Habeas Coprus Fabrico P SGT Messias X Juiz Plantonista 06.10.11

FABRCIO DE MEDEIROS MOTTIN OAB/RS 65.
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EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGARDOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO/RS.
URGENTSS IMO
HABEAS CORPUS PROCESSO ORIGEM N: 5051197-14.2011.404.7100 IMPETRANTE: Fabricio de Medeiros Mottin PACIENTE: Manuel Messias Ferreira
PACIENTE DETIDO DISCIPLINARMENTE, DESDE 03/10/2011.
FABRCIO DE MEDEIROS MOTTIN, brasileiro, casado, advogado, inscrito na OAB/RS sob o n 65.636, CPF n 811.743.730-91, vem, respeitosamente, com espeque no artigo 5, inciso LXVIII da Constituio Federal e artigo 654 do Cdigo do Processo Penal, impetrar o presente
HABEAS CORPUS
COM
PEDIDO LIMINAR
em favor de MANUEL MESSIAS FERREIRA, brasileiro, solteiro, filho de Sebastio Alves Ferreira e de Maria Jos Rodrigues de Souza, Idt n 118280013-4(MD), CPF n 653096266-20, militar da ativa do exrcito, residente domiciliado na Rua 12 de Outubro, n 308, Bairro: Partenon, E CONTRA A DECISO do MM Juiz Federal de planto, Fabio Hassen Ismael, que proferiu deciso nos Autos do Habeas Corpus n 5051197-14.2011.404.7100, tramitando na 3 Vara Federal Criminal INDEFERINDO O PEDIDO DE LIMINAR de concesso da Ordem de Habeas Corpus ao ora Paciente, conforme deciso em anexo (Doc. 18), punido disciplinarmente com 06 (seis) dias de deteno pelo Comandante do 8 Batalho Logstico, cuja
Rua Ramiro Barcelos, n 1954, conjunto 608 CEP. 90.035-002 / Bairro Independncia Porto Alegre/RS. Fone/Fax: (51) 30 29 67 55 Email: moz.assessoriajuridica@gmail.com
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FABRCIO DE MEDEIROS MOTTIN OAB/RS 65.636
sano teve incio em 03/10/2011, o que faz mediante as asseveraes fticas e jurdicas na dianteira expendidas:
1. SNTESE FTICA
Foi Impetrado Habeas Corpus, em 05/10/11, com o escopo de obter a concesso de liminar liberatria de deteno em favor do ora Paciente. (Docs. 16 e 17) Neste Habeas Corpus o Sr. Manuel Messias Ferreira esclareceu o seguinte: a) Iniciou-se processo administrativo n 012 8 B Log Cia Log Mnt, de 24 de agosto de 2011, sendo Participante o Sr Cap GEOVANDERSON ROSA NEVES, sendo-lhe imputado o fato de: por ter faltado aos expedientes dos dias 30 mar a 08 Abr 11, na ocasio de seu retorno por fim de afastamento do servio, por motivo de frias regulamentares relativas ao ano de 2010, tendo deixado de participar em tempo ao seu Cmt Cia a impossibilidade de seu comparecimento, apresentando-se me 09 Abr 11 sem estar de posse de suas alteraes e documento de identidade militar. (Ver, fls em anexo n 01do HC do Planto) b) Ao receber o Formulrio de Apurao de Transgresso Disciplinar, foi lhe concedido um trduo legal para apresentar suas justificativas ou Razes de Defesa. c) Ao final do mesmo entregou-as, argindo que a ausncia dos expedientes no perodo de 30 de maro de 2011 a 08 de abril de 2011, foi motivo de apurao pela justia militar por conta de, em tese, ter incurso no Art. 187 do Cdigo Penal Militar(Crime de Desero); restando ABSOLVIDO POR UNANIMIDADE DE VOTOS em 26/07/2011. d) A Ao Penal foi a de n 0000054-88.2011.7.03.0103 e tramitou na 1 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar da Unio, e transitou em julgado em 16/08/11 para o Ministrio Pblico Militar. (Docs. 05 a 09) e) Arguiu que o procedimento administrativo que culminou com a sano de deteno no observou os princpios-garantias do contraditrio e da ampla defesa, no se achando, pois, respaldado pela legalidade (inciso LV do Art. 5 da CF), uma vez que no fora informado da DECISO que fundamentou o no acolhimento das Razes de Defesa apresentadas, nem to
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pouco acompanhou a apurao e o julgamento do processo. f) Esclareceu que nem se quer lhe OPORTUNIZARAM usufruir dos Recursos Disciplinares previstos no Art 52 e seguintes do Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002(RDE). g) Arguiu est eivado de vicio o Ato Administrativo, uma vez que a AUTORIDADE DENUNCIANTE e JULGADORA da defesa, so a mesma pessoa a saber: Sr Cap GEOVANDERSON ROSA NEVES, portanto inquinado de vcio o ato administrativo. (Ver, doc em anexo n 01; 11 a 14 do HC do planto) Assim inexiste iseno e lisura de um processo no qual a autoridade denunciante/participante a mesma que aprecia e julga a defesa; pois ter ELA interesse DIRETO NA MATRIA. [fulcro no Art. 18 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999] O Excelentssimo Sr. Dr. Fbio Hassen Ismael(Juiz Federal Substituto 1 Vara Federal Tributria de Porto Alegre, em regime de planto), entendeu, naquele momento, por indeferir o pedido de liminar, baseado nos seguintes argumentos:
a) No caso em anlise, e neste momento, tenho que os fatos narrados no esto revestidos da ilegalidade apontada. Analisando os poucos documentos apresentados e nesta anlise perfunctria, no verifico a ocorrncia de ilegalidade ou cerceamento de defesa no processo administrativo. Com efeito, o paciente foi cientificado dos termos da transgresso disciplinar a ele imputada, bem como foi oportunizado o oferecimento de razes de defesa. Seguiu-se a isso deciso que aplicou a sano, em que suas alegaes foram analisadas e fundamentadamente repelidas pela autoridade. b) Que quanto ao tocante sano disciplinar, at pelos parcos documentos juntados aos autos, aparentemente ela no se confunde com o crime de desero, pelo qual o militar, segundo narrao da autoridade sancionadora, teria sido absolvido por 'ausncia de dolo'. Conforme consta dos documentos apresentados, a punio decorreu da ausncia injustificada do militar nos dias 30 e 31 de maro de 2011 (evento 1, PROCADM16, pg. 1/1). c) Que no h impeditivo de que a conduta do militar seja apreciada, para fins de punio disciplinar, depois da soluo judicial acerca do fato, considerando a independncia das esferas cvel, criminal e administrativa ( 2 do art. 14 do RDE).
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Inconformado com a r. deciso do MM. Juiz a quo o impetrante apresente habeas Corpus contra a referida deciso, para que seja apreciada pelos Eminentes Desembargadores do Egrgio Tribunal Regional Federal da 4 Regio.
2. DOS
FUNDAMENTOS JURDICOS
Como veremos ao decorrer desta pea processual, no merece prosperar a r. deciso do MM. Juiz a quo, devendo ser concedido o pedido de liberdade do presente Habeas Corpus.
2.1. DA
IMPOSSIBILIDADE DE DETENO BASEADA EM DECRETO
Alm dos elementos apresentados na retaguarda, Eminentes Julgadores, existe outro fator IMPORTANTSSIMO que no podemos nos furtar de observar. A Constituio da Repblica, de 1988, qualificada como CONSTITUIO CIDAD, consolidou a transio democrtica e buscou uma plataforma institucional para garantia dos direitos e dos deveres dos cidados, das organizaes privadas e pblicas e dos prprios poderes estabelecidos. A marca definidora deste diploma foi a proclamao dos direitos dos cidados. O Art. 5, com seus 77 incisos, representa uma espcie de renovada alforria dos cidados brasileiros. Os quartis no so ilhas onde a Constituio no vigora. imperativo que a autoridade competente desperte para a necessidade de elaborar um Regulamento Disciplinar compatvel com a ordem jurdica vigente, que ancorada, sem excees, no Estado Democrtico de Direito criado pela Constituio Federal de 1988. Antes do advento da Constituio Federal de 1988, a maioria dos regulamentos disciplinares foram editados por meio de decreto expedido pelo chefe do Poder Executivo, Federal, Estadual, ou Interventores nomeados pelo Presidente da Repblica. Com o advento do Texto Constitucional de 1988, pode-se afirmar que surgiu um novo Estado, com normas diversas das prexistentes. O respeito aos direitos humanos e a dignidade da pessoa humana passaram a ser princpios constitucionais da Repblica Federativa do Brasil.
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Ao tratar dos crimes militares e das transgresses disciplinares, a Constituio Federal disciplinou em seu inciso LXI do Art. 5 que, "ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, DEFINIDOS EM LEI" (grifo nosso) Efetivamente, em ateno ao secular princpio de que no existe pena "sem prvia cominao legal" (nulla poena sine praevia lege) tambm expresso na Constituio de 1988, no se h de admitir em um regime democrtico o estabelecimento de penas restritivas de liberdade (priso ou deteno) sem que tais sanes tenham sido fixadas por lei, aprovada pelo Congresso Nacional. Pois bem, o Art. 47 da Lei n 6.880 de 09 de dezembro de 1980, assim prescreve, verbis:
ART. 47 - Os regulamentos disciplinares das Foras Armadas especificaro e classificaro as contravenes ou transgresses disciplinares e estabelecero as normas relativas amplitude e aplicao das penas disciplinares, classificao do comportamento militar e interposio de recursos contra as penas disciplinares.
Com base nesta determinao que o RDE em seus incisos IV e V, prever, in verbis:
Art. 24. Segundo a classificao resultante do julgamento da transgresso, as punies disciplinares a que esto sujeitos os militares so, em ordem de gravidade crescente: I - a advertncia; II - o impedimento disciplinar; III - a repreenso; IV - a deteno disciplinar; V - a priso disciplinar; e VI - o licenciamento e a excluso a bem da disciplina. (grifou)
Desse modo, no se pode afirmar que a Constituio Federal recepcionou o artigo 47 da Lei 6.880/80, eis que com ela se mostra incompatvel, pois quando delegou competncia ao RDE para "especificar e classificar as contravenes ou transgresses disciplinares", bem como "estabelecer as normas relativas amplitude e aplicao das penas disciplinares" incidiu em manifesta contrariedade ao apontado inciso LXI do artigo 5 da CF, o qual, como visto, exige que as hipteses de priso por transgresso militar sejam definidas em lei. o caso idntico ao estatudo no 3 do Art. 51 da Lei 6.880/80, in verbis:
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ART. 51 - O militar que se julgar prejudicado ou ofendido por qualquer ato administrativo ou disciplinar de superior hierrquico poder recorrer ou interpor pedido de reconsiderao, queixa ou representao, segundo regulamentao especfica de cada Fora Armada 3 - O militar s poder recorrer ao Judicirio aps esgotados todos os recursos administrativos e dever participar esta iniciativa, antecipadamente, autoridade qual estiver subordinado. (sublinhei)
Este dispositivo afronta a Carta Magna vigente, uma vez que a mesma prescreve em seu inciso XXXV do Art. 5, in verbis:
XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; (grifo nosso)
Portanto tais dispositivos (Art. 47 e 3 do Art. 51 da Lei 6.880/80; e incisos IV e V do Art. 24 do RDE) apresentam INCOMPATIBILIDADE MATERIAL com a CONSTITUIO FEDERAL. preciso agora, entender a correta hermenutica da expresso em lei. Mais do que amparar o princpio da recepo das leis dando sobrevida aos antigos diplomas, a expresso em lei, trs em si o princpio da reserva legal. Ao tratar de direitos e garantias individuais do cidado, o constituinte preocupou-se que tal matria fosse restrita ao Poder Legislativo, ou seja, matrias que tratem de liberdade, privacidade, tributos, manifestao de pensamento, etc, s podem ser regidas por instrumentos produzidos pelo Poder Legislativo, que por sua vez produz leis. Ao regular a conduta dos integrantes da Corporao, o RDE trata de matria que versa sobre garantias e direitos fundamentais, pois prescreve condutas punveis com priso e deteno, que atingem diretamente o direito de liberdade, assunto exclusivo do Legislativo, no podendo ento, ser regulado ou autorizado por ato do Executivo, este o princpio da reserva legal. Neste sentido temos o ensinamento de Jos Afonso da Silva:
absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matria reservada pela Constituio lei, com excluso, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega frmulas como: a lei regular, a lei dispor, a lei complementar organizar, a lei criar, a lei definir, etc.
No prospera neste caso, o argumento que entende a expresso em lei como forma genrica, onde a expresso abarcaria os instrumentos: lei ordinria, lei complementar, decreto, medida provisria, etc. Isto seria confundir lei com legislao.
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Negar esta interpretao seria o mesmo que negar a existncia do Estado Democrtico de Direito, ou retirar do cidado o direito ao voto, o direto de ir, vir e permanecer. Eliezer Pereira Martins em Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade (1996, pg.86), diz que,
Pode-se cometer o equvoco de entender-se que quando o legislador constitucional pede uma lei para integrar a eficcia da norma contida na constituio, est na realidade referindose lei lato sensu (medidas provisrias, decretos, portarias, etc). Tal interpretao contudo, em sendo feita de modo genrico, como mostraremos, rematado erro hermenutico, j que o universo das disposies restritivas da liberdade individual, a lei a que se refere o legislador sempre o ato que tenha obedecido o processo legislativo como elemento de garantia do princpio da legalidade e mais exatamente da reserva legal.
Veja-se nesse sentido, a deciso, no Habeas Corpus n 2004.71.02.004167-4 averbada pela Exm Sr Dr JOANE UNIFER CALDERARO, Juiz Federal Substituto da Terceira Vara Federal de Santa Maria, que peo vnia para transcrev-la em parte:
Desta forma, pode-se concluir que, ao dispor que a restrio de liberdade de ir e vi do indivduo s ser tolerada pelo Direito quando decorrer de infrao disciplinar ou crime militar previstos em lei, o Constituinte vedou que tal matria fosse regulada por decreto, atribuindo a competncia para faz-lo exclusivamente lei formal. A adoo da reserva legal em matria disciplinar constitui, na verdade, uma garantia para o militar, na medida que impede o abuso e o arbtrio da Administrao Pblica na imposio da sano. Nesse contexto, entendo que h a necessidade de que as transgresses disciplinares militares que tenham como consequncia a aplicao de penas de deteno e priso disciplinar sejam definidas em Lei, em sentido formal. Em vista disso, no se pode admitir que tais infraes sejam previstas em outras fontes normativas que no a LEI, sendo imprestvel para tal finalidade o Decreto 4.346/2002. Frente ao exposto, considerando que a punio imposta ao impetrado, consiste em pena de deteno de quatro dias, tem como fundamento o Decreto 4.346/2002, o qual no se constitui no veculo legislativo adequado previso e aplicao de punio disciplinar militar consistente em deteno, impese a concesso da ordem de habeas corpus preventivo em favor do acusado.
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ISSO POSTO, defiro o pedido de liminar de ordem de hbeas corpus preventivo. (grifei)
A questo melhor explicada pelo parquet federal ao analisar o habeas corpus 2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, tratando do Decreto n 4.346/2002(RDE):
...Havendo sintonia no plano material, a recepo se d, mas a norma recebida somente pode ser alterada pela via admitida na nova Constituio. Examine-se, por exemplo, o famoso caso do Cdigo Tributrio Nacional. Materialmente compatvel com a Constituio de 1988, ao menos numa anlise global, foi por ela recebido. Entretanto, como o artigo 146 da Carta Magna deixou claro que as normas gerais de direito tributrio devem ser produzidas pela via da lei complementar, aquele Cdigo, embora originariamente editado como lei ordinria, ganhou fora de lei complementar, na medida em que somente por ela pode ser alterada. ...recepcionado pela Constituio de 1988, no poderia jamais ter sido revogado pelo Decreto n 4.346/02 na parte relativa priso e deteno disciplinares, por ter sido a previso de tais medidas limitada estrita reserva da lei. Tudo isso fica ainda muito mais evidente quando se atenta para o disposto no artigo 25 do novo Ato das Disposies Constitucionais Transitrias: Art. 25. Ficam revogados,a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I ao normativa; (sublinhei)
Bastante claro o texto do art. 25, o Poder Executivo no pode ministrar normas cujo assunto de exclusividade do Poder Legislativo, a matria de direitos individuais de competncia una do legislador. Outro princpio violado diz respeito hierarquia de leis, uma vez que um Decreto no pode revogar uma Lei. Neste sentido temos o ensinamento de Plcido e Silva na obra Vocabulrio Jurdico (p.62) ao definir lei como uma
regra jurdica escrita, instituda pelo legislador, no cumprimento de um mandato que lhe outorgado pelo povo. Considerando-a neste aspecto que Gaius a definiu: lex est quad populus jubet et constituit (...aquilo que o povo ordena e constitui).
Os decretos por sua vez, na Lio dada por Hely Lopes Meirelles, in direito Administrativo Brasileiro, 12 Edio, Revista dos Tribunais, So Paulo, 1986, pg. 138, esclarece:
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so atos administrativos da competncia exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situaes gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso, explcito ou implcito, inferior da lei, e, por isso mesmo, no a pode contrariar (sublinhei).
O ilustre jurista Miguel Reale, in Lies Preliminares de Direito, So Paulo, 1980, pg n 163 ao explicar o conflito entre leis e decretos diz:
...no so leis os regulamentos ou decretos, porque estes no podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execuo se destinam. Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei no tem validade, e susceptvel de impugnao por quem se sinta lesado. A ilegalidade de um regulamento importa, em ltima anlise, num problema de inconstitucionalidade, pois a Constituio que distribui as esferas e a extenso do poder de legislar, conferindo a cada categoria de ato normativo a fora obrigatria que lhe prpria.
No sendo vlida a norma por ir contra a Carta Magna, cabe ao lesado buscar a defesa de seus direitos atravs do controle difuso de constitucionalidade a declarao, para o caso concreto, da incompatibilidade material do Art. 47 da Lei n 6.880/80 e, consequentemente, dos incisos IV e V do Art. 24 do Decreto 4.346(RDE), por no serem, estes, recepcionados pela Magna Carta. Estes so os entendimentos esposados no habeas corpus de n 2003.5109000972-0/ Vara Federal de Resende:
A aplicao da reprimenda, sob o plio da transgresso militar, foi inconstitucional. Tambm no tocante fundamentao do ato administrativo, razo assiste ao Parquet em sua bem lanada promoo que ora se adota. No parece ter o Decreto n 4346 amparo para sua validade, porquanto foi editado aps a superao do prazo previsto no art. 25 do ADCT, no se amoldando norma insculpida no inc. LXI do art. 5 da Carta Poltica. A parte final do aludido dispositivo constitucional clara ao determinar que a transgresso militar passvel de priso administrativa seja veiculado por lei. E lei stricto sensu.
E no hbeas corpus de n 2008.71.00.024548-6/2 Vara Federal Criminal de Porto Alegre, o Exmo. Sr. Dr. Ricardo Humberto Silva Borne, proferiu a seguinte sentena que, a Impetrante, pede vnia, para transcrever em parte:
Inicialmente, cumpre destacar que, malgrado o 2, da Magna Carta preceitua que nao cabera habeas corpus em relacao a punicoes disciplinares, cumpre ao poder Judiciario efetuar o controle da legalidade dessas,
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maxime quando se tem em conta que a propria Constituicao Federal assenta que a lei nao excluira da apreciacao do judiciario lesao ou ameaca a direito( art. 5, LXV). Todavia, antes de analisar se forma oportunizados a ampla defesa e o contraditorio, e entendimento deste Juizo que o Regulamento Disciplinar do Exercito e inconstitucional e, desta froma, noa pode subsistir a penalidade aplicada ao paciente. Dispe o artigo 5, LXI, da Magna Carta 'ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei'. (Grifei) luz da disposio constitucional acima transcrita, temse que, para que algum possa ser preso por infrao militar ou por crime dessa natureza, a infrao ou o crime devem estar previstos em lei e no em regulamentos, decretos ou outros atos executivos de cunho normativo. Sobre o tema assim ensina o doutrinador Jos Afonso da Silva: 'a palavra lei, para a realizao plena do princpio da legalidade, se aplica, em rigor tcnico, lei formal, isto , ao ato legislativo emanado dos rgos de representao popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituio (arts. 59 a 69). (...) E a seguinte lio de Crisafulli situa devidamente a questo: 'tem-se, pois, reserva de lei quando uma norma constitucional atribui determinada matria exclusivamente lei formal (...) subtraindo-a, com isso, disciplina de outras fontes, quelas subordinadas' (in Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 1999, pgs. 422/423; grifo no constante no original). Todavia, conforme acima exposto, esta punio afronta o texto constitucional, na medida em que a conduta infracional est prevista, to-somente, no Decreto n. 4.346, de 26/08/02, editado pelo ento Presidente da Repblica. inegvel que, conforme disposto no artigo 84, inciso IV, da Constituio Federal, de competncia privativa do Presidente da Repblica, "sancionar, promulgar e fazer publicar leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo'.
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Entretanto, o poder regulamentar desse restries. Conforme Jos Afonso da Silva:
encontra
'consiste num poder administrativo no exerccio de funo normativa subordinada, qualquer que seja o seu objeto. Significa dizer que se trata de poder limitado. No poder legislativo; no pode, pois, criar normatividade que inove a ordem jurdica. Seus limites naturais situam-se no mbito da competncia executiva e administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa em abuso de poder, em usurpao de competncia, tornando-se rrito o regulamento dele proveniente' (ob. cit., pp. 426/427). Conforme acima j exposto, a priso disciplinar consiste em restrio liberdade de locomoo do militar e, como tal, s poderia ser aplicada caso a transgresso disciplinar que lhe deu causa estivesse prevista em lei, strictu sensu. Nessa feita, o Presidente da Repblica, ao editar, no ano de 2002, o RDE, com disposies acerca de infraes disciplinares e penas de deteno e priso, fez tbula rasa ao mandamento constitucional (art. 5, LXI), abusando do poder regulamentar que lhe foi atribudo. De outro vrtice, reconhecida a inconstitucionalidade do Decreto telado, exsurge a questo atinente repristinao do Decreto anterior, no caso o de n. 90.608/84. que a declarao de inconstitucionalidade de um texto normativo tem como efeito reflexo a repristinao da norma anterior. Do ponto de vista material, deve-se admitir que o Decreto n. 90.608/84 foi recebido pela nova ordem constitucional, uma vez que essa manteve a possibilidade de ser aplicada a pena de priso ao militar que incorrer em transgresso disciplinar. No que tange ao mbito formal, detectada a compatibilidade material, a recepo do texto normativo se d automaticamente, com a ressalva de que quaisquer alteraes na matria s podero ser levadas a efeito atravs da forma prevista na nova Magna Carta. Sem embargo, preciso ter em conta o disposto no artigo 25, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que determinou que 'ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I - ao normativa'. Da decorre que, no tendo havido prorrogao, atravs de lei, dos
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dispositivos normativos constantes do Decreto 90.608/84, esse tambm carece de aplicabilidade.
n.
De qualquer sorte, a sano imposta ao paciente - trs dias de priso disciplinar - o foi com base no Decreto n. 4.346/02, circunstncia que por si s revela a inconstitucionalidade da punio. Cabivel, portanto, a confirmacao da medida liminar, ainda que por motivos diverso, devendo ser concedida a ordem de Habeas Corpus, com base no art. 5, LXVIII, da Constituicao Federal de 1988.
Objetivando dirimir e expurgar qualquer sombra de dvida quanto a incompatibilidade material Art. 47 da Lei n 6.880/80 e, consequentemente, dos incisos IV e V do Art. 24 do Decreto 4.346 (RDE), por no serem estes recepcionados pela Magna Carta, o Impetrante traz a lume a deciso proferida pelo Exmo. Sr. Des. Federal lcio Pinheiro de Castro, da Colenda 7 Turma do TRF da 4 Regio, que assim decidiu, no 2009.04.00.000054-4/RS; vnia para transcrever, verbis:
DECISO Cuida-se de habeas corpus, com pretenso liminar, impetrado por Graziele Fruestoekel de Oliveira, em favor de Rodrigo Atade Serafim, contra deciso proferida, em regime de planto, pela MM. Juza Substituta da 1 Vara Federal de Porto Alegre/RS, que, em idntica medida l ajuizada, indeferiu pedido de liminar para afastar priso disciplinar de 05 (cinco) dias de deteno, imposta ao paciente em face dos seguintes fatos (fl. 50): "O 3 Sgto Atade recebeu ordem de preparar a relao de material carga da Seo de Informtica, para a conferncia da mesma. O prazo dado se esgotou a mais de 01 (um) ms e o mesmo, sempre que interpelado, que ocorreu diversas vezes, quanto ao cumprimento da misso, se evadiu da responsabilidade com desculpas evasivas". Sustenta o Impetrante, em sntese, violao aos princpios do contraditrio e do devido processo legal, porquanto o paciente foi punido ainda durante o perodo de licena para tratamento de sade, uma vez que no foi realizada inspeo mdica considerando-o apto para o servio do exrcito. Aduz, tambm, incompatibilidade da priso disciplinar com a CF/88, em face da inexistncia de lei prevendo tal punio. Diante disso, requer a concesso liminar da ordem para que o paciente seja posto em liberdade.
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Ao menos neste juzo provisrio, a irresignao da Impetrante merece acolhida. Conforme precedentes desta incompatibilidade material disciplinares das Foras Armadas 1988, especialmente em relao verbis: Corte, verifica-se a dos regulamentos com a Constituio de ao art. 5, inciso LXI,
"Ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem expressa e fundamentada de autoridade judiciria competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos em lei." Efetivamente, em ateno ao secular princpio de que inexiste pena "sem prvia cominao legal" (nulla poena sine praevia lege) tambm expresso na Magna Carta, no se h de admitir no regime democrtico o estabelecimento de penas restritivas de liberdade (priso ou deteno) sem que tais sanes tenham sido fixadas por lei, aprovada pelo Congresso Nacional. Desse modo, o artigo 47 da Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares) no foi recepcionado pela Constituio, eis que com ela incompatvel, pois quando delegou competncia ao regulamento para "especificar e classificar as contravenes ou transgresses disciplinares", bem como "estabelecer as normas relativas amplitude e aplicao das penas disciplinares" incidiu em manifesta contrariedade ao inciso LXI do artigo 5 da CF, o qual, como visto, exige que as hipteses de priso por transgresso militar sejam definidas em lei. (sem grifos no original) A matria em debate j restou enfrentada pela 8 Turma desta Corte, firmando entendimento no sentido de que as penas privativas de liberdade dependem de prvia definio pelo Poder Legislativo, nos termos do apontado dispositivo constitucional (RSE n 2004.71.02.008512-4, Relator Des. Paulo Afonso Brum Vaz, julg. em 09.08.2006). O Acrdo restou assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142, 2. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANLISE DA LEGALIDADE DA PUNIO ADMINISTRATIVA. DEFINIO DAS HIPTESES DE PRISO E DETENO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5, LXI. NO-RECEPO DO ART. 47 DA LEI N 6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETO N 4.346/02. 1. (...) 2. As sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito de locomoo do militar, somente podem ser validamente definidas atravs de lei stricto sensu (CF, art. 5, LXI), consistindo a adoo da reserva legal em garantia para o castrense, na medida que impede o abuso e o arbtrio da Administrao Pblica na imposio de tais reprimendas. 3. Ao possibilitar a definio dos casos de priso e deteno disciplinares por transgresso
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militar atravs de decreto regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o artigo 47 da Lei n 6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois incompatvel com o disposto no art. 5, LXI. Conseqentemente, o fato de ter o Presidente da Repblica promulgado o Decreto n 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito) com fundamento em norma legal no-recepcionada pela Carta Cidad viciou o plano da validade de toda e qualquer disposio regulamentar contida no mesmo pertinente aplicao das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24." (Public. no DJU em 23/08/2006). No mesmo sentido, foi o julgamento do Recurso em Sentido Estrito n 2004.71.02.005966-6/RS de minha relatoria (8 Turma, julg. em 27/09/2006, publicado no DJU em 04/10/2006) bem como, mais recentemente, do HC n 2007.04.00.0045245/RS, nos termos do Acrdo assim ementado: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO DISCIPLINAR MILITAR. NORMA REGULAMENTAR. DECRETO. NO-RECEPO PELA CONSTITUIO. PRINCPIO DA LEGALIDADE. 1. Consoante precedentes desta Corte, as sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito de locomoo do militar, somente podem ser definidas atravs de lei stricto sensu. 2. O regulamento que estabelece as transgresses disciplinares e suas respectivas penas privativas de liberdade incide em manifesta contrariedade ao inciso LXI do artigo 5 da CF/88, mostrando-se incompatvel com a Magna Carta. (TRF/4, 8 Turma, unnime, public. no DE em 12/04/2007). Em conseqncia, deve-se inferir que o Decreto que prev punies de recluso e deteno aos militares (RDE) no foi recepcionado pelo ordenamento constitucional vigente, uma vez que o poder regulamentar da Administrao Pblica, como cedio, no pode se afastar dos comandos legais, criando deveres e obrigaes quando o legislador no o fez. In casu, o Regulamento Disciplinar do Exrcito encontra seus limites no preceito insculpido no artigo 5, LXI, da Constituio Federal de 1988, que de clareza meridiana quando estabelece que tanto os casos de transgresses disciplinares quanto os crimes propriamente militares sero definidos em lei. (sem grifos no original) Aludindo o texto da Magna Carta lei, refere-se a esta em sentido material (norma abstrata) e formal (emanada do Poder Legislativo). Contudo, o Decreto n 4.346/02 no pode ser recebido como tal. A propsito, veja-se trecho da lcida manifestao do Parquet exarada nos autos de n 2007.04.00.023974-0 (public. no D.E. em 08.11.2007) verbis:
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"A ordem deve ser concedida para o fim de afastar a punio disciplinar caracterizada pela pena de priso. Vejamos. Em que pese o art. 142, 2, da CF/88 prescrever que "no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares, o que excluiria a possibilidade jurdica do pedido em casos como este, a melhor doutrina vem preconizando que tal proibio no absoluta. Se inequivocamente ilegal a punio ou incompetente a autoridade que a aplicou, no h cogitar de transgresso disciplinar, tampouco de aplicao da Smula n 691 do STF, sendo autorizado o remdio herico. Na espcie, verifica-se que, alm de no terem sido respeitados os princpios que regem o processo administrativo-disciplinar, ainda que no mbito militar, a deciso impositiva da pena de priso manifestamente ilegal. (...) A redao do artigo 5, LXI, da Constituio, com a utilizao do plural no termo 'definidos', deixa claro o propsito do legislador constituinte em estabelecer a necessidade de lei, delimitando no apenas as hipteses de crime, mas tambm de transgresso militar. (...) Na espcie, a infrao cometida pelo Paciente - ausncia de justificativa para o no-comparecimento ao expediente foi punida com base no art. 24, inc. V, do Decreto n 4.346/02. A referida norma, entretanto, de carter geral e abrangente, caracteriza flagrante violao ao princpio da legalidade, nos termos do art. 5, inc. II, da Constituio da Repblica (...). Nesse contexto, at que a questo seja reanalisada por esta Corte, mister afastar a punio imposta, evitando-se, assim, eventual constrangimento ilegal ao status libertatis do paciente, caso ao final seja a ordem concedida. Ex positis, defiro a liminar para suspender a priso disciplinar do paciente, at o julgamento do presente mandamus pelo Colegiado. Comunique-se, com urgncia, ao Comandante do 3 Batalho de Comunicaes. Aps o perodo de planto, distribua-se a um dos eminentes Desembargadores integrantes da 4 Seo deste Regional. Porto Alegre, 13 de setembro de 2009. Des. Federal lcio Pinheiro de Castro Em regime de planto
Tambm, oportuna a deciso proferida pelo Exm Sr Des. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, da Colenda 8 Turma deste Pretrio Excelsior, no Hbeas-Corpus 2009.04.00.034984-0/RS, que assim se pronunciou, in verbis: DECISO
Cuida-se de habeas corpus, com pretenso liminar, impetrado por Graziele Fruestoekel de Oliveira, em favor de Rodrigo Atade Serafim, contra deciso proferida, em regime de planto, pelo MM. Juiz Federal Substituto, Eduardo Rivera
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Palmeira Filho, que, em idntica medida ajuizada na primeira instncia de jurisdio, indeferiu pedido de liminar para afastar priso disciplinar de 02 (dois) dias de deteno, imposta ao paciente em face dos seguintes fatos (fl. 50): "FORMULRIO DE APURAO DE TRANSGRESSO DISCIPLINAR (...) RELATO DO FATO O 3 Sgt Atade no observou determinao do Cmdo 3 B Com quanto sada em desconto em Frias de 15/04/09 22 Abr 09, em que necessitaria ter o concorde do chefe de seo. O mesmo no informou ao chefe de seo e mesmo aps a volta ao batalho, no dia 24 Abr 09 no se apresentou ao chefe da seo." Requer, ainda, salvo-conduto a fim de que no seja cerceada a liberdade do paciente em face do cumprimento de outras duas sanes de 02 (dois) e de 04 (quatro) dias, aplicadas tambm em razo de transgresses disciplinares - Formulrios de Apurao de Transgresso Disciplinar (FATD) ns 146 e 147, Cia C AP, de 23 de junho de 2009. Sustenta a Impetrante, em sntese, violao aos princpios do contraditrio e do devido processo legal, e, tambm, incompatibilidade da priso disciplinar com a CF/88, diante da inexistncia de lei prevendo tal punio. Desse modo, requer a concesso liminar da ordem para que o paciente seja posto em liberdade. Impetrado o writ durante o perodo do planto, o eminente Presidente da Corte, Desembargador Federal Vilson Dars, indeferiu a tutela de urgncia (fls. 55-61). O impetrante postula a reconsiderao do decisum. o relatrio. Decido. Ao menos neste juzo provisrio, a irresignao da Impetrante merece acolhida. Com efeito, conforme reiterados precedentes desta Corte, h incompatibilidade material dos regulamentos disciplinares das Foras Armadas com a Constituio de 1988, especialmente em relao ao art. 5, inciso LXI. Neste sentido, j me manifestei no Recurso em Sentido Estrito n 2004.71.02.008512-4, julg. em 09.08.2006, assim ementado: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. UNIO. ILEGITIMIDADE RECURSAL. SANO DISCIPLINAR MILITAR. CF, ART. 142, 2. CABIMENTO DO WRIT PARA A ANLISE DA LEGALIDADE DA PUNIO ADMINISTRATIVA. DEFINIO DAS HIPTESES DE PRISO E DETENO DISCIPLINARES. RESERVA LEGAL. CF, ART. 5, LXI. NO-RECEPO DO ART. 47 DA LEI N
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6.880/80. ILEGALIDADE DO ART. 24, IV E V, DO DECRETO N 4.346/02. 1. (...) 2. As sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito de locomoo do militar, somente podem ser validamente definidas atravs de lei stricto sensu (CF, art. 5, LXI), consistindo a adoo da reserva legal em garantia para o castrense, na medida que impede o abuso e o arbtrio da Administrao Pblica na imposio de tais reprimendas. 3. Ao possibilitar a definio dos casos de priso e deteno disciplinares por transgresso militar atravs de decreto regulamentar a ser expedido pelo Chefe do Poder Executivo, o artigo 47 da Lei n 6.880/80 restou revogado pelo novo ordenamento constitucional, pois incompatvel com o disposto no art. 5, LXI. Conseqentemente, o fato de ter o Presidente da Repblica promulgado o Decreto n 4.346/02 (Regulamento Disciplinar do Exrcito) com fundamento em norma legal no-recepcionada pela Carta Cidad viciou o plano da validade de toda e qualquer disposio regulamentar contida no mesmo pertinente aplicao das referidas penalidades, notadamente os incisos IV e V de seu art. 24." (Public. no DJU em 23/08/2006). No mesmo sentido, foi o julgamento do Recurso em Sentido Estrito n 2004.71.02.005966-6/RS de relatoria do Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro (8 Turma, julg. em 27/09/2006, publicado no DJU em 04/10/2006) bem como, mais recentemente, do HC n 2007.04.00.004524-5/RS in verbis: DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO DISCIPLINAR MILITAR. NORMA REGULAMENTAR. DECRETO. NO-RECEPO PELA CONSTITUIO. PRINCPIO DA LEGALIDADE. 1. Consoante precedentes desta Corte, as sanes de deteno e priso disciplinares, por restringirem o direito de locomoo do militar, somente podem ser definidas atravs de lei stricto sensu. 2. O regulamento que estabelece as transgresses disciplinares e suas respectivas penas privativas de liberdade incide em manifesta contrariedade ao inciso LXI do artigo 5 da CF/88, mostrando-se incompatvel com a Magna Carta. (TRF/4, 8 Turma, unnime, public. no DE em 12/04/2007). Nesse contexto, tendo em conta os inmeros precedentes no sentido de que ilegal a punio inflingida ao paciente, impe-se, at a anlise do mrito do presente writ pela Turma, afastar a penalidade imposta, a fim de evitar eventual constrangimento ilegal ao status libertatis do militar, caso ao final seja a ordem concedida. De fato, de nada adiantaria ao final concluir pela ilegalidade da priso disciplinar se esta j tivesse sido cumprida. (Sem grifos no original) Ante o exposto, reconsidero a deciso exarada em planto, deferindo a liminar para suspender a priso disciplinar do paciente, at o julgamento do presente mandamus pelo Colegiado.
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Comunique-se, com urgncia, ao Comandante do 3 Batalho de Comunicaes. Solicitem-se informaes ao juzo impetrado. Aps, d-se vista do writ Procuradoria Regional da Repblica. Porto Alegre, 29 de setembro de 2009. Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ Relator
Desta forma, claro est que no se pode, em respeito a Constituio Federal, restringir a liberdade de um pessoa, sem que tal restrio esteja regulamentada por lei, entendendo lei no sentido stricto. No caso presente, verifica-se que a determinao de deteno do paciente se deu com base em decreto, o que vedado pelo Constituio Federal, com base nisso deve ser anulado o ato que determinou a deteno do paciente, com a expedio de alvar de soltura aps concesso do presente Habeas Corpus.
2.2. DA
VIABILIDADE DO HABEAS CORPUS AO CASO
(CONTRADITRIO
E AMPLA DEFESA)
A Constituio a norma fundamental de qualquer ordenamento jurdico, e para que um pas possa se fortalecer na democracia preciso que esta seja observada e respeitada, na busca do aprimoramento da ordem interna e das prprias instituies. Por conseguinte, cumpre ao Poder Judicirio averiguar se a punio disciplinar aplicada ao requerente decorreu de legal procedimento administrativo, no qual se tem oportunizado a este Ampla Defesa e Contraditrio. Tal assertiva se amolda ao caso em tela quando se considera que aos Pacientes foi imposta sano consistente na restrio de sua liberdade, ou seja, no cumprimento de DETENO DISCIPLINAR. Cumpre destacar, V. Ex, que malgrado o 2 do artigo 142, da Magna Carta preceitue que no caber habeas corpus em relao a punies disciplinares militares, cumpre ao Poder Judicirio efetuar o controle da legalidade dessas, mxime quando se tem em conta que a prpria Constituio Federal assenta que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, XXXV) e que a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciria (art. 5, LXV). A Lei existe para ser cumprida e observada, e quando esta violada surge para o Estado o direito de punir o infrator, que poder ter o
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seu jus libertatis cerceado, ou ainda perder os bens que conquistou no decorrer da vida. Mas, o direito de punir, jus puniendi, pressupe o direito de defesa que deve ser amplo e irrestrito. A Constituio Federal no art. 5., LV, assegura aos acusados e ao litigante em geral, em processo judicial ou administrativo, o direito a ampla defesa e ao contraditrio, com todos os recursos a ela inerentes. Apesar da clareza do Texto Constitucional, e da sua auto-aplicabilidade, norma de eficcia plena, alguns administradores ainda insistem em no lhe dar cumprimento. O Estado deve punir o infrator, pois age em defesa da sociedade, que por meio de um contrato social concedeu a este certos poderes, que o diferenciam das demais pessoas. Mas, o contrato que foi celebrado no autoriza a presena do arbtrio, o uso da fora desprovido de justificativa. O contraditrio tornou-se a partir de 1988 a regra e no a exceo. O funcionrio pblico civil ou militar tem o direito lquido e certo de exercer a sua ampla defesa. Ao administrador cabe cumprir a lei e no question-la. Caso entenda que a lei possua algum vcio deve provocar o Poder Judicirio para que este se pronuncie a respeito da questo. Caso contrrio, a lei produz todos os efeitos, ou como ensinam os romanos, dura lex sed lex, dura a lei, mas a lei. A Constituio da Repblica, de 1988, concede Habeas Corpus sempre que algum sofrer coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. A Carta Magna veda a concesso de Habeas Corpus quando se tratar de punio disciplinar, art. 142 2 da CR/88. A exceo deve-se ao fato da peculiaridade do emprego das Foras Armadas, onde a disciplina e a hierarquia so os pilares em que se sustentam as Instituies Militares. A regra insculpida no artigo mencionado j integrava o texto constitucional anterior, no sendo novidade para os operadores do direito. A vedao, no obstante, no afasta a possibilidade de concesso do remdio herico, quando os requisitos necessrios legalidade do ato no estejam presentes, tendo o Supremo Tribunal Federal se pronunciado neste sentido. Assim, data maxima venia, V.Ex, temos que o fumus boni iuris resta evidenciado, uma vez que as garantias de Ampla Defesa e do Contraditrio no teriam sido observadas, nem a regularidade do ato, pois baseado em Decreto. Quanto ao requisito do periculum in mora, entende-se tambm presente, pois eventual cumprimento da priso disciplinar, na hiptese
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desta ainda na obter sido concluda, implicaria em inegvel violao liberdade de locomoo do ora Paciente. No caso em tela, V.Ex, aplica-se o disposto, porque existe justo receio de prejuzo de difcil ou incerta reparao decorrente da execuo, porque no haver como reparar os prejuzos de UMA PRIVAO DE LIBERDADE que est se agravando a cada dia, uma vez que o Paciente permanece DETIDO. Eminentes Julgadores, qualquer dia de DETENO para um cidado que possui atividade laboral fixa (no caso EXERCE ATIVIDADES MILITARES COMO 1 SGT DE CARREIRA DO EXRCITO BARSILEIRO), e famlia, traz conseqncias desastrosas e irreparveis. No que diz respeito deteno, assim define o Decreto Presidencial n 4.346, de 26 de agosto de 2002 (RDE) em seu Arts. 26 e 27, verbis:
Art. 28. Deteno disciplinar o cerceamento da liberdade do punido disciplinarmente, o qual deve permanecer no alojamento da subunidade a que pertencer ou em local que lhe for determinado pela autoridade que aplicar a punio disciplinar. (grifou)
Dessa forma, o fato da decretao de priso disciplinar ou deteno com a inobservncia do due process of law, condio sine qua non para o usufruto pleno do direito ao instituto constitucional da ampla defesa e do Habeas Corpus, uma vez que no oportunizaram ao IMPETRANTE a possibilidade de usufruir dos direitos assegurados na Constituio Federal. Evidente est, DOUTOS JULGADORES, que a Administrao Militar, incorreu em ato arbitrrio e totalmente desprovido de razo, pois inclusive contraria o dispostos nos incisos XXXV, LV, LXI e LXVIII do Art. 5 da Constituio Federal.
2.3. DA
consignou:
NECESSRIA REFORMA DA DECISO
O MM. Juiz no item a da fundamentao de sua deciso assim

a) No caso em anlise, e neste momento, tenho que os fatos narrados no esto revestidos da ilegalidade apontada. Analisando os poucos documentos apresentados e nesta anlise perfunctria, no verifico a ocorrncia de ilegalidade ou cerceamento de defesa no processo administrativo. Com efeito, o paciente foi cientificado dos termos da transgresso disciplinar a ele imputada, bem como foi oportunizado o oferecimento de razes de defesa. Seguiu-se a
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isso deciso que aplicou a sano, em que suas alegaes foram analisadas e fundamentadamente repelidas pela autoridade.
Quanto ao mencionado tema, faz-se premente esclarecer que h um juzo equivocado na deciso do Douto Juiz que indeferiu a LIMINAR e manteve a pena restritiva de liberdade, em inobservncia aos Princpios do contraditrio e da ampla defesa. O devido processo legal tem como corolrios a ampla defesa e o contraditrio, que devero ser assegurados aos litigantes, em processo judicial criminal, civil ou administrativo, como preceitua o direito individual esculpido no artigo 5o, inciso LV da nossa Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Por ampla defesa entende-se o assessoramento que dado ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. O contraditrio a prpria exteriorizao da ampla defesa, impondo a condio dialtica do processo, pois a todo ato produzido caber igual direito outra parte. No caso em tela no foi proporcionado ao Paciente se manifestar aps a DECISO que no acolheu as RAZES DE DEFESA, sendo DETIDO assim que apresentou-se no Batalho por trmino da OPERAO GATA. At porque, discorrendo sobre a ampla defesa, assim se expressa o no menos renomado Sebastio Jos Lessa, in Do Processo Administrativo Disciplinar e da Sindicncia (Editora Braslia Jurdica, 1996, pginas 63/4, sob o ttulo Defesa) citando Celso Ribeiro Bastos, in verbis:
Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que feito ao ru de condies que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. por isso que ela assume mltiplas direes, ora se traduzir na inquirio de testemunhas, ora na designao de um defensor dativo, no importando, assim, as diversas modalidades, em primeiro momento. Por ora basta salientar o direito em pauta como instrumento assegurador de que o processo no se converter em uma luta desigual em que ao autor cabe a escolha do momento e das armas para trav-la e ao ru s cabe timidamente esboar negativas. No, foroso se faz que ao acusado se possibilite a colocao da questo posta em debate sob um prisma conveniente evidenciao da sua verso. por isto que a defesa ganha um carter necessariamente contraditrio. pela afirmao e negao sucessivas que a verdade ir exsurgindo nos autos. Nada poder Ter valor inquestionvel ou irrebatvel. A tudo ter de ser assegurado o
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direito do ru de contraditar, contradizer, contraproduzir e at mesmo de contra-agir processualmente. E mais : O contraditrio, por sua vez, se insere dentro da ampla defesa. Quase que com ela se confunde integralmente na medida em que uma defesa hoje em dia no pode ser seno contraditria. O contraditrio , pois, a exteriorizao da prpria defesa. A todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor (Comentrios Constituio do Brasil, So Paulo, 1989, Vol. 2, pginas 266/7).
Ento vemos que a todo ato produzido caber igual direito da outra parte de opor-se-lhe ou de dar-lhe a verso que lhe convenha, ou ainda de fornecer uma interpretao jurdica diversa daquela feita pelo autor, e isto no aconteceu no caso do PACIENTE que teve sua DEFESA RECHAADA mas no lhe oportunizaram CONTRADITAR. O Impetrante mantm o argumento de que houve cerceamento de defesa, uma vez que o Paciente no fora informado da deciso que fundamentou o no acolhimento das Razes de Defesa apresentadas, nem to pouco acompanhou a apurao e o julgamento do processo. A nica informao que recebeu deu-se, aps Publicao do Boletim Interno n 184 no qual informava que, conforme publicado no Boletim Interno n 171, de 14/09/2011, a punio do 1 Sgt Manuel Messias Ferreira, iniciou em 03/10/2011, devendo o referido militar ser posto em liberdade aps a parada diria do dia 09/10/2011. Cabe aqui esclarecer que o BI n 171 de 14/09/2011, foi publicado sem o paciente ter conhecimento, uma vez que no perodo de 14/09/2011 a 30/09/2011 estava envolvido na OPERAO GATA, na qual teve de deslocar-se de Porto Alegre para o Chu, l permanecendo at o fim da mesma. Somente apresentando-se pronto para o servio em 03/10/2011, ocasio em que foi informado que ficaria detido por 06(seis) dias. (Docs. 10 a 11) Como a sano disciplinar iniciou-se imediatamente, o paciente no teve tempo hbil para manejar os recursos previsto no RDE. Nem se quer lhe OPORTUNIZARAM usufruir dos Recursos Disciplinares previstos no Artigo 52 e seguintes do Decreto n 4.346, de 26 de agosto de 2002(RDE), cujo objetivo de AFASTAR OU AMENIZAR A SANO DISCIPLINAR.
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Assim os procedimentos que culminaram com a sano de deteno do Paciente, sem o permitir manejar os recursos administrativos, deixaram de observar o prescrito no 1, nos incisos I e VI do 2 do Art 35, Art. 52 e incisos I e II de seu nico, Art. 53 e seu 2, 1 e 2 do Art. 54 e nico do Art. 57 do Decreto Presidencial n 4.346, de 26 de agosto de 2002 (Regulamento Disciplinar do Exrcito) conforme podemos comprovar:
Art. 35.(omissis) 1 Nenhuma punio disciplinar ser imposta sem que ao transgressor sejam assegurados o contraditrio e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido pela autoridade competente para aplic-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados. 2 Para fins de ampla defesa e contraditrio, so direitos do militar: I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apurao, julgamento, aplicao e cumprimento da punio disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados para cada situao; VI - utilizar-se dos recursos cabveis, segundo a legislao; (grifou) Art. 52. O militar que se julgue, ou julgue subordinado seu, prejudicado, ofendido ou injustiado por superior hierrquico tem o direito de recorrer na esfera disciplinar. Pargrafo nico. So cabveis: I - pedido de reconsiderao de ato; e II - recurso disciplinar. Art. 53. Cabe pedido de reconsiderao de ato autoridade que houver proferido a primeira deciso, no podendo ser renovado. 2 O militar punido tem o prazo de cinco dias teis, contados a partir do dia imediato ao que tomar conhecimento, oficialmente, da publicao da deciso da autoridade em boletim interno, para requerer a reconsiderao de ato. Art. 54. facultado ao militar recorrer do indeferimento de pedido de reconsiderao de ato e das decises sobre os recursos disciplinares sucessivamente interpostos. 1 O recurso disciplinar ser dirigido, por intermdio de requerimento, autoridade imediatamente superior que tiver proferido a deciso e, sucessivamente, em
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escala ascendente, s demais autoridades, at o Comandante do Exrcito, observado o canal de comando da OM a que pertence o recorrente. 2 O recurso disciplinar de que trata este artigo poder ser apresentado no prazo de cinco dias teis, a contar do dia imediato ao que tomar conhecimento oficialmente da deciso recorrida. Art. 57.(omissis) Pargrafo nico. A tramitao de recursos disciplinares deve ter tratamento de urgncia em todos os escales.(grifou)
A insurgncia do impetrante, reside justamente neste fato; de terem-lhe prejudicado o direito a manejar os recursos assegurados pelo Dec. n 4.346/02. Dessa forma, com o fato da decretao de deteno sem oportunizar a apresentao dos RECURSOS, vislumbra-se evidente o desvio de finalidade do ato administrativo, o que por si s ilegtima a deteno do paciente e consubstancia ato desprovido de legalidade. Se no Vejamos: Sendo a pena restritiva de liberdade (deteno) de 06 (seis) dias, como pode o paciente manejar o 1 RECURSO, estando DETIDO?? Assim se depreende que os recursos disciplinares tem CARTER SUSPENSIVO. No sem motivo que o RDE em seus Art. 52 a 57 prever como 1 recurso o PEDIDO DE RECONSIDERAO DE ATO, mas em no sendo acolhida a insurgncia do militar, restam-lhe os RECURSOS DISCIPLINARES sucessivos dirigidos s autoridades superiores ao Comandante da Unidade Militar a que pertence, SENDO QUE A LTIMA AUTORIDADE EM ESCALA ASCENDENTE, s demais autoridades, observado o canal de comando da OM a que pertence o recorrente, o COMANDANTE DO EXRCITO( 1 do Art. 54/RDE). Se o militar tem o direito de recorrer aos ALTOS COTURNOS chegando, inclusive ao COMANDANTE DO EXRCITO, como pode ser SANCIONADO imediatamente aps a publicao da deciso?? Portanto se os RECURSOS DISCIPLINARES seguem em escala Hierrquica ascendente, gozam do carter suspensivo. Foi com base no acima exposto que o Sr Manuel Messias Ferreira, argumentou que no teve tempo hbil para manejar os
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recursos previstos na legislao a saber: PEDIDO DE RECONSIDERAO DE ATO e RECURSOS DISCIPLINARES SUCESSIVOS, em escala ASCENDENTE, s demais AUTORIDADES[ALTOS COTURNOS] , at o COMANDANTE DO EXRCITO. E no sendo acolhida as argies do militar, o COMANDANTE DO EXRCITO determinaria o cumprimento da PUNIO. Outro fato, MD Julgadores, que demonstra est o ato administrativo eivado de vcios, passiveis de nulidade, que a AUTORIDADE DENUNCIANTE E JULGADORA DA DEFESA, SO A MESMA PESSOA a saber: Sr Cap GEOVANDERSON ROSA NEVES, portanto inquinado de vcio o ato administrativo; uma vez que tem interesse DIRETO NA MATRIA, o que compromete a iseno e lisura do processo administrativo. Poderamos falar de iseno e transparncia, V.Ex, se o Sr. Cap. GEOVANDERSON ROSA NEVES, como participante/denunciante do fato no julgasse a defesa do paciente, declinando seu impedimento e outro oficial julgasse as justificativas do requerente [fulcro no Art. 18 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999]. Vejamos o que preceitua o Art. 18 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, in verbis:
Art. 18. impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I - tenha interesse direto ou indireto na matria; II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situaes ocorrem quanto ao cnjuge, companheiro ou parente e afins at o terceiro grau; III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cnjuge ou companheiro.
Objetivando dirimir e expurgar qualquer sombra de dvida quanto a aplicabilidade aos organismos militares da Lei n 9.784/99, que trata das normas bsicas do processo administrativo da administrao federal direta e indireta, o participado traz a lume a deciso proferida pela Exm Sr Eloy Bernst Justo, Juza Federal da 3 Vara Criminal de Porto Alegre, ao julgar o pedido de habeas corpus n 2002.71.00.046153-3, in verbis:
No se desconhece que os militares tem regulamento e estatuto prprio-Lei 6.880, de 09.12.1980. contudo, especialmente por se tratar de legislao anterior Constituio Federal de 1988, e em que pese ter sido por ela recepcionada, sua interpretao deve dar-se luz dos
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princpios estabelecidos na Lei Maior. Alis, a prpria Constituio que, em seu Art. 142, 3, inciso VIII, prev a aplicabilidade de determinados comandos aos militares, sendo expressa no tocante aplicao do art 37, que dispe sobre os princpios que regem a administrao pblica, prevendo j a busca da necessria harmonizao entre a nova ordem e a legislao infraconstitucional. E, com efeito, a adoo de tais princpios nada interferem na disciplina e na hierarquia militar. Em decorrncia, parece no haver nenhum bice legal para aplicabilidade aos organismos militares da Lei 9.784/99, que trata das normas bsicas do processo administrativo no mbito da administrao direta e indireta, em cujo art 2 determina que a Administrao Pblica dever obedecer, dentre outros aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. A mesma Lei dispe, no art 18, inciso I, que est impedido de atuar no processo administrativo o servidor ou a autoridade que tenha interesse direto ou indireto na matria. Assim, decorre da imperatividade da aplicao dos princpios constitucionais bsicos da administrao pblica no mbito militar o impedimento de que servidor ou autoridade com interesse na causa atue em processo administrativo, a vista da estampada parcialidade.
Por derradeiro a lisura quanto a aplicao do retromencionado comando legal est explicita no acrdo cujo relator o Exmo. Sr. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, que assim votou, ao julgar o recurso criminal em sentido estrito n 2002.71.00.046153-3, sendo recorrente a Unio Federal, verbis:
Entretanto, em que pese o entendimento esposado nas informaes e no recurso, no se verifica a incompatibilidade entre os diplomas legais em questo. Conforme consignado no parecer ministerial em primeira instncia, no se percebe, em qualquer das disposies do Estatuto dos Militares relativas violao das obrigaes e dos deveres militares (...) contradio global ou disposio especifica que impeam, implcita ou explicitamente, a aplicao, ao processo de apurao da responsabilidade disciplinar militar, o disposto no art 18, I, da Lei n 9.784/99 (fl 246).(...) Vale destacar que o Cdigo de Processo Penal, em seu artigo 252, veda ao juiz o exerccio da jurisdio, entre outros casos, no processo em que ele prprio (...) for parte ou diretamente interessado na causa. Comentando o dispositivo, refere o ilustre processualista Fernando da Costa Tourinho Filho: (...) H condies, previstas em Lei, que impedem o juiz, o rgo do ministrio Pblico, peritos, intrpretes e jurados de exercerem sua funo em determinado processo. Tais condies, que so verdadeiros obstculos para a reta administrao da Justia, impedindo o Juiz, ou uma daquelas pessoas, de se conduzir com a independncia, a serenidade e a imparcialidade necessrias ao desempenho da sua funo, so denominadas impedimentos
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(Cdigo de processo penal comentado 7. Ed. Ver., aum., e atual. So Paulo: Saraiva, 2003, p.364) Guardadas as diferenas, as razes que impedem o juiz de atuar em determinados processos valem para a autoridade que tem competncia para aplicar a punio administrativa, preservando-se, assim, a imparcialidade necessria ao respectivo procedimento. Dessa forma, no h como dar guarida a insurgncia manifestada pela Unio. Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao recurso em sentido estrito. (grifo meu)
Pelo acima exposto est latente que o Sr. Cap. GEOVANDERSON ROSA NEVES, enquanto representante/denunciante do fato no poderia albergar as prerrogativas de julgador da defesa uma vez que estava litigando judicialmente com o paciente. S com estes elementos, DD Julgadores, verificamos a ocorrncia de ilegalidade ou cerceamento de defesa no processo administrativo. Continuemos a analisar a deciso do juiz a quo: O MM. Juiz fundamentou sua deciso conforme fundamentos que seguem:
b) Que quanto ao tocante sano disciplinar, at pelos parcos documentos juntados aos autos, aparentemente ela no se confunde com o crime de desero, pelo qual o militar, segundo narrao da autoridade sancionadora, teria sido absolvido por 'ausncia de dolo'. Conforme consta dos documentos apresentados, a punio decorreu da ausncia injustificada do militar nos dias 30 e 31 de maro de 2011 (evento 1, PROCADM16, pg. 1/1).
Quanto ao constante no item acima o impetrante esclarece que a, em tese, ausncia injustificada do militar nos dias 30 e 31 de maro de 2011 foram objetos de apurao na Ao Penal de n 000005488.2011.7.03.0103 que tramitou na 1 Auditoria da 3 Circunscrio Judiciria Militar da Unio, at porque a contagem de prazo para se consumar o crime de desero INICIOU-se em 30/03/2011 com a lavratura do TERMO DE AUSNCIA pelo Comando do 8 B Log. (Docs. 06 a 08) Assim os dias compreendidos entre 30 de maro de 2011 a 08 de abril de 2011, foram SIM apreciados na Ao Penal Militar (Doc. 15), no podendo-se querer apurar, possvel transgresso, tendo por base frao do perodo que so os dias 30 e 31 de maro. Sendo assim o paciente que fora julgado e absolvido na Ao Penal, agora est sendo sancionado pelo mesmo fato, deixaram, assim, de observar, portanto, o princpio non bis in idem.
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Outro ponto abordado pelo MM. Juiz e que merece ser refutado, e o que segue:
c) Que no h impeditivo de que a conduta do militar seja apreciada, para fins de punio disciplinar, depois da soluo judicial acerca do fato, considerando a independncia das esferas cvel, criminal e administrativa ( 2 do art. 14 do RDE).
Quanto ao constante no referido item da deciso o impetrante, data vnia, MD Julgadores, em que pese a deciso do MM juzo, discorda da mesma, uma vez que existem impeditivos, no caso em tela, para que a conduta militar seja apreciada, para fins de punio disciplinar, depois da soluo judicial acerca do fato. Tal assertiva se verifica ao analisarmos o que preceitua o Art. 14, e seus 1, 3, 4 e 6 do Decerto n 4.346, de 26 de Agosto de 2002 [que aprova o Regulamento Disciplinar do Exrcito (R-4) e d outras providncias], in verbis:
Art. 14. Transgresso disciplinar toda ao praticada pelo militar contrria aos preceitos estatudos no ordenamento jurdico ptrio ofensiva etica, aos deveres e s obrigaes militares, mesmo na sua manifestao elementar e simples, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe. 1o Quando a conduta praticada estiver tipificada em lei como crime ou contraveno penal, no se caracterizar transgresso disciplinar. (...) 3o As responsabilidades cvel e administrativa do militar sero afastadas no caso de absolvio criminal, com sentena transitada em julgado, que negue a existncia do fato ou da sua autoria. 4o No concurso de crime e transgresso disciplinar, quando forem da mesma natureza, esta absorvida por aquele e aplica-se somente a pena relativa ao crime. (...) 6o Quando, por ocasio do julgamento do crime, este for descaracterizado para transgresso ou a denncia for rejeitada, a falta cometida dever ser apreciada, para efeito de punio, pela autoridade a que estiver subordinado o faltoso.
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Do Acima exposto verifica-se que os IMPEDIMENTOS para que a conduta militar seja apreciada para fins de punio disciplinar EXISTEM, uma vez que:
1) conduta praticada foi tipificada em lei como crime ou contraveno penal, portanto no caracteriza transgresso disciplinar; 2) O paciente foi absolvido, tendo a sentena transitado em julgado em 16/08/11 para o Ministrio Pblico Militar, considerando a inexistncia do fato ou da sua autoria; (Ver, doc em anexo ,ao HC do planto n 04 a 08) 3) Havendo concurso de crime e transgresso disciplinar, quando forem da mesma natureza, esta absorvida por aquele e aplica-se somente a pena relativa ao crime; neste caso restou ao paciente ABSOLVIDO por unanimidade; 4) Por ocasio do julgamento do crime, este no foi descaracterizado para transgresso e nem a denncia for rejeitada pelo Ministrio Pblico Militar, assim no tem como a falta cometida ser apreciada, para efeito de punio, pelo Comando do 8 B Log;
De outra banda, Eminentes JULGADORES, o Impetrante entende que, com o advento da Carta Poltica Vigente, ERGUERAM-SE MAIS 02(dois) PILARES que, junto com HIRARQUIA e DISCIPLINA sustento o EXRCITO responsvel por proteger um PAS de dimenses continentais como o NOSSO BRASIL; so eles JUSTIA E CIDADANIA e devem esta presentes na CASERNA se queremos um EXRCITO a altura de suas funes Constitucionais. Ademais, data mxima vnia, o Impetrante no desconhece que a disciplina a base da vida militar, principio que j foi pontuado na prpria Constituio Federal (Art. 142, caput), bem como no Estatuto dos Militares (Art. 14, caput e seu 2 da Lei n 6.880/80), veja-se:
Art. 142. As Foras Armadas, constitudas pela Marinha, pelo Exrcito e pela Aeronutica, so instituies nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, (...) Art. 14. A hierarquia e a disciplina so a base institucional das Foras Armadas. A autoridade e a responsabilidade crescem com o grau hierrquico. (...) 2 Disciplina a rigorosa observncia e o acatamento integral das leis, regulamentos, normas e disposies que fundamentam o organismo militar e coordenam seu funcionamento regular e harmnico, traduzindo-se pelo
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perfeito cumprimento do dever por parte de todos e de cada um dos componentes desse organismo.
Dessa forma, em havendo infrao disciplinar, o infrator est sujeito a uma respectiva punio. Note-se que ao dizer est sujeito, denota-se que no pode haver punio sem que seja o infrator devidamente identificado atravs de processo regular (no caso administrativo). Tambm, o impetrante entende que o ato administrativo disciplinar que aplica punio ao militar ato que deve revestir-se de competncia, forma, finalidade, objeto e motivao, nunca podendo tomar a forma de arbitrrio. Todo agir administrativo se pauta no princpio da legalidade, inserido na noo ampla de Direito, encerrando no apenas a noo de lei em sentido estrito, mas a de princpios e valores jurdicos que norteiam o agir administrativo. Os atos administrativos devem guardar uma vinculao finalstica com os princpios de direito administrativo, e ao Judicirio compete a averiguao tambm destes atos, naquilo que pertine ao controle da preservao do interesse da administrao, porm, sem descer ao mrito e ao subjetivismo prprio da autoridade que os emana. preciso que os Comandantes Militares (Superiores na cadeia hierrquica) entendam de um vez por todas que os MILITARES (subordinados na cadeia hierrquica) no degenaram pela farda, pois antes de ser MILITAR um CIDADO BRASILEIRO.
3. CONSIDERAES
FINAIS
Ante o exposto, o impetrante REQUER a Vossas Excelncias, que se dignem em receber o presente writ e, reformar a deciso do MM. Juzo monocrtico e imediatamente conceder in limine Habeas Corpus liberatrio a fim de obstar o ato ilegal, sendo conseqentemente posto o PACIENTE em liberdade; a) Seja o Impetrante intimado pessoalmente de todos os atos processuais e, ato contnuo, encaminhar dos autos ao Ministrio Pblico Federal para conhecimento e as providncias pertinentes. Ainda, por medida de economia e celeridade processuais, REQUER desde j sejam expedido ALVAR DE SOLTURA, comunicando
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a deciso liminar e determinando a imediata soltura do PACIENTE, destinado s seguintes autoridades, a saber: 1) Excelentssimo Sr. Dr. Fbio Hassen Ismael, Juiz Federal Substituto 1 Vara Federal Tributria de Porto Alegre, que proferiu deciso em regime de planto; 2) Comandante do 8 Batalho Logstico, , situado na Av Bento Goncalves, n 3156, Bairro: Partenon, Nesta capital; Por fim, REQUER seja julgado procedente o presente remdio iuris, para o fim de decretar a nulidade do ato que determinou a deteno do paciente. Nestes termos, Pede deferimento. Porto Alegre, 06 de outubro de 2011. FABRCIO DE MEDEIROS MOTTIN OAB/RS 65.636
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Habeas Coprus Fabrico P SGT Messias X Juiz Plantonista 06.10.11

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EXCELENTSSIMO SENHOR DESEMBARGARDOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO/RS.

PACIENTE DETIDO DISCIPLINARMENTE, DESDE 03/10/2011.

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IMPOSSIBILIDADE DE DETENO BASEADA EM DECRETO

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Entretanto, o poder regulamentar desse restries. Conforme Jos Afonso da Silva:

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dispositivos normativos constantes do Decreto 90.608/84, esse tambm carece de aplicabilidade.

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VIABILIDADE DO HABEAS CORPUS AO CASO

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NECESSRIA REFORMA DA DECISO

O MM. Juiz no item a da fundamentao de sua deciso assim

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