ISSN 1127-8579 Pubblicato dal 16/06/2011 All'indirizzo http://www.diritto.

it/docs/31786-o-embate-te-rico-entre-hans-kelsen-ecarl-schmitt-sobre-o-guardi-o-da-constitui-o Autore: Ruan Espndola Ferreira

O embate terico entre hans kelsen e carl schmitt sobre o guardio da constituio
Resumo O presente artigo tem a finalidade de discutir sobre as semelhanas e diferenas do ponto de vista de Carl Schmitt e Hans Kelsen no que tange ao controle de constitucionalidade. Pautado, sobretudo, nas obras dos referidos autores, consegue-se perceber que a diferena do guardio da Constituio, est mais implicitamente ligada diferena da maneira como se enxerga a Constituio, e a sua consequente ligao com a poltica e todo o ordenamento jurdico.

Introduo Falar em controle de constitucionalidade tem, como pressuposto, o questionamento de que se entende por Constituio. Carl Schmitt e Hans Kelsen esto entre os maiores juristas do sculo XX e fizeram histria ao debaterem sobre qual o melhor mtodo de defender a Constituio. Carl Schmitt, pautado sobre a tese de que a Constituio emanada de um poder constituinte, sobrepe a parte poltica jurdica, diferenciando, da, a existncia de Constituio e leis constitucionais, aquelas correspondendo a uma deciso poltica fundamental. Acredita que o seu guardio deve ser algum que possua o poder neutro, adotado com base nos ensinamentos de Benjamin Constant, que capaz de estar ao mesmo passo e harmonizar todos os demais poderes. A democracia de Schmitt, ainda, pautada numa tica homognea, rebatendo o pluralismo, mais que isso, a democracia para o autor no tem uma relao direta com o parlamentarismo. So esses os pressupostos para enxergar no presidente do Reich o guardio da Constituio, visto que ser a pessoa capaz de atender a todos os requisitos. Para Kelsen, por sua vez, de maneira bem cientfica o ordenamento jurdico se pauta num escalonamento de normas, estando a Constituio seu topo, abaixo da qual, todas as normas, por questo de coerncia, devem estar pautadas. Este, portanto, o pressuposto do controle de constitucionalidade, que ver em um Tribunal Constitucional o rgo competente a exerc-lo.

Carl Schmitt O autor discorre sobre o tema, basicamente, nos livros: Teoria da Constituio, Legalidade e Legitimidade e O guardio da Constituio. Sendo o primeiro a sua

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principal obra jurdica. Deve-se ressaltar que o autor escreve sua teoria constitucional 2 basicamente poca da Repblica de Weimar (1919 1933) importante lembrar que a teoria jurdica de Carl Schmitt est bastante ligada sua 3 teoria poltica, a bem da verdade, est subordinada a esta . A sua teoria poltica, por outro lado, est ligada distino de amigo versus inimigo, levando-se a crer que se pode deduzir que o guardio da Constituio deve estar apto a manter a unidade poltica (amigo) atravs de seu poder de deciso.

O carter poltico da Constituio Carl Schmitt acredita ser possvel apontar quatro conceitos de constituio: absoluto, 4 relativo, positivo e ideal , sendo o positivo usado em sua teoria. Sob tal argumento, percebe-se que a Constituio uma deciso poltica sobre a forma de organizao social 5 e poltica de determinada comunidade . Mais que isso, para o autor, percebemos que A Constituio s vlida [...] quando proveniente de um poder constituinte e estabelecida por sua vontade. A unidade e a ordenao de uma Constituio residem na existncia da 6 unidade poltica de um povo, ou seja, do Estado . Portanto, percebe-se que a Constituio deve ser proveniente de um ato de poder constituinte que, por um nico 7 momento de deciso, contm a totalidade da unidade poltica , falando-se, portanto, em uma deciso poltica fundamental. Dessa maneira, ainda, no se v, no conceito de 8 Constituio para Schmitt, um limitador ao poder estatal. Embora seja necessria uma deciso poltica fundamental para se criar a Constituio, o carter poltico no se esgota em cri-la, pois sempre que a sobrevivncia da unidade 9 poltica requerer uma deciso ser tomara, uma exceo s normas ser realizada . No Estado de Exceo, portanto, to somente o poltico que prevalece, afastando o carter jurdico da Constituio. E essa previso, inclusive, vinha prevista na Constituio de Weimar, no seu art. 48 (2) WRV. Em relao a esse tema, importante notar que na Constituio de Weimar, Schmitt percebia duas partes: a primeira fundadas em decises, pois davam forma ao Reich, como sistema poltico da Democracia. A segunda parte, por sua vez, freqentemente criticada pelo autor, previa os direitos e deveres fundamentais dos alemes, que, para Schmitt, no tinha carter poltico, mas, meramente, compromissos dilatrios, e povoada de valores dos mais diversos matizes ideolgicos, uma vez que a Constituio tinha que atender aos vrios partidos que tinham representao na Assemblia Constituinte de Weimar (1919) 10 . Dessa forma, to somente a primeira parte tem carter constitucional, visto que possui carter decisrio. Acerca da democracia concebida por Schmitt, vale ressaltar que possui um carter identitrio, de modo a fortalecer a unidade poltica de uma determinada sociedade, com pouca recepo ao outro. Ouso a dizer, trata-se de uma viso autoritria de democracia. Dessa forma, guardar a Constituio, significa a um s tempo (i) mitigar a fora do rechtsstaatlich, que limita consideravelmente a deciso poltica fundamental, e (ii) 11 reforar o elemento poltico que j existe na Repblica de Weimar, a democracia . Decorrente do conceito positivo de Constituio da teoria schmittiana, enxerga-se a diferena, para reforar a lgica de sua doutrina, entre Constituio e leis constitucionais.

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Constituio versus leis constitucionais Na teoria de Carl Schmitt, como j visto, a Constituio a expresso poltica tomada pelo poder constituinte. As leis constitucionais, por sua vez, tm validade decorrente da deciso poltica existente na Constituio. Vale dizer, sua validade repousa no arcabouo poltico da Constituio. A noo de Lei Constitucional formulada por Schmitt para 12 designar uma anomalia liberal, contra a qual ele se confronta polemicamente. Em assim sendo, no necessria a ligao entre lei escrita e Constituio. Pode, inclusive, haver a dissoluo de uma constituio unitria por uma gama de leis 13 constitucionais , tal qual Schmitt acredita ter havido com a segunda parte da Constituio de Weimar. Assim, Schmitt anota algumas informaes teis ao Direito Constitucional, i - a constituio intangvel, enquanto as leis constitucionais no, visto que podem ser suspensas por ocasio das medidas de exceo (Estado de stio); ii - somente as leis constitucionais podem subsistir mudana de uma constituio, sendo recepcionadas na nova carta, caso que no a contrarie; e iii - a constituio no pode ser reformada, 14 podendo somente ser alterado o texto das leis constitucionais , tendo, portanto, valor de clusulas ptreas.

O poder neutro Baseado na Teoria de Benjamin Constant, Schmitt acredita ser til ao funcionamento do Estado um terceiro poder, neutro, para normalizar as divergncias de opinio, assim: As divergncias de opinio e diferenas entre os titulares de direitos polticos de deciso e influencia no poder ser decididas, no geral, judicialmente, caso no seja exatamente o caso de punio por violaes constitucionais abertas. Elas so eliminadas ou por meio de um poder poltico mais forte situado acima das opinies divergentes, isto , por intermdio de um terceiro superior mas isso no seria, ento, o guardio da Constituio, e, sim, o senhor soberano do Estado, ou ento so conciliadas e resolvidas por meio de um rgo no em uma relao de subordinao, mas de coordenao, isto , por meio de um terceiro neutro (...) localizado no acima, e, sim, ao lado dos ouros 15 poderes constitucionais, mas dotado de poderes e possibilidades de ao singulares . Schmitt afirma ainda que o papel do poder neutro no seria o de realizar alguma funo, 16 mas meramente de proteger a Constituio e equilibrar e harmonizar os demais poderes. Para Schmitt, Benjamin Constant, ao fazer a diferenciao entre rgner e gouverner, estava por se fazer uma das melhores distines entre auctoritas e potestas, pois o monarca, por meio do poder moderador, reina, mas no governa, representando, assim, a 17 continuidade e permanncia da unidade estatal e do seu funcionamento uniforme. O autor ainda afirma que a atividade do detentor do poder neutro no significa uma atividade de comandar, mas de defender e regular, possuindo um carter ativo to 18 somente em caso de emergncia. Insinua Schmitt que Conforme o direito positivo da Constituio de Weimar, a posio do presidente do Reich, eleito pela totalidade do povo, so pode ser construda com a ajuda de uma teoria mais desenvolvida de um poder neutro, intermedirio, regulador e preservador. O presidente do Reich esta munido de poderes que o tornam independente dos rgos

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legislativos, embora esteja vinculado, simultaneamente, `a referenda dos ministros dependentes da confiana do parlamento. Os poderes constitucionais a ele destinados (nomeao de funcionrios pblicos conforme o artigo 46, direito de indulto conforme o art. 49, promulgao de leis, conforme o artigo 70) correspondem tipicamente ao carter 19 apresentado por Benjamin Constant. Por tais disposies o Presidente do Reich se encontra independente do Parlamento, podendo ser, portanto, um contrapeso a ele. Afirma ainda que o primeiro-ministro do Reich ser o ministro da coalizo, de modo a ser necessrio que seja uma pessoa que 20 tenha o todo em vista. A teoria do poder neutro ser de grande importncia no estudo do guardio da Constituio, pois, ao fazer um poder eqidistante e harmnico com os demais, Schmitt utiliza como um dos argumentos (os outros sero vistos adiante) para que seja o guardio da Constituio. Mais que isso, o autor apia a lgica da Constituio de Weimar sobre este raciocnio. Outrossim, para manter a coeso de seu raciocnio, Schmitt descaracteriza cada um dos demais poderes para ser o guardio da Constituio, como se ver a seguir.

A Crtica ao parlamento: a viso pluralista Antes de chegar concluso de quem deve ser o guardio da Constituio, Schmitt se preocupa em desqualificar os outros dois poderes, como possveis guardies da Constituio. Em O guardio da Constituio, Schmitt se debrua sobre a dicotomia Estado versus sociedade, chegando concluso de que a existncia do parlamento decorrente dessa 21 separao. Todavia, aps um primeiro momento que fora necessrio a presente separao para a criao do parlamento, tal separao deixou de existir, de modo que, 22 poca de seus estudos, o Estado passara uma auto organizao da sociedade . Contudo, essa auto organizao da sociedade no salutar, visto que tira o principal carter da relao estado vs. Sociedade: o poltico: Se a sociedade se auto-organiza como Estado, se Estado e sociedade devem ser fundamentalmente idnticos, todos os problemas sociais e econmicos tornam-se, ento, problemas diretamente estatais e no se pode mais diferenciar matrias poltico-estatais 23 daquelas de cunho social e apoltico. Percebe-se, portanto, que no mais haveria a dicotomia estado versus sociedade. Seria, portanto, necessrio algo que desse o vnculo de unidade entre Estado e Sociedade: Eis, portanto, a figura dos partidos polticos. Todavia, critica Schmitt, os partidos polticos, na lgica pluralista poca de Weimar, por estar contido numa estrutura de rigidez institucional, acabariam por fazer as vezes do Estado no que tange proteo dos cidados, bem como na prestao dos servios prestados. Em outras palavras, os partidos acabariam por fragmentar a sociedade em pequenos grupos, extirpando, portanto, o carter poltico. Assim, a lealdade do indivduo no seria ao Estado, mas ao intermedirio dessa relao, qual seja, o partido. No se pode olvidar, tambm, que a pelo carter de micro-Estadodos partidos polticos e a sua natural inclinao por determinados ramos da sociedade, v. g., economia, cultura, etc., 24 acabaria por modificar o carter neutro do Estado, obrigando-o a intervir positivamente. Dessa forma, o pluralismo acabaria por se demonstrar totalitrio primeiro porque anula todas as delimitaes do poltico, depois porque transfere o monoplio da poltica do

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Estado aos partidos. , dessa forma, ento, o pluralismo antidemocrtico, pois impede a 26 identificao entre governante e governado. Assim, A essncia democrtica, que repousa sobre a identidade entre lei e vontade geral, sobre a identidade governante/governados, tem por substncia a igualdade, no a liberdade. Mas a igualdade s possvel numa comunidade homognea, em que o governo forte "expressa plenamente o poder poltico impedindo qualquer ameaa estrangeira sua 27 homogeneidade" Vale nesse momento, mostrar o que Schmitt entende por ao pluralismo: designa uma maioria de complexos sociais de poder, solidamente organizados e estendendo-se pelo Estado, i. e., tanto pelas vias vrias reas da vida estatal, quanto pelas fronteiras dos Estados e pelas corporaes territoriais autnomas, esses complexos de poder como tais se apoderam da volio estatal, sem deixar de ser um produto social (no 28 estatal). Por todos os pontos acima demonstrado, Carl Schmitt acredita ser negativa a assertiva de que o Parlamento deva ser o guardio da Constituio, pois no h nenhuma fora 29 poltica capaz de se colocar acima das foras sociais que se digladiam no Parlamento. Todavia, vale lembrar que Schmitt revela que o Parlamento s deve estar impedido de ser o guardio da Constituio, pois a tem como premissa que no mais h a separao entre Estado e sociedade. Caso acreditasse que sociedade civil estivesse apartada do Estado, o 30 natural guardio da Constituio seria o parlamento

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Crtica ao Judicirio Em 4 de Novembro de 1925, o Tribunal do Reich abriu precedente para que, ao examinar a compatibilidade de leis ordinrias com a Constituio e, em caso de conflito, negar a 31 sua aplicao, fosse considerado o seu guardio. Schmitt tenta desqualificar a afirmao, visto que no se tratava tal qual o Suprema Corte dos EUA, que, com sua interpretao autoritria de conceitos como propriedade, valor e liberdade, tem uma 32 posio nica em toda a histria mundial. Para Schmitt, a prtica adotada pelo Reich em 1925, trata-se de prtica mais modesta e 33 dentro de limites mais estreitos . Assim, A fundamentao da deciso de 4 de novembro de 1925 baseia-se na seguinte frase: que o juiz esteja subordinado lei (art. 102 da Constituio do Reich) no existe o fato de que ele possa privar de validade uma lei ou suas determinaes particulares, contanto que estejam em contradio com outros preceitos que as precedam e a serem observadas pelo juiz. Com isso se afirma que h determinaes da norma constitucional, a cuja regulamentao dos fatos tpicos pode-se subsumir o caso espera de deciso e que, no caso de conflito, essa regulamentao da norma constitucional precede regulamentao 34 legal ordinria do mesmo fato tpico. Schmitt afirma que o juiz, tal como acontece nos EUA, no tem o poder de declarar uma norma nula, to somente de no aplic-la ao caso concreto. Afirma ainda, Schmitt, que o controle de constitucionalidade poca do Reich era feito anteriormente promulgao da norma (controle preventivo) e de acordo com o art. 76

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WRV . O precedente inaugurado pela deciso de 1925, por sua vez, era uma ntida subsuno ao art. 102 do WRV, portanto, a deciso no foi suficiente para se tornar o guardio da Constituio. Mais que isso, o tribunal do Reich no pretende examinar ordinrias do Reich no tocante a sua concordncia com os principais gerais da 36 Constituio , sendo, portanto, o parmetro meramente legalista. Em assim sendo, no poderia o judicirio ser o guardio da constituio, pois no tinha o poder de decretar uma norma nula, logo no havia a proteo constituio, mas a obedincia a um de seus preceitos. Ademais, a averiguao da norma como constitucional no seria o suficiente para fazer frente ao pluralismo jurdico, no 37 conseguindo, tambm, gerar identidade entre governante e governado Num segundo momento, falando sobre a prtica austraca, de jurisdio concentrada, elaborada com base na teoria de Kelsen (infra), Schmitt a desqualifica baseado na 38 diferena entre jurisdio e legislao . Pautado na diferena entre Constituio e normas constitucionais (supra), Schmitt acredita que uma lei no pode ser guardi de 39 uma outra lei. , assim, a soluo austraca seria equivocada no exato instante em que coloca uma norma como objeto do processo, e no como fundamento da deciso 40 judicial . Para Schmitt, tambm, Sempre resulta a mesma e bvia alternativa, de que ou existe uma contradio manifesta e indubitvel contra determinaes de norma constitucional, em que, ento, o tribunal pune essa infrao com comprov-la, formal e expressamente, no molde de uma justia penal vindicativa, ou a dvida sobre o contedo de uma norma to justificada e a norma em sua matria to obscura, que tambm no pode ser falado em uma violao quando o tribunal tem uma outra concepo sobre o legislador ou sobre o governo, cuja prescrio se encontram em contradio com a duvidosa norma constitucional (...) [isso 41 seria, portanto] ser vista e seguida como interpretao autentica Portanto, pelos argumentos acima demonstrados, no deve o Judicirio, ou qualquer outro tribunal, ser o guardio da Constituio para Carl Schmitt.

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O presidente do Reich como guardio da Constituio Como dito acima, a Constituio, para Schmitt, tem uma conotao fortemente poltica. Mais que isso, o carter poltico se sobressai ao jurdico. Assim, o guardio da Constituio deveria ser um rgo capaz de manter o carter poltico da Constituio de Weimar, notadamente, a democracia. Schmitt acredita, ento, ser o presidente do Reich o responsvel pelo guardio da Constituio. Obviamente que no se trata de uma argumentao por excluso aos demais poderes, pelo contrrio, trata-se do fechamento de uma cadeia de idias extremamente coerentes, que passa desde o carter autoritrio de Constituio coadunando na sua idia de democracia plebiscitria. Num primeiro ponto, deve-se ressaltar o fato de que o Presidente do Reich possua o poder neutro, conforme dito acima. Tal poder lhe conferia uma srie de prerrogativas e independncia perante o parlamento, tal como, conforme o art. 73 WRV, submeter a referendum lei aprovada pelo reichstag. A bem da verdade, o art. 73, uma grande prerrogativa ao presidente do Reich, visto que, para Schmitt, a ligao da democracia com o parlamentarismo, no uma ligao necessria. O plebiscito, portanto, conferido ao presidente do Reich, ser a chave para manter o carter poltico defendido na

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Constituio do Reich, sem necessariamente haver a presena do parlamento, desfigurado pelo pluralismo. Ser a figura plebiscitria, ademais, que garantir ao presidente 42 conduzir a poltica independentemente dos partidos Assim, pautado no art. 41 WRV, Schmitt ver que o povo que escolhe o presidente do Reich e encontra nisso uma deciso poltica fundamental, ou seja, uma expresso poltica, 43 que ser contraposta pluralidade do parlamento . Ora, se constituio para ele a deciso do poder constituinte do povo que d forma a uma totalidade poltica, nada mais 44 justo que o presidente do Reich, que eleito pelo povo, proteja a Constituio. o presidente do Reich, ademais, ter a legitimidade para fazer a distino entre amigo e inimigo, pressuposto da democracia identitria schmittiana. Por fim, merece destaque as palavras de Schmitt em sntese a todo o seu pensamento: O fato de o presidente o Reich ser o guardio da Constituio corresponde, porm, apenas tambm ao princpio democrtico, sobre o qual se baseia a Constituio de Weimar. O presidente do Reich eleito pela totalidade do povo alemo e seus poderes polticos perante as instancias legislativas (especialmente dissoluo do parlamento do Reich e instituio de plebiscito) so, pela natureza dos fatos, apenas um apelo ao povo. Por tornar o presidente do Reich o centro de um sistema de instituies e poderes plebiscitrios, assim como poltico partidariamente neutro, a vigente Constituio do Reich procura tornar, justamente a partir dos princpios democrticos, um contrapelo ao pluralismo dos grupos sociais e economicos de poder e defender a unidade do povo como uma totalidade poltica. (...). Em todo caso, a Constituio de Weimar empreende a tentativa de maneira muito consciente, mais precisamente com meios especificamente democrticos. Ela pressupe todo o povo alemo como uma unidade capaz de ao direta, no mediada s por organizaes sociais em grupos, que pode expressar sua vontade e que, no momento da deciso, despreza as divises pluralistas, possa se exprimir e se fazer respeitar. A constituio busca, em especial, dar autoridade do presidente do Reich a possibilidade de se unir diretamente a essa vontade poltica da totalidade do povo alemo e agir, por meio disso, como guardio e defensor da unidade e totalidade constitucionais do povo alemo. A esperana de sucesso de tal tentativa a 45 base sobre a qual se fundam a existncia e a continuidade do atual Estado alemo.

Hans Kelsen Logo aps Schmitt escrever O guardio da Constituio, Kelsen, professor da Universidade de Colnia, escreve o artigo Quem deve ser o guardio da Constituio?, 46 tambm em 1931, em carter provocativo e em resposta a Carl Schmitt . O artigo do austraco trata-se de uma obra extremamente fiel a seus pensamentos sobre Constituio e a separao do direito ante as demais reas do conhecimento. Vale lembrar, ainda, que de Kelsen a grande contribuio para o controle concentrado de constitucionalidade como ramo da cincia jurdica, vez que lhe reveste de carter 47 cientfico . Ressalta-se, ainda, que Kelsen no fora o criador do modelo austraco e, sim, tornou mais 48 cientfico e adequado sua teoria do direito o que j era proposto alguns anos antes Para se compreender melhor a teoria de Kelsen sobre quem deve ser o guardio da Constituio, preciso tecer alguns comentrios sobre seus escritos, como se ver nos itens a seguir.

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A separao entre poltica e direito Kelsen tenta evitar que o direito seja uma interpretao de particulares , portanto, envereda seus esforos no sentido de trat-lo como cincia, para que garanta um 50 conhecimento apenas dirigido ao direito. Em assim sendo, como parece lgico, h tambm a separao entre o direito e a poltica. Em muitas passagens implcitas de sua obra, Kelsen utiliza dessa distino para 51 desqualificar a obra de Schmitt , sobretudo classificando-a como poltica do direito, no como cincia. Na obra de Schmitt, depreende-se que ele questiona a funo do judicirio como garante 52 da Constituio, ter, realmente, uma funo jurisdicional (supra). Kelsen no acredita que essa afirmao est carregada de ideologia, situando-se, portanto, como poltica do 53 direito . O autor acredita que Schmitt no pode desmentir que um tribunal, quando rejeita a aplicao de uma lei inconstitucional, suprimindo assim sua validade para o caso 54 concreto, funciona na prtica como garante da Constituio , de modo que renuncia as 55 tendncias ideolgicas contrrias a ela . Assim, Kelsen v o carter poltico do raciocnio do Schmitt, o que pressuposto para crticas e chega, assim, concluso de que se trata de jurisdio constitucional. Em contexto ftico, acredita Kelsen no ser possvel atribuir uma qualidade diferente da jurisdicional quando um tribunal deve decidir sobre a aplicao de uma norma de 56 contedo duvidoso, isso pois precisa, antes, definir o contedo da referente norma. Mais que isso, de acordo com Kelsen, os argumentos de Schmitt partem do pressuposto 57 que h contradio essencial entre a funo jurisdicional e funo poltica. , continua Kelsen, Pois bem, tudo que se pode dizer do ponto de vista de m exame de orientao terica que a funo de um tribunal constitucional tem um carter poltico de grau muito maior que a fundo de outros tribunais e nunca os defensores da instituio de um tribunal constitucional desconheceram ou negaram o significado eminentemente polticos deste mas no que por causa disso ele no seja um tribunal, que sua funo no seja jurisdicional; e menos ainda: que tal funo no possa ser confiada a um rgo dotado de 58 independncia judiciria . E aqui merece uma explicao: Kelsen v na atividade do tribunal Constitucional uma funo poltica. Todavia, no se reduz a ela, e a a discordncia entre os dois escritores. Somente pela separao entre direito e poltica que possvel fazer a crtica a Schmitt, isso porque o tribunal apresentaria a funo dupla, de acordo com Kelsen poltica e jurdica enquanto, no ponto de vista de Schmitt, a funo jurdica subsistiria poltica.
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A idia de Constituio para Kelsen Kelsen v na Constituio uma norma capaz de escalonar todas as demais normas do 59 sistema jurdico, dando-lhe unidade . Assim, portanto, a Constituio o fundamento do 60 61 Estado., capaz de exprimir o equilbrio das foras polticas no momento considerado. De acordo com o autor, a Constituio a base de todas as normas produzidas. Ela limita e garante no somente a forma de sua criao, mas tambm o contedo da mesma. 63 Portanto, j da conseguimos notar a diferena entre constituio formal e constituio
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material. Esta significa-se a norma positiva ou a normas positivas atravs das quais 64 regulada a produo das normas jurdicas gerais . J a formal meramente um 65 documento designado Constituio . A constituio, no sentido de escalonamento das 66 normas em kelsen, deve ser vista do ponto de vista material . No obstante, a forma de confeco da Constituio, exige uma maneira mais elaborada e complexa do que uma outra lei usual. a, portanto, que se fundamenta o controle de constitucionalidade para Kelsen , pois, em caso de conflito entre ambas as normas, a norma hierarquicamente superior, derrogar 68 a norma inferior. Desse modo, percebe-se que, para Kelsen, o controle de constitucionalidade se fundamenta na preservao da constituio. Mais que isso, fundamenta-se na manuteno 69 do Estado de Direito (Rechtsstaat)
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O Controle de Constitucionalidade para Kelsen Num segundo momento, aps estabelecido o contedo da Constituio e a conseqente necessidade de sua manuteno, surge, para Kelsen, caso no mantida essa ordem ou seja, caso no respeitada a hierarquia entre as normas, o fenmeno da inconstitucionalidade, a qual pode ser formal, quando desrespeitada a forma de sua confeco ou material, quando tiver contedo divergente com o disposto na constituio.
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Para kelsen, a importncia do controle de constitucionalidade se d tanto por pressupostos tericos, como jurdico-polticas. s primeiras, o arcabouo que d sustentao sua teoria do escalonamento das normas, como visto acima. s razes jurdico polticas, sustenta-se a idia da constituio como limite, que um marco do 71 constitucionalismo moderno, por no ter havido no regime constitucional monarca . Sustenta-se na idia de que no pode ser to somente o legislador o criador do direito, 72 visto que o juiz, ao aplicar, tambm o cria ao caso concreto. nesse ponto, chega a afirmar que uma Constituio, sem a anulabilidade das normas com ela incompatveis, 73 equivaleria a anseio sem for a obrigatria Dessa forma, seriam duas as maneiras de se fazer o controle de constitucionalidade: 74 preventiva ou repressiva, pessoais ou objetivas . As primeiras, para o autor, tendem a 75 impedir que o ato seja produzido , j a repressiva, aps a sua confeco, tende a impedir 76 que produza efeitos no futuro, reparar o dano causado e substitu-lo por ato regular . As 77 garantias objetivas, por sua vez, referem-se nulidade ou anulabilidade de uma norma , sendo nulo o ato que no goza de qualquer suporte jurdico, no sendo necessrio, para retir-lo de cena, outro ato jurdico, sendo que qualquer pessoa ou juiz pode no aplic-lo ao caso concreto, portanto, o que garante tal caracterstica ao controle difuso de constitucionalidade; e anulvel, quando o ordenamento jurdico reserva a certas 78 instancias a competncia para analisar e decretar a inconstitucionalidade de uma norma . Vale ressaltar, que a anulao de uma norma, pela lgica jurdica, poder produzir efeitos tanto ex teunc, quanto ex nunc. Todavia, por questes de segurana jurdica, 79 conveniente que produza efeitos ex nunc, isso , pro futuro. As garantias, por fim, referem-se s garantias da responsabilizao pessoal do rgo que aplicou a lei. Em relao a todas as garantias apresentadas, Kelsen afirma que a anulao do ato 80 inconstitucional a que representa a principal e mais eficaz garantia da Constituio

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Kelsen passa, a um segundo momento, a discorrer sobre quem deveria ser o rgo responsvel por anular os atos em desconformidade com a Constituio. Acredita no ser o parlamento, visto que seria ingenuidade poltica contar que ele [parlamento] anularia um ato votado por ele prprio pelo fato de outra instancia a ter declarado 81 inconstitucional Por outro lado, Kelsen negava aos juzes a possibilidade de realizar esse controle, pois seria dar muito poder aos magistrados. Kelsen, ento, defende a idia de um rgo autnomo, com a tarefa exclusiva de realizar o controle de constitucionalidade: um Tribunal Constitucional. Portanto, faz-se a necessidade de um rgo independente, no vinculado a qualquer outro poder, criado diretamente da Constituio, que tivesse o poder de anular as normas incompatveis com o sistema constitucional. Os seus membros, de acordo com Kelsen, 82 deveriam ser nomeados pelo legislativo, aps apresentao pela Administrao , havendo grande importncia da presena do parlamento na escolha dos membros, com o fito de manter a lgica de que como funcionariam como legislador negativo, teriam certa relao com o rgo do Parlamento, embora independente. Ademais, tal prtica separava o tribunal Constitucional dos demais rgos de jurisdio, em que os seus membros eram 83 nomeados pela Administrao . Para finalizar, ressalta-se que, na opinio do professor austraco, o controle de constitucionalidade ter grande importncia pra as repblicas democrticas, uma vez que a elaborao constitucional das leis e em particular sua constitucionalidade material, ela um meio de proteo eficaz da minoria contra os atropelos da maioria. A dominao 84 desta s suportvel se for exercida de forma regular. , de modo que a maioria impor as suas vontades contra as minorias, pressupe certos limites materiais, os quais esto contidos na Constituio. Em assim sendo, como a maioria mais amplamente representada no parlamento, em tese seus representantes estaro de acordo com seus anseios. Portanto, um guardio da Constituio em rgo autnomo a garantia de que todas as parcelas da sociedade sero respeitadas. de grande importncia, tambm, manuteno da federao, visto que, poca, a Constituio Austraca delimitava a competncia de atuao em matria legislativa, dos poderes estaduais e da Unio. Em assim sendo, a inconstitucionalidade correspondia usurpao do poder ao rgo 85 conferido constitucionalmente . Anular, portanto, um ato eivado de inconstitucionalidade preservar os limites do poder destinado a cada estado e Unio.

Concluso Como se percebeu, Schmitt e Kelsen, embora em lados dspares do conceito de democracia, tem em comum a extrema coerncia de seus raciocnios. O fato que, embora num primeiro momento, a teoria de Schmitt tenha prevalecido, sobretudo pelo contexto histrico-poltico da poca, posteriormente Segunda Guerra Mundial, houve a prevalncia da Teoria de Kelsen, muito embora vrios pases, tal qual o Brasil, adotam o sistema misto, que incorpora os ensinamentos de Kelsen, com um controle concentrado, e a prtica americana, de controle difuso de constitucionalidade. Pode-se perceber, ademais, que a divergncia entre os autores, se baseia no ponto inicial da discusso: o conceito da Constituio. Para Kelsen, como todo da pirmide do ordenamento jurdico de um ponto de vista cientfico; enquanto para Schmitt, a conseqncia de um poder poltico instituinte. Assim sendo, para criticar qualquer uma das teorias, tem-se, antes, que criticar o conceito de Constituio dos autores, pois o seu guardio uma decorrncia lgica do seu conceito inicial. A grande crtica a Kelsen foi no sentido de no permitir que houvesse o controle de 86 constitucionalidade em um caso concreto. Em assim sendo, o controle de

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constitucionalidade pressupunha ser somente para a Administrao pblica, no tangendo, de maneira direta, a esfera particular do indivduo. Paralelamente, o recurso contra violao de direito constitucionalmente garantidos, por ato da Administrao, e contra, art. 144, e, o recurso individual art. 140 (1), s foram criados com a Emenda 87 Constitucional de 7 de Dezembro de 1929 , data em que os ministros da Corte Constitucional passaram a ser nomeados pela Administrao poca dominada pelos nazistas e, por sua ascendncia judia, Kelsen deixa o Tribunal Constitucional e vai, primeiramente para a Alemanha e, posteriormente, para os EUA. Embora sofre muitas crticas quanto ao seu posicionamento com a poltica nazista, devese ressaltar que a teoria de Schmitt de profunda coerncia com sua crtica modernidade e ao liberalismo. Peca, todavia, por pressupor uma extrema identidade no que tange democracia e negar o pluralismo poltico. Para compreender seu pensamento e a lgica nele existente, deve-se ater Alemanha de Weimar, de modo que nos dias atuais, mostra-se completamente prejudicada a anlise de sua lgica, pela simples questo de que praticamente impensvel que no auge da globalizao se conceba uma sociedade que no seja plural.

Bibliografia ALEXY, Roberto. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle Concentrado de Constitucionalidade: o Guardio da Constituio no embate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 164, p. 87-103, 2004. BARROSO, Luis Roberto. Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4 ed. So Paulo, Saraiva, 2009. Curso de Direito Constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Disponvel em: http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-9-MAR%C7O-2007-LUIZ%20 ROBER TO%20BARROSO.pdf. Acesso em: 13/05/2010 Retrospectiva 2008 judicializao, ativismo e legitimidade democrtica. Disponvel em: http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-18-ABRIL-2009-LUIS% 20BARROSO.pdf. Acesso em: 12-05-2010. BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt, o Estado Total e o Guardio da Constituio. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. N. 1. Jan/Jun 2003. p. 196 BIGONHA, Antonio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Orgs.) Legitimidade da Jurisdio Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2009 Limites do Controle de Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Jris. 2009 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora da Universidade de Braslia. 1997 CANTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador: contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. 2 ed. Coimbra editora: Coimbra, 2001.

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VIANA, Luiz Werneck (et. al.). A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

2 Flickinger, Hans Georg. A luta pelo espao autnomo do poltico (Apresentao). In: SCHMITT, Carl. O Conceito de poltico, Petrpolis, Vozes, 1992. p. 9-26. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O pensamento poltico-constitucional de Carl Schmitt no contexto histrico-poltico da repblica de Weimar. 1996. Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (Dissertao de Mestrado). p. 76 3 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. O guardio da constituio na polmica KelsenSchmitt: Rechtsstaat como referncia semntica na memria de Weimar. 2007. In: Faculdade de Direito Universidade de Braslia. (Dissertao de mestrado).p. 144-238 4 O conceito absoluto possui dois entendimentos: o primeiro diz respeito constituio entendida como concreta situao de conjunto de uma determinada unidade poltica e social, aqui a constituio confunde-se com o prprio modo de ser (a existncia mesma) da comunidade concreta. O egundo significado diz respeito tese que pe a constituio como lei fundamental de cuja existncia dependem todas as demais normas jurdicas que integrem a vida do Estado, bem como o prprio Estado. O conceito relativo o que caracteriza a constituio apenas por seu aspecto formal , ou seja, constituio todo o conjunto de leis cuja supresso ou mesmo alterao dependam de uma maioria qualificada no parlamento, dificultando assim a sua reforma. A constituio em seu sentido ideal diz respeito a um modelo ideal do que seja ou deva ser uma constituio, respondendo, assim, a um determinado modelo abstrato de constituio. Por fim, no conceito positivo de constituio a deciso quanto ao modo e forma de existncia de uma determinada comunidade ou unidade poltica. Cf. MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. O pensamento poltico-constitucional de Carl Schmitt no contexto histrico -poltico da repblica de Weimar. 1996. Faculdade de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (Dissertao de Mestrado). MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 189-206. SCHMITT, Carl. Teoria de la constituicin. Madrid: Alianza editorial. 2001. p. 33 ss. 5 MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. Op. cit. p. 77. 6 BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt, o Estado Total e o Guardio da Constituio. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. N. 1. Jan/Jun 2003. p. 196 7 SCHMITT, Carl. Teoria Cit.... p. 20-22. BERCOVICI, Gilberto. Op. Cit. p. 196 8 Ibidem. p. 50. 9 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. Cit. p. 194 10 Ibidem. p. 198. n. 880 11 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 206 12 Ibidem. Op. cit. p.193 13 SCHMITT, Carl. Teoria Cit.... p. 39. 14 Ibidem. p. 29-33. No mesmo sentido, MARTINS, Argemiro Cardoso Moreira. Op. cit. p. 79 15 SCHMITT, Carl. O guardio da Constituio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 193

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16 Ibidem. p. 194 17 Ibidem. p. 199 18 Ibidem. p. 200 19 Ibidem. p. 201 20 SCHMITT, Carl. O guardio... Cit. p. 202 21 Ibidem. p. 109 22 Ibidem. p. 116 23 Ibidem. p. 115 24 SCHMITT, Carl. O guardio... Cit. p. 116 25 KERVEGN, Jean-Franois. Hagel, Carl Schmitt: o poltico entre a especulao e a positividade. Apud: MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. Cit. p. 222 26 Ibidem. p. 222. 27 DYMETMAN, Annie. Benjamin & Schmitt: uma arqueologia da exceo. In: Lua Nova: revista de cultura e poltica. N. 53. So Paulo: Cedec, 2001. pp. 115-134 28 SCHMITT, Carl. O guardio... cit. p. 105 29 BERCOVICI, Gilberto. Op. cit. p. 196 30 SCHMITT, Carl. O guardio... Cit. p. 114. 31 Ibidem. p. 19 32 Ibidem. p. 20 33 Ibidem. p. 23 34 Ibidem. 23-24 35 Ibidem. p. 25 36 Ibidem. p. 27 (destaque no original) 37 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 224. 38 Ibidem. p. 224 39 SCHMITT, Carl. O guardio cit. p. 60 40 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 224 41 SCHMITT, Carl. O guardio cit. p. 66-67 42 BERCOVICI, Gilberto. Op. cit. p. 197 43 Ibidem. 44 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 234-235

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45 SCHMITT, Carl. O guardio cit. p. 233-234 46 Cf. tb. MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 23. HERRERA, Carlos Miguel. La polemica Schmitt-Kelsen sobre El guardin de la Constitucin. In: Revista de Estudios Polticos. N. 86 nueva epoca. Madrid: Centros de estudios constitucionales, outubro-dezembro de 1994. p. 195. 47 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Controle Concentrado de Constitucionalidade: o Guardio da Constituio no embate entre Hans Kelsen e Carl Schmitt. Revista de Informao Legislativa, Braslia, v. 164, p. 87-103, 2004. p. 87-88 48 Assim tambm se posiciona MAIA, Paulo Svio N. Peixito. Op. cit. 243-245 49 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 1 50 Ibidem. p. 1 51 A esse respeito, Maia, Paulo Svio. N. Peixoto. Op. cit. p. 249 52 KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardio da Constituio? In: Jurisdio constitucional. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007.p. 248 53 Ibidem. p. 248 54 Ibidem. p. 249-250. 55 Ibidem. p. 250 56 Ibidem. p. 255 57 Ibidem. p. 250 58 Ibidem. p. 253 59 Id. Teoria cit. p. 247; Id. A garantia jurisdiccional da Constituio (Exposies e debates na sesso de outubro de 1928 do Instituto Internacional de Direito Pblico) In: Jurisdio cit. p. 130,131. Id. Teoria geral do direito e do Estado. 4 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005.. p. 161-165 60 Id. A garantia cit. p. 130 61 Ibidem. p. 130 62 Ibidem. p. 131 63 Ibidem. p. 131 64 Id, Teoria pura... cit. p. 247 65 Ibidem. p. 247 66 Id. Teoria geral cit. p. 182 67 LEAL, Mnia Clarissa Hennig. Sobre as influncias de kelsen para o controle de constitucionalidade: da teoria pura do direito idia de tribunal constitucional e suas perspectivas em face do estado democrtico de direito uma anlise. Disponvel em: http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/campos/monia_clarissa_hennig_leal.pdf. Acesso em: 31/07/2010

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68 KELSEN, Hans. Teoria pura cit. 228-231; Teoria geral cit. 232-233. 69 MAIA, Paulo Svio N. Peixoto. Op. cit. p. 341 70 KELSEN, Hans. Jurisdio cit. p. 132 71 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Op. cit. p. 93 72 KELSEN, Hans. Jurisdio cit. p. 251-252. Cf. tb. BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. cit. p. 93 73 Ibidem. p. 179 74 Ibidem. p. 139 75 Ibidem. p. 139 76 KELSEN, Hans. Jurisdio cit. p. 139 77 Ibidem. p. 140 78 Ibidem. p. 141 79 Ibidem. p. 145 80 Ibidem. p. 148 81 Ibidem. p. 150 82 Ibidem. p. 154 83 BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Frando. Op. cit. 95 84 KELSEN, Hans. Jurisdio cit. p. 181 85 Ibidem. p. 183 86 MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Aspectos polticos e jurdicos. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 135 87 MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle concentrado de constitucionalidade: Comentrios lei 9868 de 10-11-1999. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. P. 02

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