VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX: Senhor Presidente, grgio Plenrio, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados

presentes, estudantes, o primeiro dos argumentos expostos no recurso extraordinrio em apreo diz respeito a eventual violao da liberdade de ofcio ou liberdade profissional, consagrada no art. 5, XIII, da Constituio da Repblica, verbis:
Art. 5. [...] XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;

In casu, impugna-se a restrio legal ao direito consagrado no mencionado dispositivo da Constituio, consubstanciada no art. 8, inciso IV, e em seu 1, da Lei n 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil), que dispem, em textual:
Art. 8 Para inscrio como advogado necessrio: [...] IV aprovao em Exame de Ordem; [...] 1 O Exame de Ordem regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Impe-se afirmar, antes de tudo, o que entender por qualificao profissional, naquilo que se traduz como fundamento constitucionalmente admissvel de restrio do direito fundamental ao livre exerccio das profisses. Cuida-se aqui de compreender os cognominados limites dos limites (Schranken-Schranken) ou limites imanentes, parmetros constitucionais a orientar o legislador quando da restrio legal s liberdades constitucionais. Na escorreita lio de JANE REIS GONALVES PEREIRA, Professora Adjunta de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 297 e seguintes), os limites dos limites so pautas acessrias e dependentes das disposies de cunho material que consagram os direitos. Dessa forma, da prpria configurao constitucional da liberdade de ofcio a possibilidade de sua restrio, cabendo apontar como parmetros para essa limitao, a exemplo do que se d no constitucionalismo alemo, a (i) reserva de lei, (ii) a observncia da proporcionalidade e (iii) a proibio de afronta ao ncleo essencial do direito fundamental.

No que concerne reserva de lei, percebe-se que se trata daquilo que, em sede doutrinria, o Min. GILMAR MENDES (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. edio. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 234 e seguintes) denomina reserva legal qualificada: a liberdade profissional somente poder ser restringida por lei formal, e, mesmo assim, exclusivamente com vistas a exigir que o exerccio de determinadas atividades seja admitido apenas aos indivduos profissionalmente qualificados para tanto. certo que no se impugna, neste feito, a inscrio na OAB em si como requisito para o exerccio da advocacia. Portanto, a questo a enfrentar neste tpico a seguinte: a delegao legislativa da regulamentao do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB viola a reserva de lei fixada na supracitada disposio constitucional? Muito embora seja a OAB uma entidade privada, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal reconhece, de h muito, sua posio constitucionalmente privilegiada. No julgamento da ADI 3026 (Rel. Min. EROS GRAU, j. 08.06.2006), por exemplo, fez-se constar da ementa o seguinte:
[...]3. A OAB no uma entidade da Administrao Indireta da Unio. A Ordem um servio pblico independente, categoria mpar no elenco das personalidades jurdicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB no est includa na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independncia das hoje chamadas "agncias". 5. Por no consubstanciar uma entidade da Administrao Indireta, a OAB no est sujeita a controle da Administrao, nem a qualquer das suas partes est vinculada. Essa no-vinculao formal e materialmente necessria. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem funo constitucionalmente privilegiada, na medida em que so indispensveis administrao da Justia [artigo 133 da CB/88]. entidade cuja finalidade afeita a atribuies, interesses e seleo de advogados. No h ordem de relao ou dependncia entre a OAB e qualquer rgo pblico. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas caractersticas so autonomia e independncia, no pode ser tida como congnere dos demais rgos de fiscalizao profissional. A OAB no est voltada exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. [...] (grifou-se)

A advocacia se submete, no Brasil, ao que VITAL MOREIRA (AutoRegulao Profissional e Administrao Pblica. Coimbra: Almedina, 1998, p. 88) denomina de autorregulao pblica. Nas palavras do mestre portugus,
A auto-regulao pblica aquela protagonizada por organismos profissionais ou de representao profissional dotados de estatuto jurdico-pblico. A auto-regulao legalmente estabelecida: os organismos auto-regulatrios dispem de poderes tpicos das autoridades pblicas. coercibilidade. A auto-regulao pblica pode resultar de dois movimentos totalmente distintos. De um lado, pode ser consequncia da publicizao de formas de auto-regulao privada preexistente; do outro lado, pode resultar da entrega de funes reguladoras originariamente estaduais a organismos de auto-regulao propositadamente criados para o efeito. Nos sistemas de direito administrativo continental, o exemplo mais tpico de auto-regulao profissional a das ordens profissionais que so organismos de regulao das chamadas profisses liberais. O seu nome e nmero varia de pas para pas. Mas, para alm dessas diferenas, subsiste um conjunto de caractersticas comuns essenciais: a natureza jurdico-pblica, como corporaes pblicas (exceptuado o caso controvertido da Frana); a filiao obrigatria, como condio do exerccio da profisso; o poder regulamentar; a regulamentao e/ou implementao das regras de acesso profisso e do exerccio desta; a formulao e/ou aplicao dos cdigos de deontologia profissional; o exerccio da disciplina profissional, mediante aplicao de sanes, que podem ir at a expulso, com a consequente interdio do exerccio profissional. (grifou-se) As normas de regulao profissional so para todos os efeitos normas jurdicas dotadas de

O modelo brasileiro se enquadra na segunda definio de VITAL MOREIRA, em que a lei prev normas gerais para a disciplina de sua atividade, mas confere OAB, observados os parmetros legais previamente determinados, atribuio para regulamentar o exerccio profissional. No caso, a Lei n 8.906/94 fixou, como requisito indispensvel inscrio na OAB e, portanto, ao exerccio da advocacia a aprovao no Exame de Ordem. Percebe-se, com isso, que a restrio liberdade fundamental de ofcio est presente na lei formal, atendendo-se, portanto, ao limite imanente da reserva de lei.

A delegao legislativa de regulamentao do Exame de Ordem ao Conselho Federal da OAB no fere a reserva de lei, ao menos sob uma perspectiva moderna do princpio da legalidade. ALEXANDRE SANTOS
DE

ARAGO (A Concepo Ps-Positivista do Princpio da Legalidade. In Revista de Direito Administrativo 236: 51-64 Rio de Janeiro: Renovar, abr./jun. 2004.), forte no magistrio de CHARLES EISENMANN, assinala que a concepo da reserva legal deve deixar lei formal a previso de habilitao de competncias e a principiologia que dever orientar a sua regulamentao infralegal. incompatvel com a dinmica da sociedade. A evoluo social demanda flexibilidade das normas regulatrias, o que no diferente no campo da advocacia. A multiplicidade e a complexidade crescentes das relaes sociais aumentam a necessidade de permanente reavaliao dos critrios e mtodos de aferio da qualificao profissional do advogado, sendo certo que o esgotamento da matria na lei rapidamente causaria a obsolescncia da sua disciplina. De outro giro, tambm no seria adequado afirmar que a regulamentao deveria dar-se exclusivamente por intermdio do decreto presidencial, na forma do art. 84, IV, da Constituio Federal. Trata-se de ideia j superada pela solidificao do Direito Regulatrio, admitindo-se pacificamente a delegao legislativa em favor das agncias reguladoras independentes. No se pretende, evidentemente, classificar a OAB como uma agncia reguladora j se assinalou a sua natureza privada. No entanto, sua condio sui generis desafia a clssica repartio de funes estatais e a coloca, de algum modo, entre os centros de poder poltico daquilo que o emrito Professor DIOGO
DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

Do

contrrio, impor-se-ia uma rigidez disciplina do Exame de Ordem

(Poder, Direito e Estado: O Direito Administrativo em

Tempos de Globalizao in memoriam de Marcos Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Frum, 2011) denomina de Estado policrtico. Afinal, cuida-se de entidade com atribuies institucionais relevantssimas, como, por exemplo, a propositura de aes do controle abstrato de constitucionalidade das leis e atos normativos, como a ADI, a ADC e a ADPF, para as quais exibe o status de legitimada universal, isto , fica dispensada de demonstrao de pertinncia temtica. Ao mesmo tempo, remanesce a OAB como entidade de autorregulao profissional, qual se confia a disciplina infralegal da advocacia. Faz sentido
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que assim o seja, pois a prpria legitimidade democrtica da regulao profissional da advocacia tambm repousar na observncia da viso concreta do mercado e de suas prticas usuais (em constante transformao), sem prejuzo das medidas corretivas que se eventualmente fizerem necessrias. Portanto, conferir entidade de classe a fixao dos marcos regulatrios que orientaro a atividade profissional de seus prprios filiados , em princpio, consagrar a reflexividade que, segundo SERGIO GUERRA (Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas administrativas. Belo Horizonte: Frum, 2008), legitima a atividade regulatria. A anlise dos dois itens seguintes a proporcionalidade e a preservao do contedo essencial da liberdade profissional confundem-se com a questo de se a exigncia de prvia aprovao no Exame de Ordem para a inscrio na OAB e, por conseguinte, para o exerccio da advocacia, se enquadra na previso constitucional de qualificao profissional a que alude o art. 5, XIII, da Constituio Federal. Em seu percuciente voto, no julgamento do RE 511.961, o eminente Ministro GILMAR MENDES, ento Relator, recordou a dico das Constituies brasileiras anteriores, que subordinavam o exerccio profissional ao preenchimento das condies de capacidade. Na ocasio, remeteu ao voto do Ministro THOMPSON FLORES no julgamento do RE 70.563/SP e lio de SAMPAIO DRIA, para assentar que a exigncia de capacidade tcnica se revela imperiosa para o exerccio de profisses cujo desempenho por indivduo inepto, desprovido de formao especfica para tanto, possa causar prejuzo direto a direito de terceiros. Mencionou, ainda, o voto condutor do Ministro RODRIGUES ALCKMIN na Representao n 930, segundo o qual haver de ser reconhecida a inconstitucionalidade de restrio legal que seja desproporcional liberdade de exerccio profissional e que viole o contedo essencial dessa liberdade. No pode haver dvida de que a advocacia atividade profissional que demanda formao tcnica especfica. Tambm indiscutvel a sua relevncia constitucional, haja vista o posicionamento da advocacia entre as funes essenciais justia (art. 133 da Constituio Federal), a cuja administrao, por dico expressa da Carta Magna, indispensvel. Ressalvados o habeas corpus e outros casos especificamente previstos em lei como, por exemplo, as reclamaes trabalhistas e as aes de valor inferior a vinte salrios-mnimos, no mbito dos juizados especiais cveis o advogado o profissional que deter

a capacidade postulatria para o acesso justia, que, por sua vez, garantia constitucional instrumental ao exerccio dos direitos fundamentais. Destarte, o desempenho da advocacia por indivduo de formao tcnica deficiente poder causar prejuzo irreparvel ou, quando menos, de difcil reparao ao seu constituinte. A representao judicial despreparada pode custar a um indivduo a sua liberdade, o imvel em que reside, a guarda de seus filhos; a consultoria jurdica prestada por profissional desprovido da necessria habilitao tcnica pode submeter o seu cliente a sanes gravosas, ocasionando prejuzos capazes de fechar empresas. Por essas razes, existe justificativa plausvel para a prvia verificao da qualificao profissional do bacharel em Direito para que possa exercer a advocacia. Sobreleva, in casu, interesse coletivo relevante na aferio da capacidade tcnica do indivduo que tenciona ingressar no exerccio profissional das atividades privativas do advogado. Compare-se, por exemplo, com a profisso de jornalista, para a qual o STF reconheceu inconstitucional a exigncia de diploma de nvel superior ou outra exigncia especfica de qualificao profissional, bem como a obrigatoriedade de inscrio em rgo de classe (RE 511961, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 17.06.2009). Concluiu a Corte que essas restries, de um lado, afrontariam o contedo essencial da liberdade de expresso e de informao e, de outro, importariam limitao desarrazoada liberdade profissional, na medida em que a deficincia tcnica do jornalista no causaria prejuzo direto a terceiros, ou melhor, os danos que a atividade do jornalista eventualmente vier a causar a terceiros no sero relacionados com a sua inpcia. O mesmo se concluiu quanto aos msicos, como se observa, exempli gratia, no recente julgamento do RE 414426 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 01.08.2011). O condicionamento do exerccio de um ofcio a condies legais como a inscrio em conselho profissional pressupe o potencial lesivo da atividade desprovida do mnimo de qualificao tcnica. No , como se nota, o caso da advocacia. Seria possvel argumentar, em oposio a essa linha de raciocnio, que competiria OAB apenas a fiscalizao a posteriori da deficincia tcnica dos advogados, sem que, no entanto, se conferisse entidade o controle apriorstico da qualificao profissional. Contudo, posio que no resiste s seguintes observaes: primeiramente, certo que o art. 5, XIII, da Constituio Federal

deve ser conjugado com o art. 22, XVI, que confere Unio a competncia legislativa privativa para estabelecer condies para o exerccio de profisses. Vale dizer, a prpria Constituio conferiu ao legislador a faculdade de determinar que o exerccio de determinadas atividades profissionais sejam submetidas ao prvio atendimento de condies especficas. disso que se trata no caso em testilha: a aprovao em exame elaborado com vistas avaliao da qualificao tcnica do indivduo. Em segundo lugar, trata-se de questo de razoabilidade. Fere o bom senso, data maxima venia, que se reconhea OAB a existncia de autorizao constitucional unicamente para o controle a posteriori da inpcia profissional, restringindo sua atribuio, nesse ponto, a mera atividade sancionatria. No se pode admitir que, para que seja deflagrada a fiscalizao da capacidade tcnica do advogado pela OAB, a atuao desqualificada desse profissional j tenha sido capaz de ocasionar leso cuja gravidade pode ser imensurvel ao seu cliente ou a terceiros. Evidentemente, o profissional que, reiteradamente, incide em erros que revelam manifesta inpcia merecer a sano da respectiva entidade de classe (observadas, naturalmente, as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa), mas isso no pode significar a impossibilidade de serem adotadas as medidas preventivas. No razovel, repita-se, que se espere o arrombamento da fechadura para que s depois se lhe ponha o cadeado; salutar, ao revs, que se possa estabelecer providncia de verificao a priori da qualificao tcnica do profissional, como se faz por intermdio do Exame de Ordem. Resta evidente, ento, que a aprovao no Exame de Ordem uma condio para o exerccio da profisso de advogado, assim prevista em lei, pela qual se verifica se o indivduo dispe da qualificao tcnica necessria ao desempenho profissional minimamente admissvel. Portanto, atenderia, em princpio, ao que dispem o art. 5, XIII e o art. 22, XVI, da Constituio Federal, a no ser que houvesse violao ao princpio da proporcionalidade ou ao ncleo essencial do direito fundamental liberdade profissional, afrontando a proibio de excesso. Ocorre que o Exame de Ordem logra xito no triplo teste de proporcionalidade. Com efeito, trata-se de medida adequada finalidade a que se destina, qual seja, a aferio da qualificao tcnica necessria ao exerccio da advocacia em carter preventivo, com vistas a evitar que a atuao do
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profissional inepto cause prejuzo sociedade. Observe-se que a adequao no se confunde com a perfeio: no seria necessrio que o Exame de Ordem fosse o nico e nem mesmo o melhor meio de atingir o fim colimado, mas que seja apto, numa relao de causa e efeito, a ocasionar a consecuo de seu propsito. O debate ainda pode ser enriquecido com a apreciao da experincia estrangeira. Tome-se como exemplo o caso dos EUA, onde o exerccio da advocacia condicionado aprovao no Bar Exam. A edio de novembro de 2005 do peridico The Bar Examiner1, publicado pela National Conference of Bar Examiners (entidade privada responsvel pela uniformizao dos Bar Exams nos diversos estados da federao norteamericana), apresenta uma srie de ensaios publicados por especialistas que comentam os processos de avaliao prvia da qualificao profissional para a advocacia nos vrios Estados dos EUA e tambm em outros pases, como no Reino Unido e no Canad. De todos os textos se extrai um ponto em comum: ainda que se considere que um exame escrito no seja a melhor forma de aferir o requisito da qualificao tcnica de um indivduo para o exerccio da profisso, h consenso quanto importncia de se realizar uma fiscalizao apriorstica das capacidades profissionais para o desempenho profissional da advocacia. Prosseguindo-se no teste de proporcionalidade, o Exame de Ordem tambm atende ao subprincpio da necessidade ou exigibilidade, traduzindo-se no meio menos gravoso de atingir o resultado pretendido. Afinal, cuida-se de exame realizado com periodicidade quadrimestral, de modo que o bacharel em Direito dispe de trs oportunidades anuais para o prestar. O exame objetivo e impessoal, padronizado, e no existe nenhum tipo de previso de jubilao o indivduo pode prestar o Exame de Ordem quantas vezes forem necessrias at a sua aprovao. Por fim, existe previso normativa para iseno de taxa de inscrio para os economicamente hipossuficientes. No se consegue imaginar alguma forma menos gravosa de condicionar o exerccio da profisso prvia demonstrao de qualificao tcnica. De bvia constatao, ento, ser o atendimento do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, na medida em que os benefcios gerados superam as restries impostas. De fato, uma limitao ao exerccio de atividade profissional que ser supervel em qualquer tempo pelo indivduo que lograr aprovao no Exame de Ordem muito reduzida diante do evidente
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Disponvel em http://www.nbcex.org. Consulta em 13.09.2011.

ganho da sociedade com o licenciamento profissional de advogados que tenham demonstrado, luz de critrios pblicos, objetivos e impessoais, serem detentores da qualificao tcnica minimamente necessria ao exerccio profissional adequado da advocacia. No que concerne, por seu turno, eventual violao do ncleo essencial da liberdade profissional, tambm no se enxerga a sua ocorrncia. Como visto acima, qualquer bacharel em Direito pode prestar o Exame de Ordem quantas vezes for necessrio at a sua aprovao, sendo certo que no h qualquer limitao numrica de aprovados todos os que obtm aprovao adquirem o direito de inscrever-se na OAB. Mas existe, ainda, um argumento sedutor, reconhea-se de que outras profisses de grande relevncia social no exigem, para a inscrio nos respectivos rgos de classe, prvia aprovao em um exame, como, por exemplo, o caso dos mdicos, que so inscritos na entidade de classe tosomente com a concluso do curso de graduao. Porm, trata-se de tema longe de ser pacfico: a ttulo apenas ilustrativo, bem de ver que tramita no Senado Federal o Projeto de Lei n 217/04, de autoria do Senador TIO VIANA (PT-AC), com o objetivo de instituir o Exame Nacional de Proficincia em Medicina como requisito legal para o exerccio da medicina no pas. Na verdade, a circunstncia de atualmente no haver a obrigatoriedade legal de aprovao em exame como requisito para o exerccio de uma determinada profisso no significa que a lei no possa passar a exigi-la, tendo em vista as consideraes j expendidas. Nos EUA, por exemplo, a prtica da medicina sujeita-se a uma longa bateria de exames (o United States Medical Licensing Examination USMLE Program), que compreende no apenas a realizao de testes de mltipla escolha, como tambm a realizao de provas prticas e simulaes, como noticia SUSAN M. CASE, PH.D (Licensure in My Ideal World. The Bar Examiner, November 2005: 28-30.) Nessa ordem de ideias, evidencia-se que a insurgncia contra o Exame de Ordem estar a revelar que o problema, se houver, no reside na realizao do Exame em si, mas na forma como o mesmo elaborado. O problema, destarte, no seria de um Exame, mas deste Exame, da maneira em que hoje realizado. Se assim, no se poderia falar em inconstitucionalidade da lei que o obriga, mas de eventual afronta prpria legislao de regncia, desbordando-se, com isso, do controle de constitucionalidade que compete a esta Corte.
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O mesmo argumento pode ser estendido s alegaes de elevado nvel de dificuldade ou de uma inobservncia do contedo programtico a que se vincula e at mesmo de um suposto descompasso entre esse contedo e a estrutura curricular dos cursos de graduao em Direito neste particular, note-se que o Provimento n 109/2005, do Conselho Federal da OAB, expresso na vinculao s diretrizes curriculares institudas pelo Conselho Nacional de Educao para as disciplinas que integram o eixo de formao profissional do curso de graduao em Direito (art. 5, 1). prpria previso legal. Sem prejuzo do exposto, h outras alegaes que se afiguram, concessa venia, insubsistentes. Afirma-se que o Exame de Ordem instituiria uma espcie de reserva de mercado, tese presente tanto nas razes recursais como no parecer ministerial. A concluso de que a previso legal da obrigatoriedade do Exame de Ordem pode consistir numa reserva de mercado, feita in abstracto, no resiste s observaes de que: (i) a cada quatro meses, realiza-se novo Exame, aberto a quaisquer bacharis, ainda que reprovados em edies anteriores, sem nenhuma restrio; (ii) no h limite do nmero de aprovados para posterior inscrio na OAB; e (iii) h regime prprio de iseno de custas para os hipossuficientes. E o que resta dizer, ento, luz da previso expressa de que o Exame de Ordem franqueado tambm aos bacharelandos que estejam cursando os ltimos perodos do curso de graduao e, assim, podem ingressar logo no mercado de trabalho, reduzindo ao mximo o hiato entre a concluso do curso superior e o incio do exerccio profissional (art. 2, 1, do Provimento 109/05)? uma previso claramente inclusiva, incompatvel com a alegada reserva de mercado. Demais disso, ainda que fosse possvel alegar que o Exame de Ordem produza uma reserva de mercado in concreto, seria necessrio que houvesse demonstrao ftica de sua ocorrncia e, nesta instncia, um reexame de prova, invivel em sede de recurso extraordinrio (Smula n 279 deste STF). Tambm no convence, permissa venia, a ideia de que a OAB, por intermdio do Exame de Ordem, faria uma avaliao dos cursos de graduao. Muito embora sejam publicadas estatsticas de aprovao no Exame para as diversas instituies de ensino superior, trata-se de medida de cunho meramente informativo, que, num ambiente democrtico, pode legitimamente pautar a escolha de um estudante relativamente instituio para cujas vagas
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Todas essas questes sero

apreciadas em cada caso concreto, sem inquinar de invalidade, de per se, a

pretende concorrer.

Isso no descaracteriza o fato de que so esferas de

apreciao inteiramente distintas afinal, a OAB no possui atribuies sancionatrias sobre as universidades e o Ministrio da Educao se fia em outros critrios para a avaliao dos cursos superiores, como, por exemplo, a formao do corpo docente, a constituio das bibliotecas e de laboratrios de informtica etc. H mais a se dizer sobre este tpico. No parece haver dvida de que, ao menos em linha de princpio, objetiva-se, com o Exame, aferir se o bacharel detm os mnimos conhecimentos tericos e prticos para o adequado exerccio da profisso. Em sntese, por intermdio do Exame de Ordem que se certifica que o bacharel est apto ao exerccio profissional da advocacia , portanto, uma espcie de certificao profissional. Essa a finalidade do Exame, dirigida ao bacharel, e no instituio em que se graduou. O estabelecimento da obrigatoriedade de certificao para o exerccio de determinadas atividades profissionais fato corriqueiro em diversos segmentos econmicos. No mbito do Sistema Financeiro Nacional, por exemplo, a Lei n 4.595/64 confere ao Conselho Monetrio Nacional (CMN) a competncia normativa para regular as atividades nela disciplinadas (art. 4, VIII). No exerccio dessa competncia, o CMN editou a Resoluo n 3.158/03, cujo art. 1 estabelece que, nas instituies financeiras e demais instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil, os seus empregados, para exercerem, na prpria instituio, as atividades de distribuio e mediao de ttulos, valores mobilirios e derivativos, devero, obrigatoriamente, ser considerados aptos em exame de certificao organizado por entidade de reconhecida capacidade tcnica, como, por exemplo, a ANBIMA (Associao Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais). Por tantas razes, no se vislumbra, in casu, invalidade da legislao questionada. Entretanto, existe ainda um ponto merecedor de especial ateno. O Recorrente afirma que h incongruncia no fato de a OAB exercer fiscalizao na realizao de quaisquer concurso jurdicos e que tenha assento no Conselho Nacional de Justia (CNJ) e no Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP), mas que no haja qualquer espcie de controle sobre o Exame de Ordem, que seria aplicado sem a necessria transparncia. Com efeito, a questo justifica uma reflexo mais aprofundada. Como cedio, a OAB tem participao constitucionalmente assegurada em todas as
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fases dos concursos pblicos para cargos na Magistratura (art. 93, I), do Ministrio Pblico (art. 129, 3) e das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal (art. 132). Possui assento no CNJ (art. 103-B, XII) e no CNMP (art. 130A, V), apresenta listas sxtuplas para a composio dos Tribunais inferiores e do Tribunal Superior do Trabalho por intermdio do quinto constitucional (art. 94 e art. 111-A, I, respectivamente), bem como para a composio de um tero do Superior Tribunal de Justia (art. 104, pargrafo nico, II). Os advogados integram, ainda, o Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, II) e os Tribunais Regionais Eleitorais (art. 120, 1, III), alm dos diversos rgos colegiados da Administrao Pblica em que, por disposio legal, h advogados indicados pela OAB. estreme de dvida que h justificativa constitucional para tanto. A participao da OAB nos concursos pblicos, nos Conselhos e Tribunais revela a preocupao do constituinte (originrio ou reformador, conforme o caso) com o estabelecimento de ferramentas de fiscalizao social do exerccio do poder pblico. Demais disso, a presena da OAB na organizao e nas comisses examinadoras de concursos pblicos funciona como um mecanismo crucial para a oxigenao dos certames, na medida em que podem oferecer ngulos de viso diferentes s vezes, opostos , com o que contribuir, dialeticamente, para a seleo de profissionais de viso mais abrangente do Direito para o exerccio de carreiras tpicas de Estado. O oposto, no entanto, no ocorre. O art. 3, 3, do Provimento n 109/2005, do Conselho Federal da OAB cuja inconstitucionalidade tambm foi arguida neste feito determina que a composio das bancas examinadoras dever contemplar, no mnimo, trs advogados com experincia didtica, mas no obriga participao de integrantes de outras carreiras jurdicas, como a Magistratura, o Ministrio Pblico ou mesmo a Defensoria Pblica e a Advocacia Pblica, que, conquanto sejam compostas de advogados tambm inscritos na OAB, possuem perspectivas bem prprias da advocacia em si, moldadas pelo exerccio de suas atribuies institucionais. O mesmo se dir em relao os docentes universitrios. Todas essas categorias poderiam oferecer contribuies relevantes para o aperfeioamento do Exame de Ordem e, no demais assinalar, em vrios dos Estados norteamericanos o Bar Exam organizado pelo Poder Judicirio. Essa possibilidade de, em tese, manter-se a elaborao e a organizao o Exame de Ordem exclusivamente nas mos de membros da OAB, sem a
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presena de partcipes externos, suscita questionamentos quanto observncia dos princpios democrtico e republicano. A atribuio OAB de funes regulatrias do exerccio profissional decerto a submete responsividade que acompanha o desempenho de qualquer munus publico. Nesse diapaso, cumpre OAB atender s exigncias constitucionais de legitimidade democrtica da sua atuao, que envolve, dentre outros requisitos, a abertura de seus procedimentos participao de outros segmentos da sociedade. Alm disso, o princpio democrtico, hoje sob um enfoque comunicativo, dialgico, h de ser visto como uma rua de mo dupla. As instituies aperfeioam seus processos decisrios com a contribuio recproca, num crculo virtuoso em que so absorvidos os mltiplos e plurais aportes de todos os setores da sociedade, que se identificam mutuamente nos respectivos discursos e, aderindo a eles pelo consenso, conferem-lhes a legitimidade indispensvel ao atingimento de patamares civilizatrios mais elevados. No se pretende sustentar, por bvio, a quebra do carter tcnico do Exame de Ordem que o descaracterize como mecanismo de certificao profissional ou a criao de algum mecanismo de controle externo sobre a OAB. Contudo, parece plenamente razovel que outros setores da comunidade jurdica passem a ter assento nas comisses de organizao e nas bancas examinadoras do Exame de Ordem, o que, alis, tende a aperfeioar o certame, como antes afirmado, ao proporcionar viso mais pluralista da prxis jurdica, exigindo do bacharel uma perspectiva mais panormica do Direito para que, assim, profissionais mais qualificados ingressem no exerccio da advocacia. Vislumbro, pois, a existncia de uma situao ainda constitucional, mas de constitucionalidade imperfeita. A percepo da incidncia do princpio democrtico nas relaes da vida adquiriu novas cores com a ascenso do Direito Regulatrio, em que sobrelevou o vis da participao no procedimento e, com isso, a reproduo, na esfera da deciso regulatria, do pluralismo que marca a sociedade. disso que ora se cuida: o Exame de Ordem exibir to maior substrato de legitimidade democrtica quanto mais plural for a orientao de sua prtica, congregando vises dos diversos setores da comunidade jurdica. As normas que disciplinam do Exame de Ordem, portanto, encontramse, a meu sentir, em trnsito para a inconstitucionalidade, mesmo porque a exegese contempornea do princpio democrtico insculpido na Constituio Federal de
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1988 um construto da experincia das ltimas dcadas, no se podendo exigir da OAB que j houvesse vislumbrado a situao latente de quaseinconstitucionalidade. Diante desse quadro, prope-se aqui uma deciso que, mesmo sem reconhecer a invalidade da legislao, se aproxime daquilo que, na experincia do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ficou conhecido como apelo ao legislador (Apellentscheiding), tcnica bem retratada na obra acadmica do eminente Ministro GILMAR MENDES (Jurisdio Constitucional. 5. edio. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 297 e seguintes). Cuida-se, na espcie, de uma exortao baseada no apenas na mudana das relaes jurdicas vale dizer, da ampliao do sentido e do alcance do princpio constitucional democrtico , como tambm na percepo de que, sendo uma mutao constitucional, decorreu a mesma de processo histrico e, destarte, a ofensa constitucional no era evidente e manifesta. Por outro lado, a permanncia da falha ocasionar, no futuro, a efetiva inconstitucionalidade da disciplina do Exame de Ordem tal como hoje se realiza. Sabe-se que no novidade na jurisprudncia desta Corte o reconhecimento da existncia de normas a caminho da inconstitucionalidade. Por exemplo, no julgamento do RE 135.328 (Rel. Min. MARCO AURLIO, j. 29.06.1994) e do RE 147.776 (Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, j. 19.05.1998), o STF concluiu pela permanncia da vigncia do art. 68 do Cdigo de Processo Penal, que conferia ao Ministrio Pblico a atribuio para o ajuizamento da ao civil ex delicto, at que criada por lei e organizada a Defensoria Pblica no mbito dos Estados. No caso em apreo, de se identificar o progresso do estado de inconstitucionalidade, a evoluir para uma futura invalidade, do art. 3, 3, do Provimento n 109/05, do Conselho Federal da OAB, naquilo que prescinde da participao de outros segmentos da comunidade jurdica, como a magistratura, o Ministrio Pblico e, a Defensoria Pblica, a Advocacia Pblica e o magistrio superior de Direito, de modo a que, ampliada essa participao, consolide-se a legitimidade democrtica da OAB na realizao dos procedimentos concernentes ao Exame de Ordem. Em outras palavras, uma posterior fiscalizao jurisdicional dos respectivos atos normativos certamente culminar na declarao de sua inconstitucionalidade.

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Em virtude do exposto, voto no sentido do desprovimento do recurso extraordinrio, com a registro do trnsito para inconstitucionalidade dos atos normativos impugnados no apelo extremo apreciado.

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