por to longo praso persistiu a errnea intuio de se considerar o usucapio e a prescripo propriamente dita, irmos siameses, com a differena nica da finalidade, que em um era acquisitiva do direito, emquanto que no outro era extinctva, quando o trao os tarna inconfundveis, est em que a prescripo um agente anniquilador da aco e dos meios de defeza de que o direito anteriormente se achava apparelhado, por motivo da negligencia do titular a quem cumpria movimental-os, ao passo que o usucapio opera como agente creador do direito real e em especial da propriedade, em que chega a transmudar a relao factcia da posse, em relao jurdica dominai. Foi naturalmente adoptando este ultimo ponto de vista, que o legislador brasileiro collocou a prescripo na Parte Geral, contemplando apenas o usucapio na parte do direito das cousas referente aos meios de adquirir o domnio, segundo o systema do Cdigo Civil. No se pde desconhecer que tanto no acabamento da prescripo como do usucapio, a influencia do tempo seja.irrecusvel; mas esse factor, si em regra extingue a efficacia da aco, no elimina o direito que jaz latente, na obrigao a que elle retirou a energia jurdica e tanto isto certo, que o devedor que paga divida prescripta, no tem direito de reclamar do credor a prestao que lhe fez (art. 970). Esta doutrina j era acceita e corrente no Direito Romano, at para aquelles que, como o filho-familia, viviam abrigados pelas excepes perptuas; frags. 10, 16, 19 3 e 4; 26 princ., 40 princ. e 64, Dig. De Cond. Ind. O usucapio que a consolidao ulterior do dominio, effectuada por via da posse ininterrupta e incontestada ou que em seu curso no soffreu opposio, se consumma em favor de quem nessa situao se achar por trinta annos (art. 550). O Cod. Civ. presume que a posse nas condies acima descriptas, tem por si a ba f e o justo titulo e que licito ao possuidor requerer ao juiz competente que lhe reconhea a qualidade de proprietrio do immovel usucapto, servindo-lhe a sentena declarativa de tituio, para a inscripo no registro respectivo. O texto a que fazemos alluso poz termo famosa posse immemorial do direito das Ordenaes, bem como s prescripes quadragntenarias que dispensavam o justo titulo, mas exigiam a ba f. O segundo caso em que o usucapio completa a efficacia da posse gerando o dominio, quando o immovel possudo

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por 10 ou vinte annos, conforme o possuidor e o proprietrio actual morem no mesmo municpio de sua situao ou em diffrentes, devendo a posse ser contnua e incontestada, acompanhada ainda de justo ttulo e ba f (art. 551). Comprehende-se facilmente a razo de ser dos dous dispositivos. Desde que a prescripo ficou limitada sua funco exclusivamente lberatoria, que outra cousa no sino a fixidade dos prasos de durao das obrigaes e dos meios de as tornar exigiveis, o usucapio ficou sendo um meio de adquirir o dominio, com a attribuio de definir-as circumstancias em que a inrcia do proprietrio deve ceder o passo actividade do possuidor e os favores com que deve ser esta acolhida e estimulada, pelos seus resultados econmicos e sociaes. Em uma espcie, (a do art. 550) o decurso de 30 annos revela, que, emquanto da parte do proprietrio nem a minima opposico houve, em ordem a fazer certa a sua inteno de exercer sobre o immovel actos dominiaes, da parte do possuidor a inteno e o animo de ter a cousa como sua, se affirmram materialmente de tal modo persistentes, que o legislador achou de bom aviso proteger a sua actuao, presumindo ou supprindo-lhe os dous requisitos indispensveis posse ad usucapionem ; a ba f e o justo titulo e ainda permittindo-lhe a possibilidade de converter a sua situao de facto em uma situao de direito, a que no faltaria nem a formalidade da tradio, effectuada por intermdio da sentena declaratoria. Em outra, (a do art. 551) a concesso de se transformar em dominio, a posse adquirida em menor lapso de tempo, fica dependente do implemento de certas condies explicitas, como: a sua diuturnidade, a ausncia de vicio que lhe faa perder o caracter de posse mansa e pacifica; a causa de que decorre e outras circumstancias que o legislador resumiu no justo titulo e na ba'f por isso mesmo que a negligencia do proprietrio precisa, para ser comprovada, do concurso de factos que a tornem irrecusvel, em contraste flagrante com a conducta irreprehensivel do possuidor. Qualquer presumpo neste caso seri'a injustificada, attenta a facilidade da prova. O art. 552 se refere a materia, que, como muito bem adverte o venerando jurisconsulto auctor do Cod. Civ. Commentado, s se applica ao usucapio trintenrio e no ao do art. 551, como a leitura do texto faz crer. Com effeito, desde o Direito Romano licito ao possuidor a titulo universal juntar sua posse a do antecessor, bem como

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ao possuidor a titulo singular, comtanto que ambos sejam comeados e conservados em boa f. Ora, segundo o Cod. tanto a ba f como o justo titulo se presumem no usucapio trintenrio, de sorte que neste, desde que durante o seu transcurso no houve opposio, basta essa circumstancia para ser possvel a accesso em favor do possuidor actual; mas em relao ao possuidor de 10 ou 20 annos, a accesso no pode prescindir da existncia do justo ttulo e da ba f (art. 551); sem ambos ella no ter logar. A disposio do art. 553, de fcil alcance. Os mesmos motivos que concorrerem para obstar, suspender ou interromper a jprescripo (regulada pelos arts. 161-167 do Cod. Civ.) tambm produzem egual effeito no usucapio, applicando-se ao possuidor o que foi preceituado quanto ao devedor. Todos elles vm enumerados nos arts. 168 a 178. Nos arts. 618 e 619, allude o Cod. ao usucapio de cousas moveis, parecendo que s por observncia ao methodo, no o mencionou logo aps o 553, evitando descarte o inconveniente de tratar de um s modo de adquirir, em dous captulos diffrentes. Do art. 618, deduzimos as seguintes regras: Ia Quem quer que possua, como sua, cousa movei, por 3 annos, sem interrupo e sem opposio, adquire o domnio da dita cousa; 2a Mas para que possa o usucapio revalidar essa posse, preciso que ella seja acompanhada de justo ttulo e que emquanto durar, assente em ba f. Depende, pois, o usucapio de cousa movei: 1 da posse por 3 annos de cousa movei; 2 que essa posse seja mansa, pacifica, continua e incontestada ; 3 o acompanhada de justo titulo; 4 que desde o seu comeo at o fim. se firme em ba f. O art. 619 insere duas noes muito simples: a primeira que, a posse por 10 annos de cousa movei, opera usucapio independentemente de titulo e ba f; a segunda, que o que se contm nos arts. 552 e 553, relativamente ao usucapio de immoveis, se applica ao dos moveis.

TERCEIRA PARTE
Dos direitos reaes sobre cousa alheia; constituio e extinco,

VIGSIMA PRIMEIRA PRELECO SUMMARIO: Das servides e seus caracteres geraes; divises, Como se constituem e se extinguem as servides reaes. Meus Senhores: Com a preleco anterior, exclusivamente destinada frma cquisitiva do usucapio, encerrmos a materia referente aos modos de adquirir o domnio por Direito Civil, tendo sido o nosso maior cuidado fazer certo, que, o usucapio foi um instituto que comquanto tivesse affinidades com a prescripo, delia se distnguia nitidamente, ao contrario do que suppunham os jurisconsultos antigos, que os confundiam como espcies do mesmo gnero. Mostrmos ento que, emquanto aquelle tinha a dupla recommendao de revalidar as acquisies da propriedade realisadas e de conduzir pela posse exercida em dadas condies e tempo prefixado, consolidao do domnio, transformando o possuidor em proprietrio, a prescripo ficava com a sua finalidade limitada funco exclusiva de determinar o espao de tempo indispensvel exigibilidade dos direitos, de modo que o seu effeito era invariavelmente extinctivo, ao passo que o do usucapio era sempre creador do direito. No podamos desconhecer a influencia que tinha o tempo na actuao juridica de ambos e por sem duvida foi esse parentesco unilateral que induziu os civilistas reinicolas a irmanal-os, designando a prescripo propriamente dita ou tberatoria das obrigaes, por prescripo extinctiva e o usucapio por prescripo cquisitiva, quando com mais acerto e fidelidade aos princpios, deveriam ter dito que a prescripo simplesmente a extinco da aco e dos meios de defeza do direito, resultante da frouxido ou negligencia do respectivo titular, e o usucapio, o agente renovador do direito, quer quando o consolida, quer quando o transforma, atravs do tempo imprescindvel lenta operao que ralisa. No que respeitava ao Direito Romano, fizemos a enumerao das peripcias por que passou o usucapio quer no Direito Civil, quer no Pretoriano, para transformar as relaes de facto em situaes jurdicas, a sua significao na accesso de posse, as condies requeridas para conferir direito ao herdeiro, ao comprador e a quantos irregularmente entrassem no goso da propriedade, terminando as nossas observaes, pela

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demonstrao do modo por que, operando em direces diffrentes, o usucapio e a prescripo chegaram a se fundir em um s instituto, acompanhando a m^cha da evoluo da propriedade romana. Tal foi o transumpto da preleco em rpido resumo recordada; hoje teremos de iniciar o estudo de materia nova, qual a que se relaciona com a acquisio de direitos reaes sobre cousa alheia ou jura in re aliena, dos romanos, quanto s servides em geral e em especial quanto s reaes, sua constituio e extinco, si para tanto no nos minguar o tempo. Os direitos reaes sobre cousa alheia, constituem um quadro parte, porque em vez de importarem desmembramentos da propriedade, so antes verdadeiras restrices ou onus impostos propriedade alheia, em proveito de outrem; entram nessa enumerao, os seguintes direitos reaes, conforme a doutrina mais seguida: 1 As servides; 2 a emphyteuse; 3 a superficie; 4o o penhor; 5 a hypotheca. Tratadistas ha que consideram a antichrse tambm direito real; mas parece que no campo da doutrina vae prevalecendo a adheso jurisprudncia italiana, que a contempla entre os direitos pessoaes, o que alis no deixa de ter algum fundamento, porque no Direito Romano, ao menos, a garantia antichretica apparecia quasi sempre como reforo subsidirio de obrigao real autnoma, sob a frma de pacto adjecto. Servido o direito real estabelecido sobre propriedade alheia, em proveito da de outrem ou de pessoa que no o respectivo proprietrio: ella, porm, tem-por objecto, sempre uma cousa e nunca uma pessoa, de onde o principio: servitutem non hominem debere, sed rem. (1). Conforme a vantagem a auferir de uma propriedade em relao a outra ou directamente de uma pessoa em relao ao immovel sobre o qual pesa o onus, as servides sero reaes ou pessoaes. A lei romana explicita: servitutes aut personarum sunt, ut usus et usus fructus, aut rerum, ut servtutes rusticorum prasdiorum et urbanorum. (2). Esta diviso, segundo opina LONGO, em seu Bullet, di Dtrit. Rom., attribuida a MARCIANO, parece no ser obra dos jurisconsultes romanos e sim dos commentadores que interpolaram vrios textos attinentes ao usofructo, afim de poderem crear as servides pessoaes, construindo desfarte a dis(1) Frag. 6, 2.', in fine, Dig. Si Servit Vind. (2) Frag. 1. Dig. De Servit.

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tinco systematica que puseram sob a responsabilidade do nome d'aquelle jurisconsulte. Com effeito, no ha materia que offerea maiores dificuldades, do que a da classificao das servides, por falta de um critrio differenciador seguro, como succde s mais antigas que so as servides prediaes, quando se pretende destacar as urbanas das ruraes, como teremos occasio de notar; admira, pois, que j ao tempo em que viveu MARCIANO, quando ainda no se sabia qual a verdadeira linha divisria entre as servides urbanas e as rsticas, fosse conhecida a diviso dicotmica a que elle allude, das servitutes personarum e das reaes ou prediaes (prasdiorum, jura prsediorum). Qualquer, porm, que seja o resultado da critica quanto diviso acima referida, cumpre que a tomemos por ponto de partida pela utilidade pratica que encerra, nas observaes que se vo seguir. Tudo leva a crer que as servides prediaes resultaram da diviso do solo em herdades distinctas e foram em comeo medidas aconselhadas para remover os obstculos que se antepunham explorao e ao goso d'ellas, talvez que a partir das primeiras leis agrrias. E' de suppr que as cousas se passassem do seguinte modo: uma herdade poderia ficar na dependncia de outra por necessidade de transito ou de conduco de guas ou ainda por motivo de productos que abundassem em uma e faltassem em outra, como: as pastagens, a gua de um poo, a areia, e t c ; nas cidades, por motivo da proximidade das casas, necessidades no menos urgentes impor-se-iam, como as "de no ter a luz, o ar e a paisagem, interceptados pelo immovel visinho; as de regularisar o exgotto de guas das chuvas ou de outras servidas, conforme o dclive dos terrenos, seriam outros tantos embaraos que o direito commum da propriedade no poderia remover. Foi ento quando os jurisconsultes recorreram ao alvitre de crear as servides prediaes para remover os apontados inconvenientes, de forma que, applicando as regras abstractas aos casos occorrentes, a lei pudesse submetter um immovel que em relao a outro estivesse em certa dependncia, a encargos auctorisados pelo direito commum, outorgando ao prdio favorecido pela sua posio topographica, vantagens no consignadas no direito commum. D'ahi proveiu a denominao de prdio dominante, ao que tem a seu favor as vantagens a colher dos onus que o outro obrigado a supportar e a este segundo, a de prdio serviente. E' assim que o dono de uma propriedade no pode negar aos proprietrios de outra

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que lhe fica visinha e superior, o transito para esta; a servido de passagem uma vez constituda, tem de ser respeitada juridicamente pelo dono do immovel inferior (serviente) em relao ao superior (dominante). As servides pessoaes tm origem diversa e naturalmente mais recente. O proprietrio de um imnjovel pde ter razes para recompensar affeies e servios que em dado momento lhe prestou pessoa de sua famlia ou extranha; si resolve em vida conferir-lhe a liberalidade como recompensa, faz uma doao a essa pessoa; si ao contrario quer que ella a gose aps o seu fallecimento, ou estabelece essa clausula na doao ou onera um bem do seu patrimnio com a clausula de usofructo, isto , institue em favor do beneficirio, um direito de usofructo, direito em virtude do qual este ultimo retirar para si exclusivamente, todos os fructos, emquanto vivo fr, sem que alis a cousa fruenda saia do patrimnio de quem a gravou com o mencionado onus. A differena de destino, observa OIRARD, a quem tomamos de emprstimo algumas das idas aqui emittidas, acarreta *s duas espcies de servides, differenas sensveis, sem que entretanto apaguem os traos communs que as unem e que podem ser reduzidos a trs caracteres: ambas constituem direito de categoria real; ambas implicam o exercicio de direito sobre cousa alheia; ambas finalmente envolvem derogaes do direito commum da propriedade, admittidas no interesse de uma pessoa ou de uma cousa.. Sendo como so direitos rees e no de credito, bem de ver que ellas affectam a cousa e d'ahi a conseqncia de que os*direitos de servido so exigiveis por aco real, (confessoria) e no por aco pessoal: mas cumpre accrescentar que esses direitos que o dono do prdio dominante pde exercer contra o do serviente, nada lhe do a titulo pessoal. Aquelle pde exigir deste, que se abstenha de fazer qualquer cousa, como, de edificar, de mudar o curso das guas; a servido in abstinendo ou in non faciendo, neste caso, consiste no estado de inrcia em que fica o dono do prdio gravado, de no alterar a ordem de cousas existente, de nada innovar; mas o beneficirio pde exigir que o dono do gravado deixe fazer alguma cousa, deixe passar ou tirar gua do seu poo; esta servido consiste na pacincia com que o gravado soffre o exercicio do direito do beneficirio e por isso delia se diz que in patiendo consistit. E' activa por parte do beneficirio a servido neste ultimo caso; para o gravado

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passiva em ambos os casos, porque para este a obrigao imposta pela servido, jamais pde consistir in faciendo. (1) Ha entretanto, uma espcie de servido, que segundo o parecer de alguns jurisconsultos, consiste in faciendo por parte do gravado, e conforme outros, no: a servido oneris ferendi, que I m p e ao proprietrio do prdio serviente ou gravado, a obrigao de reparar a parte do seu immovel em que se apoia o do visinho, obrigao que s pde preterir pela derelictio, ou abandono da cousa a que se refere a servido. KARLOWA e PERNICIO, explicam que a excepo de que se trata, provinha de regras costumeiras que os princpios theoricos da materia das servides no puderam repellir e que na alternativa de mantel-a ou de eliminar a servido que ella consigna, os jurisconsultos optaram pelo primeiro alvitre, procurando harmonisar os textos por via de subtilezas. Realmente a discusso suscitada entre os jurisconsultos romanos, prova que AQUILIO GALLO, manifestou a opinio de que a servido oneris ferendi importava para o gravado uma obrigao de fazer, contraria abertamente regra geral, e comio tal devia ser repellida; SERVIO SULPICIO decidiu que na hypothse no era o proprietrio que supportava o onus e sim o prdio; a obrigao que pesava sobre o prdio gravado no era uma prestao pessoal e sim uma sujeio de estar a cousa serviente sempre em condies de supportaio peso que lhe era imposto (paries idoneus) e tanto isto era verdade, que a lei determinava que a recusa de reforo do objecto de servido, por parte do dono do prdio serviente, eqivalia a subtrahil-o ao exerccio da servido que era obrigado a soffrer (2). O parecer de SULPICIO foi adoptado por LABEO e ULPIANO e s isso explica a razo por que veu a constituir doutrina vencedora, porquanto, a argumentao de AQUILIO irretorquivel. Em verdade, si a obrigao imposta ao dono do prdio serviente sempre negativa, porque outra cousa no se pde deduzir de sua attitude em face do proprietrio visinho; si em relao a este elle se conserva em inteira absteno m abstinendo ou in non faciendo quanto aos actos que ao ' visinho convenha praticar por motivo da servido ou ento que soffra sem reagir e antes, com toda a resignao, o que houver o visinho de praticar e a sua obrigao consiste em (1) POMPONIO, frag. 15 1." Dig. De Serv. (2) Frag. 33, Dig. De Serv. Praed. Urb.
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emmudecer e soffrer as conseqncias da.iniciativa extranha in patendo consistit impor ao proprietrio do prdio serviente o onus de conservar o muro ou a parede do seu immovel, em condies de segurana, de modo que possa receber o peso da construco visinha que sobre um ou outra se apoia, exigir uma obrigao positiva ou in faciendo, incompatvel com o principio geral que domina a theoria das servides. Voltemos, porm, aps a curta digresso que acabamos de fazer, analyse dos caracteres das servides. Como direitos reaes sobre cousa alheia consideradas, as servides so por um lado cousas incorporeas porque, in jure consistunt et tangi non possunt e por outro, no podem ser constitudas sobre uma cousa em proveito do prprio dono: ne mini res sua servit jure servitutis (1). Implicando derogaes do direito commum de propriedade, auctorisadas pelo legislador, em beneficio de um immovel ou de um proprietrio, certo que as servides no podero existir sino no interesse de uma pessoa ou de uma propriedade, de onde resultam os seguintes corollarios : I o Em relao propriedade predial, bem de ver que constituda a servido em vantagem de um prdio, no poder comportar outros favores extranhos s necessidades delle e ao directe interesse do proprietrio; 2 Em relao servido pessoal, que tendo sido constituda no interesse nico de uma pessoa, o fallecimento desta a extingue (2). 3 o Que a servido uma vez estabelecida, quer interesse a uma pessoa ou a uma cousa, no pde ser transferida a outra pessoa ou a outra cousa, o que eqivale a dizer que no comporta alienao de espcie alguma, do mesmo modo que no cessivel na totalidade, tampouco pde ser objecte de nova servido: servitus servitutis esse non potest (3). Estudados os caracteres geraes das servides e conhecida a sua principal diviso, abrimos espao apreciao" de um ponto que tem dividido as opinies dos jurisconsultes. A analyse dos caracteres geraes, fez-nos conhecer que, consistindo a servido essencialmente em uma limitao do direito de propriedade de quem a soffre, e uma extenso de poder jurdico para quem a exerce ou gosa, desde que peril) Institutas, De Rebus Corp. et Inc. % 2/ ; frags. 26, Dig. De Serv. Praed. Urb. e 33 1. De Serv. Praed. Rust. (2) Frags. 4 e 37, princ. Dig. tit. cit. (3) Frags. 15, Dig. Fam. Ercisc; 8, Comm. Praed.; 1.* De Jjsu et Usuf.

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mitte ao dono delia, fazer de cousa alheia um uso que em outras condies no lhe caberia; isto posto, pergunta-se: A servido um desmembramento da propriedade ou apenas uma restrico imposta a um ou alguns dos direitos que a integram? Os que seguem a segunda soluo, assim argumentam: O proprietrio conserva sobre a cousa submettida ao onus da servido, toda a somma e toda a extenso dos seus poderes, tanto quanto com a referida sujeio so compatveis e continua a exercer sob essa reserva, o prprio direito que faz o objecto desta e que em vez de ser alienado, no maior numero de casos dividido; e tanto isto certo, que elle pde usar em seu proveito das disposies tomadas pelo dono do immovel dominante no estabelecimento da servido. Essa ida de propriedade desmembrada, que deu logar a distinces outr'ora admittidas nas Academias, entre servius formalis ou separata, de um lado, e servitus materialis, causalis ou conjuncta, de outro, resulta da interpretao forada de certos textos; esquecem-se, porm, os sectrios de tal doutrina, que, quando os jurisconsultes romanos diziam, por exemplo: ususfruetus a proprietate separationem recipit... ou: qui habet proprietatem, utendi fruendi jus separatum non habet... por essas e outras semelhantes expresses, nada mais queriam do que alludir independncia respectiva da servido constituda e da propriedade, no ponto de vista das aces que dlias derivam e das regras segundo as quaes esses direitos se adquirem, se transmittem e se extinguem. Estas palavras de PAULO: ususfructus in multis casibus, pars dominii est, no visam outra cousa sino estabelecer uma assimilao feita por ULP1ANO em outros termos: appellations domini fruetuarius quoque contineur. O prprio PAULO pde dizer, sem ficar em contradico comsigo mesmo... quia ususfructus non dominii pars, sed servitutis sit, ... porque, ainda mesmo que encarssemos o direito de usofrueto como separado do da propriedade, nem por isso a integridade deste ultimo subsistiria menos: recte dicimus cum fundum totum nostrum esse etiam cum ususfructus alinas est... nec falso dici totum merum esse cujus non potest ulla pars dci alterius esse. CELSO, foi ainda mais longe: ao seu ver, a servido em vez de ser um direito inteiramente separado ou distineto da propriedade, antes um modo de ser da cousa, habitus fundi, fundus qualiter se habens, como seria, por exemplo, a fertilidade ou outra qualquer qualidade no juridica. Que outra cousa so, pergunta elle, os direitos prediaes, mais do que os prprios

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prdios taes como se acham, com a sua bondade, salubridade e amplitude? (1). Os propugnadores da theoria do desmembramento, raciocinam do seguinte modo: 1 No domnio pleno, os direitos de livre disposio, uso e goso da cousa, residem no titular; o exerccio de qualquer dlies denota que a propriedade se conserva em sua integridade, no poder do dominus; quando, porm, elle destaca um d'entre os demais e o grava em beneficio de outrem, a integridade dominial tem cessado pela ausncia de um dos seus caracteres. Que pde haver aqui sino um desmembramento, como no caso de usufructo, em que, em face de titular que conserva o direito de dispor da substancia, se apresenta o usufructuario com o direito de dispor dos fructos da cousa ? Que significao teria na emphyteuse, o direito de uso e goso, consubstanciado no domnio util, si a ida de desmembramento no outorgasse ao. emphyteuta o direito de dispor das vantagens que elle creou in re aliena? 2 Examinando de perto as servides pessoaes, notamos que ellas tolhem em proveito do beneficiado, ao proprietrio, o exerccio de um direito que de illimitado, no sentido de sua extenso jurdica, se tornou limitado; examinando as servides reaes, verificamos que, emquanto ao prdio dominante e ao seu proprietrio, ellas outorgam sobre a cousa alheia vantagens que o direito commum no sanccionaria, ao prdio serviente sobrevm encargos que se perpetuam nelle pelo tempo de sua durao. Como, pois, explicar a natureza das servides em geral, sino como um desmembramento do domnio, em vez de uma simples restrico, segundo entende a theoria contraria, tanto mais evidente, quanto o direito estricto no permittia a constituio dlias, a termo ou sob condio? (2). ACCARIAS e GIRARD suffragam esta segunda maneira de entender as servides e dos civilistas ptrios, que saibamos, acompanha-os o conselheiro LAFAYETTE, quando escreve: As servides se constituem pela separao de certos direitos elementares, que se destacam do dominio sobre o prdio serviente e passam para o dono do prdio dominante. (1) Frag. 13 1. Dig. Comm. Praed. ; lei 6? Cod. De Servit, frag. 2. Dig. De Rivis; Institutas, 1." De Usuf.; frag. 5. princ. Dig. Si UsusfrPei.; frag. 4. De Usuf.; frag. 8." princ. De Reb. auct. jud.; frags. 25 e 86, Dig. De Verb. Signif.; 12, Dig. Quemadm. Servit. Amitt. (2) Frag. 4 princ. De Servit.

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A servido de transito, por exemplo, no sino uma fraco do dominio do predio serviente, exercida pelo senhor do predio dominante. O desmembramento que frma a servido, tem por objecto ou uma parcella do direito dominical de usar (jus utendi) como a servido de transito, ou uma parcella do direito de usofrur (jus fruendi) como a servido de pasto, ou uma parcella do direito de retirar productos que no so fructos, como a servido de tirar gua. A servido um augmento para o predio dominante, uma diminuio para o serviente. (1) O preclaro auctor do Cod. Civ. Carnm. acceita a doutrina da restrico e ns a do desmembramento pelas razes adduzidas em outra altura desta preleco, parecendo-nos que bastaria o caracter da perpetuidade das servides, para pr em destaque o fraccionamento dominial e sua conseqente deslocao do patrimnio de um senhor para o de outro. As servides percorreram as mesmas phases de desenvolvimento do direito de propriedade, como vamos ter ensejo de verificar. Do mesmo modo que esta era romana (quiritaria) ou de Direito das Gentes, (bonitaria) tambm aquellas ou eram reconhecidas pelo Direito Civil, (jure, ipso jure constitute) ou admittidas pelo direito pretoriano (praatorio jure, tuitione praetoris constituam). As primeiras derivaram do dominio quiritario e foram estabelecidas pelos modos civis de adquirir; as segundas eram servides adquiridas ou melhor, constitudas, sem observncia das frmas legaes, sobre cousas em favor das quaes as frmas civis de acquisio no eram appiicaveis, como: os immoveis provinciaes, o ager vectigalis ou superficiarius ou estabelecidas quer por pessoas, quer em favor de pessoas desprovidas do commercium ou simples possuidores de ba f. (2). Sob Justiniano semelhante differena desappareceu, ao mesmo tempo que as distinces entre a propriedade quiri(1) Direito das Cousas, I, 302-303. (2) Frags. 1. princ. Dig. Quib. Mod. Ususf. Amitt.; 9 1." Ususf. Quemadm Cav. ; 1., 9, De Super}.; 3, Si Ususf. Pet. ; 1., 2, De Servit. Praed. Rust; GAIO, Commentarius, II, 28 e seg.; 5 7-, De Usuf.; 1., 2 e 3, De Aqua e Ag. Plur. Are. ; 5 3." De Itiner. Actuque Priv. ; cit. GAIO, 31 ; lei 3.a Cod. De Servit, et Aq.; frags. 10, De Servit ; 11 1., De Pub. In Rem*Act.; 10 princ. ; Si Servit. Vind.

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taria e a bonitaria, as cousas mancipi e nec mancipi, os immoveis itlicos e os provinciaes, os modos de adquirir civis e naturaes; entretanto, convm no perder de vista a que subsiste entre as servides, conforme so constituidas por um proprietrio incommutavel ou a titulo revogavel, por um emphyteuta, um superficiario, um simples possuidor de ba f. J conhecemos a diviso das servides em reaes ou prediaes e pessoaes: passemos, pois, a tratar exclusivamente das primeiras. Posto que as servides prediaes, aproveitem ao proprietrio do prdio dominante e que se adquiram, se conservem e se percam por facto do mesmo proprietrio, o immovel entretanto que deve ser considerado como o sujeito do direito, e a prova temol-a em que no ponto de vista do exerccio deste direito, o mencionado immovel validamente representado, no s pelo respectivo proprietrio, mas por um possuidor qualquer, ainda que seja um detentor de m f. (1) Esta maneira de ver no contradictada pelo facto de se extinguir a servido por confuso, quando os prdios dominante e semente se renem em um s titular; ao contrario, o direito no perece sino quando o seu sujeito, o prdio dominante, deixa de existir como cousa distincta. A sujeio material que serve de base servido subsiste, posto que absorvida por um direito superior, emquanto que, quando a diviso artificial das propriedades vem romper a continuidade natural do solo, o de que se trata de rgularisai- o contacto de dous direitos egualmente exclusivos e ento a sujeio de facto no pde existir legalmente sino no estado de servido. O estado material dos logares continuando a ser o mesmo, a servido se extingue quando o limite jurdico se apaga entreras propriedades visinhas; renasce, porm, desde que se restabelea a separao (2). As servides prediaes derivam pois, do duplo facto da contiguidade das herdades que as torna umas dependentes de outras, e que exige tal dependncia em obrigao jurdica (3). As servides prediaes se dividem em rsticas ou ruraes e urbanas (servtutes praedorum rusticorum e servitutes prae(1) Frag. 12, Dig. Quemad. Servit. Amitt (2) Frags. 9, Comm. Praed. ; 73, 1., Ad Senat. Cons. Trebell.; 18, De Servit, e 13, Quemadm. Servit. Amitt. (3) VON KELLER, Pandecten, 312.

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diorum urbanorum); em affirmativas e negativas, continuas e descontinuas, apparentes e no apparentes. A diviso das servides em rsticas e urbanas, tomada em sentido vulgar, designaria a natureza que lhes devamos attribuir, conforme a situao dos immoveis fosse em uma rea edificada, occupada por uma populao mais ou menos densa, ou ao contrario, se conservasse no estado de incultura, parcamente povoada; mas tal intelligencia tem contra si a lettra formal dos textos. As expresses de que estes se servem, so estas: si praedium rusticum vel suburbanum, quod ab urbanis non loco sed qualitate secernitur... quia, urbanum praedium non locus tacit, sed materia... urbana famlia et rstica non loco, sed genere distinguitur... (1) Conforme a opinio mais geralmente acceita, praedium urbanum significa todo o edifcio construdo na cidade ou no campo, e praedium rusticum todo o trecho de terras occupado por alguma construco, qualquer que seja a sua situao ; mas este sentido dado s duas qualidades de prdios si tem o apoio de textos inequvocos, soffre a impugnao de outros no menos claros, dos quaes resulta que terrenos livres ou no edificados, podiam ser tidos por urbanos e inversamente, certos edifcios, por prdios ruraes. No intuito de encontrar uma soluo conciliatria, entenderam alguns jurisconsultes, que era preciso ter em atteno um outro elemento na classificao, que vinha a ser o destino dos immoveis e ento considerar-se-iam como urbanos, os que principalmente fossem destinados habitao e ruraes aquelles reservados produco de fruetos naturaes, porquanto, no se pde negar que em muitas passagens das leis romanas, a crermos em VARRO, ha indicaes de que foi o interesse da agricultura que poz em relevo a utilisao dos prdios rsticos, pelas applicaes de que eram susceptveis (2).

A distineo entre as servides affirmativas e negativas, quanto aos prdios, no expressa formalmente pelos textos; certo , no emtanto, que notveis so as differenas entre ambas as espcies de servides. (1) Lei 16, Cod. De Praediis et Al. Reb. Min. ; frags. 198 e 166, Dig. De Verb. Signif. (2) Institutas, De Servit, 1.; frags. 198, Dig. De Verb. Signif.; l. princ. Comm. Praed. ; 3, In Quib. Caus. Pign. ; 180, De Verb. Signif.

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E' assim que, quanto sua acquisio convencional, a das servides affirrnativas subordinada a uma immisso na posse effectiva, emquanto que nas negativas basta a simples conveno. Quanto acquisio por prescripo, tambm se verifica que para as servides affirrnativas, ella comea a correr do momento em que estas tm sido exercidas a titulo de direito e sem contestao; para as negativas, o praso se conta do momento em que o dono do prdio serviente soffreu sem resistncia a contestao do livre uso do immovel. Finalmente quanto extinco por no uso, o usucapio libeirtatis, corre a respeito das servides negativas, do momento em que o senhor do mmovel serviente infringiu a prohibio que sobre elle pesava e nas affirrnativas, do momento em que o proprietrio respectivo pratica qualquer acto que lhes .impossibilita o exerccio. As servides continuas se distinguem das descontinuas, seja quanto ao modo do uso, conforme ellas tm ou no necessidade de facto actual do homem para serem exercidas, segundo os termos do art. 688 do Cod. Civ. francez, seja quanto aos limites de tempo que lhes so assignados, por exemplo: si a servido de gua se houvera constitudo de sorte que s se a possa conduzir ou no estio, ou em um s mez, ou em v mezes e annos alternados, etc, etc. (1).

As servides so ou no apparentes, conforme tm ou no signal exterior de sua existncia; tal a noo que colhemos no art. 68Q do Cod. Civ. citado. A semelhante distinco se prende a questo de saber sobre quem pesa a obrigao de reparar as obras que denunciam as servides apparentes. O direito de reparar e de manter as obras da servido apparente, compete tanto ao dono. do prdio serviente quanto ao do dominante; a qual d'elles, porm, compete o encargo exclusivamente? A opinio geralmente seguida, attribue esse onus ao dono do immovel dominante, excepo feita da servido oneris ferendi que impe ao proprietrio do immovel serviente a obrigao de reparar a parte de suas construces
(1) Frag. 7, Dig. Quemadm. Servit. Amitt.

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sobre a qual as construces visinhas tm o direito de se apoiar, excepo que se tem procurado explicar como uma regra costumeira, isto , que em sua origem, ella carecia de ser formalmente estipulada (paries oneri ferundo ut nunc est ita sit), mas que por sua freqncia, mais tarde foi preciso subenltendel-a em cada lei de construces (lex cedium) e assim observada no correr do tempo como estylo, acabou por se tornar direito commum (1). O quadro das principaes servides ruraes ou rsticas, pode ser assim resumido: Ia a do direito de passagem, comprehendendo: a) iter, direito para o indivduo de passar a p, a cavallo ou em liteira; b) actus, direito de conduzir rebanhos, animaes de carga e carroas; c) itus, direito de passar s, salvo conveno em contrario. As partes e na falta dlias, um arbitro, indicar a largura que convm ao caminho. 2a via, que comprehende a anterior e que permitte o transporte de materiaes de um immovel a outro, como saibro, areia, e t c . A Lei das XII Taboas, fixava para o caso de no haver conveno, a largura da via em 8 ps; 3 a a de aqueducto ou direito de conduzir gua em tubos, atravs das terras alheias; 4a a de tirar gua da fonte ou poo; 5;1 a de pasto; 6a a de aguada; 7 a a de extrahir materiaes de construco, como cal, etc. (2) As principaes urbanas, eram estas servides: I a a oneris ferend ou direito de apoiar construco em muro ou parede visinha; 2 a _ a tignis immittendi ou direito de travejar em muro ou parede visinha; 3 a stHlicidi vei fluminis recipiendi, ou direito de escoar no prdio visinho guas pluviaes, quer as que cahem (1) Frags. 4, 5.% Si Servit. Vmd.; 8, De Serv. Praed. Urb.; 11, princ. Comm. Praed.; 33, De Servit. Praed Urb.; 6 2." e seg ; 8, 2. Si Servit. Vind. ; GLUCK, Pandecten, X, 19 e seg. ; 6, 2., 8, 2.% Si Servit. Vnd.

(2) Institutas, De Servitut. princ. ; GAIO, frag. 8., Dig. De Servit. Praed. Rust; ULPIANO, frag. 1., 1.; 2 o ; 5-, 1.; 6.\ l.;17,* Dig. tit. citado.

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do telhado (stillicidii) quer as que se escoam por tubos (fluminis), 4 a altius nan tollend, ou direito de impedir o proprietrio visinho de elevar ou alteiar suas construces; Quando o proprietrio do prdio serviente conseguia a suppressc ou attenuao das duas servides precedentes, adquiria a servido que era do proprietrio do prdio dominante. 5 a stillicidii non recipiendi e altius tollendi; 6 a a de vista ou de perspectiva; 7 a a de balco ou alpendre saliente sobre terreno visinho (projiciendi, protegendi) (1).

Como races ou desmembramentos da propriedade, as servides se estabelecem do mesmo modo que aquella; entretanto, cumpre notar que a occupao no seria meio hbil, porque tendo por objecto a acquisio de cousas que no pertencem a ningum, no se applicaria s servides que se constituem sobre cousas que tm um titular certo. Neste particular o nosso estudo ficar circumscripto aos modos derivados de adquirir, fazendo desde logo duas distincs: pde haver translao ou alienao directa de uma servido, ou deduetio, isto , reteno de um immovel que se conserva, com a reserva de servido que ento estabelecida sobre o immovel que se vende. Precisamos antes de tudo, conhecer a extenso que tinham nas varias phases do Direito Romano, a translatif) e a deduetio. No Direito Civil a tradio e o usucapio que tm a sua base na posse, no servem para constituir servides que so cousas incorporeas e portanto insusceptiveis de verdadeira posse. Todavia, o usucapio em tempos remotos, foi havido por modo idneo para a constituio de servides, tendo sido depois supprimido dessa materia, por uma lei Scribonia, do 8 sculo de Roma. A mancipatio s se applica s servides ruraes, que so res mancipi; a in jure cessio, a adjudicatio, quando o judicium legitimum, e o legado per vindicationem, so os nicos modos applicaveis acquisio das servides prediaes. A jurisprudncia pretoriana, entretanto, comprehendendo que o exerccio de uma servido merecia ser protegido como (1) Frags. 33, Dig. De Serv. Praed. Urb. ; 6.% 2.% Si Serv; GAIO, IV, 3; frag. 4., 7., Si Serv. Vind.

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exerccio do direito de propriedade e ao lado da posse, cedo outorgou quella o beneficio da garantia representada pela quasi-posse. Segundo, pois, o direito pretoriano, as servides se podem estabelecer: a) pela quasi-tradio, que se reputa feita desde que o proprietrio do immovel dominante comece a exercer a servido com a vontade do proprietrio do prdio serviente (patientia servitutis) ; b) pela prcescriptio longi temporis, concedida quelle que com ba f usa da servido, por 10 ou 20 annos pelo menos, conforme os interessados forem presentes ou ausentes; a prescripo, na hypothse, no depende de justo titulo, bastando que a posse no seja precria, nem clandestina, nem violenta. Os fundos ou immoveis provinciaes, que no podem comportar verdadeiras servides, so suscepiveis dos direitos e dos modos estabelecidos pelo pretor; c) por adjudicatio quando o judicium imprio continens; mas nesta adjudicatio como na de Direito Civil, preciso que o juiz esteja funecionando em aces de partilha ou de demarcao. Alm dos interdictos quasi possessorios, os direitos reaes pretorianos so protegidos por uma aco confessoria util. Sob Justiniano, os modos de transiatio que subsistem so: 1 a quasi tradio; 2 a prescripo de longo tempo, subordinada ba f e ao justo titulo por 10 e 20 annos; 3 o a adjudicao sem distinguir entre diffrentes espcies de judicia; 4 o legado per vindicationem; os outros desappareceram. Aos 4 modos subsistentes, parece que o monarcha referido, juntou um 5 e novo, quando diz que as servides se estabelecem por pactos e estipulaes (pactis atque stipulationibus), O sentido destas palavras deve ser assim entendido: o pacto serve para indicar as clusulas segundo as quaes se usar das servides; este pacto, de accordo com os princpios geraes, no produz obrigao, mas sancionado por uma estipulao penal; por exemplo, prometteis pagar-me cem talentos, si obstardes a minha passagem por vossas terras? Est claro que si o proprietrio do prdio serviente embaraa ou impede o exerccio do direito do dominante, tem de pagar a pena promettida. No caso nem-um direito real ha, transmissvel a qualquer adquirente, cuja execuo era garantida por uma pena. E no

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dia em que a tradio foi creada, el!a completou o effeito da promessa, creando o direito real. De onde resulta que Justiniano copiou o texto de GAIO sem lhe dar maior alcance; pois elle prprio que declara na lei 20, Cod. de Pactis, que a propriedade e os direitos reaes se transferem pela tradio e nunca por convenes ou contractus. Chamavam os romanos deductio, a faculdade que tinha o proprietrio de dous prdios, de gravar um dlies que foi objecto de alienaes, com uma servido em proveito de outro que conserva em seu domnio. Esta deductio era, no Direito Civil antigo, admittida: na mancipatio, at mesmo para uma servido urbana, porque aqui o immovel alienado que mancipado e no a servido, objejecto da deductio; na in jure cessio e no legado per vindcationem, mas no tinha logar na tradio. Foi o pretor que a admittiu na tradio, por ser esta clausula fcil de executar graas quasi-tradio. Sob Justiniano, as servides podem ser deduzidas quer por via da tradio, quer do legado per vindicationem (1).

As servides se extinguem: I o Pelo no uso, durante 2 annos na poca do direito clssico; sob Justiniano em 10 e 20 annos, conforme as partes estiverem presentes ou ausentes, sem se distinguir entre as causas, vontade ou fora maior, que impediram a continuidade do exerccio do direito. O comeo do praso diffrente, quer se tenha em atteno a servido urbana ou a rstica; para esta conta-se do ultimo acto praticado para usar da servido; para aquella, conta-se do dia em que um obstculo material, resultante de facto de um terceiro ou do dono do prdio serviente, impediu o exerccio do direito: por exemplo, si as janellas por serem tapadas no permittirem a servido de vista; nesta hypothse, ha para o dono do prdio serviente uma usucapio pro iibertatis.
(1) GAIO, Commentarius, II, 29 : frags. 43, 1., Dig. De Adq. Rer. Dom. " >

1., 23, De Aqua; 4., 29, Dig. De Usurp.; CICERO, pro Caecina, 26; 20, De Servit; 1., 2., De Serv. Praed. Rust.; lei 12, Cod. De Praesc. Long. Temp.

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A differena acima notada provm do caracter das servides urbanas que so contnuas, que pesam sobre o prdio serviente independentemente do facto da pessoa, ao passo que as rsticas so descontinuas e necessitam para o seu exerccio do facto do homem; neste ultimo caso somente, a absteno faz correr o praso do no-uso. 2 pela perda de um dos dous immoveis; mas reviver a servido si o anterior estado de cousas fr restabelecido antes de expirar o praso fixado para o no uso; 3 pela confuso, quando os prdios dominante e" serviente passam a pertencer ao mesmo senhor; 4 o pela renuncia do proprietrio do prdio dominante, consentida no antigo direito por via da in jure cessio, com ajuda de uma aco negatoria fictcia implicando a plena propriedade; sob Justiniano a renuncia pde ser feita por qualquer modo de manifestao do consentimento; 5 o pela resoluo do direito do constituinte; 6 o segundo o direito pretoriano, pelo implemento do termo ou da condio resolutoria (l). No -Direito Romano, alm dos caracteres geraes que convinham s servides, todas ellas se faziam conhecer pr alguns outros especiaes em relao aos prdios a que ellas se referiam. Assim, as servides no se presumiam e dependiam de titulo que lhes comprovasse a existncia. Em segundo logar eram inalienveis; no podiam ser separadas do sujeito a que pertenciam (o prdio dominante) nem transmittidas quer por actos inter vivos, quer causa mortis. Em terceiro iogar eram indivisveis, porque um immovel considerado aberto em vez de fechado, regado em vez de ser privado d'agua, no pode gosar de taes qualidades sino tomado 'em seu todo e nunca em um tero ou um quarto. Em quarto finalmente, eram perptuas, porquanto, um immovel que, por exemplo, gosa de uma servido de passagem ou de aqueducto, a sua constituio no de presumir que se ralisasse, si o transito ~e o transporte d'agua no tivessem estabilidade e no ficassem estabelecidos a titulo definitivo (2). (1) Frags. 1, 5, 6 princ. ; 8 princ. ; 10, 1.; 14, princ, Dig. Quem Servit. Amitt.; 6, De Servit. Praed. Urb. (2) Frags. 28, Dig. De Servit. Praed. Urb. ; 9, De Servit. Praed. Rust. ; 9, 14, 20 5." in fine; 30 princ. e 40, De Servit. Praed. Urb. ; 15 e 16 in fine, De Usuf.; 2 1. e 72 princ, De Verb. Signif.

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No Direito Civil ptrio, a constituio das servides prediaes e o modo de sua utilisao, esto consignados nos artigos 695 a 707 e os casos de extinco vm mencionados nos arts. 708 a 712 do Cod. Civ.. Todas as solues adoptadas pelo Cdigo, decorrem directamente da doutrina professada e ensinada pelos jurisconsultes romanos, inclusive os casos de usocapio pro libertatis; examinal-as uma por uma, eqivaleria a termos de repetir o que j ficou dito em outro logar. Apenas notaremos que differentemente do seu paradigma, o Cdigo Civil s menciona no art. 697 as servides no apparentes, parecendo que as apparentes, continuas e descontnuas, affirmativas e negativas foram postas margem, sem motivo justificado; tambm notamos que no lhe mereceu considerao a grave controvrsia acerca da distincco entre as servides rsticas e urbanas, em que os velhos jurisconsultes do imprio romano, dispenderam o melhor de sua erudio scientifica, no afan de construirem a doutrina ainda hoje adoptada pelos cdigos das naes de cultura juridica. Esses fructos da sabedoria antiga, de ordinrio so entre ns acoimados de velharias ou de resduos fosseis, sem proveito para a moderna cultura juridica, que no se nutre de um tal caput mortuum; tudo isso deve ceder o passo ao prurido reformista que domina os nossos legisladores, os quaes, sobrecarregados como vivem com os grandes interesses que entendem com o bem estar do paiz, talvez ainda no tenham tido tempo de 1er esta observao muito de ser meditada: Quando as leis se succedem e se substituem rapidamente, ellas perdem, com o respeito que lhes devido, sua fora e auctoridade (1).

(1) VON JHERING, O Esp. do Dir. Rom. II, 62.

VIGSIMA SEGUNDA

PRELECO

SUMMARIO: Servides pessoaes: (usuructo, uso, habitao e servios de escravos). Direitos e obrigaes do usufructuario; como se estabelecem e se extinguem as servides pessoaes. Do quasi-usufructo. Meus Senhores: Tivemos opportunidade no ultimo dia util de trabalho acadmico, de anaiysar a materia das servides em geral, quanto ao seu conceito jurdico, passando em seguida a dividil-as nas duas grandes classes em que as distribue a doutrina, isto , em servides reaes ou prediaes e servides pessoaes. Constituindo as primeiras objecto da preleco do dia, repartimol-as em urbanas e rsticas ou ruraes, assignando s de ambas as categorias os seus caracteres geraes e especiaes e ao mesmo tempo lembrando as questes que se suscitavam acerca de cada uma dlias, emittimos a nossa opinio, sem outro intuito que o de chamar a atteno dos Senhores para um assumpto de innegavel interesse pratico e theorico, porquanto, nemuma duvida pde haver nos dias que hoje correm, que as servides acompanharam a marcha evolutiva da propriedade romana, recebendo delia os traos lineares de sua composio, desde que se organisaram como instituto autnomo. As nossas ultimas observaes, tiveram por alvo a ultima diviso das servides quanto aos seus effeitos, a maneira porque se constituam e extinguiam, e a posio que ellas assumiam no Direito Civil ptrio, comparada com a que tiveram no Direito Romano. Feita a brevssima resenha da precedente preleco, na de hoje estudaremos as servides pessoaes, sujeitando-as ao mesmo methodo observado nas servides reaes. A noo de usofructo dada pelo imperador Justiniano, que elle consiste no direito de usar e gosar de cousas alheias, salvo quanto substancia: usufructus est jus alienis rebus utendi fruendi, salva rerum substancia; (1) essa definio, que a reproduco da de Paulo constante do frag. 1 Dig. De ususf. quem. quis utat Fruct., elle completou-a com ajuda (1) Institutas, De Usuf. princ. -

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de outra formulada por Celso, nos termos a seguir: na realidade o usofructo um direito sobr; cousa corporea, a qual supprimida, necessariamente tambm o extingue: est enim jus
in corpore, quo sublato et psum tolli necesse est (1).

De modo que a ida do usofructo, para ser claramente entendida, exige que definio de Justiniano accrescenternps a phrase de Celso, ficando o seu sentido reproduzido no seguinte enunciado; usofructo o direito de usar e gosar de cousas alheias, corporeas, sem offensa substancia das mesmas, porquanto, no ha identidade entre o direito real de usofructo e o direito de uso e fruio, exercido a titulo pessoal. E' assim que vemos que o terceiro a quem o usofru1ctuario cedeu o seu direito, adquire o jus utendi et intendi, mas, esse direito diffre, principalmente quanto durao, do usofructo que lhe fosse constitudo pelo proprietrio da cousa directamente; tal differena assignala Paulo quando faz esta distino: Quando me vendes o usofructo, cumpre saber si me vendes o direito de usar e desfructar que somente tenhas ou si me vendes o usofructo da cousa que seja tua; porque no 1 caso, ainda que falleas immedatamente, nada dever-me- o teu herdeiro e si fr eu o extincto, e tu o sobrevivente, o direito que me cabia continua na pessoa do meu herdeiro; no 2o caso, porm, comquanto nada se deva ao meu successor, a responsabilidade do teu evidente. (2) Como da propria palavra, resalta ususfructus abrange o direito de usar de uma cousa, sem o goso delia, usus ou o que vem a ser o mesmo sem o goso dos fructos que ella pde produzir; e frucus, o direito aos fructos com ou sem qualquer uso da referida cousa; mas, certo , que, se compondo tanto de um direito como de outro, comprehende ambos. Dos direitos componentes do usofructo, o primeiro (direito de uso) essencialmente individual e varia em cada caso dado, tanto quanto podem variar, de um lado a possibilidade de usar diffrentes cousas sem lhes alterar a substancia, e de outro as exigncias pessoaes d'aquelles que tm direito a este uso. O segundo, (direito aos fructos) no tem por bitola o interesse ou as necessidades individuaes e comprehende sob a denominao de fructos, todos os productos que o indivduo pde auferir de uma cousa sem a deteriorao, de onde vem o di, (1) Frag. 2. Dig. De Usus/. et Quemad. Qui. Utat. Fruct (2) Frag. 8, 2, Dig. De Pericol. et Comm. Rei Vind.

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zer a lei romana: quidquid in fundo nasctur, quidquid indie percipi potest, ipsius fructus est (1) Comprehende-se, no emtanto^ que a utilisao dessa faculdade tem por limite as possibilidades, a natureza e o destino da cousa e no a convenincia d'aquelles que a aproveitam; ha de se attender ao modo e no espcie do uso; ad modum enim referendum est, non ad qualitatem utendi, diz o frag. 9o citado, in fine/. E' lio dos interpretes, que, a locuo salva rerum substantia tem tido diffrentes interpretaes. Ao ver de uns ella contm uma indicao da durao possvel do usofructo; ao ver de outros, menciona a designao das cousas que por sua natureza intrnseca podem ser objecto de verdadeiro usofructo, em opposo ao quasi usofructo das cousas fungveis; finalmente ainda alguns entendem a dita proposio, como exprimindo o dever imposto ao usofructuario de gosar a cousa sem a desnaturar (2). Das apontadas intelligencias do texto, conclue Ortolan que a ultima deve ser preferida, por mais comprehensiva e mais verdadeira. Assentada a noo do usofructo, cumpre que faamos desde j uma observao, que, comquanto importe conhecimento de materia pertencente ao direito das successes e parea uma antecipao descabida, todavia tem a sua cabal justificao em interesses de ordem pratica; referimo-nos distinco que devemos assignalar, entre o usofructo e o fdeicommisso, que muitos auctores confundem. No Direito Romano do perodo clssico, chamava-se fdeicommisso, a disposio de ultima vontade, pela qual o testador encarregava ao seu herdeiro (fiduciario) de restitur no todo ou em parte e em dado tempo, a uma terceira pessoa, (fideicommssario), a herana recebida. , E' natural que o fiduciario, a quem as cousas so entregues, durante o tempo em que as tiver comsigo, aufira as vantagens que ellas proporcionam e nisso o fdeicommisso se assemelha ao usofructo; mas ao mesmo tempo occorre uma circumstancia que de notar e vem a ser que, ao passo que o fideicommisso sempre condicionado a praso, o usofructo tem por medida de tempo de durao, a vida do usufructuario. (1) Frags. 9 princ. e 59 1. Dig. De Usuf. et Quem. Qui. Utat. Frut. (2) Gluck, Pandecten, IX, 159 e seg. ; Ortolan, Explic. Hist, des Institutes, I, 295 n. 2.
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Como bem pondera Clovis Bevilqua, no fideicommisso, o fiduciario proprietrio, embora o seu domnio seja resoluvel, pois elle pde exercer em relao cousa a plenitude dominial do uso, goso e disposio; o usufructuario no pode dispor da cousa em circumstancia alguma, emquanto o for e quanto ao seu prprio direito, s lhe permittido transferil-o ao seu proprietrio sob pena de extinco do usofructo. No fideicommisso, os sujeitos do direito o fiduciario e o fideicommissario, se succedem, cada qual a seu tempo; no usufructo, os sujeitos do direito, actuam simultnea e independentemente um do outro: o usufructuario, usando e gosando a cousa; o proprietrio, dispondo delia, no obstante o onus que a grava, porque a dita cousa, em sua substancia lhe pertence. Resumindo o seu pensamento acerca da distinco entre os mencionados institutos, conclue o egrgio civilista: Osdois institutos differem por sua estructura e sua finalidade. Por ="estructura, porque o fiduciario continuaria a ser proprietrio, no obstante no poder dispor dos bens gravados. Sua propriedade seria restricta como qualquer outra sujeita clausula da inalienabilidade, mas, embora desprovida desse elemento importante, continuaria a ser propriedade e no um direito real sobre cousa alheia. Por sua finalidade, porque, o fideicommisso, prove a necessidades, attende a intuitos, que o usofructo no pde prover, a que no pode attender. (1) O limite assignado ao direito do usufructuario, de nada fazer que affecte a substancia da cousa, deve ser entendido, no somente no sentido natural, isto , de abster-se de abusos materiaes do goso, mas tambm no sentido juridico, isto , de abster-se de actos que modificariam a situao da cousa, como objecte de direitos activos ou passivos. Elle no pde, pois: 1, alienar, 2, obrigar a cousa sujeita usufruio. O direito de alienal-a e hypothecal-a, sem offensa ao goso reservado ao usufructuario, pertence ao proprietrio; neque usufruetus... dominii mutatione amittitur.

Mas, salvo os direitos acima especificados, certo que o usufructuario absorve a melhor parte dos attributos da propriedade, de maneira a no deixar ao dono da cousa sino o puro direito real despojado de toda utilidade effectiva, e, por ser tal a posio em que este fica, que tomou a denominao1
(1) Cod. Civ. Comment VI, 194-195.

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de n proprietrio e a cousa, a de na propriedade. Entretanto, o usufructuario no considerado como possuidor civil da cousa submettida ao seu goso e uso; a lei apenas lhe renhece a posse natural ou simples deteno. (1) J dissemos em comeo, que o usufructo comprehende dous direitos que se desmembram da propriedade plena, e passam do proprietrio para o usufructuario; o jus utendi e o jus fruendi. O primeiro lhe proporciona a vantagem de se servir da cousa com todos os accessorios que lhe augmentam a utilidade, taes como as servides prediaes activas. O segundo, a de adquirir a propriedade de todos os tructos da cousa. O n proprietrio tem os productos; mas os rendimentos que a cousa d periodicamente, tm o caracter de fructos e so do usufructuario. O seu direito, portanto, abrange os fructos naturaes e industriaes, inclusive a cria dos animaes, os cereaes, as peas de madeira, reduzidas a lenha e as de construco quando constiturem exclusivo rendimento do immovel e finalmente o que fr extrahido das minas e das pedreiras, abertas antes da constituio do usofructo, os fructos civis, quer consistam em alugueis de uma herdade, de uma casa ou .em juros de dinheiro em espcie ou em ttulos. Ha apenas um rendimento que do n proprietrio: a cria da mulher escrava, que no um fructo e sim um producto, por entenderem os romanos, que, tendo a natureza creado para o homem todos os fructos seria um contrasenso entrar elle prprio na categoria de fructo. (2) Accarias commenta os citados textos de Gaio e Justiniano, dizendo: Phrase sonora, mas vasia de sentido! No fundo, de que se trata? Si os filhos da escrava constituda em usofructo, pertencem ao n proprietrio, ou ao usufructuario. Si assim , a dignidade humana to sacrificada em uma soluo como em outra. (3) Realmente, ainda segundo os princpios, parece mais exacta e fiel doutrina, a opinio que considera os filhos da escrava fructos, pois, at o tempo de Cicero, era esse o parecer de Manilio e Scaevola, posto que viesse a prevalecer (1) Leis 9, 6, 2, Cod. De Usufr.; frag. 19, Dig. Quem. Ususfr. Amitt; 17, 2., 4, De Usufr.; Institutas, huj. tit. 4.; frags. 10 5 Dig. De Adq. Rer. Dom.; 12 princ. De Adq. vel Amitt. Poss ; 6, 2., De Precrio ; 3. l. e 7." princ. Dig. De Usufr. (2) Frag. 28 1. Dig. De Usur. et Fruct.; Institutas. De Usufr. % 37. (3) Prcis de Droit. Rom. I, 696-697, nota T..

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o voto em contrario de Bruto, como se verifica do frag. 68 princ. Dig. De Usufr. et Quemadm. Em que momento, porm, o usufructuario, adquire a pro- | priedade dos fructos? ' A resposta questo obriga a uma distinco. Si o caso fr de fructos naturaes, elle fica sendo proprietrio dos mesmos desde a percepo, quer a faa por si mesmo, quer por outrem em seu nome; a cria dos animaes, desde o nascimento. (1). Si fr de fructos civis, o usufructuario os adquire dia por dia, si a cousa no frugifera por si mesma, como uma casa; o aluguel representa sobre tudo o uso. Si a cousa fr frugifera, o aluguel representa sobre tudo o fructus e o usufructuario adquire os fructos civis na proporo dos naturaes que o arrendatrio pode perceber. Assim, por exemplo, si a colheita estiver inteiramente feita no fim do usufructo, o aluguel devido por inteiro ao usufructuario; si apenas por metade, o n proprietrio tem direito a uma parte delle. O usofructo, sendo uma servido estabelecida em proveito de determinada pessoa, por sua natureza incessivel. Entretanto, prevaleceu a doutrina de que o usufructuario podia ceder o exerccio do seu direito, a titulo gratuito ou oneroso. Em tal caso, o cessionrio aufere todas as vantagens do usofructo cedido, mas o direito repousa e permanece com o cedente e com este se extingue; foi neste sentido que o direito pretoriano permittiu ao usufructuario ceder ou hypothecar o seu direito. (2). Em relao s obrigaes do usufructuario, dissemos que por fora da natureza do seu direito, elle no podia alterar a substancia da cousa nem mudar-lhe o destino; essa realmente a maior que fica a seu cargo, sem embargo de outras accessorias, como: fazer por si as despezas de conservao, pagar os impostos com os rendimentos colhidos e restituir a cousa, findo o usofructo, ao n proprietrio. Por isso mesmo que as relaes do usufructuario se referem cousa e no ao n proprietrio, muito naturalmente no cabia ao primeiro zelar pelos interesses do segundo, que neste particular serlhe-iam indiffrentes; todavia, a lei, para no tornar precria a posio do n proprietrio, auctorizou o pretor a lanar mo de uma formalidade que ficou sendo obrigatria para (1) Frag. 28Dig. De Usurp. (2) Frag. 11 2.Dig. De Pignor.

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o usufructuario e que consiste em prestar, no momento em que entra no goso do usofructo, a dupla promessa garantida por fiadores, de gosar como bom pae de famlia e de restituir no fim do usofructo, a cousa ao seu proprietrio. (1) A promessa de gosar como bom pae de famiila, fal-o responsvel por todo e qualquer acto de negligencia; em conseqncia, elle deve interromper as prescripes; exercer as servides que se extinguem pelo no-uso; preencher com as crias as perdas do rebanho; substituir as arvores mortas ou as que se extinguem com os fructos que adherem s raizes; mas, no tem o encargo de fazer maiores obras de reparao, por nada ter contractado neste sentido com o n proprietrio. (2) A promessa de restituir a cousa findo que seja o usofructo, parece inutil, porque sendo este um direito essencialmente temporrio, j em si contem a clasula restitutoria; entretanto, assim no , porque d ao n proprietrio uma vantagem de interesse pratico, qual a de dispensal-o da prova do direito da propriedade, na aco de reivindicao que tiver de intentar contra o usufructuario ou quem quer que detenha a cousa, bastando-lhe intentar a aco ex-stipulatu, que a que sancciona a dupla promessa do usufructuario.

Verificado que o usofructo tem por elementos o jus fruendi e o jus utendi, possvel a existncia do usus sem o fructus ou deste sem aquelle? Ulpiano e Paulo se manifestam pela negativa. (3). Cumpre, entretanto, como bem pondera Accarias, no tomar essa doutrina ao p da lettra, pois, o prprio Ulpiano fala de um fructus sine usu e decide em longo parecer, que, o credor de direito de usofructo, pde validamente fazer acceptilao do usus, conservando-se credor do fructus; do mesmo modo elle no censura a disposio de um testador que legou a certa pessoa o fructus e a outra o usus de dada cousa; finalmente, tampouco lhe pareceu irregular a diviso a que allude, da propriedade, em trs partes, cabendo a uma o usus, a outra o fructus e ultima, a na propriedade. (4). (1) Paulo Sentenc. III, 6 2.. (2) Frag. 7., 2-% Dig. De Usufr. (3) Frag. 14, 1. Dig. De Us. et Habit. Sentenc. III, 6 24. (4) Frags. 5., 2. Dig. De Usufr. Quemadm. Cav., 13, 3., De Accept. 42 princ. De Usufr. 14, 3.; De Us. et Habit.

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Podemos conciliar essas duas series oppostas de textos, conclue o citado tratadista francez, por duas idas muito simples. Primeiramente, o jus fruendi no pde ser srio, desde que no seja possvel exercel-o por um certo jus utendi; elle implica portanto o direito de usar, na medida em que este ultimo a condio do goso. Em segundo logar, ainda mesmo que o jus fruendi no seja acompanhado de um jus utendi, sem restrico, no constitue um direito sui generis; apenas um direito de usufructo um pouco mais limitado do que o usufructo ordinrio. E isso que explica porque ao usufructo se chama indifferentemente ususfructus ou fructus e ao usufructuario, ususructuarius ou fructuarius e cousa gravada res usufructuaria ou ructuaria. (1)

Vejamos agora como se constituia o usufructo e as modalidades de que era susceptvel. O usofructo se estabelecia, conforme as varias pocas do Direito, pelos mesmos modos de translado e de deductio, usados nas servides prediaes e com as restrices a seguir: I a Pela mancipatio no se constitue usofructo que no se referir a res mancipi; 2<i O legado per vindicationem era o modo mais usual de se constituir um direito de usofructo; mas quando se queria legar a uma pessoa o usofructo de um immovel e a outra pessoa a na-propriedade, do mesmo immovel, era preciso neste ultimo caso, ter o cuidado de dizer, que, se legava o immovel, deduco feita do usufructo (deducto usufructu). O legado do immovel, comprehende com effeito, a plena propriedade com todos os seus elementos e sem a clausula restrictiva feito, importaria uma partio de goso entre o lega tario do usofructo e o do immovel; 3 Sob o baixo imprio, ha um usofructo legal em favor do pae de familia, sobre os bens do peclio adventicio dos filhos. (2) Era opinio unanime dos jurisconsultes, que, sendo o usofructo direito por natureza temporrio, era compatvel com qualquer modalidade que no fosse opposta ao modo de sua constituio. (1) Op. cit. 693, nota 1?. (2) GAIO, Comment. II, 33; Paulo, Sentem. III, 6 17. *

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Assim, a translao podia ser feita sob uma condio resolutiva, por qualquer modo; mas as modalidades suspensivas expressas, eram impossveis em transferencias de usofructo por in jure cessio e adjudicatio que so actus legitimi; o legado per vindicationem comporta as espcies de modalidades, seja na translatio, seja na deductio. \ O direito de usofructo se extinguia: 1^ Por fallecimento do usufructurario. Sabemos que o usofructo direito temporrio e intransmissivel; mas o testador pde constituil-o em um mesmo acto em proveito de diversas pessoas, que gosaro do direito uma aps outra (fidei commisso), comtanto que todas ellas sejam, no dia da constituio do direito, vivas e capazes. (1) No usofructo adquirido pelo escravo para o senhor, para saber-se quando se extingue, na poca clssica era preciso considerar o fallecimento do segundo e mais se foi adquirido por acto inter vivos; em relao ao escravo, si a acquisio resultou ou no de acto de ultima vontade, pois nesta ultima ; hypothse reputava-se a liberalidade feita em considerao pessoa do escravo (intuitu personae). Sob Justiniano, s se considero a pessoa do senhor; 2 Pela extinco do termo. Para melhor comprehendermos a ida de termo no usofructo, supponhamos que algum a quem o direito conferido por 30 annos, fallece aos 25; no obstante o fallecimento, subsiste o usofructo at o dia em vque o beneficirio teria completado os 30 annos. O termo do usofructo das pessoas jurdicas, s se extinguia no fim de 100 annos (2). 3 o Pela maxima e media capitis deminutio; 4" Pela perda ou transformao da cousa (mutatio rei); porque o usofructo no subsiste nos destroos da cousa que lhe servia de objecto, nem pde reviver no caso em que o seu estado anterior seja restabelecido (3). 5 > Pelo no uso por 3 annos para os moveis, e 10 e 20, < entre presentes ou ausentes, para os immoveis (4) O no uso podia ser interrompido por qualquer fado de gvso, conforme o acto constitutivo, por parte de um terceiro, em (1) (2) (3) (4) frags. 3, 3.; 5.', princ. Dig. Quib. Mod. Usufr. Amitt. Frag. 56, Dig. De Usufr. Paulo, Sentenc. III, 6 31 ; frag. 10 1. Dig. Quib. Mod. Usufr. Lei 13, Cod. De Servit.

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nome do usufructuario. Si o usufructuario vendeu ou locou o exerccio do seu direito, a inaco do comprador ou locatrio no acarreta extinco por no uso, porque o pagamento do preo attesta e comprova a existncia do direito e lhe assegura a continuidade, de onde parece resultar que o usofructo se extinguira, si o caso fr de um donatrio que se abstenha de usar da liberalidade ; 6 Pela renuncia, feita por qualquer maneira; o usufructuario, entretanto, s pde renunciar em favor do proprietrio; a cesso de seu direito a um terceiro, seria nulla (l) t 7 Pela consolidao, ou acquisio da sua propriedade por parte do usufructuario. Esse meio o que modernamente chamamos confuso e isso quer o consolidador seja o usufructuario, quer seja o seu proprietrio; 8 Pelo implemento da condio resolutiva, sob a qual foi o usofructo constitudo, por virtude da regra: resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis. Resta examinarmos em que consistia o quas-usofructo. A lei civil dos romanos, no permittia que fossem objecto do usofructo, nem as cousas que se extinguem com o primeiro uso, (consumiveis) nem aquellas que podem ser substitudas por outras, do mesmo gnero, qualidade e quantidade (fungveis): nam haec res neque na tu r ali ratione neque cvili recipiunt usumfructum: a substituio de uma cousa por outra, ' tanto mais admissvel neste ponto de vista, quanto se trata de um conjuncto de cousas corporeas, fazendo como tal, objecto de um usofructo; por exemplo um rebanho. Tambm no parece que tenha sido admittido no antigo direito, que o usofructo constitudo sobre um patrimnio, pudesse se ampliar s substancias de consumo que delle faziam parte. A extenso do usofructo a taes objectos, s foi admittida depois que um senatus-consultus contemporneo de Tiberio, auctorisou a constituio de um usofructo por acto de ultima vontade, sobre toda a espcie de bens componentes do patrimnio. Desde ento tambm se reconheceu, no sem contestao a principio, o usofructo de crditos, assimilado ao 'de numerrio, de cousas consumiveis e fungveis. (1) GAIO, Comment. 11,30; PAULO, Sentenc. III, 6 28.

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O usofructo que domina a totalidade de um patrimnio simultaneamente um verdadeiro usofructo, quanto aos objectas corporeos que elle comprehende, e um quasi-usofructo para os restantes (1)No quasi-usofructo, a obrigao de restituir era garantida como no usofructo ordinrio, por uma promessa feita pelo titular do direito, e por seus fiadores, e a aco pessoal que delia resultava, era o nico recurso que podia ter o n proprietrio, despojado na espcie de todo o direito real sobre a cousa. Entre as servides pessoaes, o uso occupa o segundo logar, posto que como KELLER devamos reconhecer que um direito mais pessoal do que o usofructo. Com effeito, desde que a acquisio dos fructos deva ser feita por outra pessoa que no o proprietrio, para este perfeitamente indiffrente, no ponto de vista do seu interesse e da conservao da cousa, que taes fructos sejam percebidos preferentemente por tal pessoa em vez de tal outra; mas o mesmo no acontece quando se trata do direito de uso, isto , da applicao immediata e material da cousa s necessidades, s convenincias, ou mesmo ao capricho de um outro que no seja o seu titular. A quantidade, o valor dos fructos no variam conforme a individualidade a quem aproveitam, excludo o proprietrio, emquantG que a extenso do uso, tendo por medida exactamente a das exigncias pessoaes a que deve satisfazer, varia consoante essas mesmas exigncias e abre aos direitos do proprietrio o logar que o do usurio deixou vago. Contrariamente ao que succde ao facto" material da acquisio dos fructos, deixa de ser indiffrente no ponto de vista legal, que um direito de uso seja attribuido a dada pessoa em vez de outra, nem que esse direito seja exercido por aquella em favor de quem foi constitudo e no por uma outra. D'aqul resulta a regra fundamental que o usufructuario pde ceder, como lhe aprouver, o exerccio do seu direito, mas esta cesso vedada ao usurio (2). Outra conseqncia que decorre do caracter strictamente pessoal do uso, que differentemente do usofructo, elle no (1) Institutas, De Usufr. 2. ; frags. 7, 11, 1, 2, 3, Dig. De Usufr. Ear. Rer.; CCERO, Tpico, 3 17. (2) Pandecten, 340; Institutas, De Us. et Habit. 1..

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pde ser exercido seno por uma pessoa physica; e a razo est, como judiciosamente nota BAECKING, em que as pessoas jurdicas no podem, fia dos interesses aos quaes o exerccio de um usofructo tem de dar satisfao, estar sujeitas s necessidades individuaes a que prove e se accommoda o simples uso da cousa de outrem. E outra no a causa do completo silencio dos textos a respeito da espcie aqui lembrada (1). Segundo ACCARIAS, a natureza e os limites do direito do usurio, podem ser fixados nestas trs proposies: Ia Este tem o jus utendi em toda a sua plenitude; consequentemente, quer o exercite quer no, infructifera ser a interveno do proprietrio. E' assim, por exemplo, que este no pode pretender habitar as dependncias da casa que o usurio no occupa; comtudo, em atteno aos interesses da agricultura, foi preciso restringir um pouco o direito do usurio, prescrevendo a lei que elle no pde expulsar o arrendatrio, nem impedir o proprietrio de penetrar na herdade, tantas vezes quantas o reclame a explorao da mesma, podendo ainda habital-a provisoriamente, na poca da colheita (2). 2a Cabendo ao usurio o usus sine fructu, claro que carece de direito quanto aos productos (3); esta regra, porm, precisa ser entendida em termos hbeis, porque a sua applicao rigorosa tornaria o uso impossvel ou inutil, porquanto, derivando o direito que a elle se refere, ordinariamente de um legado, no haveria meio de dar-lhe execuo e essa a razo porque os jurisconsultes sempre aconselharam que fosse interpretado com a conveniente largueza, de onde provm o regimen de attenuaes que profundamente modificou a allludida regra. Assim, o usurio de um rebanho, pde utilisar-se dos dejectos do mesmo para adubo do s e u ' c a m p o ; pde ainda utilisar-se do leite para o seu consumo pessoal, sem entretanto lhe aproveitarem, nem a l, nem as crias (4). Si o direito de uso se reporta a um immovel, licito ao usurio, colher para o seu consumo e das pessoas de sua familia, legumes, fructos, flores e outros productos de valor secundrio, bem como o leo, o trigo e outros cereaes que no mesmo logar da colheita elle os consumir. (1) Pandeden des rm Privt. Rechts, II, 261 e seg. (2) Frags. 22 1., 10 4 e 12 princ. Dig. De Us. et Habit. (3) Frag. 2." princ. Dig. fiuj. tit. (4) Institutas, huj. tit. 4.% Dig. huj. tit. frag. 12 2. e 1.; Institutas huj. Ht. 1..

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Merc de taes concesses benevolentes e de outras deductiveis da vontade evidente do constituinte, o direito de uso tornou-se de facto e ao revez de sua natureza, um pequeno usofructo, mensurvel pelas necessidades do titular (1). 3 a O usurio deve exercer o seu direito por si prprio. Ainda aqui a lei romana procura suavisar as obrigaes que impe ao titular do uso, por abrandamentos que lhe augmentem a utilidade do direito, como, quando por exemplo, lhe permitte, no uso de um prdio, a faculdade de receber nelle seu cnjuge, seus amigos, seus libertos e todas as pessoas livres ou escravos que o sirvam, posto que lhe vede o direito de vender, alugar ou ceder gratuitamente o exerccio do uso. E nisto, quando o uso se refere a uma casa, a um escravo ou a outra causa que no naturalmente frugifera, que reside a differena que o distingue do usufructo. Outra differena que acerescentamos e que no nos parece menos importante, vem a ser a seguinte: o usurio no pde evidentemente desconhecer o arrendamento consentido, antes da constituio do seu direito, pelo proprietrio. O rigor da lei ainda aqui foi mitigado pela doutrina que permittia ao usurio de um prdio, em que tinha moradia, alugar os alojamentos de que no carecesse (2). Aos direitos do usurio, correspondem as seguintes obrigaes: 1 A promessa de usar como bom pae de famlia e de restituer a cousa, extineto que seja o seu direito, com a respectiva fiana fidejussoria; 2' No embaraar o exerccio dos direitos do proprietrio; a 3 Partilhar com elle, proporcionalmente ao valor do seu direito, as despezas de conservao e demais encargos de uso, correndo por conta exclusiva do usurio, as das cousas que no dessem fruetos (3). Os modos de constituio e extineo do direito de uso, so os mesmos do usofructo, notando-se somente que o uso indivisvel, de modo que elle no se pde estabelecer nem extinguir, nem ser pedido em juizo, quanto parte indivisa de uma cousa (4). Porque motivo, pergunta o tratadista
(1) Frags. 12, 4, e 22 princ. Dig. huj. tit. (2) Institutas, huj. tit. 1., 2.' e 3"; Dig., frag. 3., princ. (3) Frag. 5. 1. Ug. De Usufr. Quemad. Cav.; Institutas, De Us. et Habit. 1.; 15, 1., 18, Dig. huj. tit. (4) Dig. huj. tit. frag. 19.

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em comeo citado, o usofructo que tambm comprehende o uso, no como este indivisivel? E responde: Sem duvida por que no primeiro o jus fruendi o principal direito do usofructuario e pois, si impossivel usar uma parte indivisa da cousa, a acquisio da parte indivisa nos fructos se concebe sem difficuldade (1) Tudo leva a crer que o uso e a habitao no comeo constitussem um s direito, vindo somente mais tarde a jurisprudncia a separal-os, tornando-os distinctos. Obedece a habitao s trs seguintes regras que a separam do uso: I a . A habitao no se extingue nem pelo no uso, nem pela capitis deminutio e a razo segundo os jurisconsultes, provm de consistir antes em um facto do que em um direito, o que mostra que o antigo Direito Civil n reconhece esse direito; 2 a . Por idntico motivo, a doao inter vivos do direito de habitao, no considerada absolutamente perfeita e no pde ser opposta aos herdeiros do doador, reputando-se que este em vez de diminuir o prprio direito, quiz antes "renunciar o exerccio pessoal delle; 3 a . Quem tem o direito de habitar, tambm tem o de alugar a cousa; mas no reconhecido o de alienar a titulo gratuito ou oneroso. O direito de habitao temporrio; o tempo de sua durao no pde ser fixado em um anno (2). Os servios dos escravos, bem como os animaes, podem ser objecte do direito de servido; os primeiros so regulados pelas leis constantes do Digesto, De Oper. Serv.. e os segundos pelo frag. 5, 3, Dig. De Usufr. Quemad. Cav.. O direito aos servios dos escravos, se distingue do de uso pelas seguintes differenas: l. a Elle comporta a faculdade de locao; 2.a No se extingue nem pelo no uso nem pela capitis deminutio ; 3. a Extingue-se pelo usocapio da cousa; 4. a E' transmissvel aos herdeiros. Em virtude das duas ultimas regras, innegavel que esta espcie de servido possue um caracter anmalo (3). (1) Prcis de Droit Romain, I, 719, nota 2.'. (2) Frags. 10 princ. Dig. huj. tit, 10, De Cap. Min.; 27 e 32, De Donat. ; 10 3, De Us. et Habit. ; Institutos, huj. tit. 5. (3) Frag 2, Dig. De Us. et Usufr. et Red.

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Mas fora das servides at aqui estudadas, outras ha a que os interpretes do antigo direito chamavam irregularis. Era, por exemplo, assim que se podia legar a uma pessoa, o direito de se comportar durante a vida, como si tivesse uma servido predial sobre determinado immovel da herana: mas taes servides, como o prprio nome que receberam indica, parece que jamais foram regulamentadas e nasciam e se extinguiam por actos de vontade do constituinte, mais ou menos arbitrrios. 3 nosso Cdigo Civil, tambm reconhece como servides pessoaes, o usofructo, o uso e a habitao, inalienveis e intransmissiveis; as servides de escravos foram omittidas por no termos mais indivduos de tal condio no paiz, desde o sculo passado e as de animaes naturalmente foram excluidas pelo reduzido interesse que podiam offerecer. O quasi usofructo por egual no devia ser contemplado; as utilidades como os fructos, entram na comprehenso do usofructo (art. 713); inutil ser a indagao que se fizer acerca da natureza consumivel ou substituivel das utilidades produzidas pela cousa; o usofructo as absorve. Assim, entertanto, no o entendeu o Cdigo, inserindo-o nos arts. 719-726, incidindo ao nosso ver, no mesmo erro dos jurisconsultes romanos, que ampliaram a obrigao de restituir a toda a classe de cousas, como si a accepo jurdica de substantia, pudesse convir quellas que perecem naturalmente pelo primeiro uso que d'ellas se fizer ou s que tem de ser substitudas por equivalentes, em gnero, qualidade e quantidade, mas que jamais podero ser as mesmas in substantia, tanto quanto este vocbulo serve para exprimir a idea d'aquillo que sobrevive ao uso por mais repetido que seja, e por isso mesmo passvel de restituio, findo o usofructo. O emprstimo ou transferencia ou cesso de uso de cousas consumiveis ou fungveis, pde constituir o commodate; mas quasi-usofructo, parece-nos muito duvidoso, a menos que a substantia de uma res, no seja a cousa em seu estado anterior ou em sua integridade, mas outra que se lhe assemelhe... No que respeita comprehenso do usofructo, aos direitos e deveres do usufructuario, o Cdigo acceitou as solues do Direito Romano. Entre as causas de extinco da servido do usofructo, (art. 739) no contemplou o Cod. a transformao porque passar

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a cousa gravada por suppr que a mutatio rei se comprehende na destruio (n IV do cit. art.) da cousa, o que alis no verdade, porque na transformao no ha alterao de substancia, mas de frma. Ha, porm, um ponto em que o Cod. se afastou do seu prprio systema e do seu paradigma completamente: quando attribue ao usufructuario, quanto aos fructos, a posse, uso, administrao e percepo (art. 718) excluindo a propriedade, tacitamente, ao passo que o Direito Romano lh'a conferia, como effeito immediato do jus fruend. Acerca do uso (arts. 742-745) e da habitao (arts. 746747), os alvitres adoptados pelo Cdigo reproduzem os da legislao que lhe serviu de fonte.

VIGSIMA TERCEIRA PRELECO SUMMARIO: Da Emphyteuse e da Superfcie. Meus Senhores: Na ultima preleco conciuimos a parte do nosso programma referente s servides pessoaes, analysando os direitos reaes que dlias derivam, embora insusceptiveis de transmisso hereditaria, como succedia ao usofructo, ao uso e habitao e aos trabalhos de escravos, (operis servorum) advertindo aos Senhores, que, alm das mencionadas, cuja constituio, effeitos e modos de extinco, tinham tido nas leis romanas e nos commentarios dos interpretes, convinhavel desenvolvimento, outras servides chamadas irregulares, foram conhecidas dos romanos; mas, ou porque pouco influssem na vida jurdica ou porque conforme se deprehende da denominao que receberam, fossem institutos anmalos, certo que se subtrahiram regulamentao das que nos so conhecidas, de modo que nem a sua simples classificao podemos esboar. Em relao ao usofructo, ao uso e habitao, que so as servides pessoaes por excellencia, deveriam os Senhores ter notado, que, a necessidade de accommodai" a dureza dos textos escriptos aos interesses da sociedade civil romana, induziu os jurisconsultes a suavisarem o rigor dos preceitos legisticos por via de interpretaes benevolas, succedendo no raro que a jurisprudncia do pretor as amparasse, dando tudo isso em resultado, a harmonia e a plasticidade que o direito das servides revela a quem o perlustra, de par com a argcia e a finura de tacto dos seus elaboradores. Preveni os Senhores ao iniciar o estudo desta materia, que no era o alcance theorico que lhe fazia a recommendaot e sim o pratico, o interesse creado pelo direito das successes que a punha em relevo, pelas controvrsias que suscitava. A creao, por exemplo, do quasi-usofructo, corrobora quanto acabamos de affirmar, porquanto, contrariando embora os princpios reguladores do usofructo, outro meio no havia de operar a devoluo de certas cousas, como as fungveis e consumiveis, dadas fruio do usofructuario, ao poder do n proprietrio, sino armando-o do recurso assegurado por aquella providencia. Ainda o interesse pratico, que justifica a maneira porque foi preciso abrandar o rigor do direito de uso

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e do de habitao, sob pena de se tornarem de applicao impossvel ou inutil; vem, pois, os Senhores, ainda uma vez confirmada a opinio de um notvel tratadista allemo, que outro no sino VON JHERING, quando affirmava que o direito que no correspondesse s necessidades da communho social para a qual fora elaborado, longe de ser o propulsor de sua cultura, justificaria o acanhamento dos seus surtos e iniciativas e o atraso de sua civilisao. Recapitulada como fica a materia de que nos occupmos attinente s servides, hoje teremos de examinar outros direitos reaes que se exercitam sobre cousa alheia, a comear pela emphyteuse. O vocbulo emphyteuse de origem grega e o verbo que o exprime, corresponde ao insero latino, com o significado de plantar e semear, o que faz crer que este instituto, no paiz que lhe deu origem, era de indole eminentemente econmica e que mantinha estreitas relaes com as condies e as necessidades da industria agraria e do cultivo do solo. E' ainda de suppr que foram as applicaes que teve explorao agrcola, que o transplantaram do mundo hellenico ao romano, como meio adequado a alentar o desbravamento dos vastssimos latifndios incultos do imprio e como tal permaneceu a dominar a propriedade immovel, regulando as relaes do proprietrio com terceiros que os substituam no mister do aproveitamento da fora productora da terra, mediante uma vantagem em moeda ou em productos agrcolas; mais tarde teve ingresso na pratica e na legislao; recebeu na edade media as modificaes que lhe imprimiu o direito feudal sem alterao de sua natureza intima e assim alcanou os tempos modernos. Por occasio do inicio dos trabalhos da codificao civil franceza e dos da italiana, posteriormente, a emphyteuse foi o thema de rigorosos debates; mas certo que as discusses parlamentares, principalmente as motivadas de 1904 a 1906, a propsito da melhoria agraria das provncias da Sicilia e da Sardenha, outro objectivo no visaram, que no fosse a indole social e econmica do alludido instituto, quer quanto forma da repartio da propriedade immovel, quer quanto aos systemas de cultivo agrcola. As circumstancias apontadas servem para determinar a caracterstica da emphyteuse e ao mesmo tempo para distinguil-a de outros institutos que com ella mantm no poucas relaes de affinidade jurdica: essa caracterstica pde ser resumida na seguinte proposio: a emphyteuse em seu s'ignificado juridico,


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tem em sua tradio histrica, a justificao de sua funco econmica. Ainda uma questo a decidir, a de saber qual a natureza do direito emphyteutco, pois como bem diz DE PIZZO, na discriminao dos direitos que a emphyteuse gera para o concedente e o concessionrio respectivamente, tem havido menos o propsito de emittir idas claras, do que o de complicar pela intromisso de theorias extravagantes, um problema que em seus prprios termos j difficil de apprhender (1). J dissemos que o instituto irradiou das leis e costumes gregos, para a cidade dos cezares, onde se desenvolveu no tardo perodo imperial, como uma paraphrase a equivalente creao greco-oriental; innegavel, porm, que a sua maior importncia proveiu da adaptao que preferentemente teve nas provncias do imprio, onde abundavam as vastas extenses territoriaes incultas. Certamente no faltaram precedentes ao desenvolvimento histrico da emphyteuse no direito interno dos romanos; bastar a este respeito lembrar os agri vectigalis ou terrenos dos municpios, dos collegios sacerdotaes e do prprio Estado, concedidos mediante aluguel, no primeiro periodo do imprio, a titulo perpetuo ou a longo tempo e com amplssimo goso do immovel por parte do concessionrio, a quem ficava reservado o encargo do pagamento de um vectigal, e assegurado durante a concesso, o exerccio de uma aco real, de origem provavelmente pretoriana, com a formula in factum a actio in rem vectigalis, contra qualquer terceiro e at mesmo contra o concedente do immovel, onde o direito do concessionrio designado por jus in agro vectigali (2). Antes mesmo dos agri vectigalis, um outro precursor teve o direito que analysamos, na posse do domnio publico, que tanto se lhe assemelha, porquanto nesta ha tambm uma renda pagavel ao proprietrio e o direito de goso concedido ao possuidor. Que ella tenha sido protegida por aco real ou que o tenha sido por interdictos, o que fica fora de toda a duvida, , que sempre o possuidor tinha o pleno goso do immovel e que o transmittia aos seus herdeiros, salvo Republica o direito de a revogar sua vontade. No ponto de vista pratico, essa era a nica differena existente entre a dita posse e a emphyteuse, convindo accrescentar (1) DelVEnfiteusi, T. edio, princ. (2) PAUIO, frag. 1. Dig., Si Ager Vectigalis; GLUCK, Pandecten, VI, tit. 3.; LATTES, Studi Historiei Sull'Enfteusi, n. 3 e seg.
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que s rarissimamente o Estado usava de tal faculdade acerca das occupaes alludidas, e isto mesmo, cogente inopia, a crermos em OROSE e finalmente, que houve um certo tempo em que as concesses das mencionadas posses, eram feitas a titulo irrevogvel (1) A opinio hoje mais geralmente seguida, que o jus emphyteuticum, s appareceu no imprio romano, quando foi applicado s cousas chamadas fundi patrimoniales, denominao que tinham os bens pertencentes famlia reinante, pois que as proprias fontes nol-o apresentam contraposto aos fundi privati ou rei privat principis, que eram os da Coroa, em grande parte situados nas regies oriental e meridional do imprio. As fontes, entretanto, que tudo relatam at o momento em que o jus agri vectigalis se funde sob Justiniano, no jus emphyteuticum, no nos dizem de modo claro e explicito, qual era a natureza deste ultimo direito, o que faz suspeitar que em torno deste assumpto, reinou a maior incerteza entre os jurisconsultes, incerteza que tinha a sua razo de ser, no facto de parecer <jue o instituto era mais do que qualquer outro o portavoz da administrao publica, que nunca faz exacta applicao dos princpios de direito privado. (2) A questo tinha j sido discutida a propsito do jus in agro vectigali, depois que a p^erpetuidade da concesso e sobretudo o reconhecimento da actio utilis in rem ao concessionrio, motivaram duvidas entre os juristas, acerca da relao jurdica de que aqui se trata, procurando todos elles saber, si a concesso dos agri, dava logar locao ou venda. (3) E natural que ella nascesse entre espritos to lcidos, pela desproporo entre o acto constitutivo do jus in agro e o amplssimo direito de goso que outorgava, direito que por sua extenso quasi que se confundia com o de propriedade. Possvel que a duvida no mais concernisse locao como no comeo da discusso ficou accentuado, quando ainda no fora conferida pelo pretor tanta amplitude ao jus vectigali, de modo a estabelecer um direito de tal espcie, e sim compra e venda, como negocio obrigatrio e constitutivo de uma obrigao directa, capaz de crear um direito que como o do ager vectigalis, ultrapassava o limite que devia ter. (1) APPIANO, De Bellis Civilibus, I, 27. (2) DERNBURO, Pandecten, I, 391 ; SIMONCELLI, Le Costruzioni Giuridiche deli'enfiteusi, in Arch. Giurid., XL, 443.
(3) GAIO, Commentarias, HI, 145.

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Como quer que seja, ao tempo de GAIO, quer se trate de compra e venda quer de locao, o ponto central da questo, era saber si a concesso do ager vectigalis transferia ou no a propriedade da cousa, propendendo os jurisconsultos clssicos pela soluo que via na hypothse uma verdadeira locao, na ausncia de prova de que a referida concesso operasse a transferencia discutida. O que dito fica, conduz convico de que os juristas no consideravam o direito derivado do ager vectigalis, um jus in re aliena diffrente do da servido; esse modo de ver, porm, no poz termo ao debate que continuou por longos annos, sem que de direito emphyteutico ningum se lembrasse, at que ao tempo do imperador Zeno occorreu um caso, que o monarcha no encontrou meio de incluir nas modalidades contractuaes conhecidas, declarando ento em sua constituio, que na hypothse se tratava de um contractu sui generis, de um jus tertium, que nada tinha de commum com a locao nem com a compra e venda e que o negocio pertencia esphera do jus emphyteuticum e por elle devia ser regulado. (1) A deciso imperial no ha duvida que decidiu a espcie em questo rectamente; no menos certo , entretanto, que no determinou qual fosse a natureza do direito que derivou d'essa terceira espcie de contracto, que elle denominou emphyteuticum, no o tendo tambm feito mais tarde Justiniano, que adoptou a soluo do seu antecessor pura e simplesmente, apezar de reconhecer o antigo dissidio existente entre os jurisconsultos, acerca da classificao dos contractus de aforamento de prdios, na locao ou na compra e venda. (2) Mas, si a constituio Zenoniana no assentou o ponto de doutrina que convinha extremar de duvidas, desde que assignou ao contracto emphyteutico uma figura e uma denominao adequadas, aplainou a via por onde se chegou posteriormente a considerar e proclamar a emphyteuse como um direito real distincto. Foi o uso que deu applicao, entre os particulares, ao contracto de emphyteuse e to extenso foi elle, que o imperador Justiniano, comprehendendo quanto era perturbadora ao direito a pluralidade de denominaes dada a uma e nica figura contractual, fundiu o direito resultante dos arrendamentos perptuos, no emphyteutico, tornando o ager vectigalis synonymo (1) Lei 1? Cod. De Emphyt. Jure. (2) Institutas, De Local et Cond. 3. (3) Frag. 15 26, Dig. De Damno Infecto; Novellas 7.' Cap. 3. 1.' e

2.; 120, caps. 1. e 2..

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de ager emphyteuticarius, substituindo, outrosim, o jus in agro vectigali e o jus predii, pelo jus emphyteuticum. A emphyteuse em vigor s pode ser estabelecida sobre immoveis incultos; algumas constituies no emtanto mostram que tambm se pde applicar aos edifcios. (1) A grande extenso dos poderes attribuidos ao emphyteuta, observa C. MAYNZ, fez crer aos glozadores e aos seus continuadores na edade media, que a emphyteuse era uma espcie de propriedade; no intuito de evitar confuses, deram primeira a denominao de dominium utile ou porque era direito do emphyteuta retirar do immovel toda a utilidade ou porque a actio vectigalis tambm era chamada utilis petitio. Esta ' terminologia que exerceu durante sculos, funestas conseqncias, to contraria aos princpios geraes, como aos textos romanos. Algumas leis de Theodosio e de Justiniano, em verdade applicam o vocbulo dominus ao emphyteuta; cumpre, porm, ter em vista, que, nas espcies a que ellas se referem, o errphyteuta adquiriu a na propriedade e desde ento rene em sua pessoa a qualidade de verdadeiro dominus. A lei escripta, entretanto, sempre distinguiu o dominus do emphyteuta (2). ULPIANO chama emphyteuse, jus praedi, no constituindo o seu estabelecimento titulo translativo da propriedade (titulus alienationis. (3) Assim conhecida a emphyteuse romana, podemos definil-a com BONFANTE: o direito real alienavel e transmissvel aos herdeiros, que attribue ao respectivo titular o pleno goso do immovel, com a obrigao de no o deteriorar e de pagar a renda consoante as vantagens que delle aufere, annualmente (lstituzioni Di Dirt. Rom. 310). So direitos do emphyteuta: Io O goso do immovel e das vantagens que lhe so inhrentes, como si fora o seu proprietrio. De onde resulta que pde fazer na cousa arrendada as alteraes que lhe parecerem necessrias ou teis, e dispor como lhe aprouver do direito nella adquirido, sem comtudo deterioral-a. (4) (1) Institutas, citados; frag. 3, 1. Dig. De Locai, et Cond.; 10, Fam. Ercisc; 71 5. e 6.. De Legatis; leis 4.a Cod. De Fundis Patrimonial, e 5? De Div. Praedis Urb. et Rust. (2) Cours de Droit. Rom. I, 861. (3) Institutas, De Loc. et Cond. 3., Dig. huj. tit. frag. 1." ; Nov. T. Cap. 2. 2.; 120, Cap. 8.".

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2c O de transferir o seu direito, por acto inter vivos ou causa mortis. (1) Convm assignalar que na transferencia do domnio util que o que compete ao emphyteuta, dever previamente obter do senhorio directo o respectivo concesso para fazel-a, pois este pode usar do direito de preempo, isto , preferir qualquer comprador, em egualdade de preo e condies de offerta. No usando o senhorio directo da alludida faculdade em 60 dias, nem um outro embarao se oppe a que a alienao a terceiros tenha logar, satisfeitos os onus a que ella obriga (2). A emphyteuse, porm, no soffre diviso em partes distinctas. (3) 3 o A posse do immovel emphyteutico; em conseqncia, cabe-lhe a faculdade de intentar os interdictos possessorios, alm da de adquirir os fructos pela simples separao. (4) So obrigaes do emphyteuta: l. a Satisfazer os impostos e onus que gravam o immovel; (5) 2.a Cultival-o como bom pae de famlia, restituindo-o, finda que seja a emphyteuse, no estado em que o recebeu, respondendo, outrosim, pelas deterioraes que lhe sejam imputaveis; (6) 3. a Pagar a renda annual (solarium, pensio, redtus, canon) com pontualidade, por isso que corresponde ao exerccio do seu direito emphyteutico. ( 7 ) Nada se oppe a que o canon, em vez de consistir em uma prestao em dinheiro, consista em fructos, como por argumento do frag. 15 4 Dig. De Locati e lei 21, Cod. De Locate, entendem os interpretes. Indagam os commentadores do Direito Romano, si quando uma parte do immovel desapparece ou se extingue, a renda deve ou no ser proporcional restante. A opinio que melhor se accommoda aos textos, a que conclue pela resposta negativa, posto reconhea que no ser

(1) GAIO, Comment. Ill, 145.

(2) Frag. 7. Dig. Comm. Divid.; 10, Famil. Erchc. (3) Arg. do frag. 25 1. Dig. De Usuris; frag. 5, 31, De Pignor. e 15 1." Qui Satisd Cogant. (4) Lei 2? Cod. De Fund. Pair.
(5) Nov. T. Cap. 3. 2.; Nov. 120 Cap 8. (6) Insiitutas De Loc. et Cond., 3 '

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devida no todo ou em parte, quando a extinco da cousa gravada fr total, porque importa a extinco da emphyteuse (1). 4. a Pagar, no caso de alienao da emphyteuse, ao proprietrio, uma quantia correspondente a 2'o sobre o preo da venda ou do valor estimativo do contractu (Iaudemium). Este onus devido todas as vezes que o immovel ou o direito do emphyteuta fr transferido, salvo na successo hereditaria, visto ser o herdeiro um continuador da pessoa fallecida e no haver no caso verdadeira alienao.

A emphyteuse se estabelece: Por conveno ou acto de ultima vontade, sem nem' uma formalidade rigorosa, excepto quando os bens que a originaram forem ecclesiasticos, caso em que exigido um acto escripto; (2) O simples consentimento do aforamento do irnmovel por parte do proprietrio, induz a constituio do direito do emphyteuta, sem dependncia de tradio, salvo quando se tenha de utilisar nas relaes entre um e outro, da aco Publiciana; (3) Indagam os romanistas si a emphyteuse pde ser estabelecida por usocapio e respondem una voce que no, pelas razes seguintes: I a . porque sendo o usocapio uma instituio de direito positivo, no pde ter applicao sino nos casos em que a lei expressamente o permittir; 2 a . porque nem uma disposio ha que mencione esse meio de adquirir a emphyteuse, ao passo que no faltam as que o vedem; (4) 3 a . finalmente porque esse direito no susceptvel de quasiposse, desde que o emphyteuta tem a posse do prprio immovel

Alm das causas communs de extinco dos direitos, a emphyteuse se extingue: 1 pela perda total do immovel gravado (5); (1) Cod. De Locat., lei l.a, em concordncia com o 3." das Institutas, De Locat. et Cond. (2) GAIO Comment. Ill, 145; Institutas, De Loc. et Cond. 3.; Cod. huj. tit. lei l. a ; Nov. 120 Cap. 6. (3) Dig. huj. tit. frag. 1. 1.. (4) Frag. 12 2. Dig. De Publiciana Actione. (5) Lei 1., in fine. Cod. huj. tit.

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2 pela expirao do tempo, quando constituda a ter mo (1); 3 por confuso quando ella devolvida ao proprie trio ou o emphyteuta adquire a nua propriedade do immovel; 4 o pela resoluo do direito do constituinte, nos casos excepcionaes em que o direito de propriedade revogavel; 5 o pelo consentimento mutuo do proprietrio e do em phyteuta, no podendo todavia este renunciar o seu direito sem audincia d'aquelle (2) ; 6 o por usocapio da liberdade do immovel, feita pelo proprietrio ou por terceiro; 7 emfim nos casos em que o proprietrio pde privar o emphyteuta do goso de seu direito, como: a) quando o emphyteuta aliena a emphyteuse sem audin cia do senhorio directo; b) si durante trs annos consecutivos deixa de pagar o canon convencionado; c) si deteriora consideravelmente o immovel; d) si deixa durante 2 annos de pagar a renda da emphy teuse constituda sobre bens da E greja. O proprietrio que recebe o canon, muito depois do ven cimento, presumese ter renunciado ao direito de decretar a caducidade (commsso) do contractu; todavia elle no obri gado a acceitar os pagamentos retardados por arbtrio de em phyteuta. A caducidade da emphyteuse no se opera ipso jure; ca rece de ser decretada pela auctoridade judiciaria, por provo cao do proprietrio.

A noo da superfcie considerada como direito real, dada pelos tratadistas nos seguintes termos: E * o direito de edificar, plantar e semear em solo alheio, mediante o pa gamento de uma penso annual, feito ao respectivo proprietrio ou o direito hereditrio e alienavel, de usar e gosar do modo mais amplo, de uma construco que algum levanta em solo de outrem, direito cuja existncia ou perpetua ou por longo tempo, obrigado o superficiario a pagar ao proprietrio, uma contribuio ou penso (3). (1) Novellas T. Cap. 3 : 2 J ; 120, cap. 6. 1." (2) Lei 3 a Cod. De Fund. Patrim. ; lei 2.a eodem : Novellas T. cap. 3.* 2.% 120, Cap. 8. (3) E SCRICH, Dice. Razonado de Legisl ation y Jurisprudncia, 1479; F. GIRARD, Man. E'im. de Droit Rom., 384.

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GAIO, faz consistir as cotisas superficiarias nas que so erectas em solo tomado por arrendamento, cuja propriedade do titular do mesmo solo: superficiarias aedes appellamus, que in conducto solo positae sunt; e PAULO define o superficiario, aquelle que em solo alheio tem superficie, mediante o pagamento de certa penso (1). Segundo CLOVIS BEVILQUA, a superficie o direito real de construir, assentar qualquer obra e plantar em solo de outrem. (2) Esta definio a que mais se approxima da formulada por ESCRICH, e que melhor parece reproduzir o pensamento da jurisprudncia romana. Os romanistas allemes, entre os quaes sobresahem ADOLP H O SCHMIDT e DEGENKOLB, filiam o direito de superficie, a antigos usos do Estado, que pouco a pouco passaram a constituir direito commum, por virtude dos quaes elle se constitua proprietrio das construces que os particulares levantavam em solo publico, como um corollario da regra: superficies solo cedit; mas, ou porque no lhe conviesse occorrer s despeza> que taes edificaes exigiam para sua conservao e aproveitamento ou porque razes de equidade se oppuzessem espoliao do trabalho alheio sem uma rasoavel compensao, elle locava as referidas edificaes aos constructores, mediante um foro annual denominado solarium, conservando-os como seus prepostos ou mandatrios, emquanto se mantivessem fieis ao compromisso assumido. No intuito de fazerem a prova do facto alludido, os tratadistas supramencionados, bem como KARLOWA e PERNICIO, invocam a venda das tendas de pratana (tabernae argentariae) estabelecidas em solo publico, a que se refere ULPIANO no frag. 32 do Dig. De Contrahenda Emptione; os edjficios limitrophes dos aqueductos pblicos, a que allude FRONTINO, De Aquaeducto II, 118, e a construco feita no" anno 193, antes de Christo, pelo guardio da columna Antonina, tambm em terreno publico; mas, a superficie parece ser um instituto anterior ao imprio, contemporneo da Republica, porquanto, j a lei agraria de 643 lhe conferia valia jurdica, como nota Ed. CUC. (3) Qualquer que seja a soluo a adoptar no tocante longevidade do instituto, o que est averiguado, que, o systema seguido pelo Estado romano, por seus dirigentes, con-

(1) Frag. 2, Dig. De Superficiebus e 74, De Rei Vindic. (2) Cod. Civ. Commentado, observ. 5?, ill, 218 (3) Institut. Jurid. des Romains, II, 298.

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suies ou imperadores, de chamar a si as construces realizadas em solo publico e de alugar aos prprios edificadores mediante um fro> foi cedo imitado pelas cidades nos arrendamentos dos seus terrenos patrimoniaes celebrados com particulares para edificaes, e, como o regimen forrava os proprietrios de dispensarem maiores cuidados s suas terras, ao mesmo passo que lhes assegurava a vantagem do foro, em breve entrou nos costumes individuaes (1). Assim considerada em seu primitivo aspecto, a superficie confundir-se-ia com a locao commum e naturalmente por esta seria absorvida, si o pretor no desse como deu, successivamente, ao direito delia decorrente, o amparo e o prestigio de duas providencias que lhe asseguraram a autonomia: a saber, o interdicto De Superficiebus, modelado pelo Uti Possidetis, .por via do qual ficou o possuidor coberto de turbaes em sua posse superficiaria, por parte de terceiros e uma actio in factura, equivalente reivindicao, que lhe permittia retomar a cousa gravada pelo seu direito, das mos e poder de quem a detivesse, ainda mesmo que fosse o proprietrio ou seus successores no domnio, para cujo fim deu ao possuidor aces calcadas nos moldes de aco negatoria e da confessoria; (2). Ha quem ainda outorgue ao superficiaro, as vantagens do recurso aos interdictos Unde Vi e De Precrio, em vista do que se contm no frag. 1 5, Dig. De Vi e do frag. 2 3, De Prec, mas parece que foram constrastados, pela concesso feita ao proprietrio, da faculdade constante do frag. 3 7, Uti Possidetis. O que porm fica fora de duvida, observa com inteiro fundamento F. GIRARD, , que, assim como da existncia da aco Publiciana, se deduziu a sua applicao propriedade pretoriana, tambm da concesso de aco real ao superficiaro, se concluir a existncia do direito real que elle pde transmittir mortis causa, alienar por actos inter vivos, submetter aos gravmes de servides e hypothecas e, quaesquer outros onus reaes. Conhecido o desenvolvimento que teve a superfcie entre os romanos, c possvel determinar a natureza primitiva d direito que ella creou? (1) Dig., Uti Possidetis, frag. 3., 7.; DEGENKOLB, Platzrecht und Miethe, 90-93. (2) Frag. 1. princ. e 1, 2, 3, Dig. De Superficiebus; 73 1. e 75, De Rei Vindic

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A resposta no fcil. Quando estudmos a origem do direito emphyteutico, vimos pelas decises de Gaio e Justiniano, que entre os antigos jurisconsultes, era assumpto controvertido, o de saber, si, os prdios que so aforados, mediante certo foro, constituem objecto de contracto de locao ou de compra e venda, dissdio a que poz termo o imperador Zeno, declarando que a relao jurdica proveniente do aforamento, dava logar emphyteuse e no quelles contractus que eram de natureza diffrente. E' de suppr que, si a superficie tivesse tido na pratica maior applicao, em vez de Zeno resolver a pendncia com a ajuda do direito emphyteutico pela primeira vez lembrado, fal-o-ia por via da superficie, conhecida e praticada desde a Republica. A utilisao das cousas moveis, era feita pela locao; o uso das cousas immoveis, pelo pagamento do foro far-se-ia pela superficie, emquanto a sua funeo econmica ficou circumscripta apreciao do valor de uso. A relao de direito entre o superficiario e o proprietrio do solo, devia nessa poca ser idntica do locatrio em face do locador: meramente pessoal e a razo residiria no facto de no ter o primeiro, com a construcao que realizou, accrescido o solo de um novo valor ou de valor mais considervel. Os textos falam de cousas superficiarias, como si foram invariavelmente secundarias em relao ao solo, motivo porque este posto sempre em salincia, como principal, a que ellas tm de ceder como accessorios; (citados frag. 2 Dig. De Superf. e 32 De Cont. Emp.). No ultimo texto apontado, ULPIANO salienta que: qui tabernas argentarias, vel ceteras . . . vendit, non solum, sed jus vendi, quum istae tabernae publicae sunt, quarum USUS ad privatos pertinet. A deciso peremptria: o dono da tenda ou escriptorio sito em solo publico, vende o direito de uso de uma ou outra, mas no aliena uma partcula do solo que lhe no pertence. Modalidade da locao com especial applicao e construces levantadas em solo publico, quanto ao direito do uso que ellas comportavam, de prever que a superfcie, no obstante a proteco de que a rodeou o edicto do pretor, no se pde adaptar s concesses do ager vectigalis, representadas pelos arrendamentos perptuos ou a longo prazo, mediante penso annual, de terras incultas, feitas a particulares, pelas cidades, pelo Estado e pelas corporaes religiosas, destinadas mais a impulsionar a agricultura, do que a edificao. Foi ento

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quando lhe tomou o passo a emphyteuse, restringindo a sua funco ao objecto exclusivo da regulamentao do direito de oonstruco feita em solo publico ou particular, restrico que tanto mais evidente parece, quanto certo que o direito codificado, ao mesmo tempo que insere no Cdigo de Justiniano todo um titulo attinente emphyteuse, omitte qualquer referencia superficie. Isto prova que a iniciativa do pretor de transformar esta, elevando-a categoria de direito real, no lhe imprimiu novo alento de vitalidade. No direito anterior a Justiniano, a superficie se extinguia como a locao, pela perda da cousa e ainda segundo alguns tratadistas, pela falta de pagamento do foro, por dous annos consecutivos (1). . O nosso Cod. Civil, excluiu, a exemplo de outras legislaes, notadamente a allem, a superficie, do quadro dos direitos reaes (art. 674) e regulamentou a emphyteuse nos arts. 678 a 694, segundo as prescripes do Direito Romano. Quanto sua constituio, pde ser feita por acto entre vivos ou por disposio de ultima vontade, comtanto que o proprietrio reserve para si o domnio directo sobre o immovel e transfira ao emphyteuta o domnio util, obrigando-se este, no s ao pagamento do foro annual, certo e invarivel, como dos impostos e onus reaes que gravarem o objecto da emphyteuse (arts. 678, 682, 686). Na constituio da emphyteuse essencial ou substancial a escriptura publica? No a exige explicitamente o Cod. Civil, mas se contm implicitamente na regra constante do numero II do art. 134 da Lei de Introd., alis de accrdo com a pratica forense, como o attesta TEIXEIRA DE FREITAS (2) E' possvel a acquisio da emphyteuse por usucapio? E' opinio do egrgio auctor do Cod. Civ. Commentado, que sim, posto que o Cod. expressamente no o diga. Em Direito Romano a resposta negativa, alm dos fundamentos doutrinrios que- em outro logar expusemos, por expressa disposio de lei: in vectigalibus, et in aliis praediis quae usucapi non possunt; taes so os termos expressos do frag. 12 2 Dig. De Public. Actione. (1) Frag. 39, 2/ Dig. De Damno Infecto; F. GIRARD, op. cit. 386. (2) Consolid. das Leis Civis, art. 367, 2., nota 28. Egual a doutrina adoptada no Direito Romano ; Cod. De Jure Emphyt, a

lei I

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Por domnio util entende-se no Direito Romano, o direito que tem o emphyteuta de extrahir da cousa aforada todo o proveito e utilidade de que ella fr susceptvel e para segurana de tal direito que ella perpetua; a concesso por tempo determinado, constitue arrendamento e nessa qualidade se rege pelas clusulas contractuaes que a estabelecem (art. 679). Domnio directo era o direito substancia da cousa, excludas todas as vantagens de goso que servem de contedo ao domnio util. O Cod. Civil limitou a extenso do objecto da emphyteuse, lavra e edificao (art. 680) ; de onde resulta que o emphyteuta no pode explorar o subsolo para extrahir, por exemplo, riquezas mineraes, guas thermaes, etc, sem offensa ao direito do senhor directo, a menos que no seu contracte uma clausula especial lhe outorgue o direito que na emphyteuse no se pde subentender. Na frma do art. 681, a transmisso dos bens emphyteuticos, pode ser feita por herana, obedecendo ordem estabelecida a respeito dos allodiaes (arts. 1603 a 1619); mas os referidos bens no podem ser divididos em glebas, sem consentimento do senhorio. E' de todo em todo judiciosa a critica que a este dispositivo faz o auctor do Projecto Primitivo do Cod. Civil, reputando a sua primeira parte ociosa e capaz de induzir em erro, por fazer suppor que a emphyteuse propriedade no allodial. Com effeito, si a emphyteuse gera um domnio posto que limitado e si no systema do Cod. (art. 1573) a successo hereditaria tanto resulta da vontade do testador como da lei, est claro que os bens emphyteuticos podem ser objecto de herana e inutil era a previa declarao do art. em analyse. Tambm o qualificativo de allodiaes, dado aos bens encabeados successo legitima, uma extravagncia, porque allodiaes, no sentido de bens no sujeitos a suzerania feudal, so todos os que no paiz existem, onde o medieval regimen no medrou em nem-um tempo, visto ser anterior ao seu descobrimento. Realmente a legislao antiga, bem como os civilistas, no alludiam ao allodium, sino como antithetico de feudum; fora dessa relao, uma condio geral que se presume nos bens serem livres e desembaraados, emquanto no se prova que sobre elles pesam onus reaes. Era para indicar a propriedade plena e verdadeira, contraposta que emergia de benefcios ou de bens e direitos decorrentes de concesses de feudo, que STRYCKIO escrevia: alio-

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dium nihil aliud dnott quam nem immobilem quae nulle feudali nexu alteri obligato est. Ao que accrescentava BALDO: proprium cujusque patrimonium, quod a nullo reconoscitur, seu rem liberam quam quis a nemine tenet seu recognoscit nisi a Deo. As demais regras estabelecidas pelo Cdigo, aparte aquellas que so peculiares ao nosso direito acerca da emphyteuse, so sobrevivencias da legislao justinianea.

VIGSIMA QUARTA PRELECO SUMMARIO: Da hypotheca, sua constituio e effeitos; categoria dos credores hypothecarios. Jus offerendas pecuniae; successio in locum. Hypothecas privilegiadas. Da extinco da hypotheca. Meus Senhores: Foi objecto de nossas cogitaes na preleco anterior, o exame da materia da emphyteuse e da superficie, ltimos dos direitos reaes exercidos sobre re aliena, capazes de gerar ora a posse e ora o domnio. Em relao primeira, mostrmos que comeou pela posse de cousas do domnio publico, depois pela resultante das concesses do ager vectigalis, sempre regulada pelos princpios da locao e da compra e venda, at receber a denominao e os contornos de direito real que lhe outorgou o jus emphyteuticum, pela constituio Zenoniana. Em relao segunda, fizemos ver aos Senhores, que tendo sido uma relao de direito creada a um tempo para incentivar o desenvolvimento agricola e a edificao, dentro em pouco teve a sua expanso limitada pelo desenvolvimento da emphyteuse, reduzindo-se o seu objectivo exclusivamente locao predial quanto aos edifcios levantados em solo publico, por concesses feitas em comeo pelo Estado, depois pelas villas e finalmente pelos prprios particulares entre si. Tendo a superficie precedido emphyteuse, procurmos fazer certo porque motivo no se manteve o parallelismo no desenvolvimento dos dois institutos, vindo afinal a segunda a dominar toda a rea primitivamente occupada pela primeira, no que concernia ao regimen romano da propriedade agricola. Definidos os dous direitos reaes e dados os modos porque se estabeleciam e se extinguiam, passamos a discutir as questes que por sua importncia suggeria a emphyteuse, quer no Direito Romano quer no ptrio, accentuando por ultimo que o nosso Cdigo Civil no contemplara, a exemplo de outras legislaes modernas, a superficie, no quadro dos direitosi reaes, de modo que para ns este instituto tem apenas a recommendal-o o interesse histrico. Hoje encerraremos a parte de nossas observaes attinentes ao Direito das Cousas, tratando dos chamados direitos de garantia, representados pela hypotheca, o penhor e a antichrse - - conforme a judiciosa classificao dos direitos reaes,

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feita pelo notvel auctor do Cod. Civ. Commentado, classificao que a .mais perfeita e completa que conhecemos. Realmente, emquanto a propriedade gera o direito de posse, uso, goso e disposio, a emphyteuse, esse mesmo direito, subordinado entretanto a limitaes impostas por direito alheio; o usufructo e a antichrse o de posse, uso e goso sem disposio; as servides, o uso e a habitao, o direito s utilidades exclusivamente; a hypotheca, o penhor e a antichrse, so meros direitos reaes de garantia, destinados, no a proporcionar a acquisio da propriedade, mas a assegurar subsidiariamente a execuo das obrigaes oriundas de outras relaes jurdicas. E' verdade que pela dao in solutum a propriedade transferida do devedor ao credor; mas essa via de pagamento uma excepo no regimen hypothecario e salvo o caso de insolvencia do primeiro ou de accordo amistoso, . a regra ser feita a soluo da divida e de seus interesses, por dinheiro' de contado e no pelo immovel hypothecario. Como o credor hypothecario, o antichretico e o pgnoraticio, tambm podem por conveno ou acto jurdico posterior, vir a ser proprietrios da cousa destinada garantia do contractu anterior; mas ainda aqui essa possibilidade, constitue um caso excepcional, qual o da impontualidade do devedor. Das ponderaes que temos feito, evidente , que, emquanto dos institutos enumerados em primeiro logar, todos elles visam, ora a posse, ora a propriedade da cousa, quando no sejam simultaneamente ambas, os trs ltimos operam como meios compulsrios de execuo de obrigaes e desde que esta se realise, nem uma outra finalidade lhes cabe.

No estudo que ora encetamos relativamente hypotheca, o nosso escopo apenas apresentar este instituto como a ultima formula assecuratoria dos direitos reaes, succedanea da alienao fiduciaria e do penhor, si bem que com este ultimo e com a antichrse, por mais de uma vez se combinasse em todo o curso do seu desenvolvimento, porquanto, o direito real que de todos elles emerge, como contractes autnomos, constitue materia das chamadas obrigaes re, que s no direito das obrigaes pde ser ponderado devidamente, em sua formao, evoluo e extineo. Tarnpzmco entraremos na apreciao da hypotheca, quanto ao aspecto particular da aco a que d direito, porque assumpto pertinente theoria das aces, em Direito Romano,

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ultima parte do nosso programma ; quando a essa altura do nosso curso chegarmos, vero os Senhores, como e porque motivos, as formulas severssimas do processo judicirio, por via da man us in jectio, do n exum e do pign oris capio, deixaram de ser instrumentos de tortura da liberdade humana, a partir do reinado de Deocleciano e Maximiano, por fora da lei 12 e seu nico, do Cod. De Oblg. et Act. Si, porm, quizerem por antecipao conhecer qual era a sorte do devedor em Roma, sob o imprio, podero satisfazer a sua curiosidade, perlustrando o escripto que em 1916, publicmos sob o titulo: Da Reten so do Cadaver do devedor em garan tia do di reito creditorio, en tre os roman os. Assim limitado o objectivo de nossas cogitaes, comece mos pela an tichrse. ntichrse um vocbulo de origem grega que significa etymologicamente tnca mutua de goso; mas no este o sentido que teve no Direito Romano, e sim o de uso de cousa dada em garantia de divida ao credor, para cornpensad dos fructos e interesses, de tal modo que si o credito no pro duzisse interesses ou si se convencionasse que os fructos se riam percebidos pelo credor, para amortisar o capital do cre dito, o contractu perderia a feio antichretica, para se trans formar em contractu de simples garantia, approximado do pe nhor, mas sem nemuma designao particular. Tendo em atteno o que fica exposto, escreveu Marcian o, si se houver feito antichrse uso mutuo de um penhor por um credito (mutuus pign oris usus pro credito) e algum se introduzisse em uma herdade ou em uma casa, retm a posse em vez do penhor at que se lhe pague o seu dinheiro, posto que pelos interesses perceba os fructos, dandoos em arrenda mento ou directamente colhendoos ou habitando a casa; e assim se perder a posse, s ter direito aco in factum (1). Os commentadores de Direito Romano, no so menos ex plcitos quanto natureza da antichrse. Cujacio, observa: Si facta sit, et in fun dum aut in aedes aliquis in ducatur, eo usque retinet possession em pign oris loco, don ee illi pecun ia solvatur, cum in usuras fructus percipiat, aut locando aut ipso percipiendo habitandoque... Voecio, accrescenta Praecipu probatum in pign oribus pactum an tichreseos, que id agitur, ut creditor utatur pign ore in vicem usurarum, don ee debitum soiutum fuerit, sive ipse

(1) Frag. II 1., Dig. De Pignoris et Hypothecis.

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Modernamente, antichrse o contractu pelo qual um devedor, em garantia de sua divida, entrega ao credor um immovel, com a faculdade de perceber os fructos por este produzidos, com o encargo de annualmente os imputar amortisao dos interesses e do capital do credito; arts. 2.071, 2.072 e 2.085 do Cod. Nap.; arts. 1891 a 18Q7 do Cod. Civ. ital. Constituindo, porm, um contractu de garantia de divida, o credor no se torna proprietrio do immovel dado em antichrse, pela falta de pagamento do seu credito no praso convencionado; qualquer clausula que em contrario fr estipulada, nulla, degenera em conveno injusta e usuraria, considerada pela lei romana, pacto commssorio e como tal vedado (2). No Direito Civil italiano, embora o Cdigo inclua a antichrse entre os direitos de garantia reaj, vae prevalecendo na jurisprudncia, a partir de 1880, a opinio de que essa garantia meramente pessoal, segundo Garbasso, Santarini, Ciccagione e no poucos outros civilistas. Luigi Abello que figura entre os sustentadores da segunda doutrina, assim se manifesta: Segundo o nosso Cod. Civ., a antichrse designa a conveno por via da qual um credor obtm a posse de um immovel com o direito de apropriar-se dos fructos, por conta dos interesses e do capital que lhe so devidos. Essa conveno visa assegurar ao credor, embora por uma via transitria e relativa, o adimplemento da obrigao do devedor, e tambm proporcionar-lhe meios e modos de, por si mesmo cobrar-se do seu credito, pela percepo dos fructos do immovel sujeito antichrse. D'aqui resulta que no uma garantia, mas uma forma especial de pagamento progressivo e parcial que a ordem usual d ao devedor a faculdade de obrigar, em dados casos, o credor a receber por partes o pagamento do debito, nos limites que a colheita annual dos fructos permitte. Ha muita analogia entre a antichrse, o penhor, o usofructo e a hypotheca; mas a primeira se distingue das demais, sobretudo porque origina um direito pessoal, emquanto que o que emerge dos restantes institutos real. E' certo que na Italia, alguns juristas influenciados pelas doutrinas de Pothier, Mirabelli e outros, defendem a realidade da antichrse, soccorrenCo-se do chamado direito de reteno conferido ao credor antichretico e da collocao especial que tm no Cdigo,
(1) De Pignor. et Hypot, n. 23. (2) Lei 3? Cod. De Pact. Pignor. et De Leg. Comm.

aedes inhabitando, fundosve cotendo, percipere utilitatem vet, sive aliis elocare (1).

fructum,

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as normas relativas a esse contractu; mas, no menos certo , que, nos dias que correm a doutrina concorde da jurisprudncia, conclue pelo personalismo da obrigao. E realmente, si analysarmos o principal argumento da doutrina contraria, isto , o direito de reteno por parte do credor antichretico, quanto cousa dada em garantia, reconheceremos que no ha propriamente tal direito, mas apenas uma forma ou modo de execuo do contractu, que segundo a sua natureza e o seu alvo, impe ao devedor a condio de no entrar no goso do immovel, antes da completa satisfao do seu debito, sem que o credor precise de lhe fazer sentir, que essa deve ser a sua linha de conducta. Ha no caso reteno do immovel? Parece que no, porque no particularmente elle o fornecedor da materia da compensao e sim os fructos ou a colheita annual, acceita por ambas as partes para solucionar a obrigao. Improcede tambm o argumento que se procura derivar da circumstancia de ter o Cod. Civil, depois de haver tratado da garantia pessoal, discorrido sobre a real e includo nesta a antichrse. Certamente a posio material de um dado instituto ou de dado artigo no Cdigo, pde algumas vezes concorrer para a sua exacta interpretao, mas isso succde s e quando concorram outros elementos que demonstram a verdadeira inteno do legislador; no, porm, no caso em debate em que explicito o artigo 1897, quando prescreve que a antichrse s produz effeito nas relaes entre credor e devedor e seus herdeiros e claramente faz deste contracto uma espcie de delegao de fructos, que origina no credor delegado um direito simplesmente pessoal. Do caracter pessoal do direito de antichrse, resultam os seguintes corollarios: 1 O credor antichretico no tem nem-um direito de propriedade sobre o immovel, no o retm, pois animo domini, ou com animo de exercitar nelle um direito que lhe diga respeito; retem-n'o, sim, em nome do devedor em cujo solo assenta o dominio; 2o O contracto no exeqvel entre terceiros e por isso no opponivel aos credores de quem por elle se obrigou, tampouco ao credor hypothecario ou ao chirographario que seqestrou os fructos ou arrematou em praa publica o immovel, nem aquelle que o comprou ou posteriormente celebrao da antichrse; 3 o O credor antichretico no tem nem-um direito de propriedade nem de prelao sobre os fructos pendentes do immovel dado em antichrse, do mesmo modo que se no

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pde oppr penhora dos mesmos, por parte de outro credor do devedor commum; 4 o Segundo as normas da lei do processo italiano, a competncia para a soluo judicial das questes de antichrse, determinada pelo domicilio do devedor e no pelo da situao do immovel; 5 Podem ser objecto de antichrse todos os immoveis frugiferos, natural ou civilmente e quanto s pessoas, no , necessrio que o concedente tenha a propriedade da cousa, nem a capacidade para alienal-a e como no implica cesso de propriedade, claro que a antichrse possvel em relao quelle que pde conceder a cousa em locao (art. 1572 do cod. civ.) ou a quem sobre ella exera actos de simples administrao (arts. 224 e 296); 6" Finalmente, em relao forma, no s a antichrse no exige obedincia a forma alguma prescripta de publicidade, como a transcripo, nem est adstricta a nera-uma forma especial ou essencial do contractu. Todas essas conseqncias, conclue o jurista em comeo citado, mostram que a antichrse no geral direito real e sim pessoalv. (1) Outros Cdigos Civis, como o nosso, consideram a anuV chrse direito real e no Direito Romano diverso no era o seu caracter, principalmente quando constitua pacto adjecto ao contractu de hypotheca. D'entre os escriptores francezes, nenx-um se avantaja a Troplong na demonstrao do personalismo da obrigao antichrtica. Admittindo que o penhor quer de moveis quer de immoveis, foi a primeira formula que na antigidade garantia os crditos, o alludido tratadista chega concluso de que a distinco entre o penhor e a antichrse, s comeou a existir, quando na constituio do primeiro se inseria a clausula de que o credor teria o goso da cousa empenhada, para compensar os juros do seu credito, porquanto, nesta ultima situao que o contractu toma a denominao especifica de pacto antichretico, em vez da geral, de penhor que tinha, como bem entenderam os romanos e assim disseram no frag. II, 1 Dig. De Pignor, posto que algumas vezes antichrse designe a propria cousa cujo uso e goso tivessem sido concedidos ao credor, como o caso do frag. 33 Dig. De Pignor. Act.

(1) Dizionario dei Diritto Privato de Scialoja I, 190-191.

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A excluso do goso, correspondente ao vocbulo grego de que deriva a antichrse, cumpre notar que se costuma estipular tanto na constituio do penhor, como em outras convenes, de que so exemplos os casos a que alludem as leis 6a Cod. Cum- Eo. e 14 Cod. De Usur. Na idade media e sob o imprio do regimen feudal, o esr pirito de cautela e de desconfiana que se manifesta onde o poder social dividido e sem fora, se mostra impotente para dar aos interesses legtimos as garantias de que ho mister, o penhor real devia prevalecer nos usos e na pratica. E, como em conseqncia da falta de xito da industria e do commercio, a riqueza movei no podia ser seno nulla ou insufficiente, era quasi que exclusivamente ao penhor immo,biliario que os possuidores de dinheiros amoedado recorriam, para assegurar o reembolso dos adeantamentos que faziam. No prefacio de seu Commentario Lei Franceza de Garantia, o egrgio civilista escreveu estas palavras dignas de meno: A feudalidade tinha consolidado nas mos dos principes e dos Senhores, immensas propriedades territoriaes. De outro lado, a piedade dos fieis havia enriquecido os estabelecimentos religiosos dando-lhes numerosos domnios, mas no meio dessas riquezas torritoriaes, o dinheiro rareava; as contribuies eram pagas com os fructos naturaes; os censos eram mdicos e o commercio contrariado e maltratado pouco animava as trocas. A feudalidade, entretanto, experimentava grandes necessidades de dinheiro para attender aos reclamos do seu luxo, e de suas li,beralidades e as guerras intestinas que a dilaceravam. O thesouro senhoril, alta e pacientemente augmentado pelas economias, pelas vexaes e rapinas, nem sempre podia bastar nos casos emergentes; maus dias chegavam em que o fisco exgottado no podia se sustentar seno custa de emprstimos. Como, porm, achar dinheiro? A confiana tinha desapparecido; os capitalistas, quasi todos judeus ou extrangeiros, se vingavam por horrveis usuras, dos despresos de opinio e das espoliaes dos princir pes: o numerrio cautelosamente fugia das vistas de quantos o solicitavam e s consentia em se lhes apresentar quando as necessidades dos visitantes eram de molde a lhe excitarem o appetite... Ora, o aperitivo da usura, era a terra e como a necessidade no conhece derivativos, o que -succedeu, foi que os proprietrios mais zelosos das prerogatives que ella conferia, viram-se reduzidos a empenhar o territrio que possuam, para evitar a penria e solver seus compromissos.

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Parece que no preciso dizer que a especulao no era para desdenhar em relao aos argentarios que podiam emprestar e a propria feudalidade no perdia occasio de aproveitar as opportunidades de contrahir emprstimos. A razo estava nisto: Os adiantamentos monetrios fariam passar s mos e posses dos banqueiros, terra, castellos, provncias, que lhes augmentavam os domnios e maior brilho davam ao seu poder; algumas vezes elles adquiriam um castello ou uma fortaleza de fronteira. O senhor feudal lucrava com isto, porque se forrava s difficuldades de defeza, oriundas de guerra e invases do? bares visinhos. Por outro lado, a restituio do dinheiro emprestado era feita ordinariamente em praso muito longo; no raro se escoava uma gerao sem que o devedor fizesse o resgate do immovel empenhado. Durante esse tempo, o capitalista tinha ensejo de utlisar a cousa da forma que lhe fosse mais vantajosa, quer para luctar com os adversrios, quer para se tornar temido e firmar a sua auctoridade. Os argentarios, alm disto, bem de ver que no seriam solcitos em attender aos devedores, quando se lhes apresentassem com o dinheiro na mo, para resgatar a propriedade; esquecendo a origem precria da occupao, bem possvel que os primeiros acabassem por se persuadir de que lhes pertencia a cousa alheia; este, com effeito, o sentimento que acompanha quasi sempre as longas posses: a prescripo apenas a consagrao jurdica. Ento, nasceram as discusses e as questes e os processos acabavam em guerras sanguinolentas, a menos que um arbitro superior no se interpusesse, fazendo cessar a usurpaso e pondo as partes desavindas em accordo, por uma transaco. As crusadas vieram tornar mais freqentes os compromissos pignoraticios sobre immoveis. De ordinrio os nobres se separavam da terra para fazer face a todas as exigncias da vida feudal, sustentar o luzimento dos seus brazes, attender s despesas de guerra com um visinho: no poucos se arruinavam, julgando servir a um acto de honra que no passava de uma velleidade. Foi assim, por exemplo, que o senhor de Joinville, fez prego de haver empenhado as suas terras, para ficar em condies de partir para a Terra Santa. Ora, natural que em virtude deste ou de outros muitos factos idnticos, se operasse na propriedade immovel um movimento cada vez mais assignalado, que redundou em proveito da

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cidade e dos conventos e que os reis no podiam deixar de aproveitar para augmentar os seus domnios. Poder-se-ha perguntar: mas como esses emprestimos sob penhor immovel, se conciliavam com as disposies do Direito Canonico que prohibiam os emprstimos de dinheiro a juros usurarios? A isto responde Troplong dizendo que taes emprstimos no eram antichrses propriamente ditas, porquanto, a antichrse no proporciona ao detentor do immovel empenhado nem-um direito real, ella no desmembra a propriedade, sendo como um direito movei conferido ao credor. Os empenhamentos, eram, posto que o contrario supponha d'Aguesseau, cousa diffrente, pois de outro modo no teriam resistido prohibio canonica. Elles tinham menos de antichrse do que de contractus de retro-venda: affectando a cousa com um direito real, se approximavam, sob este aspecto, por laos muito estreitos, da alienao com faculdade de resgate. Eis porque na linguagem forense do tempo e nos prprios actos pblicos, cesso do penhor se chamava resgate. Eis porque ainda os emprstimos eram postos na mesma linha das vendas retro. A antichrse propriamente tal, era proscripta pelo Direito Canonico e com effeito, desde que a Igreja condemnava o emprstimo a juros, no podia tolerar a pratica que tinha por intuito dar ao credor, com a posse de um immovel, os fructos desse immovel, sob o disfarce de interesses ou juros, sem os imputar no capital; o que proclamavam jurisconsultes como Cujacio em suas Decretales e De Fundis, cap. 1; Dumoulin, De Usuris, quaestio 35; Loyseau, Deguerpissements, I, cap. 7 n 13. Entretanto os mosteiros e captulos empregavam freqentemente a via de antichrse para auferir rendas usurarias, segundo informa Ducange, in verb. Pignus Mortuum e foi talvez por isto que em 1429, o Papa Martinho V, se viu obrigado a se manifestar de novo contra a antichrse, do que resultou tambm o antigo direito Francez prohibir geralmente a pratica do dito instituto.

Como se est a ver, a realidade ou pessoalidade da antichrse, uma questo ainda aberta na theoria e parece que os Cdigos pronunciando-se geralmente pela realidade contractual do direito, foram mais lgicos, porque embora os fructos no contracto antichretico correspondam a pagamentos parcellados por annuidade, feitos pelo devedor ao credor, e verdadeiramente insira a antichrse uma conveno accessoria, ho-

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mologatoria de outra pessoal, como a divida oriunda do direito de credito, todavia, a garantia prestada sobre uma cousa ou productos naturaes delia e o direito resultante no pde deixar de ser real, porque se grava no immovel que lhe serve de objecto at a completa soluo da divida. Resolver a questo pela forma que apontamos, parece melhor corresponder aos intuitos econmicos do credito real, que modernamente a base em que assenta o maior prestimo da propriedade immovel.

Dos direitos de garantia real, o penhor o que remonta infncia dos povos e por conseqncia o mais antigo. Dalloz lembra a sua pratica entre os hebreus, invocando passagens do Deuteronomio, onde lemos: V. 6. No se tomar por penhor as duas ms que esmagam o trigo, porque eqivaleria a penhcrar a vida do proximo ,com a privao do alimento. V. 10. No entreis na casa do devedor para tomar penhor. V. 11. Mas esperae fora d'ella que elle prprio vos apresente o que deve constituir o objecto de vossa garantia. V. 12. E si o devedor fr pobre, no durmaes com o penhor que elle vos der. V. 13. No vos esqueaes de restituir o seu penhor antes do sol posto, afim de que, dormindo com o seu vestido, elle vos abenoe; esta ba aco ser levada em conta dos vossos peccados pela Justia do vosso Deus Eterno. Entre os gregos, to notveis pelos surtos do commercio e da industria, o penhor foi instrumento de credito constantemente usado, quer consistisse na entrega de moveis, quer na de i m moveis (1). Na primitiva Roma, o credor no tinha para garantia da execuo das obrigaes, sino uma aco directa sobre a pessoa do devedor, aco que algumas vezes se exercitava em vida ngarrando-se o devedor insolvente, reduzindo-o condio de escravo e outras ia at o seu fallecimento, caso em que se penhorava o. cadaver para, difficultando a inhumao, obter-se dos parentes ou amigos do morto o pagamento da divida. As aces manus njectio e pignoris capio, so resqucios dessa poca. Mais tarde, como essa garantia fosse tida por insufficiente, por meio de estipulaes ficou admittido e permittido que terceiros viessem se juntar ao devedor principal, respondendo

(1) Saumaise, De Mod. Usurarum, 503-560.

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solidariamente com elle pela soluo da divida: o papel reservado aos fidepromissores, sponsores e fidejussors (1). Esses meios assecuratorios do credito, comquanto de alguma maneira correspondessem s necessidades creadas pelos negcios civis, todavia no eram to efficazes como fora de desejar e desde ento o pensamento dominante foi crear um systema de garantias de outra espcie, com applicao directa aos bens do devedor, de modo a conferir aos credores seguranas reaes, em razo do objecto sobre o qual elles repousavam. Tal foi a origem commum da mancipao fiduci causa, do penhor, da antichrse, da hypotheca. A crermos em Herodoto, parece que apz os Hebreus, foram os Egypcios os primeiros que legalmente estabeleceram o penhor como garantia de divida. O velho historiador grego conta que, no reinado de Atychis, rei do Egypto, resentindo-se o commercio da falta de dinheiro, o soberano fez publicar uma lei prohibindo os emprstimos, a m^nos que o devedor no desse em penhor o corpo do seu prprio genitor; uma segunda lei aecrescentava que em poder do credor ficaria a sepultura daquelle, e que no caso de recusa do pagamento da obrigao contrahida, no obstante a effectividade ou a realidade de to precioso penhor, o corpo do devedor no repousaria no sarcophago de seus pes, extineto que fosse, nem em qualquer .outro, sendo-lhe, outrosim, em vida, vedado celebrar o culto dos mortos (2). Leis como as que acabamos de apontar, como bem diz Bousquet, s podiam convir a um povo que sabia honrar como os egypcios, a piedade filial e a memria dos mortos; ellas, porm, accrescentaremos ns, seriam inadequadas para regular o commercio jurdico entre povos que, como o romano, senhoreavam quasi todo o mbito do mundo conhecido pelos antigos, submettendo ao seu jugo e regra das suas instituies, nacionalidades de raas diffrentes, mais pelo temor imposto por suas legies, do que pelas injunees de uma moral incorruptvel. Eis porque o instituto do penhor se nos apresenta com um csracter diffrente, isto , como mero regulador do interesse, nas operaes juridicas. GAIO nos instrue que o vocbulo Pignus, deriva de punho (pugnum) para significar que as cousas que se do em penhor so entregues com a mo, posto que outros opinem que (1) GAIO, Commentarius III, 118-129; Institutas De Fidij. princ (2) Historia do Egypto II, cap. 136.

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para fazer certo que o penhor s se constitue propriamente sobre cousas moveis (1). Esta ultima proposio no entretanto exacta, porquanto segundo as fontes, todas as cousas eram susceptveis de penhor, at mesmo as incorporeas, desde que offerecessem a possibilidade de tradio ou quasi tradio (2). Entre os germanos, de quem provavelmente os romanos herdaram o instituto, era o penhor chamado Wadium, de onde resultaram os vocbulos usados na baixa latinidade vadium, guadius, guadium precursores do pignus, que o termo usado pelos jurisconsultes clssicos, quando se referiam ao contractu pelo qual o devedor entrega uma cousa ao credor, para garantir a soluo da divida, com a condio de lhe ser restituida, extincta a obrigao pelo pagamento. Mas ainda aqui convm additar que pignus tanto exprime o contracte, como a cousa dada em garantia, como ainda o direito que da conveno pignoraticia resulta (3) De todas estas hesitaes, resultou que por muito tempo, permaneceu indeterminada a rea de extenso do penhor, da antichrse e da hypotheca e que s muito mais tarde foi possvel a discriminao, comprehendendo o primeiro as cousas moveis, a segunda apenas os fructos e os rendimentos e a ultima os immoveis, ainda que em regra, a hypotheca dos immoveis abranja como accessorios, cousas que constituiriam, tomadas isoladamente o penhor e a antichrse. A regra de que o penhor, podia ter por objecto em Direito Romano, todas as cousas corporeas, computadas no patrimnio, est subordinada a varias excepes. Em relao s incorporeas, excepo feita das militiae ou certos empregos pblicos, com tratamento e emolumentos, transmissveis hereditariamente, todas as outras, pelo rigor da lei, no podiam constituir penhor e a razo provinha de no serem susceptveis de tradio, que, conforme a etymologia de pignus, era indispensvel realisao do contractor incorporates res traditionem non recipere manifestum est, diz' o frag. 45 1 Dig. De Adq. Rer. Dom. Fez-se mister a interveno do pretor para dar efficiencia constituio do penhor, applicado a cousas incorporeas, principalmente s dividas activas; Schilling, trad, de Pellat, 15 3 nota 6 a .). Entretanto, preciso no omittir que no pro(1) Dig. De Verb. Signif. frag. 238 2.. Cl) Frags. 6. 1., 8, princ, 25, Dig. De Pignor. Ad., 11, l. e 2., 20, 1., De Pignoribus ; lei 4?, 7. Cod. De Pignor. (3) Lacantinerie e Loynes, trad, de Bonfante ; Del Pegno, I, 107.

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prio Direito Romano os crditos (nomina) podiam ser objecto de um penhor valido (1). At esta altura temos falado do penhor voluntrio e daquelle que nasce de uma conveno ou de um concurso de vontades; resta dizermos que pde resultar de um acto de ultima vontade, como o caso do pignus testamentarium, e mais ainda que ha uma constituio de penhor que se opera contra a vontade do proprietrio e que resulta em proveito do credor, seja por ordem do magistrado e que comprehende, tanto a missio in bona ou in possessionem (pratorium pignus, a que alludem as leis 1 e 2a Cod. De Prat. Pign.), como a Pignoris Capio, seja por fora de disposies legaes, como nos casos de hypothecas tcitas. Os jurisconsultes romanos nos transmittiram, no que se refere aos crditos e obrigaes, que o penhor garante, regras que ainda hoje so applicaveis. Assim, segundo Marciano, o penhor compatvel com toda espcie de obrigaes, quer se trate de um emprstimo de dinheiro, de dote, de venda, de locao, de mandato, quer de obrigaes civis ou simplesmente naturaes (2). A constituio do penhor, pode ter logar nas obrigaes condicionaes e a termo; o que succde que em relao s primeiras, o direito de penhor comea a existir do momento em que a obrigao tambm nasce com o acontecimento que lhe serve de condio: E' o que diz o supracitado frag. nas palavras sed et in condicionali obligatione, non alis (res) obligantur, nisi conditio existiterit regra confirmada pelo 13 5, do mesmo titulo; e em relao s segundas, o direito de penhor existe desde o momento da sua constituio, ficando salvo ao credor esperar o implemento do termo, para poder prevalecer-se completamente das prerogatives que emergem do seu direito. A obrigao por cuja segurana o penhor foi constitudo, pde ser divisivel ou indivisvel; mas quanto ao penhor, sempre por sua natureza indivisvel; individua est pignoris causa, observa Papiniano (3). Quer isto dizer, explica Pothier, que o credor adquire pelo contracte, o direito de penhor sobre o debito total e sobre cada parte da divida, em relao ao todo da cousa e a cada uma de suas partes. (1) Frags. 20 Dig. De Pignor. et Hyp.; J5 8. e 9. De Rejud.; 7. De He red. Vend.
(2) Frag. 5." princ. Disr. De Pignor. et Hyp. (3) Frag. 65, Dig. De Evict.

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Assim, si para garantir um credito de 4 contos, o credor recebeu quatro pedras preciosas, o devedor no poder, ainda que reembolse o primeiro da maior parte do seu debito, exigir a restituio de uma s das pedras empenhadas; emquanto existi a menor fraco da divida, integral subsistir o penhor, at a extinco do compromisso. E convm notar que tal succde, porque o legislador presume, que outra no era a vontade das partes, quando realisaram o contractu; de onde resulta, que, si outra fora a vontade das mesmas, poderiam modificar a natureza do contractu por urna declarao em sentido contrario presumpo legal. Deveramos agora encetar o exame da materia da hypotheca; mas o adeantado da hora no nos permitte o inicio desse exame, pela extenso e importncia do assumpto, que reservamos para objecto de nossa ultima preleco referente ao Direito das Cousas; aproveitaremos o tempo que nos resta, para o confronto da antichrse e do penhor romanos, com os similares institutos ptrios. No systema do Cod. Civ., a antichrse um direito real (art. 674 n. VIII) sobre cousa alheia, immovel, por fora do qual tem o credor a posse sobre ella, de forma a poder perceber os fructos de sua produco e leval-os em conta do seu credito at completo pagamento do capital e juros, salvo conveno expressa que limite a applicao dos fructos no pagamento dos juros somente (art. 805 e seu I o ). De ordinrio, na hypotheca se comprehende, salvo conveno expressa, os fructos do immovel, civis ou naturaes (decreto n 169-A, de 1890, art. 4 2); em conseqncia a antichrse dos rendimentos um pacto que em regra a ' h y p o theca subentende (art. 811), e quando expressamente o exclua, direito do devedor celebral-a, comtanto que o faa ao credor hypothecario. Por egual, importando a antichrse em contracte accessorio. limitado em seus effeitos, aos rendimentos, nem um inconveniente ha em que possa o devedor da obrigao antichretica, submetter a cousa em sua integridade ao onus hypothecario, desde que o credor hypothecario seja o antichretico (art. 2o). Na constituio da antichrse, cujo valor exceder de um conto de ris, essencial a escriptura publica (art. 134 n. 2); mas ou se constitua por escripto publico ou particular, o effeito de direito real que d'ella dimana, depende da transcripo do titulo acquisitivo no registro respectivo.

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O artigo 806 estabelece a extenso que tem o direito do credor antichretico, concedendo-lhe a fruio do immovel ou por si mesmo ou por arrendatrios, salvo pacto em contrario. Desde que no envolve a antichrse um acto personalssimo, nada ha que possa impedir o credor antichretico de auferir as vantagens do contracto indirectamente, por um preposto, como ao proprietrio de um prdio licito collier os rendimentos que elle pde dar, locando-o. At aqui comprehende-se a disposio legal em exame; o Cdigo Civil, porm, acerescenta mantendo no ultimo caso, at ser pago, o direito de reteno do immovel. Esta clausula final, d a entender que pde haver algum caso de antichrse, em que o credor respectivo, tenha o direito de percepo dos rendimentos, sem a reteno da cousa frugifera, quando o exercite por interposta pessoa, o que no verdade, porque o direito de reteno insepparavel do onus real, emquanto elle existir e isto j ficara esclarecido no artigo 760. O douto auetor do Cdigo Civil Commentado, reputa o alludido acerescimo dispensvel e, no intuito de tornal-o perceptvel, adverte: Para darmos uma intelligencia acceitavel ao adjuneto adverbial no ultimo caso, temos que 1er o artigo, como se dissesse que o credor mantm o immovel at ser pago, si no estipulou um praso ou no combinou que a sua posse duraria o praso mximo desse direito, segundo o artigo 760. (1) Ao nosso ver. a clausula de que trata, entra no numero daquellas a que os jurisconsultes romanos chamavam inutfIibus stipulationibus, e como tal se reputa no escripta. Com effeito, o artigo 760 estabelece que o credor antichretico ,tem o direito de reter a cousa, emquanto o seu credito no fr pago, e que este direito se extingue, apz trinta annos, contados do dia da transcripo do titulo. Ora, quer elle perceba os rendimentos da cousa gravada, directamente ou por interposta pessoa, claro que o seu direito de reteno, adquirido com a ajuda da antichrse, permanece, dura e subsiste, at 30 annos aps a transcripo do titulo, si tanto fr de mister para soluo da divida. Si, pois, o pagamento que faz cessar a reteno, desnecessrio parece acerescentar, que, emquanto aquelle no se effectua^ esta se mantm, pensamento to transcendental para no lhe darmos ouro qualificativo, como o de ser a morte a cessao da vida!...
(!) Observ. nica ao art. 806 do Cod. Civ. Bras. Ill, 376.

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ROMANO

O art. 807 faz o credor antichretico responder pelas deterioraes que por culpa sua soffrer a cousa, bem como a negligencia com que se houver na percepo dos fructos. Si, como com o superior senso jurdico que o distingue, affirma o egrgio auctor do Cdigo Civil Commentado, o credor antichretico um administrador de cousa alheia em proveito prprio, nem-uma duvida pde haver de que na fruio das vantagens que tem de retirar d'ella, deve proceder com o mesmo cuidado e solicitude que um bom pae de famlia costuma dispensar s cousas que lhe so proprias; a falta, pois, desse zelo, ou provenha da impericia com que trata a cousa frugifera, ou do desleixo ou desidia com que feita a percepo dos fructos, no pde deixar de ser imputavel ao credor, quer elle aufira os rendimentos por si mesmo, quer por outrem, porque revertem em prejuzo do devedor. O Cdigo Civil allude culpa contractual; ns addicionamos a impericia, que na primeira se contm, como espcie do mesmo gnero: imperitia culpas adnumeratur, pondera GAIO no frag. 132, Dig. De Reg. JUT. A regra contida no artigo 808 a sanco do preceito do 2 do artigo 805: ou se trata de immovel submettido a antichrse e depois hypotheca, ou vice-versa, sempre com o seu credor que o devedor ha de transigir; si no obstante este descumpre a lei, nem por isto o direito real daquelle se desfaz. Elle ir fazer valer o seu direito de percepo dos rendimentos onde quer que se encontre o immovel. E' uma conseqncia natural do direito de reteno que lhe assiste. O paragrapho primeiro do mesmo artigo, prescreve que Se o credor antichretico executar o immovel por no pagamento da divida ou permittir que outro credor o execute, sem oppor o seu direito de reteno ao exequente, no ter preferencia sobre o preo. Aqui temos duas situaes diffrentes regidas por um mesmo canon! A primeira parte do dispositivo no justa; no paga a divida no praso estipulado no contractu, direito do credor antichretico, compellir o devedor a satisfazer o seu credito; dado que appaream outros credores do devedor commum, portadores de ttulos que traduzam direitos reaes, a preferencia ser determinada pela prioridade na inscripo. Ora, si a antichrse tiver sido transcripta e fr anterior aos onus reaes a que o devedor submetteu o immovel, porque motivo no lhe caber a preferencia no preo? Isto ou retirar da antichrse a segurana que lhe confere o direito real, a mesma cousa, desde que ao credor que exe-

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cuta a obrigao por impontualidade do devedor, no se permitte haver o que lhe devido pelo producto da cousa, arrematada, preferentemente. Dir-se- que a lei assim estatuindo, pe um freio ganncia do credor, obrigando-o a cobrar o seu credito pela fruio do immovel. Assim succdera quando a cousa frugifera produzir, mas dado que a colheita diminua e tenda a extinguir-se, que outro recurso restar seno a execuo? No ha duvida que o onus real de que se trata limitado aos rendimentos e no cousa frugifera integralmente, que pde estar sujeita a outros onus mais extensos; isto porm, uma vez verificada a prioridade da inscripo antichetica, seria motivo para conferir ao credor respectivo a preferencia quanto ao producto da arrematao. A segunda parte do encerra doutrina pacfica: se o titular da antichrse no oppe ao credor que executa o immove! gravado, o seu direito de reteno preexistente, porque tacitamente, por negligencia, renuncia ao direito que lhe compete e a si prprio deve imputar as conseqncias de sua frouxido, por fora de regra: vigilantibus et non dormientibus succur*rit jus. O 2o nega preferencia ao credor antichretico sobre a indemnizao do seguro ou da desapropriao, quando occorre o sinistro total do immovel, ou elle desapropriado. E' outro ponto pacifico de doutrina. Tanto a desapropriao como o sinistro, so factos no imputavei; ao devedor honesto, a quem de ordinrio prejudicam; qualquer dlies libera o immovel dos onus que o gravavam, sem que se possa subrogal-os na indemnisao, que no representa o valor real do immovel destrudo ou desapropriado, mas uma equitativa compensao do prejuzo soffrido pelo proprietrio, em falta de outro meio mais adequado. E' este o motivo porque os portadores de direitos reaes, ficam sendo portadores de direitos pessoaes. No que respeita ao penhor, a sua constituio segundo o cdigo civil (artigo 788) exige: 1 um objecto movei; 2 uma entrega effectiva da cousa ao credor ou ao seu legal representante, feita pelo devedor ou algum por elle; 3 o que esse objecto seja possvel de alienao; 4 que na posse do credor fique a cousa dada em garantia, salvo o caso do penhor agrcola e do pecurio, em que o objecto continua em poder do devedor (artigo 769). A doutrina accrescenta que o penhor s se constitue por escripto e presuppe uma obrigao a que serve de garantia; bem de ver que si a obrigao a garantir no exceder de um

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conto de ris, o instrumento ser particular e no caso contrario, necessria se faz a escriptura publica. No primeiro caso, como ambas as partes precisam saber a que se obrigaram, o contractu ser lavrado em duplicata, podendo qualquer dlias fazel-o transcrever no Registro respectivo (artigo 771). A transcripo ser feita ( no Registro Especial de Ttulos, si o instrumento particular fr de penhor commum ou de titulos ao portador; no registro de immoveis, si fr de penhor agrcola ou pecurio; nas reparties competentes, si de aplices nominativas; na sede da associao emissora, si de titulos de Companhias (artigos 796-797) Cod. Civ. Commentado Observao ao artigo 771. Quanto s cousas que podem ser objecto de penhor, menciona o citado auctor do Cod. Civ. Commentado: 1 os moveis alienaveis, corporeos, semoventes, fungveis ou meramente representativos, ( orno os titulos de credito (lettras, aplices, aces de Companhias); 2, os fructos pendentes e instrumentos agrcolas immobilisados nos estabelecimentos ruraes; Observao 2a ao art. 768. Dos termos em que est expresso o artigo 768, surge a debate a controvrsia de ser ou no possivel o penhor de cpufta alheia. O jurisconsulte que firmou o Projecto Primitivo do Cdigo Civil, sempre foi contrario a esta espcie de penhor, que na verdade degenera em contractu de fiana por cauo. No artigo 874, do ailudido Projecto, escreveu elle: Se a cousa dada em penhor no pertence ao constituinte, no se fixa sobre ella o direito real do credor, de cujo poder pde ser reivindicada pelo proprietrio. Cohrente com essa doutrina, oppe-se ao penhor da cousa alheia em face do prprio Cdigo Civil, argumentando, no s com o elemento histrico do mesmo, como com o artigo 756, no tpico em que determina que O dominio superveniente revalida a garantia real, e assim conclue o seu raciocnio: Mas se o dominio superveniente revalida a garantia real, quando dada pelo possuidor a titulo de proprietrio, o penhor de cousa alheia, evidentemente, insubsistente por falta de capacidade do constituinte do direito real; Observao 3 a ao cit. art. do Cod. Civ. Commentado. Cumpre entretanto notar, que o Cdigo Civil diz, que o objecto movei, susceptvel de alienao, pde ser entregue ao credor pignor'aticio, pelo devedor ou algum por elle, quando em relao ao credor, muda de linguagem: ao credor, ou a quem o representa, que eqivale a dizer: ou a quem fr o seu

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legal mandatrio, de onde parece resultar que o cdigo no repelle a interveno de um terceiro, que em favor do devedor empenha objecto que lhe prprio, ou objecto movei, in commercium. E esta intelligencia parece tanto mais procedente, quanto certo que a lei, que em relao ao accpiens do penhor, fez questo da sua qualidade de credor, em relao ao tradens nem-uma exigncia formulou, mostrando-se dest'arte indiffrente circumstancia de ser a cousa empenhada, do devedor ou de algum que por elle, a offerecer em penhor. O caso em analyse um dos muitos, em que a redaco difficulta a comprehenso dos dispositivos do Cdigo Civil; bastava que o legislador tivesse dito que o objecto a submetter ao penhor, pertencesse ao devedor, para estar finda a questo. Outra questo suscita o mesmo artigo, qual a de saber, si ao credor pignoraticio, licito empenhar cousa que em tal qualidade possua, a credor seu. No sentimos o menor constrangimento em responder negativamente, no s porque semelhante acto defeso pelo artigo 331, numero 2 do Cdigo Penal, que o considera furto, como ainda porque, si o agente occultasse a sua qualidade de possuidor eventual da cousa ou contrariamente verdade fizesse crer que estava isenta de onus reaes, commetteria o delicto de estellionato, previsto no artigo 338 n > 3. < Alm disto, sendo como o credor pignoraticio, um depositrio da cousa alheia, obrigando-a para com terceiro, tera infringido a clausula que lhe impe o dever de a conservar com o cuidado e diligencia que costuma dispensar ao que lhe pertence e de a restituir a quem de direito, incorrendo na sanco do artigo 1287, combinado com o artigo 1266. , A disposio do artigo 769, posta de parte a redundncia do comeo do enunciado, trata da excepo que offerece o penhor agrcola ou pecurio, que se constitue, ficando os bens em poder do devedor, por effeito de clausula constituti. A este respeito, fazemos nossos os conceitos do eminente auctor do Cdigo Civil Comment. Observ. 2a ao artigo em analyse: A parte util do artigo, est na excepo referente ao penhor agrcola e pecurio. Mas, nesta introduziu-se doutrina, que no talvez, a mais pura, considerando-se que o credor ter a posse dos objectos (machinas, fructos, animaes), pelo consttuto possessorio. O penhor agrcola "e o pecurio, participam mais da natureza da hypotheca do que da natureza do penhor commum, porque a cousa empenhada no se desloca do poder do devedor. Achou-se, porm, que tal construco jurdica seria aber23

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rante, e imaginou-se explicar a permanncia da cousa guardada em poder do devedor, pelo constituto possessorio. E', no meu sentir, uma theoria, que fora a realidade, mas a doutrina legal, que se acha, expressamente, consagrada no Cdigo. Nem-uma duvida pode haver que o recurso ao constituto possessorio, desnatura a constituio do penhor, uma vez que no ha tradio effectiva da cousa ao credor, como exige o artigo 768, nem elle o possuiu anteriormente por algum titulo cuja inverso o constituto explicasse. A innovao feita pelo cdigo no tem explicao, nem justificao alguma. O artigo 770 exige que o instrumento do penhor determine precisamente, o valor do debito, o objecto empenhado e quando consistente em cousa fungvel, a declarao da qualidade e quantidade. Mas no s isto que o instrumento deve conter; necessrio que delle conste a tradio da cousa ao credor, a verificao exacta da qualidade e quantidade, si o caso fr de penhor de cousa fungvel, o tempo de durao do contracto, o dever de restituio da cousa empenhada ao credor, extincta que seja a obrigao que o penhor garante e porque ha na hypothse um contracto, quer o instrumento da constituio seja publico ou seja particular, alm da assignatura das partes pactuantes, conter as das duas testemunhas presentes ao acto.

As demais disposies do Cdigo relativas ao penhor, so de fcil intuio e dispensam esclarecimentos.

* *

VIGSIMA QUINTA PRELECO SUMMARIO: Continuao da hypotheca, sua constituio e effeitos; categoria dos credores hypothecarios. Jus offerendae pecuniae; successio in locum. Hypothecas privilegiadas. Da extmco da hypotheca. Meus Senhores: Era nossa inteno iniciar na finda preleco, o estudo do instituto da hypotheca, com a comprehenso que lhe deram os romanos, adaptando-o s necessidades da vida civil do imprio, onde no poderia vingar si permanecesse nas linhas em que o idearam os gregos; mas como julgvamos e ainda julgamos indispensvel, que antes de conhecer esse direito real de garantia, deviam os Senhores ter uma noo exacta dos outros dous, o penhor e a antichrse, destes nos occupmos preferentemente e como se acontecer sempre que o assumpto convida a uma explanao mais minuciosa, n'elles consumimos toda a hora destinada disciplina que ensinamos. No foi entretanto, Senhores, e com intima satisfao o confesso, mal empregado o nosso tempo, pois entre os direitos de garantia, exercitaveis sobre cousa alheia, a antichrse e o penhor < o de uso freqente e eu supponho que levando desta aula ideas geraes bem assentadas, sobre ambos, quando no terceiro anno do curso jurdico, houverdes de estudar o Direito Civil Ptrio, nem-uma difficuldade encontrareis na applicao dos subsdios colhidos no Direito Romano, s instituies civis codificadas que nos regem. Como terieis observado no decorrer da nossa ultima preleco, a antichrse em relao aos rendimentos dos immoveis e o penhor era relao aos moveis, foram os precursores da hypotheca, sendo de notar que a vantagem desta sobre aquelles, consiste exactamente em deixar na posse do devedor a cousa gravada, pcmittindo-lhe a sua utilisao sem estorvos, ao passo que a eKistencia dos outros dous onus reaes apontados, implica a transferencia da posse para a pessoa do credor. Mas. favorecendo a situao do devedor, a hypotheca torna o direito real que ella exprime mais enrgico e mais extenso, no s pela possibilidade de abranger como accessorios os bens que constituem a finalidade do penhor e da antichrse, como ainda porque comprehende a cousa sobre que rece o onus que ella gera, no todo e em cada uma de suas partculas, pen-

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samento que os jurisconsultes romanos enunciavam na proposio: tota in tot et tota in qualibet parte. Isto dito, passmos a definir em que consistiam a antichrse e o penhor, no sentir dos romanos, entrando depois na discusso das questes que ambos suscitavam, na maneira porque se estabeleciam e se extinguiam, sendo as nossas ultimas observaes tendentes a demonstrar ora o parallelismo, ora as modificaes porque passaram os referidos institutos, no Direito Civil Ptrio. Feita a synthse do nosso ultimo trabalho, examinemos mais de perto o que diz respeito hypotheca. Hypotheca, um direito real sobre um immovel affectado ou destinado a solver uma obrigao. PAULO a reputara uma espcie de obrigao que grava uma cousa, en vez de gravar uma pessoa. (1) IZIDORO definiu-a nestes termos: Hypotheca est, cum res aliqua commodatur sine depositione pignoris, pacto vel cautione sola interveniente. (2) Informs BOUSQUET, que a origem desse direito remonta a uma poca, muito remota, porque entre os gregos, os campos hypothecados, eram assignalados por columnas, contendo na face externa uma inscripo, destinada a recordar as obrigaes contrahidas pelo respectivo proprietrio com um primeiro credor. Essas columnas collocadas diante das casas, mostravam aos viandantes que ellas estavam empenhadas e o magistrado, mediante tal aviso, fazia crer que outros crditos que apparecessem contra o devedor commum, no podiam prejudicar aquelle que tinha a seu favor a prioridade na inscripo das columnas (3). O uso dos gregos foi conhecido e praticado em Roma; TREILHARD, porm, acredita que no subsistiu por muito tempo, pelo excesso de precauo que a prejudicava, porquanto, si as partes que celebram contractus justo que tenham conhecimento do estado de seus compromissos, nem-uma utilidade ha em proclamal-os e em fazel-os saber a pessoas a quem no interessam (4). Os tratadistas francezes, comquanto accordes na origem grega do vocbulo hypotheca, divergem no que respeita transplantao do instituto, entendendo uns que foi praticado em Roma tal qual existia na Grcia e outros que os romanos (1) Frag. 11, Dig. Qui Mod. Pig. et Hyp. Solvit. (2) Orig., V. 25.
30.

(3) ANACHARSIS, cap.

(4) Nouv. Diet, de Droit, in verb, hypotques.

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apenas se utilisaram da palavra grega, mas no do conceito jurdico que lhe era inhrente. Ao ver dos que adoptam a segunda opinio, a hypotheca apparece como uma resultante da aco conjugada do penhor e da antichrse, logo que o pretor reconheceu a convenincia e a possibilidade de conferir ao credor de direito real a garantia do seu credito sobre os bens do devedor, sem que este ficasse privado da posse que lhe permittia a confinuao da actividade obre os immoveis, por via da qual poderia angariar os meios indispensveis soluo dos seus compromissos. E* de suppor que como ensaio fosse a hypotheca consagrada pelos usos provinciaes quanto proprietas e mais tarde entrasse no corpo da legislao romana, porquanto no pde haver duvidas, como observa ACCARIAS, que os jurisconsultes romanos do terceiro sculo conheceram-n'a. Nos ttulos do Digesto que lhe so referentes, ha fragmentos extrahidos dos commentarios aos edictos e crivei que o Edicto Perpetuo contivesse disposies attinentes hypotheca, pois antes de ser redigido, j a respeito escrevera NERACIO, seguindo-se-lhe pouco tempo depois GAIO, que auctoi de um tratado sobre a aco hypothecaria li). O que parece verdade, que a saneo dada pelo pretor SERVIO conveno que ficou sendo hypothecaria, foi realmente a confirmao de que era possvel gravar de direitos reaes, bens destinados garantia de um credito, sem que sahissem da posse do devedor, tendo o uso homologado essa possibilidade jurdica, pois ao tempo em que viveu MARCIANO, to susceptveis de penhor como de hypotheca eram as mesmas cousas, que elle pde dizer que a nica differena entre esta e aquelle, residia no som emissor da palavra: inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt. (2) Que afinal foi a interveno do pretor que deu curso hypotheca nas convenes, resulta do histrico do instituto romano. Reconhecido o inconveniente do deslocamento da posse dos bens sujeitos ao penhor e antichrse, do devedor para o credor, os jurisconsultes cogitaram de uma combinao convencional em que o direito real de garantia poderia existir em favor deste, sem que entrteanto as cousas oneradas sahissem da posse d'aquelle e para o caso serviu de exemplo, um con(1) Prcis, I, n. 284, nota V. ; Dig. In Quib. Caus., frag. 2 e frags. 4 e 15, De Pign. et Hyp. (2) Frag. 5." 1." De Pignor. et Hyp.

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tracto de arrendamento de uma herdade, em que o arrendatrio, na falta de bens que garantissem o proprietrio pelo aluguel das terras, affectou para segurana do embolso deste, os animaes, escravos, ferramentas e utensilios aratorios (invecta atque illata), que faziam parte da herdade, sem alis se desapossar dalles. Este ajuste mereceu a sanco do pretor SERVIO, que lhe assegurou a execuo por via da aco chamada Servians, (lj Generalisada a deciso do pretor aos casos semelhantes, que foram apparecendo, dentro em breve a hvpotheca ficou sendo meio hbil de garantir direito real sobre cousa alheia, por effeito de simples pacto, posto que derogada ficasse a regra de qre nem as convenes nem os contractus podem transferir direitos reaes. Depois da extenso que teve a nova pratica supra referida, a alienao fiduciaria que continua a vigorar, vae aos poucos sendo posta de lado, at desapparecer pelo desuso. O penhor continuou a existir lado a lado da hypotheca, mas confinado aos moveis, emquanto que a hypotheca circumscripta aos immoveis, podia no obstante abranger os moveis e semoventes como accessorios. A sobrevivncia do penhor explica-se, pelo facto de importar a transferencia da posse da cousa para o poder do devedor e de ter por amparo o exerccio dos interdictos; em nada, porm, influiu para obstar os surtos da hypotheca. Passemos a fazer a diviso da hypotheca. A hypotheca, quanto sua natureza, divide-se em convencional, testamentaria e legal (2). E' convencional quando as partes a estabelecem em virtude de um simples pacto, quer para garantia de uma divida pura e simples, quer a termo ou condicional, civil ou natural, quer se refira ao constituinte ou a um terceiro, comtanto que a lei no o prohiba. E' testamentaria quando o de cuius a constitue em seu testamento em proveito do legatario ou do credor. E? legal quando resulta de uma disposio legislativa, dando sanco conveno tcita e presumida das partes, como a do locador de uma casa sobre o mobilirio que a guarnece ou a do proprietrio do immovel, sobre os fructos e as colheitas. (1) Frag. 32 do Dig., huj. tit. (2) Frags. 4, 13, 1: ; 26, Dig. huj. tit ; 3, 4 princ. ; 6, 7, Dig. In Quib. Cam., lei 1.a 1." Cod., De Rei Uxor. Act.

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Por egual motivo legal a hypotheca que se relaciona com o interesse pubKco, como a do fisco sobre os bens dos seus prepostos e dos seus contribuintes; ou finalmente quando constituda como medida de proteco e assistncia a certas pessoas e taes so as relativas aos pupillos, aos loucos, aos menores, quanto aos bens dos tutores e curadores a cuja guarda e zelo ficam; a das mulheres casadas, sobre os dos maridos, para garantia da restituio do dote. As hypothecas do Fisco, dos incapazes e da mulher casada, so geraes, o que quer dizer que alcanam todos os bens patrimoniaes do responsvel; as outras so especiaes, isto , alcanam s os bens especialisados na constituio do onus. O Direito Romano considerava hypothecarias, as obrigaes resultantes do pignus pratorium ou do pignus ex causa judical! captum (1). Esses compromissos, porm, digamos desde logo, eram antes penhor do que hypotheca. O pignus prtorium affecta, com effeito, os bens comprehendidos em uma emisso de posse, decretada pelo magistrado e a partir somente da effectividade da emisso, na poca do direito clssico, elle conferia um direito de reteno; no ultimo estado do direito, foi que se concedeu ao possuidor, alm do direito de reteno, o direito de sequela e a aco real. O pignus causa judicati captum, data da poca de Antonino, o piedoso, e resulta da apprehenso de certos bens, ordenada pelo magistrado contra o devedor que no d cumprimento ao julgado, pagando o seu debito. E' direito ento do credor, passado o praso assignado ao devedor para pagar, fazer vender o penhor apprehendido, pagando-se com o producto delle, p.referentemente a todos os demais credores, com excepo d'aquelle que tivesse sobre os bens vendidos, uma hypotheca anterior. A hypotheca pde comprehender todos os bens do devedor ou apenas alguns dlies especificados, moveis ou immoveis, corporeos ou incorporeos, susceptveis de ser alienados. (2) Pde-se hypohecar uma cousa de que o hypothecante tenha a propriedade quiritaria, bonitaria ou mesmo provincial, um direito de usufructo, de emphyteuse, de superficie, um credito (pignus nominis), um direito de penhor ou de hypotheca
(1) Frags. 26, Dig. De Pignor. Act ; 31, De Re Jud. (2) Frags. 1. princ; 9, 1.; 11, 2. e 13; 12; 3, 2., Dig. De Pignor.

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(pignus pign ori datum), e, neste ultimo caso, o credito tam bm fica hypothecado (1). So tambm susceptveis de hypotheca, as servides ru raes; no assim as urbanas, naturalmente por no serem to teis. Basta, pois, para constituir uma hypotheca, ter um di reito sobre a cousa que se pretende gravar de onus; mas si se hypothecar cousas futuras, a conveno, posto que valida em si mesma, no far nascer o direito real sino no dia em que os bens entrarem no dominio do hypothecante. Inversamente, no se pde hypothecar cousa de outrem, por no ter o constituinte capacidade para alienala e s poder hypothecar quem pode vender. Constituda a hypotheca, o direito real que ella faz nascer abrange a cousa no todo e em cada uma de suas partes, ab sorvendoa de tal modo, que os commentadores traduzem esse phenomeno, comparandoo adherencia da lepra pelle: jusque ossibus adhseret ut lepra cuti.

Quaes so os effeitos que a hypotheca produz em rela o ao credor hypothecario? Antes do vencimento, a hypotheca grava a cousa de direi to real, mas sem retirar do devedor o uso, goso e a poss da mesma; por ultimo, a sua disposio, desde que com isso no diminua as garantias asseguradas ao credor. Aps o vencimento, o credor, outro intuito no pde ter sino o de dirigir directamente a cousa e sobre ella exercer as trs seguintes vantagens na ordem em que vo enumeradas: o direito de sequela, o de alien ao, e o de preferen cia. O direito de sequela, o credor exerce por via das aces reaes pretorianas in factum (serviana e quasiserviana), quer contra o devedoi, si tambm possuidor, quer contra quem detiver a cousa, hypothecariamen te obrigado a entregala ou a pagar a obrigao. O reu na aco quasiserviana, podia algumas vezes re pellir o pedido oppondo o ben eficio de discusso, que apresen tava dous aspectos: ben eficio real de discusso (excussion is reale), quando o detentor de um immovel, submettido a hy potheca geral pede que em primeiro logar a execuo recaia so bre cousa gravada de hypotheca especial; ben eficio pessoal (1) E , questo controvertida; nuel, pag. 768 e nota 3.
ACCARIAS,

Prcis, I, n. 286;

GIRARD,

Ma

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de discusso (excussionis personate) quando o detentor, hypothecariamente obrigado, exige que o credor execute primeiramente os bens daquelles que se obrigaram pessoalmente pela divida, como devedores principaes ou accessorios (1). O terceiro detentor pde obrigar o credor a quem fez o pagamento, a lhe ceder as suas aces, para haver a importncia desembolsada, com direito regressivo contra quem de direito (beneficium cedendarum actionum) (2). Si o reu fosse por ordem, credor anterior ao auctor, poderia repellir a acco por uma excepo baseada na prioridade (3). Si porm o auctor nem-um obstculo encontrar no exercido de sua aco, obter com a posse legal da cousa, a realisao da garantia hypothecaria. Em relao alienao da cousa hypothecada, occorre o seguinte: Vencida a obrigao e no paga, a cousa gravada de onus hypothecario na posse do credor, direito deste vendel-a amigvel ou judicialmente. O direito de venda na hypotheca, teve um desenvolvimento parallelo ao de venda no penhor e como este, no comeo devia ser accordado entre as partes no contracto; posteriormente, porm, passou a ser da natureza da hypotheca e ainda mais tarde de sua essncia. A tradio que aps a venda tem de fazer o credor, transfere ao comprador a propriedade quintaria ou bonitana, como si fora feita pelo prprio constituinte (4). A lex commissoria permittia que o credor, a titulo de pagamento, chamasse a si a cousa dada em garantia de direito real; Constantino, porm, aboliu essa lei, posto que fosse permittido ao devedor vender a cousa ao credor pelo preo da estimao. Quando, entretanto, occorrer a hypothse de no encontrar o bem hypothecado licitantes, que alvitre restava ao credor? Unicamente o de impetrar ao soberano que a cousa lhe fcsse adjudicada em pagamento, pelo preo da estimao; era a isto que se chamava impetrado dominii, pratica usada e conhecida, desde o tempo dos imperadores Severo; a deciso im(1) Novella IV, Cap. 2.". (2) Frag. 19, Dig. Qui Potior, in Pignor. (3) Frag. 12 princ. Dig. huj. tit. <<4) QAIO, Cmmentarius, II, 64; ULPIANO, no frag. 46, Dig. De Adq. Rer. Dom.

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perial favorvel, ficava sendo definitiva em certo praso, fixado por Justiniano em 2 annos (1). Em relao preferencia que competia ao credor hypothe cario, sempre que a cousa era vendida, para se fazer pagar pelo preo apurado, cumpre que digamos que era uma conse qncia inhrente ao direito real. Por virtude da preferencia que assiste ao credor hypo thecario sobre todos os outros credores chirographarios, elle ficar com o preo resultante da venda, si este fr egual ou in ferior ao seu credito; si fr superior, repor o excedente ao devedor oi' aos credores restantes, portadores de titulos no protegidos por garantia real (2), Si, entretanto, concorrerem vrios credores hypothecarios, como devem ser pagos? Estabeleceram os jurisconsultes romanos que a graduao dos credores hypothecarios, devia em tal caso obedecer ao cri trio da prioridade de data da conveno, sem distinco al guma entre hypothecas geraes e especiaes, entre bens pre sentes e futuros (3). Comprehendese, porm, que a regra da prioridade devia ser uma fonte perenne de difficuldades, em uma legislao que no possuia verdadeiramente, um systema de publicidade. No intuito de prover ao inconveniente apontado, o impe rador Leo decidiu que o credor cuja hypotheca constasse de acto publico ou assignado por 3 testemunhas maiores de toda a excepo, preferiria o credor que fosse portador de um titulo privado (4). . Pela legislao romana, o primeiro credor ou de titulo mais antigo, pois o nico investido do direito de vender; aquelles cujo direito de ordem inferior, no se lhe podem juntar, sino para que o immovel alcance o maior preo, o que nem sempre seria possvel, pelo temor do comprador de ser posto fora da posse da cousa, por algum evictor que ao mesmo tempo fosse credor reclamante do direito de prioridade. Dous meios foram ento adoptados para preencher as la cunas do systema romano. Assim, aquelle que aliena ou hypotheca uma cousa, deve declarar si dia j est gravada de algum onus, sob pena de zommetter o crime de estellionato, punivel a requerimento do lesado, seja credor, seja simples adquirente (5). v 1) Lei 3? Cod. Dejur. Dom. Imp.

(4) Lei U, Cod huj. tit. (5) Frag. 15 2., Dig. De Pignor. et Hyp.

2) (3) Frag. 24 2.. Dig. De Pignor. Ad. Lei 4? Cod. Qui Potior, in Pignor.

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Um outro meio consistia em proporcionar a um credor hypothecario inferior, o recurso de desinteressar outro que sobre elle tivesse preferencia, quasi sempre o primeiro, tomandoIhe o logar com as vantagens que lhe eram correspondentes: era ao que se chamava jus of/erendce pecunree em correspondncia subrogao do nosso direito, isto , acquisio do. direito creditorio alheio, contra o devedor, mediante compra do credito ao credor cedente. A esta cesso de credito e de direito, chamavam os jurisconsultes sucessio in locum ou in jus crditons. Claro que por varias formas podia ter logar a successio in locum. Um devedor, por exemplo, podia contrahir um emprstimo monetrio, sob a dupla condio de pagar o credor que o executava, ficando desde logo subrogados no indivduo que lhe fez o adiantamento do dinheiro, os direitos de que era pDrtador o credor embolsado. Identicamente, o comprador de uma cousa hypothecada pagando o respectivo preo ao primeiro credor, succde nos direitos deste e pde repellir a aco que lhe moverem credores posteriores sua acquisio (1).

As hypothecas privilegiadas, conferem todas as vantagens da ordinria e por outro lado escapam regra: prior tempore, potior jure. A sua classe estabelecida pela qualidade do credito e prevalecem sobre todas as outras, inclusive as de mais antiga data. So hypothecas privilegiadas: as do Fisco para garantia de arrecadao do imposto sobre immoveis; as feitas em garantia do credor cujo dinheiro serviu para conservao de uma cousa ou para compra de uma militia ( 2 ) ; as das mulheres casadas sobre os bens dos maridos para restituio do dote. Estas ultimas hypothecas prevalecem sobre as dos credores anteriores ao casamento e sob Justiniano, occupam o primeiro logar entre as privilegiadas, pelos favores que outorgam s mulheres e que valeram ao imperador o appellido de uxorius (3). (1) Lei 1? Cod. De His. Qui in Pr. ; frag. 3. 17 Dig. Quae Res Pign. (2) Frag. 5". 6. Dig. Qu/ Potior, in Pign. Militia, o posto militar,

a patente de officiai. (3) Lei 27 Cod. De Pignor. et Hyp. Uxorius, tem por correspondente vocbulo em nossa lingua, mulherengo.

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Havia em proveito de certos credores, em razo da simples qualidade de seus crditos, um privilegio pessoal, consistente em mero direito de preferencia quando em concurso com credores chirographarios, no comportando entretanto nem direito de preferencia, nem de sequela. Os pupillos e as mulheres, antes de terem hypotheca legal, gosavam do privilegio pessoal alludido. A hypotheca se extingue por via de conseqncia ou por via principal. Pela primeira, quando a divida de que ella a garantia accessoria se extingue, seja em Direito Civil seja em direito pretoriano, com a restrico que a successio in locum crditons nos fez conhecer; pois que neste caso ella apenas se desloca de um credor para outro e s de modo relativo se extingue. Si fcsse possvel a extinco parcial, isto em nada modificaria a sua constituio, porque sendo indivisvel, subsistiria integralmente. Em breve teremos de ver em que sentido e porque razo, a hypotheca indivisvel; ser a ultima parte da presente prefeco. No caso de prescripo liberatoria que sob o Baixo-Imperio extingue o credito por via de excepo no fim de trinta annos, a hypotheca sobrevive extinco da divida, desde que a cousa se ache entre as mos do devedor; uma conseqncia , da formula do edicto pretoriano que mantinha a hypotheca at a plena satisfao do credor. , Finalmente a hypotheca se extingue 10 annos aps a expirao da divida, desde que o imperador Justiniano limitou a 40 annos, a mais longa durao da aco hypothecaria (1). Extingue-se a hypotheca pelo segundo modo (via principal): 1 - - No caso de venda da cousa proveniente do primeiro credor hypothecario; 2 No de renuncia expressa ou tcita do credor; 3 o Nos de confuso, de perda da cousa, de resoluo do direito do constituinte; 4 o No de prescripo acquisitiva de 10 e 20 annos, quando o detentor posse como livre a cousa hypothecada; 5 o No de prescripo liberatoria de 40 annos (2). Digamos agora algumas palavras acerca da indivisibilidade da hypotheca. Os antigos tratadistas sempre estiveram de ac(1) Frags. 43, Dig. De Solut. 4. 1.; 8, Quib. Mod. Pignus; 16 2 ; De Pign., 30 1. De Except. Rei Jud. ; 12. De Div. Temp. (2) Lei T. 1. Cod., De Praescrip. Trig.

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cordo, q i e a hypotheca no se divide; LOISEL e POTHIER, rntre muitos outros, desta regra deduzem, com fundamento em lei expressa, que direito do credor, fazer vender d'entre os immoveis hypothecados, aquelle que mais lhe convier: crditons arbtrio permittitur, ex pignoribus sibi obligatis quibus vet distractis, ad suum commodum per venire (1). Ser, porm, por sua natureza, a hypotheca indivisvel? Pela negativa responde DUMOULIN: sic ergo hypotheca, ejusque luitio non minus est dividua quam ipsum principale debitum, omni respectu dividuum. E accrescenta: o direito real que a hypotheca gera, s no divisivel, porque as condies do pacto no podem ser scindidas: cui fundus legatus est, si decern dederit, partem fundi consequi non potest, nisi totam pecuniam numerarei (2). Ora, a hypotheca a condio do emprstimo e, invertendo o exemplo offerecido pelo texto romano, podemos dizer: Si tendes feito uma hypotheca que institue em meu favor um penhor que eu vos devo restituir, si me pagardes o debito de 10.000 francos pelo qual sois responsvel, certo que nem-uma parcella, por nfima que seja, do immovel hypothecado livrareis, sino pagando-me o debito integral. A hypotheca tem, pois, alguma cousa de indivisvel; mas no uma indivisibilidade perfeita e natural e sim relativa e imprpria; razo porque ultima DUMOULIN: Fateor tamen quod pignus non potest dividi invito creditore; individuitatem quamdam habet, non simplicem, sed secundum quid, nee veram et propriam, quippe cui non competat indvidui definitio, sed impropriam (3). Do que fica exposto, conclue TROPLONO, a razo pela qual a hypotheca deve ficar no estado de indiviso, : em primeiro logar, pelo principio da utilidade commum (communis utilitas); porque muitas vezes pode-se ignorar o valor de um bem hypothecado ou quando se o conhea, esse valor pode variar e o penhor pde baixar tanto, que chegue a valer menos do que valia primitivamente e ento suecederia que o credor ficaria sem garantia para o saldo restante a seu favor no credito. E' portanto mais vantajoso que elle retenha o objecto empenhado, integralmente, e possa fazel-o vender para pagamento do. seu saldo.

(1) Frag. 8.e, Dig. De Distract. Pignor.; Pand. I, 576, n. 17, 5.. (2) Frag. 56, Dig. De Cond. et Demonst. (3) Extricatio Labyrinth. Divid. et Individ. 3." ns. 28 e 31.

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Em segundo logar, porque se presume que, constituindo a hypotheca, as partes deixaram subentendido que a cousa empenhada ou onerada, no voltaria ao seu primitivo estado de liberdade, sino aps o pagamento da divida, de onde como bem escreveu DUMOULIN ne dividatur vigor et vinculum pignoris, debito principal! diviso (1).

Como tero observado os Senhores, possvel em uma hypotheca, dividir naturalmente, as cousas que lhe formam a a parte principal, das que entram como simples accessorios e bem assim quanto ao preo, separar as de maior valor das que o tm menor; mas jurdica e economicamente, essa diviso tenderia a destruir o alcance do instituto, tornando-o no raro mais prejudicial do que util ao devedor, pois retiraria ao todo que se pretendia submetter ao onus hypothecado, a coheso de que carece. Por outro lado, a ba f exige que aquelle que foi solicito em attender ao pedido de um emprstimo, deve descansar na lealdade da garantia que lhe deu o devedor, de modo que, subtrahir delia qualquer partcula, antes de solvida a obrigao integralmente, eqivale manifestao antecipada do desejo de frustral-a, em prejuzo da outra parte. Esses e no outros, foram possivelmente os motivos que levaram o legislador romano a considerar indivisvel a hypo th eca. No Direito Civil ptrio, a hypotheca regulada pelo Direito Civil e qualquer que seja a origem da divida e a situao das partes que nella tenham intervindo, a jurisdico a que ficam sujeitas a civil (art. 809). A disposio supra de fcil justificao. Si a hypotheca se refere exclusivamente aos immoveis e sobre elles estabelece o direito real, mui logicamente todas as transaces referentes ao direito de garantia sobre cousa alheia immovel, devem ser disciplinadas e ajuizadas segundo as prescripes do Direito Civil, ainda que commercial seja a divida ou commerciantes as partes, visto como as operaes pertinentes jurisdico commercial tm por objecto effeitos moveis ou semoventes, como o declara o dec. 737 de 1850, art. 19, 1 a 5. E' certo que tanto os moveis como os semoventes podem ser comprehendidos no onus hypothecario de que fiquem grail) Des Privilg. et Hypoth. II, n, 3S8, 4-5

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vados os bens; mas entraro como accessorios e no como cousa principal, que, em regra, ser sempre Immovel, como da natureza da hypotheca. E' certo tambm que a lei pde immobilisar certos moveis, quando, pela dependncia em que se achem dos immoveis, formem um todo insusceptivel de commoda diviso, sem prejuizo do seu valor intrnseco. Neste caso estaria a immobilidade dos navios, sempre qu fossem computados como accessorios dos estaleiros de construco naval de uma companhia ou componentes dos haveres desta; infelizmente, nem sempre os legisladores se conservam fieis doutrina, e, semelhana do nosso, consagram a possibilidade da hypotheca do navio, (art. 825) ora immobilizando-o para este effeito, ora conservando-o na classe dos moveis para o effeito do penhor, como o fizeram os arts. 366-369 do dec. n. 11.623 de 7 de Julho de 1915, apenas alguns mezes anterior lei que sanccionou o Cod. Civ. (n 3.071, de 1 de Janeiro de 1916). Semelhante fluctuao de ideas, fez com que o legislador, no obstante o disposto no art. 825, deixasse de incluir na classe dos immoveis para os effeitos legaes, os navios, no enunciado constante do art. 44!... E' invariavelmente o que succde a quem facilmente esquece a velha sentena que ensina, que, a verdade e a substancia da cousa, valem mais do que o ludibrio das palavras: veritas et rei substantia, plus valent qiiam ludibriam verborum.... O Art. 810 menciona quaes as cousas que podem ser objecto de hypotheca e em relao aos direitos reaes que gravam cousa alheia, apenas admitte como succeptiveis do onus hypothecario, a emphyteuse, quer quanto ao domnio util, quer quanto ao directe A hypotheca no hypothecavel ; mas o direito e a aco do credor hypothecario sobre a cousa gravada, podem ser objecto de cesso a terceiros. E' principio geralmente adoptado pelos tratadisas, que a hypotheca especial, quando rece sobre immovel determinado no contractu, em garantia de obrigao tambm prefixada; especialisada, quando deriva da lei e alcana os immoveis do responsvel que se tem de especificar, para sobre elles recahir o onus da obrigao a estabelecer. E' o que succde s hypothecas dos prepostos da Fazenda e em geral a todas as legaes (art. 827). A especialisao consiste na determinao do valor da responsabilidade e na designao dos immoveis do responsvel

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que ficam especialmente hypothecados-; art. 117 do dec. n 370, de 2 de Maio de 1890. O art. 811 firma a regra de que a hypotheca abrange todas as accesses, melhoramentos ou construces do immovel. E' a isto que se chama a comprehenso da hypotheca; mas nem-uma duvida pde haver, que ella no pde invalidar outros onus reaes que lhe sejam anteriores e tiverem sido transcriptos em devido tempo, salvo quando feita expressamente para os substituir. A idea que transluz do art. 812, que o immovel hvpothecado pde ser submettido a outro egual onus, em favor do mesmo ou de diffrente credor. Isto comprehende-se facilmente, que no caso de poder o immovel garantir mais de uma obrigao hypothecaria e desde que o devedor no occulte ao segundo credor, si extranho, a circumstancia de j estar o bem gravado, pois do contrario commetteria o delicto previsto no art. 338 n 3 do Cod. Penal. O art. 813 uma simples conseqncia do anterior e da 2a. parte do 811. Si licito ao devedor, sempre que o immovel hypothecado comporte o peso de mais de um onus da mesma natureza, graval-o, a segunda hypotheca, tem de aguardar o vencimento da primeira para se tornar exigivel em juizo, salvo verificada a insolvencia do hypothecante. O contrario importaria em uma burla ao direito real que teve a seu favor a prioridade na transcripo, favorecendo um segundo credor, cujo titulo vencvel em praso mais curto, poderia ser um meio de frustar a garantia outorgada anteriormente ao primeiro. E por isso que o artigo em seu nico, declara que no induz insolvencia, a falta de pagamento das obrigaes de hypothecas posteriores primeira. Os arts. 814 e 815 tratam da remisso da hypotheca, que, segundo o auctor do Cod. Civ. Commentado, o beneficio legal, concedido ao interessado, para libertar o immovel da hypotheca, pagando ao credor o preo do immovel, quando feita f or terceiro adquirente (arts. 815-816) ou a importncia do debito, accrescida das despezas judiciarias da excusso, quando por credor da segunda hypotheca (art. 814). Quando a remisso feita pelo credor, como de prever e de rigorosa justia, fica elle subrogado nos direitos que competiam ao credor da hypotheca anterior. Si o segundo credor hypothecario quizer remir o immovel onerado de uma primeira hypotheca, em via de execuo, para ter logar o que prescreve o 1 do art. 841, dever requerer ao juiz, que, pretendendo remir o immovel, mande pro-

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ceder contagem do capital, juros e despezas da execuo, afim de ser fixado o quantum da execuo e isto feito, consignar a importncia em juizo, intimando o devedor para fazer a remisso, si lhe convier, e ao credor anterior para levantal-a, caso aquelle no se manifeste acerca do objecto da intimao. Si a remisso tiver de ser proposta pelo adquirente do immovel hypothecado, e para subtrahir-se aos effeitos da execuo da hypotheca, requerer a notificao dos credores hypothecarios, para lhes dar sciencia do seu contractu de compra do immovel, no praso de 30 dias, offerecendo desde logo para preo da remisso, o da acquisio, si maior no lhe convier. Para o effeito da notificao, prevalecer o domicilio que o credor tiver inscripto, nos termos do nico do art. 846; direito do credor ou acceitar a offerta ou requerer que o immovel seja levado praa, sendo aptos para licitar: 1 os credores hypothecarios ; 2" os fiadores; 3 o o mesmo adquirente, prescrevendo o art. 816 o modus faciendi da licitao. Trata o art. 817 da prorogao da hypotheca, determinando que no pde exceder o praso de 30 annos a que fr convencional, porque a legal perdura emquanto no cessar a responsabilidade que lhe deu origem. Quanto convencional, a razo est em que no fim de 30 annos, as aces derivadas dos contractes ficam prescriptas. Nada obsta, porm, que por nova hypotheca devidamente inscripta, as partes renovem a obrigao, mantendo a nova obrigao a precedncia que da inscripo decorrer. Antes do praso prescriptivo, licito s partes a prorogao das hypothecas que houverem celebrado, bastando que ambas faam averbar o accordo no registro respectivo, mediante requerimento por ellas assignado. Permitte o art. 818 que os interessados mencionem nas escripturas o valor que houverem ajustado dos immoveis hypothecados, o qual ser tomado por base nas arremataes, adjudicaes e remisses, dispensando dest'arte a avaliao; mas determina tambm que a remisso s ter logar antes da primeira praa ter effectividade e antes da ,assignatura do auto da arrematao. Como bem adverte o Dr. C. BEVILQUA, em seu tratado sobre o Cod. Civ., este artigo devia estar no fim da seco, que onde se trata da execuo (art. 826), de que elle um incidente. Da mesma forma que o insigne civilista citado, tambm entendemos que direito das partes, desde que estejam de accordo, pedir nova avaliao quando os immoveis tenham de ir praa, a despeito de j constar o das escripturas, sempre
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que para isso tenham um justo irtQtivo ou um interesse ponderoso. O art. 819 trata do direito que tem o credor de hypotheca legal, de pedir o reforo da garantia por outros immoveis adquiridos pelo responsvel, quando os bens especialisados forem insufficientes. E' uma providencia que a elementar prudncia approva; pena que o Cod. s a limitasse hypotheca legal, quando certo que a hypothse tanto pde occorrer na legal como na convencional. Cousa egual occorre em relao ao art. 820: licito ao responsvel por hypotheca legal, substituir os immoveis que houver es'pecialisado, por cauo de ttulos da divida publica federal ou estadual, recebidos pelo preo que tiverem na cotao minima da praa, no anno que estiver correndo. No ha como desconhecer a vantagem da substituio, que sem diminuir a garantia, livrou os immoveis do encargo que sobre elles pesava; mas si a medida acertada, por isso mesmo devia ser ampliada hypotheca convencional, uma vez que as partes interessadas conviessem na substituio. Os arts. 821 e 822 traam duas regras: a l. a que, verificada a insolvencia ou fallencia do devedor hypothecario, o direito de remisso que lhe competia passa massa fallida, que poder receber o pagamento do preo pela avaliao do immovel ,sem que o credor se possa oppr, sendo o resto da divida hypothecaria submettida a concurso, juntamente com os chirographarios; a 2a que o credor hypothecario, quando o devedor se ache insolvente ou fallido, poder requerer a adjudicao do immovel, para seu pagamento. As referidas regras, deixam ao credor dous alvitres: ou permittir que a massa faa a remisso ou chamar pela adjudicao o immovel a si. So solues que pelo seu prprio enunciado se justificam. O art. 823 declara nullas, em beneficio da massa, as hypothecas celebradas, em garantia de dividas anteriores, nos 40 dias que precederem declarao legal da insolvencia ou quebra ou instaurao do concurso de preferencia. Na observao que a este artigo faz o preclaro commentador do Cod. Civ. DR. C. BEVILQUA, est plenamente demonstrado que a Cmara dos Deputados, substituindo annullaveis por nullos, desvirtuou ou deturpou o texto do Projecto primitivo e a propria doutrina acceita pelo mesmo Cdigo. Com effeito, o Projecto Bevilqua assim se exprimia: Art. 930. So annullaveis, em beneficio da massa, as hypothecas em garantia de dividas contrahidas antes da respectiva cons-

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tituio, nos trinta dias anteriores poca legal da fallencia ou declarao da insolvencia do devedor.) Ora, s a fraude no tramite da execuo, que pde fulminar de nullidade os actos praticados; antes dessa phase, elles so annullaveis, qualquer que seja o vicio que os contamine. E' o prprio Cdigo que o proclama: Art. 106: Os actes de transmisso gratuita de bens ou remisso de divida, quando os pratique o devedor j insolvente ou por elles reduzido 6 insolvencia, podero ser annullados pelos credores chirographarios.... nico: S os credores, que j o eram ao tempo desses actos, podem pleitear-lhe a annuUao. Art. 107: Sero egualmente annullaveis.... Art. 113: Annullados os actos fraudulentos.... nico: Si os actos revogados tinham por nico objecto attribuir direitos preferenciaes, mediante hypotheca, antichrse ou penhor, sua nullidade importar somente na annuUao da pi eferencia ajustada. Art. 145: E' nullo o acto jurdico: V Quando a lei taxativamente o declarar nullo ou lhe negar effeito. Art. 147: E' annullave! o acto jurdico: II Por vicio resultante de erro, dolo, coaco, simulao ou fraude. Entendido, pois, de accordo com os artigos anteriores, as hypothecas mencionadas no art. 825, no podem ser nullas e sim annullaveis. No art. 824 dispe o legislador civil, que compete ao exequente o direito de proseguir na execuo da sentena contra os adquirentes dos bens do condemnado, para ser opposto a 30S segundo valer, sem alis importar preferencia, dependendo de inscripo e especialisao. O Cod. Civil, comquanto vez nem-uma tenha alludido diviso das hypothecas, como o fazem outras legislaes, mostra que entre ns, ellas se dividem em convencionaes, legaes e judiciaes (arts. 812, 827 e 824). A de que trata o art. 824 judicial, cujo conceito resume o DR. C. BEVILQUA nestas palavras: judicial a hypotheca que a lei attribue sentena condemnatoria e consiste no iireito real conferido ao exequente sobre os immoveis do executado, para o effeito de responderem pela execuo da sentena. Caracterisa-se por ser um simples direito de sequela, sem preferencia. Nem poderia ter preferencia o credor, que no a convencionou, nem a lei lh'a poderia conceder em detrimento dos outros credores. Como direito real provido de sequela, a hypotheca judiciaria acompanha os irnmoveis do executado, os quaes podem

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.ser penhorados, em poder de quem os tiver adquirido, de ba ou m f. Cod. Civ. Commentado, III, Observ. I a , 405. So princpios assentes na doutrina, que s produzem hvpotheca judiciaria, as sentenas que transitam em julgado e que contm a condemnao do vencido .ou a obrigao de dar quantia ou cousa ou de indemnisar perdas e damnos, com juros da mora e> custas. De onde resulta que no a geram: as sentenas declarat o r s , bem como as de jurisdico voluntria. Quanlo illiquida a obrigao, s depois de liquidada ser inscripta a hypotheca. O art. 825 se refere hypotheca dos navios, hoje regida por um regulamento especial; acerca dessa hypotheca j demos a nossa opinio em outra altura desta preleco. O art. 826 estabelece o processo executivo para as hyr othecas de immoveis e adverte que venda da cousa hypothecada deve preceder, sob pena de nullidade, notificao aos credores hypothecarios que no tiverem parte na execuo. Este processo o que consta do regulamento numero 370 de 2 de Maio de 1890. O art. 827 se refere hypotheca legal, que a estabelecida pela lei em garantia de compromissos que por sua propria natureza ou pela condio das pessoas a quem elles affectam, merecem essa especial proteco. Nelle vm enumeradas as pessoas a quem aproveita a Inpotheca legal, sejam physicas ou jurdicas, fazendo o art. immediato (828), depender a validade do onus da inscripo e da especialisao. A inscripo, diz o art. 830, vale emquanto a obrigao hypothecaria perdurar; a especialisao, no fim de 30 annos, carece de ser renovada. O dispositivo do art. 829, como est redigido, enigmtico. O legislador, querendo tornar claro que, quando os bens do delinqente no derem para a completa satisfao das indemnisaes referidas nos nmeros VI e VII do art. 827, o offendido e seus herdeiros optaro pelas penas pecunirias e custas judiciaes, faz este embrulho: < Quando os bens do cri^ minoso no bastarem para a soluo integral das obrigaes enumeradas no art, 827, ns. VI e V I I , a satisfao do offendido e seus herdeiros oreferir s penas pecunirias e custas judiciaes. Nos arts. 831 a 848 trata o Cod. Civ. da inscripo hypothecaria; nos arts. 849 e 851 da extineo da hypotheca; e nos arts. 852 a 855 da hypotheca de vias frreas. So disposies', fceis de comprehender pela simples leitura; commental-as seria superfluidade e inconveniente ao me : thodo expositivo que temos observado.

APPENDICE

DO VALOR DAS FICES LEGAES EM DIREITO ROMANO Segundo SUMNER MAINE, os meios pelos quaes o Dirrito se harmonisa com as necessidades sociaes, so trs, a saber: 1 As fices legaes; 2 as consideraes de equidade; 3> a legislao. " Deixando de parte os dous ltimos, restringiremos o nosso estudo ao primeiro. Fico, no sentido em que tinha curso este vocbulo (fictio) no antigo Direito Romano, continua o nosso escriptor, um termo processual e exprime uma affirmao falsa do auctor, contra a qual emmudece o ru, como por exemplo, quando aquelle na realidade extrangeiro, em juizo se inculca cidado romano. O fim dessas fictiones, era abrir a jurisdico e por isso ellas se assemelham muito s allegaes formuladas nos actos de abertura de instncia diante das Cortes do Banco da Rainha e do Tribunal do Fisco de Inglaterra, allegaes por via das quaes as ditas Cortes assentaram de subtrahir ao conhecimento dos Tribunaes que julgam os pleitos communs, certas demandas em que o ru declarava estar sob a guarda do marechal do rei ou que o auctor era devedor ao mesmo soberano e pois que no podia pagar o seu debito por facto que no lhe devera ser imputavel. Mas, prosegue o egrgio jurisconsulte, eu emprego aqui as expresses fico legal para designar toda a affirmao que occulta ou parece oceultar a alterao sobrevinda a uma regra de direito cuja applicao muda, emquanto que o texto subsiste. Taes expresses comprehendem por conseqncia os exemplos que acabo de tomar ao Direito Romano e ao Direito Inglez, e ainda vou mais longe, porque devo confessar que o nosso Direito em materia de precedentes (case law) e as respostas dos prudentes romanos, repousam sobre fices. (1). No pretendemos neste brevssimo escro verificar a exactido do asserto do tratadista britannico, na parte em que dou(1) Anc. Law, 26 e seguintes. \

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trina que na alta antigidade jurdica de Roma, constitua fico legal o termo processual em que o auetor, sendo extrangeiro, para difficultar a defeza do ru, dizia-se cidado romano, no intuito sem duvida de deslocar do pretor peregrnus para o de Roma, a competncia quanto apreciao e deciso do litgio; tudo, porm, que nos chegou do processo das aces da lei, do formulrio e do direito pretoriano, no conduz concluso categrica de MAINE. Como bem pondera SAVIGNY, sendo o contedo das aces o mesmo das excepes, suas formulas respectivas ou se encontravam no edicto do pretor ou este preparava novas, consoante os casos oceorrentes, que eram chamados in factum exceptiones, parallelas s aces da mesma natureza que elle donomina in factum actiones, improvisadas. Assim, este parallelismo se mantm, quer quanto s aces e excepes in factum, quer quanto s derivadas do Direito Civil e do Pretoriano, quer quanto s que se inscrevem sob um nome individual, como o de utils exceptio; mas no menos exacto , que, para as excepes, jamais se recorria em Roma fico, attenta a sua incompatibilidade com a redaco in factum. Ora, no caso figurado, a exceptio fori repousava sobre uma regra do processo; era portanto neste, e no em fico alguma, que o pretor deveria basear a sua deciso acceitando ou rejeitando a intentio. (I) A lucidez da doutrina exposta pelos dous insignes romanis v as, parece mostrar que SUMNER MAINE no apprehendeu como fora de desejar o conceito da fictio entre os romanos, e d'ahi a necessidade de procurarmos melhores subsdios. Por outro lado cumpre accentuar que, na fico legal, no a exclusiva vontade das partes que imprime laivos de juridicidade preteno de que so portadoras; volio individual sobrepe-se uma serie de motivos ou de consideraes'* sociaes, que so de molde a justificar, o recuo do legislador, neutralisando por uma nova regra a rigidez da primitiva, supprindo-a ou completando-lhe o preceituario, pouco importando que entre os factos compendiados por aquella, alguns no exprimam a realidade e sim somente as apparencias que mais impressionam os nossos sentidos, na observao dos phenomenos nessa especial direco. Isto parece-nos no ter escapado a CALVINUS, quando nestes t e m o s definiu a fico: a disposio contraria (1) SAVIGNY, System. V, ALBRECHT, Exccptionen 227, nota d. des gemeinen Civil prozesses, 240.

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verdade da lei, em cousa possvel, quando para tanto haja uma justa causa, a qual no se amplia a cousa que fr impossvel: fictio est legis adversus veritatem m re possibile, ex justa causa dispositio, et enim constat, nunquam extendi fictonem ad ea, quae impossibflia sunt. (1). Entretanto convm assignalar que a impossibilidade a que se refere o tratadista allemo deve sers a jurdica, porquanto a material ou physica no impede o surto da fico, como teremos de ver a curto trecho e por assim o entendermos, foi que por nossa conta j uma vez fizemos consistir a fico legal na transformao de uma impossibilidade material em possibilidade jurdica e a prova temol-a consubstanciada no provrbio forense que attribue sentena que transitou em julgado, a virtude de. fazer do alvo, negro e do quadrado, redondo velho e insoluvel problema nas regies da mathematical... Qualquer, porm, que seja a comprehenso que tenha a fico legal, o que parece fora de duvida que ella devera ter sido suggerida aos codificadores do Direito Romano, pelos jurisconsultes do direito clssico, do mesmo modo que o conceito da quitas, quando estes reconheceram que as disposies de direito stricto no abrangiam todas as situaes creadas ->elos phenomenos sociaes, cada dia mais complexos e por isso mesmo creando novas necessidades e novos interesses, que no deviam ser preteridos ou esquecidos pelo poder publico. Ella, pois, teve ingresso na legislao romana, no como dissolvente da fora conservadora do velho direito quiritario, mas como um estimulante renovador de sua energia, adaptando-o soluo de difficuldades emergentes do evoluir da sociedade, cujos destinos tinha de disciplinar. Quem tiver presente a influencia decisiva exercida pelo Direito das Gentes sobre o Direito Civil; quem se der conta mentalmente do antagonismo inicial que estas duas correntes mantiveram em seus choques, at se tornarem parallelas e operarem entre si a permuta de institutos que floresceram no Oriente e que chegaram a Roma conduzidos pelos jurisconsultes phenicios, que cemo ULPIANO se rejubilavam de ter tido o bero em outras plagas: sciendum est esse quasdam colnias ji\ris italici, ut est in Syria Phcenice, splendidissima Tyriorum colnia unde mini origo est (F. F. De Censbus, frag. 1), nem-uma surpreza' experimentar vendo ao lado da inflexibilidade do Direito Civil primitivo, as attenuaes condensadas (1) Lexicon Juris, in verb, fictio.

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na providencia de que aqui se faz meno e que tanto concorrem para que se torne cada vez maior a nossa admirao pela plasticidade do gnio romano.

No sentido da respectiva legislao, que vinham a significar as fices jurdicas em Roma? Subsdios complementares da jurisprudncia, tendentes a da- ao corpo do direito nacional a moldao que o progresso das idas, de par com os reclamos do paiz, exigia, cada dia, com redobrada instncia. A corroborao do que ficou dito, nol-a offerecem os textos. Sabemos todos que a attribuio da capacidade civil pessoa physica, ficara dependendo dos elementares requisitos do nascimento com vida, da aptido para viver, do decurso de uma gestao regular e dos caracteres reveladores da espcie, pelos traos physionomicos. E/ de concluir que sempre que se no desse a conjunco das condies supra enumeradas, no haveria pessoa susceptvel de capacidade civil; e a razo nol-a apresenta PAPINIANO nas palavras a seguir: quia partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur. (1) Razes de maior considerao, entretanto, aconselharam a concesso da profeco juridica vida embryonaria do ser humano, assegurando-lhe desde a concepo, direitos, s attribuiveis a pessoas de existncia real. Em contrario ao canon que acabamos de examinar, vemos ento um outro em que se estate que mfans conceptus pro nato habetur, quoties de commodis ejus agitur. (2) Qual a razo de ser contida no favor excepcional que semelhante fico representa? J o dissemos: a necessidade de amparar a -vida do nascituro. E porque outro meio no havia de ampliar o conceito da personalidade ao ente humano em espectativa, a jurisprudncia suggeriu a hypothse de como tal ser considerado o feto em gestao, sempre que occorresse a eventualidade de se lhe conferir um proveito, cobrindo-o* desde aquelle momento o direito, com a efficacia da sua proteco.
(1) F. F. Ad Legem Falcidiam, frag. 9. 1.. (2) F. F. de Verborum Significatione, frag. 231.

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S esta bella concepo, pelo seu alcance moral e social, que ainda hoje consagrada nos modernos cdigos, bastaria para immortalisar uma legislao millenaria como a dos romanos, e comtudo ainda no a nica. Ao tempo em que os nomes illustres feitos na guerra, nas sciencias e nas artes, corriam o risco de desapparecer, umas vezes por motivo do celibato e outras pela esterilidade de certas familias, cogitaram os jurisconsultes de estimular os sentimentos de piedade e amor maternal na mulher romana, de forma a tornar artificialmente mes, quantas pelas vicissitudes da vida ou por defeito orgnico, naturalmente no pudessem experimentar os effeitos da maternidade. D'ahi resultou a transplantao do instituto da adopo que entre gregos e germanos conservava o seu caracter militar, despido dessa significao, e remodelado em um sentido mais humano e generoso, qual o de substituir a natureza, corrigindoIhe a mesquinhez; de onde o principio: adoptio enim naturam imitatur. (1) E' bem de ver que a fico no tinha este s intuito: a paraphrase natureza no confinava no dever exclusivo de liberalisar filhos s mes que os no tinham; servia tambm para mitigar as saudades d'aquellas que os houvessem perdido: ad solatium liberorum amissorum adoptare possunt e de quantas outras que, embora virgens, experimentassem uma legitima necessidade de affeio maternal, conforme o reconheceu em uma de suas constituies, o imperador LEO, o philosophe. E' por egual de vulgar noticia, que entre os povos antigos, o prisioneiro em aco de guerra tornava-se captivo do vencedor, e o Direito das Gentes sanecionava essa pratica, como direito reciproco entre os belligrantes. Em Roma, a lei era a respeito expressa. (2) Mas comquanto tal fosse o rigor do direito, o natural orgulho do romano, devia sentir-se abatido pelo desamor de sua ptria em abandonal-o aos ferros do captiveiro, quando mais necessria se lhe fazia a sua assistncia e proteco. Em breve, o jus postliminii suppriu e mitigou a dureza 'da disposio em vigor, prescrevendo que o romano prisioneiro do inimigo era considerado morto, no quando deixasse de existir, mas no acto de ser capturado. Si, porm, no houvesse capitulado e penetrasse no territrio fortificado da ptria ou no de nao alliada ou amiga (1) Institutas, De Adoptionibus, 4.. (2) F. F. De Captivis, frag. 5 / 1. e 2..

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de Roma, fugindo do poder do inimigo, a fico o considerava como si nunca estivera ausente do seu paiz e o postliminium o reintegrava no goso dos direitos inhrentes cidadania. (1)

Mas a fico jurdica pde ainda ser apreciada sob um outro aspecto, qual o de agente apaziguador de resentimentos e prevenes, emprestando aos actos juridicos o quid que lhes fallece para se tornarem ora perfeitos, ora exeqveis. Com effeito, que valor moral e juridico teria nas relaes de famlia a legitimao por subsequente matrimnio, si a fico realmente no interviesse de modo a fazer crer, como entendia BOEHMERO, que os filhos nascidos antes do matrimnio fossem tidos, por virtude delle, como posteriores ao enlace e portanto legtimos? No fora esse recurso nivelador da condio dos filhos ungidos pela plenria indulgncia concedida ao ulterior casamento dos pes, porque outra forma seria possvel apagar a differena, entre os resultantes do ajuntamento concubinario e os da unio legal? Por identidade de motivo, como seria explicvel a traditio brevi manu, quando a transmisso da posse no consiste na passagem material da cousa, das mos do vendedor para as do comprador e sim na das chaves do armazm ou celleiro que a contm ou como no constitutum possessorium, pela substituio do titulo pelo qual se possuia por outro posterior diffrente, ou finalmente, na posse adquirida pela traditie longa manu, como no caso do frag. 79, Dig. De Solur tionibus? Savigny, discorrendo acerca da funeo das fices do Direito Romano, escreveu em uma de suas incomparaveis monographias: Si apparece uma nova forma jurdica, ella immediatamente assimilada a outra anterior e assim participa de sua preciso e aperfeioamento. Tal a ida da fico, ida de capital importncia para o* desenvolvimento do Direito Romano, e que os auetores recentes tm lastimavelmente desconhecido. Jherng, secundando-lhe o parecer, como RICHEY, entende que as fices so simplesmente interpretationes extensivas e para demonstrar o seu asserto, assim raciocina:
(1) F. F. huj. tit., fragmentos 5.% 16 e 18.

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Na realidade no ha nada mais simples do que as fices. Um exemplo tomado vida industrial hodierna, vae pr o caso em seus verdadeiros termos. Uma administrao de caminhos de ferro ou um recebedor de contribuies, fez imprimir formulas; mas estas, por esquecimento de quem as redigiu ou porque no intervallo de sua impresso ao momento em que vae ter logar a cobrana, no puderam contemplar um producto novo que entra na circulao commercial. Qual o alvitre a tomar, suppondo que a hypothse seja, verbi gratia, da omisso de lignites, nas columnas das formulas impressas que s se referem s hulhas? Naturalmente, para evitar a despesa de reimpresso de todas as formulas em ordem a sanar a lacuna, a administrao ou o cobrador, recorreria ao processo de equiparao, para os fins da arrecadao do frete, da lignite hulha. No procedeu differentemente o pretor romano, quando ampliando as aces a certas relaes novas, conservou sem alterao as formulas antigas, limitando-se a prevenir o juiz da causa, que teria de tratar a nova relao como si pertencesse cathegoria das anteriores. Este e no outro, o presumo das fices: dispensar o pretor ou a theoria, de alterar a formula da aco ou o principio que a regulava. Uma regra antiquissima de iDireito Romano, dizia que s o heres (herdeiro) podia intentar a aco de petio de herana (petitio hereditatis). Mais tarde foi preciso conceder a alludida aco a outras pessoas, como o comprador dos bens de um devedor insolvente (bonorum possessor). A antiga formula, porm, falava de herdeiro e herana; para applical-a ao bonorum possessor, seria necessrio mudal-a e isto no era fcil. A noo conhecida e familiar da herana, tinha de ser substituida por outra noo nova, mais geral: a da successo universa', que seria mister conceder e formular. O commercio jurdico devia esperar que o direito resolves e o problema? Certo que no; d'ahi o expediente de se adoptar um meio menos correcto theoricamente, mas indubitavelmente mais rar ido na pratica, qual o de serem considerados como heredes, bonorum possessor e o bonorum emptor. Ambos no o eram na realidade das cousas; o remdio foi fingir que ficariam sendo e como taes deviam ser tratados. Em conseqncia, identificados com o herdeiro, como este pu-

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deram elles fazer valer os seus direitos, por via de uma aco que em comeo no lhes cabia. Tal foi o meio da fico salvar o direito anterior. Depois como d'antes, o pretor entregava a formula ao juiz do feito com a recommendao a que alludimos anteriormente, do mesmo modo que o professor ensinava regra idntica e si o discpulo objectasse que nem o emptor nem o possessor bonorum eram heredes, elle lhe responderia como o pretor ao juiz: realmente no so heredes, mas quanto ao direito de intentar a aco de petio de herana, foram equiparados e assim foroso que os reputemos. Outra antiga regra, dizia que o testamento era a expresso da ultima vontade do cidado romano e mais ainda, que aquelle que no tivesse tal qualidade ao morrer, no testaria validamente. Por virtude de semelhante mandamento, o testamento do cidado romano fallecido quando prisioneiro do inimigo, era nullo. Que fez a Lei Cornelia? Subtrahiu ao rigor do texto, o testamento feito antes do captiveiro, declarando que o cidado romano se considera morto, no aps o aprisionamento, mas no momento em que capturado, embora o capturador o conserve vivo, e que portanto a sua anterior manifestao de vontade valida, por ter sido feita por quem tinha o pleno goso da cidadania. Eis ahi a explicao da celebre fictio Legis Corneliae. (1) Recordando esses dous exemplos, assim conclue o sbio jurisconsulte allemo : O que temos at aqui dito, serve para demonstrar o mechanismo particular e o destino technico da fico. O fim da fico consiste em aplainar as difficuldades que so inhrentes adopo e applicao de novas regras de direito mais ou menos incisivas. Ella deixa a doutrina tradicional intacta em sua antiga forma, sem entretanto diminuir de qualquer modo na pratica, a plena efficacia da forma nova. A fico contorna as difficuldades em vez de as resolver. A este respeito, no ha'exaggero em dizermos que ella a soluo scientificamente imperfeita de um problema, e merece, como o acto apparente, ser acoimada de mentira technica consagrada pela necessidade. (1) F. F. De Captiv. frags. 18 e 22.

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Mas por outro lado, no ha duvida que offerece um meio mais fcil e mais commodo de se chegar ao mesmo fim pratico. Ella facilita inquestionavelmente o progresso e o torna possvel, em uma poca em que as foras fariam ainda falta sciencia, para dar ao problema sua verdadeira soluo. Sem as fices, muitas innovaes do maior relevo no Direito Romano, ter-se-iam realisado somente mui tardiamente. E' costume quasi geral dizer-se que as fices so meros expedientes. Com um certo esj)irito, tem-n'as comparado alguns escriptores a muletas que a sciencia devia recusar, por no lhe ficarem bem. Nada seria mais rasoavel, si a sciencia pudesse progredir sem esse arrimo; infelizmente os factos provam o contrario, de sorte que mais vale ainda que ella caminhe amparada s suas muletas, do que succumbir sem ellas ou ficar tolhida em seus movimentos. O supprimento do apparelho em foco no o acaso que lh'o faz; a propria sciencia que por instincto com elle se arma, para dar os seus primeiros passos em terreno cheio de pedrouos, sem o risco de inevitveis desastres. (1)

At esta altura temos estudado o valor das fices legaes, no campo restricto do Direito Romano; si entretanto, d'elle sahirmos, reconheceremos que idntica ser a concluso do nosso raciocinio. No Direito Internacional moderno, um principio geralmente recebido, que os navios de guerra em alto mar ou nos portos extrangeiros, representam o territrio das naes a que pertencem e que os mercantes, salvo o caso de contrabando de guerra, tm a carga e o casco cobertos pelo pavilho da respectiva nao. Em que assentam semelhantes postulados? Sem duvida que na fico que empresta aos symbolos inanimados, a encarnao palpvel, viva e visvel da soberania nacional fora dos muros de suas cidades ou das guas de seus mares territoriaes. No Direito Publico encontramos desde a constituio da Frana monarchica, a maxima: le roi est mort, vive le roi! Que que exprime essa contradico?
(1) L'Esprit du Droit Romain, IV, 294-296.

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A fico de que o governo se caractrisa pela continuidade de sua aco sobre os povos; que quando se extingue quem tem as responsabilidades do governo, desapparece o homem, mas no a auctoridade do cargo em que fora investido e que, D seu continuador no interromper por um momento, exer' cendo-o. Assim a traduco da referida maxima, politico-juridica, que o rei morto revive em quem lhe succde, concepo, que nos paizes que votam um culto tradicional s liberdades publicas, como a Inglaterra, explica o nivel moral dos seus costumes e a directriz de sua civilisao crescente. No desconhecemos que contra a influencia das fices no seio das legislaes, algumas vozes se tm alteado, no sendo das menos considerveis a de JEREMIAS BENTHAM, que as reputa simples manejos de fraudar as leis pela chicana dos juristas. Contrariamente ao seu asserto, acreditamos que em parte alguma o direito se desenvolveu e pde consolidar doutrinas que honram a civilisao, sem a interferncia das fices, Elias produzem na cultura jurdica, o mesmo effeito da circulao do sangue na economia animal: normalisam o organismo e lhe fornecem novas energias, corrigindo aqui e alli as anomalias que o podem prejudicar no seu normal funccionamento. Ningum ignora o prestigio immenso das codificaes, que, permittindo a systematisao do direito, o tornam mais claro, n ais homogneo e mais symetrico; mas a essas reaes vantagens, se oppe uma grande desvantagem que quasi as sobrepuja. A regra codificada de ordinrio se revela em termos to estreitos, por isso mesmo que a sua frma de expresso a synthse do pensamento do legislador, que no raro, na applicao, contradiz a ida que presidiu sua elaborao. Ora, que pde haver de mais natural, lgico e racional, do que dar-lhe pela fico ulterior, resultante de lei ou costume, a necessria plasticidade, em ordem a submetter ao seu imprio factos e phenomenos jurdicos que, no tendo existncia ao tempo da codificao, nem por isso deixam de ser manifestaes menos legittimas das aspiraes de um povo? Supponhamos que uma regra de direito codificado, estabelece que a successo dos casaes estreis, na falta de ascendentes e na ausncia de testamento, seja devolvida ao Estado e que a applicao desta lei, dadas as condies da sociedade a que se destina, entra em conflicto com a communhao dos seus nacionaes, ppr entenderem estes, que os afilhados, os chama-

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doscrias de casa dos mencionados casaes, tratados e edu cados como si filhos foram, devem preferir o E stado na ar recadao da herana dos seus bemfeitores. E' um caso typico de antagonismo, entre a inflexibilidade legal e o sentimento altruistico do ambiente social. Como remediar o mal? Admittindo por lei posterior a fico de que os indivduos embora sem parentesco com as famlias que por infecundas os crearam, vestiram e educaram, seriam tidos por seus des ( endentes, na falta de outros legitimos. A lei nova assim prescrevendo, obedecia a motivos cuja ponderao escapou percepo do codificador e a fico que ella introduziu, humanisando a rigidez do texto primitivo, corresponderia com mais justia aos reclamos da opinio, que a seu turno so determinados pelo curso de ideas mais sa lutares Dirse que a fortuna liberalisada a esses intrusos, pde augmentar o numero de desoecupados e desclassificados; mas, desviandonos de um tal ponto de vista acanhado, sejanos li cita a pergunta: quantas aptides e revelaes superiores de intelligen :ia, no encontrariam nella o meio propicio de se desenvolverem, fazendo surgir notabilidades artsticas e scien tificas, capazes de recommendarem o paiz que lhes deu o ber o? E pde por acaso haver ida mais approximada da ver dade dos factos, do que. a que a fico traduz no exemplo fi gurado, a saber: de que realmente o pae ou me de creao de um infante, to intimamente com elle ligado pela convivncia e pela affeio e to perfeito genitor, como si lhe dera a existncia por fora da lei da natureza? Todos os raciocinios que ahi ficam, conduzem concluso de que as fices legaes estabelecem no Direito o rasoavel equilbrio entre os seus elementos de propulso e conservao, tornandoo harmnico no seu desenvolvimento.

il PRSCRIPO DE DIREITO E PRESCRIPAO DE ACO A questo proposta: Si a praescripto da aco implica a do direito e si paia valer depende ou no de ser allegada por parte daquelle a quem ella aproveita para sua melhor comprehenso deve ser desdobrada nas seguintes: 1 A praescriptio extinctiva da aco, tambm o de toda e qualquer relao obrigacional que por via delia o titular pudesse fazer valer? 2 o A praescriptio quando no allegada no correr do pleito pela parte, conserva ou retira da aco toda a sua efficacia?

Em Direito Re mano, a aco o direito de demandarmos em juizo o que nos devido: actio autem nihil aliud quam jus persequend judicio quod sibi debetur (1). A aco o direito, ou melhor, o aspecto physico do direito; n'ella, porm, no se funde a razo de pedir, a substancia da relao jurdica que legitima o apparecimento do respectivo titular em juizo, sempre que amigavelmente nada tenha xmseguido do devedor. O direito, como ratio petendi, cousa diversa da aco, que modus persequend de fazer valer a relao juridica. Com, razo dizia TOBIAS BARRETO que ella era a parte dramtica do direito, porque em verdade os vrios aspectos d'est e as suas peripcias, s podem ser bem apreciadas quando postas na scena judicial que lhes imprime movimento. O primeiro o fundo; a segunda a forma. D'esta distineo decorre uma grande verdade que vem \ ser a seguinte: emquanto o tempo pode influir na efficacia da aco, na efficacia do direito nem-uma influencia exerce, de modo a parecer ao auetor da Sciencia Nuova que: tempus non est modus constituendi vel dissolvendi juris. Sabemos todos por advertncia de GAIO, que o legislador romano, ao crear o instituto da praescriptio, deu-lhe um intuito politico ou de ordem publica, considerando-o meio efficaz de proporcionar propriedade as garantias de estabilidade que lhe so indispensveis e de incutir no animo dos cidados o (1) Institutas, De Action, princ.

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cuidado de tratarem os seus negcios como bons pes de famlia: bono publico usucapio tntroducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper, incerta dominia essent; quum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spa1ium. (1) Mas, por muito extenso que seja o effeito da praescriptio, a sua esphera no deve ser ampliada alm do campo que na aco lhe compete; ella no pde anniquilar a relao juridica de que portador o titular. Haver sempre na hypothse um direito que se paralysou, que no se pde debater na tela judiciaria, porque a aco adequada a imprimir-lhe rotao, extingue-se; mas, que do perecimento da aco se possa deduzir o do direito, a que ella teria de servir de vehiculo, o que rpugna razo e aosprincipios da sciencia juridica. Essa questo apezar de no ser nova, sempre que agitada apaixona os espritos de tal modo, que parece conservar 2 recommendao e o sabor da opportunidade; ao nosso ver, a razo emerge da variedade dos seus aspectos e da extenso do seu campo, como vamos verificar.

\ prescriptio das aces no Direito Romano, foi uma creao do direito pretoriano, desconhecida do velho direito; c o que sabemos por informao de GAIO, notadamente quanto perpetuidade das leis das aces provindas do Senado, posto q i e annuaes fossem as aces do pretor creadas no anno da sua judicatura; eas vero qu ex propria ipsius jurisdictione pendent, plerumque intra annum dare. (2). O caracter piimitivo das aces, era, como o dos direitos, a perpetuidade; temporrias vieram a ser todas as aces creadas pelo pretor, no edicto com que inaugurava a sua funco annual. Por PAULO chegmos a conhecer que foi o magistrado que estabeleceu a prsescriptic long! temporis, de 10 annos entre presentes e 20 entre ausentes, para as aces reaes de Direito Civil, excepo feita da de petio de herana. (3), Essa prescripo foi fundida no usucapio e passou a constituir um modo acquisitivo do dominio; no Baixo Imprio, porm, foi substituda por uma outra, extinctiva, de 30 annos, applicavel s mesmas aces e que recebeu a denominao de longissi(1) Frag. 1." Dig. De Usurp, et Usacap. (2) Commentarius, IV, 110 princ. (3) Sententiarum, V, 2 3.

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mi tempors e que Theodosio II extendeu s aces at ento imprescriptiveis, tornando-se todas ellas d'ahi por deante temporrias de facto, posto que as prescriptiveis em 30 ou mais annos, ficassem sendo chamadas perptuas e as prescriptiveis em praso menor, temporrias. Ao tempo do Imperador Justiniano, as aces prescreviam aos 30 annos, a menos que por disposio especial tivessem tempo de durao mais longo ou mais curto; as aces pretorianas em geral, prescreviam em um anno, contando-se o praso da data do inicio da aco. EFFE1TOS Entre os effeitos da praescriptio, preciso distinguir si se trata da que acquisitiva (usucapio) ou propria e exclusivamente extinctiva (prescripo). A extinctiva, ora se applica tanto aco como ao direito, anniquilando ambos, como succde s servides e hypotheca; ora somente affecta a aco e no o direito, caso em que prime a que se pretendia intentar quer contra pessoas ou particulares; subsistem, porm, o direito e a aco do titular contra teiceiros. Assim, se algum posse uma cousa minha, embora de m f, por 30 annos, eu no a posso reivindicar desse algum nem de seus successores universaes ou particulares, porque a prescripo que milita em favor de qualquer dlies, exclue a minha reivindicao e a dos meus successores. Mas, por outro lado, o possuidor injusto tambm no adquiriu-a por usucapio, nem consolidou o seu domnio, por causa da m f com que agiu. Si acontecer que terceiros despojem esse possuidor trintenrio da posse em que se achava, eu que sou o verdadeirfo proprietrio da cousa, posso reivindical-a contra esses terceiros, mas o desapossado no tem egual direito. A prescripo extinctiva de aco pessoal, extingue-a completamente; extinguir-se-, porm, a obrigao por via delia feita valer pelo titular do direito, ou essa obrigao subsiste como obrigao natural? Em Direito Romano, doutrina SAVIGNY, naturalis obligato, em geral a obrigao fundada no Direito das Gentes. (1) (1) Trait de Droit Romain, V, 403.

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O frag. 84 Io do Dig. De Reg. Jur., expresso: is natura debet, quern jure gentium dare oportet, cujus fidem secuti sumus (segundo a natureza devedor aquelle que por Direito das Gentes deve dar e em cuja f confiamos). Conseguintemente, devemos admittir que as excepes baseadas no jus civile, deixam subsistir a naturalis obligatio e que as derivadas do jus gentium, extinguem-n'a. A distinco assim formulada, confirmada quasi sem discrepncia, por applicaes particulares incontestveis. Aqui temos a meno das execues fundadas no jus civile que deixam subsistir a naturalis obligatio, de sorte que no caso de um pagamento feito por erro, quem o realisou no pode pedir a restituio do indevido (solutum non repetitur): Io. Senatus consultus macedoniano; 2. Rei judicata;; 3 o . Represlia contra um jus iniquum; 4o. Beneicium competent!ae; 5. Por motivo de consummao do processo. As excepes de jus gentium que perimem a naturalis obligatio e do logar repetio do indevido, so: Io. A exceptio pacti; 2o. A exceptio doli; 3. A exceptio jurisjurandi.

Da regra das excepes fundadas no jus civile, ha um s desvio, que vem a ser a exceptio do senatus consultus Velleiano: esta excepo destre a naturalis obligatio. Mas preciso ter em atteno, que nesta hypothse, o legislador para tornar efficaz a proteco concedida s mulheres, sacrificou a analogia do direito. Essa inteno consta do prprio texto: cum eas... ejus generis obligationbus obstringi non sit asquum (1). Tal desvio doutrinrio, feito voluntariamente e com um fim especial, bem de ver que no infirma a regra. Dos effeitos positivos da naturalis obligatio, os mais in> portantes so: 1 O solutum non repetere, isto , a excluso da conditio indebiti no caso de um pagamento feito por erro; 2o. Compensao; 3 o . Novao; (1) Frag. 2. 1. Dig. De Snat. Cons. Velleianum.

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4. Cauo; 5<>. Constituto; 6. Direito de penhor. Entre taes effeitos, os quatro primeiros podem ser sujeitos e se prenderem ida geral de accessorios das obrigaes. Notemos desde j que a interpretao de alguns textos relativos a este assumpto, incerta por causa das expresses tempore liberari. Elias so em si mesmas equvocas, porque alm da prescripo das aces, podem designar a prescripo do processo e a liberao de algumas caues, ordenadas por uma Lei Fria, depois de dons annos de durao, conforme G A I O (1). A existncia da obrigao nestas condies, do sponsor e do fidepromissor, em virtude de um decreto do povo, se operava sem duvida ipso jure porque no ha nem-uma excepo mencionada; ella anniquilava a substancia do prprio direito e no somente da aco e assim se differenava da prescripo pela natureza de seus ef feitos. Accresce que nos impossvel penetrar o verdadeiro sentido dos textos em que.ella se acha, porque das trs instituies enumeradas, as duas ultimas no existem no direito de Justiniano e pois os textos que a ellas se referem nas obras originaes, podem ter soffrido interpolaes que no podemos apreciar. Em relao ao direito penhor, o effeito da naturalis obligatio c de todos o mais importante e offerece um duplo interesse. Quando uma obrigao extincta somente per exceptionem, mas de tal modo que a naturalis obligatio fica tambm extincta, o direito de penhor deixa de existir; o que acontece quando occorrem as excepes pacti e jurisjurandi (2). Quando, ao contrario, uma naturalis obligatio sobrevive obrigao extincta per exceptionem, o direito de penhor continua a subsistir, como no caso da excepo rei judicata^, depois de ter sido rejeitada por injusta a demanda. Este principio foi consagrado na espcie seguinte: Um devedor mata ou mutila seu escravo, por elle dado em penhor e assim destre ou diminue o valor affectado segurana do credito; ento, contra elle, tem o credor a actio Lege AQUliae.
(1) Commentarus, III, 121. (2) Frags. 11 2.' Dig., De Pignor. e 40

Dejurej.

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Muitas vezes esta aco no offerece nem-um interesse, porque o credor pde obter a mesma somma em virtude de aco decorrente de contractu, e, em egual caso, a morte do escravo no lhe acarretou nem-um prejuizo. A deciso, no tem, pois, importncia pratica, sino quando a aco resultante da divida tem ficado perdida, seja por uma sentena injusta, seja por um vicio de forma. (1) Assim, resulta do texto, que, posto tenha o devedor de hido da demanda, nada soffre o direito pignoraticio. Vejamos agora uma outra situao em que se pde encontrar o direito pignoraticio: quando elle subsiste a despeito da prescripo da aco. Certamente conforme o testemunho de alguns textos e mais certamente ainda, conforme as regras relativas prescripo especial da aco hypothecaria, regras que ningum contesta, a soluo diffrente. Quando a prescripo trintenria foi estabelecida para todas as aces resultantes de crditos, a aco hypothecaria contra o devedor e seus herdeiros foi por muito tempo ainda absolutamente imprescindvel e s mais tarde tornou-se prescriptivel no praso de 40 annos decorridos. Assim, pois, no direito actual, depois que a aco oriunda de divida, prescripta ficou, o direito ao penhor subsiste ainda durante 10 annos e subsiste com todos os effeitos, por isso que o credor pde accionar o devedor que posse o penhor e tal aco por si mesma acarreta, como conseqncia necessria, o direito de vender a cousa hypothecada e de se pagar pelo preo apurado. Ha, porm, textos, que conduzem, sem a minima duvida, concluso de que a prescripo da aco no importa a da naturalis obligatio ou da substancia do Direito? Dil-o afirmativamente ULPIANO nas palavras: quid enim tam congruum fidei humanae, quam ea, quae inter eos placuerunt, servare? ( 2 ) (que pde haver de mais conforme f humana, do que cumprirem os homens o que entre si pactuaram?) E em outro tpico accrescenta: nos casos em que subsiste a obrigao natural, subsiste o penhor: ex quibus casibus naturalis obligatio consistit, pignus perseverare constat (3). O fundamento das disposies que acabamos de ver, provm de que a prescripo enriquece o devedor custa do credor, contra a regra de que justo por direito que ningum (1) Frag. 27, Dig. De Pignoribus. (2) Frag. 1." Dig. De Pactis. (3) Frag. 14 1/ Dig. De Pignoribus.

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se torne mais rico em prejuzo de outrem: jure naturae aequum st, neminem cutn alterus detrimento et injuria fieri locupletiorem. Nc ha disposio expressa que determine a sobrevivncia do direito prescripo da aco. A doutrina, porm, tem supprido a lacuna, j deduzindo a regra dos princpios geraes, j da jurisprudncia. Um simples pacto produz uma obrigao natural que perpetua; com maioria de razo, um contractu que perdeu a sua efficacia civil, deve ter o mesmo effeito. No caso de uma divida hypothecaria, o devedor durante 40 annos est sujeito respectiva aco ou ainda por 10, aps a prescripo da obrigao principal. Ora, a aco hypothecaria suppe pelo menos uma obrigao natural; logo, uma divida desta espcie sobrevive prescripo. Razo tinha o imperador Gordiano para observar ao Prefeito do Pretorio: deves ter entendido que subsistem os vnculos do penhor, havendo sido excluda a aco pessoal: intelligere debes, vincula pignoris durare, personal! actione submota (1). Ainda cumpre ponderar que, si a genetriz que se suppe obrigada a dotar a filha, lhe confere o dote, no o pde re^ petir com fundamento na condictio indebiti comquanto este pagamento no tenha causa civil, porque a obrigao de dor tar incumbe ao genitor e em sua falta, ao av todavia carece do direito de repetir o que houver adeantado a titulo de dote, porque a lei presume, que, abstraco feita de sua errnea crena ao conferil-o, ella o fez por fora de sua affeiao maternal descendente pietatis causa (2); como admittir que o decurso do tempo inutilise pela prescripo o direito emergente de obrigao natural? Por egual, si um liberto considerando-se obrigado a prestar servios ao seu patrono, e realmente os prestou, no pde reclamar a paga desses servios, que civilmente seriam devidos, pelo presupposto, segundo DONELLO, de ser o favor da liberdade que lhe outorgou o senhor, to grande, que aquelle tem a seu cargo a obrigao natural de he retribuir a generosidade em moeda equivalente ou pelo motivo expresso pelo legislador: natura enim operas patrono libertus debet (3), como negar ao direito nascido da obrigao natural a sobrevivncia ao effeito da prescripo? (D Lei 2.a Cod. De Luitione Pignoris. (2) Frag. 32 2. Dig. De Condictione Indebiti (3) Frag. 26 12, Dig. huj. W.

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As espcies at esta altura lembradas, no so as nicas de modo a ser acoimado de subtil o argumento dlias deduzido; ao contrario, as leis romanas so frteis neste particular. E' assim que no cabe a restituio do indevido, a quem paga a divida, sciente de no dever legalmente, mas em obedincia a escrpulos de conscincia. O filho-familia depois de extincto o ptrio poder, posto que erre pagando um emprstimo contrahido quando menor, no pode pedir a restituio do pagamento, por virtude da obrigao que pesa sobre quem recebe de outrem um emprstimo. Idntica a soluo para o caso do herdeiro que pagou o legado constante de testamento nullo, por entender que deve, a respeito de tudo, prevalecer a vontade do testador. (1). Da mesma forma no pde reputar pagamento indevido nem reclamal-o, o herdeiro que, ignorando que a Lei Falcidia lhe assegura o quarto da successo, paga todos os legados, sem reter a parte legal que lhe tocava. E a razo disto est, no entender de GLUCK, por ser a herana um beneficio e a omisso de um ganho a mais por parte do herdeiro, deve ceder o logar ao seu movimento generoso de tornar a memria do morto mais querida, pela partio gua! dos onus e vantagens e pelo louvvel desprendimento pessoal do seu continuador. Com a soluo supra, concorda a lei. (2) Do exposto licito concluir, que a prescripo da aco, extinguindo civiliter, a obrigao ou o direito que sob esse aspecto a torna exigivel, no o extingue naturaliter.

Examinemos a segunda questo. A aco, j o dissemos, o jus persequendi judicio quod sibi debetur. O direito de demandarmos em juizo o que nos devido, o movimento do titular activo, do creditor no intuito de constranger o debitor, a fazer effectiva a prestao a que se comprometteu. A lei, no afan de dar sociedade civil a estabilidade e as garantias que a sua conservao exige, e por outro lado tendo em atteno que o commercio jurdico entre os homens tambm reclama que as transaces destinadas a cimentar entre elles i solidariedade e a mutua cooperao, no devem por isso
(1) Lei 2. Cod. De Fideicommissis. (2) Frag.9. 5. Dig. De Condict. Indeb.

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mesmo conter obrigaes cuja exigibilidade seja indefinida, restringiu o direito do credor, quanto possibilidade de pedir o que lhe fosse devido, a um praso fixo e certo, findo o qual elle no mais poderia inquietar o devedor. E' portanto dever do credor, no lapso de tempo que lhe foi assignado, exercitar o seu direito, gerando a inrcia ou negligencia de sua parte, a bem fundada presumpo de que, podendo recorrer em tempo hbil aco para assegurar a execuo do seu titulo creditorio e no o tendo feito, tacitamente abriu mo da garantia legal: jus civile, escreveu SCAEVOLA, vigilantibus scriptum est (1). Quando, pois, fora do tempo marcado pela lei ao auctor para a propositura da aco, elle a intente, milita em favor do j e u a prescripo, que elle deve allegar como materia de defesa que exclue a inteno do primeiro. Mas, por isso mesmo que o interesse que est em causa, de ordem privada, assim como a inrcia do credor justifica a" extinco do jus persequendi, assim tambm a incria ou desleixo do reu em invocar o beneficio da lei, revalida o defeito do processo e este prosegue como si a prescripo no se realisra, sem que ao juiz seja dado supprir ex-officio a negligencia da parte, quando o feito tenha de receber o julgamento definitivo, desde que no foi objecto de aliegao por parte do interessado. Si, porm, no interesse de ordem exclusivamente privada que o litgio pe em foco, mas do que affecta ordem publica ou a pessoa jurdica do Estado ou de outra entidade poltica da mesma natureza, em favor da qual milite a prescripo, dever do juiz decretal-a, ainda que a parte no a tenha allegado, porque si a providencia em relevo uma garantia destinada a proteger a ordem e o bem publico, seria contrario razo e ao bom senso que ella perdesse a efficacia em relao ao poder publico que a creou e de que o prprio juiz um agente incumbido de velar pelas suas prerogatives e de zelar pelos seus direitos. Assim, portanto, a prescripo quando se refere a interesses meramente privados, no sendo pela parte allegada at o termo da sentena final, no pde ser supprida pelo juiz e a aco segue o seu curso normal como si ella no occorrera. Si, contrariamente alcana interesses de ordem publica, dever do juiz pronuncial-a, independentemente de aliegao, porque no se concede que um representante do poder publico preencha os seus deveres, diminuindo-lhe a auctoridade em concorrncia com um particular. (1) Frag. 24 in fine, Dig. Quae in Fraudem.

INDICE GERAL

INDICE GERAL
PRIMEIRA PARTE
PAOS.

Bens. Cousas e Patrimnio Da classificao e diviso dos bens. Das cousas divinas e suas subdivises em sagradas, religiosas e santas. Cousas humanas e suas subdivises em corporeas e incorporeas, moveis e immoveis e semoventes Diviso de cousas. Cousas mancipi e nec mancipi; em commercio e fora de commercio ; communs, fungveis e infungiveis, consumiveis e inconsumiveis, divisiveis e indivisveis, singulares e collectivas, principaes e accessorias Universitates juris et universitates facti Dos Factos e Actos Jurdicos. Condies de sua validade Vicios do consentimento : O Erro Vicios do consentimento : O Dlo Vicios do consentimento : A coaco Vicios de consentimento: A Simulao e a Fraude contra credores. Da Leso * . Do objecto do acto juridico e dos termos, modalidades e condies em geral e especialmente das suspensivas e resolutivas. Inflencia do tempo nos actos jurdicos : dies a quo e dies ad qnem ; da nullidade dos actos jurdicos.

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33 43 53 65 77 87 101

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SEGUNDA

PARTE

Noo de direitos reaes e direitos pessoaes ou de credito 133 Do conceito da posse ; sua origem e evoluo ; elementos que a integram ; seu caracter juridico ou factcio 143 Acquisio, conservao e perda da posse 159 Da Composse, da quasi-posse e do constitum possessorium 173 Dos interdictos possessorios e das vantagens asseguradas ao possuidor de boa f quanto aos fruetos 185 Noo geral do dominio. Cousas susceptveis ou no de apprehenso. Diviso do dominio em quiritario, bonitario e provincial. Do condomnio ; como se extingue o condomnio 203 Dos modos de acquisio do dominio por Direito d^s Gentes: (occupao, tradio, accesso, mixtura, confuso e especificao) 219 Dos modos de acquisio do dominio por Direito das Gentes: accesso, mixtura, confuso e especificao 239 Modos de acquisio do dominio por Direito Civil : mancipatio, in jure cessio adjudicatio, lege, usucapio 253

INDICE GERAL Do usucapio ; desenvolvimente deste instituto no Direito Civil e no Pretoriano. Fuso do usucapio e da prescripo, no direito codificado sob Justiniano. Condies requeridas para usucapir. Accesso de posse. Interrupo, effeitos do usucapio. Usucapio pro herede. Usureceptio. Prescripes longissimi temporis

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TERCEIRA

PARTE
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Das servides e seus caracteres geraes; divises. Como se constituem e se extinguem as servides reaes Servides pessoaes: (usufructo, uso, habitao e servios de escravos). Direitos e obrigaes do usufructuario ; como se estabelecem e se extinguem as servides pessoaes. Do quasi-usufructo Da Emphyteuse e da Superfcie Da hypotheca, sua constituio e effeitos ; categoria dos credores hypothecarios. Jus offerendse pecuniae; successio in locum. Hypothecas privilegiadas. Da extinco da hypotheca Continuao da hypotheca, sua constituio e effeitos; categoria dos credores hypothecarios. Jus offerendae pecuniae ; successio in locum. Hypothecas privilegiadas. Da extinco da hypotheca

303 319 335 355

APPENDICE
Do valor das fces legaes em direito romano Prescripo de direito e prescripo de aco 375 386

STF08063122