A Proteco dos Bens Culturais Mveis Contra Actividades Ilcitas

A Proteco dos Bens Culturais Mveis Contra Furto e Exportao Ilcita

Sofia Pinto Bastos Duarte Joo Sousa de Albuquerque

1. Introduo

O presente trabalho vai centrar-se na anlise da temtica relativa proteco de bens culturais mveis contra actividades ilcitas Antes de mais, necessrio se torna aventar uma definio de bem cultural, ou mais amplamente, patrimnio cultural, enquanto conjunto de bens culturais, de forma a uma mais fcil determinao do objecto da exposio em curso. Tais definies so to vastas quanto polmicas, no se assumindo, portanto, enquanto conceitos objectivos, de limites univocamente definidos. Exemplos vrios so apontados pela doutrina, revelando-se, contudo, uma tendncia no sentido da vulgarizao de um conceito amplo, com o objectivo de abarcar o mais vasto leque de realidades. Esperando no cair na tentao de apontar uma definio nica e estanque, apela-se, aqui, para a adopo de um conceito operativo de patrimnio cultural, conceito este delimitado em funo do diploma em anlise aplicvel em sede dos diversos captulos. Ultrapassada esta questo, premente se torna analisar a realidade em estudo de uma perspectiva dinmica, explicitando os fundamentos da necessidade de regulamentao da matria. Sendo perenes e valiosos, no um fenmeno actual a cobia de bens de cariz cultural por parte de elementos ou sectores da sociedade. Caracterizados pela sua escassez, tais bens so procurados e retidos pelos seus possuidores, assumindo-se como objectos comercializveis, consequentemente susceptveis de posse, e visados por actividades lcitas e ilcitas. Tem-se, pois, vindo a assistir, no seio da comunidade internacional e, mais recentemente, no seio da Unio Europeia, a uma congregao de esforos no sentido de se implementar medidas de combate a este tipo de criminalidade, tendo em vista a minimizao do impacto social, cultural e econmico que tais agresses ilcitas provocam. Contudo, a problemtica relativa circulao ilcita de bens culturais complexa e vasta, demonstrando os pases atitudes diametralmente opostas quanto possibilidade de devoluo ao pas de onde foram ilicitamente exportados.

2. Quadro Internacional

O quadro jurdico portugus do patrimnio cultural, quadro este que consome a temtica desenvolvida, no se circunscreve apenas ao direito interno nacional, abarcando normas de natureza internacional e comunitria, pela facto de situaes existirem em que o interesse em causa ultrapassa a mera dimenso nacional. A ordem jurdica internacional engloba as normas internacionais referentes ao patrimnio cultural comum da humanidade, reconhecido como espao de domnio pblico internacional ou gesto comum de bens em benefcio da humanidade. Em primeiro lugar, cumpre referir a criao da Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultural, a 4 de Novembro 1946, vulgarmente designada pela sigla inglesa, UNESCO, composta por 192 Estados1. Tal conveno constitui no panorama internacional, no que proteco do patrimnio cultural concerne, um primeiro passo na compreenso do fenmeno cultural a um nvel mais amplo, para l de uma dimenso puramente estadual, e na assuno efectiva de tarefas relativas sua defesa e promoo, baseada na actuao dos seus rgos em cooperao com os respectivos Estados Membros. Tem como fim primeiro contribuir para a manuteno da paz e da segurana estreitando, atravs da educao, da cincia e da cultura, a colaborao entre naes, para assegurar o respeito universal pela justia, pela lei, pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, de sexo, de lngua ou de religio, que a Carta das Naes Unidas reconhece a todos os povos (art. 1./1), fim para cujo cumprimento contribuiu a assinatura ulterior de inmeras convenes, fomentadas pela UNESCO.

http://erc.unesco.org/portal/UNESCOMemberStates.asp?language=en

Iniciando o priplo pelo elenco de tais convenes, assinala-se a Conveno de Haia de 19542, cujo objecto limitado proteco de bens culturais em caso de conflito armado se tornou a sua maior debilidade. De salientar que o respectivo regulamento de execuo criou o Registo Internacional dos Bens Culturais sob proteco especial. A Conveno Relativa s Medidas para Proibir e Impedir a Importao, Exportao e Transferncia Ilcitas da Propriedade de Bens Culturais foi adoptada a 14 de Novembro de 1970, em Paris, na 16 sesso da Conferncia Geral da UNESCO. Segundo dados da UNESCO, a Conveno conta actualmente com 112 Estados Membros3. Constituindo a base para a aprovao da UNIDROIT, abaixo mais pormenorizadamente tratada, revelou uma eficcia limitada devido ao sistema fiscalizao institudo de base territorial. Introduziu inovadoramente na ordem internacional uma definio amplssima de bens culturais. Dois anos depois, assinada em Paris, a Conveno para a Proteco do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural4, conveno esta que define o regime de registo e proteco internacional dos bens culturais do patrimnio da humanidade. Ciente da insuficincia, em certos casos, das medidas puramente nacionais, criou mecanismos que permitissem uma mais eficaz proteco dos bens culturais, impondo, nomeadamente, um dever de cooperao entre os diversos Estados signatrios. A Conveno UNIDROIT sobre os bens culturais roubados ou ilicitamente exportados, adoptada em Roma, a 25 de Junho de 1995, representa um dos mais importantes instrumentos na proteco internacional de bens culturais. Esta conveno, fruto de um prolongado estudo de especialistas, provenientes de diversos pases, e elaborada no seio do Instituto Internacional para a Unificao do Direito Privado (UNIDROIT), afirma-se como uma das mais avanadas fontes no domnio em anlise. A sua produo foi uma exigncia das deficincias detectadas na Conveno da UNESCO, de 1970, texto este que goza de um pendor fundamentalmente jus-publicista e que assegura a proteco de um leque algo restrito de bens culturais. No processo de formao da Conveno podemos destacar os estudos realizados nos anos 80, de Gerta Reichelt, professora na Universidade de Viena, e que vieram aclarar as dificuldades que viriam a surgir na sua redaco. Numa conveno em que se pretendia essencialmente um cunho de Direito Privado, o principal obstculo era a

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http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=13637&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html http://erc.unesco.org/cp/convention.asp?KO=13039&language=E 4 http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=13055&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html

disparidade de tratamentos, dada nos diversos ordenamentos, a institutos to essenciais nesta matria, como a aquisio de boa-f, os prazos de prescrio ou o direito a indemnizao. Problema igualmente relevante, embora mais poltico e econmico do que jurdico, era a posio antagnica de dois grandes grupos de Estados: por um lado, os Estados exportadores, ricos em patrimnio cultural, mas, no raras vezes, com fraco poder econmico, que pretendiam um nvel de proteco mximo, e elevadas restries s indemnizaes a pagar; por outro, os Estados importadores, com economias fortes, e que defendiam um elevado grau de liberdade no comrcio internacional, com poucos entraves circulao e transaco de bens culturais. Estas dificuldades, e outras, viriam a ser superadas, e o texto definitivo, admiravelmente sinttico, viria a ser adoptado a 25 de Junho de 1995. Actualmente, a Conveno est aberta adeso dos Estados que o pretendam fazer. Segundo dados da UNIDROIT5, 39 pases j assinaram ou ratificaram a Conveno, tendo esta entrado em vigor em 28 deles. certo que, entre estes, no esto ainda representados alguns dos maiores intervenientes no comrcio internacional de bens culturais. Mas igualmente verdade que, como Spyridon Vrellis, professor na Faculdade de Direito da Universidade de Atenas, salienta, esta fonte representa um adquirido, com um peso moral de enorme relevo, e que torna improvvel um recuo na proteco dos bens culturais6. Estruturalmente, a Conveno apresenta-se sob a forma de cinco Captulos. O primeiro e o quarto contm disposies gerais, ao passo que o terceiro e o quarto tratam, respectivamente, da restituio de bens roubados e do retorno de bens ilicitamente exportados. O quinto captulo tem normas sobre o processo de adeso Conveno, depsito dos instrumentos de ratificao, entre outras. O artigo 1 comea por determinar o mbito de aplicao da Conveno, limitando-o s demandas ou litgios de carcter internacional, fazendo depois uma bipartio entre bens culturais roubados e bens ilicitamente exportados. Importa concretizar. Este instrumento de Direito Internacional aplicvel apenas aos diferendos que tenham elementos de conexo com mais de uma ordem jurdica, caso contrrio sero resolvidos apenas com o recurso ao Direito de cada Estado. Quanto aos roubos,

http://www.unidroit.org/french/conventions/1995culturalproperty/1995culturalproperty-f.htm Spyridon Vrellis , La proteccion internationale des biens culturels, Editions Ant. W. Sakkoulas, p. 21

parece ser de sufragar a posio de, entre outros, Antnio Marques dos Santos7, segundo a qual o elemento essencial que o bem se encontre num Estado contratante, no importando se o Estado de origem do bem foi ou no parte na Conveno. J quanto exportao ilcita, quer o Estado exportador, quer o importador tero que ser partes contratantes. Alvo de polmica, a definio de bem cultural compreendido na Conveno foi tratada no artigo 2. Foi seguida uma frmula hbrida, sugerida, entre outros, pelo Professor Doutor Antnio Ferrer Correia, que apresenta como bens culturais os que, a ttulo religioso ou profano, relevem nos campos da Arqueologia, Pr-Histria, Histria, Literatura, Arte ou Cincia. Caber jurisprudncia, face ao caso concreto, aferir da importncia do bem em causa nestas reas. Para evitar um subjectivismo excessivo, foi adicionada uma condio cumulativa: a pertena a uma das categorias presentes em anexo na Conveno. Foi recusada a incluso de uma idade ou de um valor mnimos para os bens a tutelar. O captulo II trata especificamente do roubo de bens culturais. patente neste captulo o emprego de expresses vagas e conceitos indeterminados, deixando amplo espao de manobra doutrina e jurisprudncia. Esta cautela permite ultrapassar, por exemplo, a multiplicidade de definies dos crimes de furto ou roubo, ou as diferentes concretizaes do conceito de boa-f. Assim, os termos roubo ou furto no afastam a aplicao deste instrumento a outros crimes de apropriao ilcita com efeitos anlogos aos destes. O preceito fundamental nesta matria o artigo 3/1, que estabelece o princpio geral da restituio dos bens culturais roubados. A Conveno supera assim os ordenamentos que excluem a restituio sempre que o adquirente se encontre de boa-f, uniformizando o Direito das partes. esta a principal conquista deste texto, que remove o grande obstculo devoluo dos bens roubados e posteriormente canalizados para a distribuio comercial. Foi deixado ao cuidado da jurisprudncia e doutrina a definio de quem dever ser tido como possuidor ou detentor do bem roubado. Da mesma forma, a pessoa a quem o bem deva ser restitudo apurar-se- no caso concreto, em funo do ttulo por esta apresentado.

Antnio Marques Santos , A proteco dos bens culturais no ordenamento jurdico portugus homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, Coimbra Editora, 2001, p. 67 e 68

, Estudos em

O artigo 3/2 equipara aos bens roubados, a subtraco ou reteno ilcita de artefactos retirados de escavaes arqueolgicas. Esta norma assegura assim uma proteco dos bens pertencentes ao domnio pblico, ou cuja propriedade ainda no esteja totalmente definida, bem como a integridade dos stios arqueolgicos, essencial investigao e preservao destes. Igualmente relevante o artigo 3/3, que trata dos prazos de prescrio da aco de restituio. Um primeiro prazo de prescrio, de trs anos, depende de dois requisitos cumulativos: o conhecimento, da parte de quem solicita a restituio, do local em que o bem se encontra, e da identidade do seu possuidor. Um segundo, de 50 anos, inicia a sua contagem com o momento do roubo. Este segundo prazo inaplicvel, por fora do n 4 do mesmo artigo, aos bens pertencentes a monumentos ou escavaes arqueolgicas identificadas, ou a coleces pblicas. O que se dever entender por coleco pblica explicitado no n 7, abrangendo conjuntos de bens culturais identificados ou inventariados, pertencentes s entidades a enumeradas. O n 8 estende o prazo de prescrio das coleces pblicas aos bens de carcter sagrado, ou com interesse colectivo, e utilizados em comunidades tribais ou autctones em certos rituais. Enfatizando o carcter de nvel de proteco mnimo assegurado pela Conveno, os ns 5 e 6 deste artigo permitem aos Estados contratantes a estipulao de um prazo de prescrio de 75 anos, ou mais, para os bens referidos no n 4. O artigo 4 da Conveno trata de um dos temas mais delicados por esta resolvidos: o da indemnizao devida pela restituio do bem. O princpio geral o de que s haver direito a indemnizao se o possuidor no souber, ou no devesse razoavelmente saber, que o bem tinha sido roubado, e se conseguir provar que desenvolveu as diligncias devidas aquando da aquisio. Recorre-se a esta frmula para evitar referncias ao princpio da boa-f, concretizado de formas variadas nos diferentes ordenamentos. Este direito no prejudica o pagamento de indemnizaes, por parte de intermedirios, no percurso do bem entre o titular esbulhado e o adquirente final. No prejudica igualmente qualquer direito de regresso que este ltimo possa ter contra terceiros. O n 3 do artigo concretiza o que se dever entender por diligncia devida. Ela ser apurada em funo da situao em concreto, e atendendo qualidade das partes, preo pago, consultas realizadas pelo adquirente em bases de dados referentes a bens culturais roubados, ou perante entidades oficiais, certificados e outros documentos referentes titularidade e qualidade do bem, entre outros. Tudo isto ser enformado por 8

um critrio de razoabilidade e pelo recurso comparao com o modelo do homem mdio colocado nas mesmas circunstncias. No podemos deixar de discordar de Antnio Marques dos Santos8 e Fabola Lecey9, quando afirmam que, em concreto, raros sero os casos de pagamento de indemnizao, pela dificuldade do preenchimento dos requisitos de prova da boa-f. Muitos dos bens culturais furtados no constam de bases de dados facilmente acessveis, nem possuiro um relevo cultural de tal ordem que o conhecimento do seu furto se difunda facilmente, quer para a comunicao social, quer para os meios comerciais profissionais. Igualmente, muitos destes bens acabaro por chegar ao adquirente final a um preo normal de mercado, e vendidos em lojas aparentando respeitabilidade e idoneidade. Parece-nos assim que estes requisitos, essenciais para a promoo de uma mentalidade de responsabilizao e cautela no mercado de bens culturais, podero ser preenchidos com alguma frequncia, gerando assim obrigao de indemnizar. Questo igualmente importante a medida da indemnizao devida. A Conveno estabelece apenas que esta dever ser equitativa. Caber assim ao juiz, face ao bem em causa, e s partes intervenientes, determinar o valor a pagar, o qual no coincidir com o valor de mercado. Em todo o caso entendemos que o valor exigido dever sempre assegurar a no inviabilizao do exerccio do direito de restituio. Relembramos que muitos dos Estados historicamente mais espoliados do seu patrimnio cultural, so tambm aqueles com menor poder econmico. A criao jurisprudencial de padres elevados de retribuio pela restituio levaria estes Estados a no recorrer faculdade que lhes dada por esta Conveno. O mesmo se pode dizer nos casos em que o esbulhado seja um pequeno coleccionador. O Captulo III trata do retorno de bens ilicitamente exportados. Esta parte da Conveno foi alvo de particular debate, em torno dos interesses conflituantes do livre comrcio, do direito fruio artstica, e da salvaguarda do patrimnio e herana dos Estados. Apresenta tambm algumas diferenas face ao Captulo anterior, no s porque a exportao em si no reconhecida, em abstracto, como um mal ou ilcito, ao contrrio do roubo, mas tambm porque nem todos os Estados possuem proibies legais de exportao de bens.

Antnio Marques dos Santos, ob. cit., p. 72 Fabola Lecey, Os bens culturais furtados e a Conveno UNIDROIT de 24 de Junho de 1985, 1997, p. 37

O princpio fundamental neste campo encontra-se explicitado no artigo 5: um Estado contratante pode requerer a outro o retorno de um bem cultural ilicitamente exportado do seu territrio. O Estado a quem dirigido o pedido reconhece assim as normas que regulam a exportao de bens aplicveis no Estado requerente. So equiparados a estes, os bens culturais temporariamente presentes no estrangeiro, sob uma autorizao, por exemplo, para exposio ou restauro, e que no tenham sido devolvidos nos termos dessa mesma autorizao. No entanto, nem todos os bens ilicitamente exportados devero ser devolvidos. Sobre o requerente impende o nus de provar o preenchimento de um dos requisitos do artigo 5/3. Entre estes encontram-se razes de ordem cientfica (a preservao do bem, ou de informao que dele possa ser extrada) e cultural (a utilizao tradicional ou ritual por uma comunidade autctone ou tribal). A parte final da alnea d) contm um critrio residual: a importncia cultural significativa de que o bem se revista. A acompanhar o pedido devero seguir todos os documentos que permitam ao tribunal, ou outra autoridade competente, aferir da conformidade com estas exigncias. O prazo de prescrio para esta aco equivalente ao do j referido para os bens roubados, ou seja, trs anos aps o conhecimento da localizao do bem e identidade do possuidor, e 50 anos a contar da data da exportao, ou da data em que o bem deveria ter sido restitudo ao Estado requerente. O artigo 6, em paralelo com o 4, trata da obrigao de indemnizao. Esta ser devida a quem tenha adquirido o bem aps a sua exportao, sem conhecer, ou sem dever conhecer, do carcter ilcito desta. O ndice para determinar se o possuidor deveria conhecer da ilicitude da exportao o circunstancialismo da aquisio, particularmente a conformidade do certificado de exportao com a legislao do Estado exportador. Este certificado, como referido por Spyrdon Vrellis10, encontra-se j previsto noutras fontes, entre as quais a Conveno da UNESCO de 1970, no seu artigo 6, e o Regulamento CEE n 3911/92 de 9/12/1992, no artigo 2. O artigo 6/3 prev casos de no indemnizao pelo retorno do bem. O interesse do Estado requerente pode ficar integralmente satisfeito pelo mero regresso do bem sua origem. Ser assim possvel acordar com o possuidor do bem que este se mantenha proprietrio do mesmo, ou que transfira, onerosa ou gratuitamente, a propriedade a um residente no Estado requerente, e que apresente as garantias necessrias para tal. As

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Spyrdon Vrellis, ob. cit., p.35

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despesas com o retorno do bem cabem ao requerente, sem prejuzo de eventual direito de regresso sobre terceiro. O artigo 7 restringe ainda mais os casos de retorno de bens exportados. Assim, o Estado requerente perde o seu direito se a exportao do bem em causa tiver deixado de ser considerada ilcita data do pedido. No haver igualmente lugar ao retorno do bem se a exportao se tiver dado em vida do autor, ou at 50 anos aps a sua morte. Isto sem prejuzo da ressalva feita aos bens criados por um membro de uma comunidade autctone ou tribal, destinados a uso tradicional ou ritual, e que a esta devam retornar. Assegura-se assim os direitos dos criadores, ou seus sucessores, que poderiam ver-se impossibilitados de exportar as suas obras, caso no existisse esta disposio. O Captulo IV da Conveno contm disposies gerais, aplicveis quer ao roubo, quer exportao ilcita. Um dos seus elementos mais inovadores consta do artigo 8, indito no quadro do Direito Internacional Pblico [Marques do Santos, obra citada, pg. 77]. Neste prev-se a competncia dos tribunais, ou todas as outras entidades competentes do Estado contratante em que o bem se encontre, ou seja, estabelece-se a competncia do forum rei sitae. So autorizados igualmente, quer os pactos atributivos de competncia, quer o recurso arbitragem. O n 3 do artigo 8 garante a aplicabilidade das medidas preventivas previstas na lei do Estado em que o bem se encontre, independentemente do Estado em que a aco seja proposta. Estes preceitos garantem, quer uma maior efectividade do Direito aplicvel, pela proximidade com a situao do bem, quer maiores expectativas no seu retorno ou restituio em tempo til, e em adequado estado de preservao. A Conveno em anlise representa apenas um padro mnimo de proteco internacional de bens culturais. Isso fica claramente explcito no seu artigo 9, pelo qual se reconhece aos Estados contratantes o direito criao de normas mais favorveis efectivao dos fins da Conveno, ou seja, restituio ou retorno de bens roubados ou exportados ilicitamente. Os Estados que o decidam fazer, no entanto, no criam nas outras partes contratantes, um dever de reconhecimento das decises judiciais ou outras (artigo 9/2). O artigo 10 trata do mbito de aplicao temporal da Conveno, prescrevendo o princpio geral da irretroactividade das suas disposies. Houve ainda assim o cuidado de explicitar que a Conveno no legitima qualquer acto de roubo ou exportao ilcita, praticados antes da sua entrada em vigor, e como tal, no abrangidos pelo presente 11

instrumento, nem obsta ao exerccio de direitos que assistam a Estados, particulares ou outras entidades, no sentido da restituio ou retorno dos bens. Apesar de todas as conquistas obtidas nesta Conveno, e do carcter altamente inovador desta, h ainda espao para melhoramentos. A ttulo meramente de exemplo, e sem concordar com todas as sugestes do autor, referiremos duas propostas feitas por Spyridon Vrellis11. Em primeiro lugar, a imprescritibilidade da aco de restituio ou retorno, enquanto no fosse conhecida a identidade do possuidor e o local em que o bem se encontra. Ainda que, por razes de segurana jurdica, e mesmo por motivos prticos, no possamos concordar com a aplicao deste princpio para todos os bens culturais, ele deveria existir em alguns casos, para uma categoria a criar eventualmente, no seio da Conveno, de bens de particular importncia, no monetria, mas cultural, entenda-se, e de relevo no apenas local ou Estadual, mas internacional ou mundial. Outra sugesto deste autor, e que nos merece reconhecimento, seria a criao de um rgo de arbitragem internacional, para dirimir os diferendos no mbito da Conveno, com as bvias vantagens na especializao na resoluo de conflitos envolvendo patrimnio cultural. Breve referncia falta fazer Conveno sobre a Proteco do Patrimnio Cultural Subaqutico12. Durante sculos, salvo raras excepes, as matrias respeitantes ao patrimnio cultural subaqutico foram descuradas pela comunidade internacional. Essa atitude deveu-se em grande parte s dificuldades tcnicas inerentes descoberta, explorao e remoo de patrimnio subaqutico. No entanto, com os grandes desenvolvimentos ocorridos no equipamento de mergulho, e outras reas conexas, em finais do sculo XIX e, sobretudo, no sculo XX, a recuperao de salvados tornou-se uma realidade recorrente, e economicamente relevante. Mas com essas inovaes tcnicas, surgiu uma ameaa: subitamente, o patrimnio cultural de vrios Estados, que ao longo dos sculos se tinha depositado nos Oceanos e outros corpos de gua, estava sujeito a pilhagem. Para responder a essa ameaa, a UNESCO dinamizou a elaborao da j mencionada Conveno sobre a Proteco do Patrimnio Cultural Subaqutico. Adoptada a 2 de Novembro de 2001, em Paris, esta Conveno conta j com a participao de 14 Estados13. Aguardam-se assim mais seis adeses para que este texto possa entrar em vigor. Passando a uma anlise

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Spyrdon Vrellis, ob. cit., p.37 a 46 http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=13520&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html 13 http://erc.unesco.org/cp/convention.asp?language=E&KO=13520

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sumria da conveno, esta tem uma abordagem jus-publicista da matria, consistindo primariamente de obrigaes para os Estados membros. No seu artigo 1/1 procede-se concretizao do que se entende por patrimnio cultural subaqutico para efeitos da Conveno, optando-se por uma definio genrica, na qual se incluem todos os traos de existncia humana, tendo um carcter cultural, histrico ou arqueolgico. Como critrio temporal, exige-se que o patrimnio em causa tenha estado submerso durante 100 ou mais anos, o que se compreende, face possvel existncia de litgios judiciais ou pretenses de particulares sobre achados mais recentes. O artigo inclui ainda uma enumerao no taxativa. O corpo da conveno enumera uma pluralidade de obrigaes para os Estados, tendentes preservao do patrimnio subaqutico. Entre estas destacam-se deveres de cooperao, de notificao sobre a descoberta de achados, de regulamentao desta matria nas legislaes nacionais, da superviso de expedies arqueolgicas ou outras destinadas ao estudo ou recuperao de patrimnio subaqutico. A conveno delimita ainda as areas de responsabilidade exclusiva de cada Estado, e encoraja a celebrao de acordos entre as Partes. Para o escopo deste trabalho, destaca-se o artigo 18, no qual se explicitam as medidas a tomar pelos Estados face apreenso de bens culturais recuperados em desconformidade com a conveno. Assim, a prioridade dever ser dada preservao, seguindo-se a investigao e o facultar de acesso ao pblico em geral. Dever-se- ainda atender existncia de vnculos culturais, histricos ou culturais, de outro Estado com o bem em causa, aquando da deciso quanto ao destino deste. Esgotada a explicitao das mais importantes convenes assinadas sob o signo da UNESCO, impe-se mencionar agora as principais convenes promovidas pelo Conselho da Europa. Destaca-se, primeiramente, a Conveno Cultural Europeia de 195414 que constitui o enquadramento oficial de trabalho do Conselho da Europa, nos domnios da cultura e do patrimnio. Entrou em vigor em Maio de 1955 e conta hoje em dia com 48 membros. O art.1. delimita o objecto de aplicao, estabelecendo os artigos seguintes o dever de os Estados signatrios tomarem as medidas adequadas com vista salvaguarda e fomento do patrimnio cultural comum da Europa.

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http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_LI_22033_1_0001.htm

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Em 1969, foi assinada a Conveno de Londres15, conveno esta revista em La Valette, 1992, com vista adopo de medidas comuns de salvaguarda e preservao em matria de patrimnio arqueolgico, erigindo a princpio a auto-vinculao dos Estados, e no pretendendo limitar o comrcio lcito de tais bens. J sobre a salvaguarda do patrimnio arquitectnico europeu, se debruou a Conveno de Granada16, concluda em 1985. Inspirada na Carta Europeia do Patrimnio Arquitectnico, a conveno institui um leque de processos legais de proteco e medidas complementares, bem como polticas de conservao, participao e informao, a implementar coordenadamente pelos respectivos Estados Parte. De assinalar o art. 21. que apela aplicao da Conveno relativa Proteco do Patrimnio Mundial, Cultural e Natural, de 16 de Novembro de 1972, e da Conveno Europeia para a Proteco do Patrimnio Arqueolgico, de 6 de Maio de 1969, se mais favorveis proteco dos bens em causa. Resumida aluso se faz Conveno de Delfos, concluda tambm em 1985, relativa s infraces sobre bens culturais, mas cujo texto ainda no entrou em vigor.

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http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_LI_1311_1_0001.htm http://www.diramb.gov.pt/data/basedoc/TXT_LI_1309_1_0001.htm

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3. Quadro Comunitrio

No mbito do direito originrio, de salientar os princpios do respeito pela diversidade cultural dos povos europeus e do respeito pela identidade cultural dos Estados Membros. No que ao primeiro concerne, o 5. considerando do prembulo do Tratado da Unio Europeia (TUE) e art. 6/2 do referido tratado, estatuem que a EU apenas se concretizar sobre o pluralismo cultural dos diversos povos europeus, atravs da preservao das culturas dos EM e das minorias e da valorizao da sua diversidade. O segundo, por seu turno, impe que, no processo evolutivo da integrao, seja preservada e respeitada a identidade cultural prpria de cada Estado Membro (Art. 6/3 TUE). No obstante, no Tratado da Comunidade Europeia (TCE) que mais desenvolvimento a matria em anlise encontra alguma consagrao, destacam-se os artigos 3./q, 151., 87./3, entre outros, ligados essencialmente promoo da cultura e conservao do patrimnio cultural, consagrando excepes em matria de auxlios de Estado e restries quantitativas s importaes e exportaes. no seio do direito derivado que se encontram desenvolvimentos concretos da temtica em estudo, cingindo-se essencialmente ao Regulamento (CEE) 3911/92 do Conselho, que se debrua sobre as relaes dos Estados Membros com Estados terceiros, tendo este sido alvo de execuo e de sucessivas alteraes, e Directiva 93/7/CEE do Conselho, relacionada com o combate ao trfico ilcito de bens culturais nas relaes intracomunitrias. O regulamento referido torna obrigatria a apresentao de uma licena de exportao em caso de exportao de bens culturais a partir do territrio aduaneiro da Unio, de modo a assegurar um controlo uniforme das exportaes desses bens, enquanto a directiva assegura aos Estados-Membros o retorno ao seu territrio de bens que integrem o patrimnio nacional de valor artstico, histrico ou arqueolgico expedido ou exportado ilicitamente, aps a supresso dos controlos nas fronteiras internas.

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4. Quadro Nacional

Resta agora, aps a anlise da proteco internacional e comunitria, a referncia proteco consagrada, em Portugal, ao patrimnio cultural. Tratando-se de um pas com um passado histrico secular, e com uma herana cultural e artstica aprecivel, facilmente se compreende que a ateno dada pelos poderes pblicos a esta matria tenha j alguma tradio entre ns. Segundo Antnio Marques dos Santos17 podemos reconduzir ao sculo XVII, mais especificamente, a 1686, o inventrio dos bens contidos na Biblioteca Real. Mais tarde, a 20 de Agosto de 1721, D. Joo V aprova um alvar que procura assegurar a proteco e preservao de um vasto acervo monumental, bem como dos bens mveis com eles conexos. Fazem-se ainda, durante o perodo da Monarquia, os primeiros esforos para a classificao e inventariao de mveis e imveis com interesse cultural. Durante a I Repblica, o Estado continua a promover a proteco do patrimnio cultural, embora de forma ainda algo incipiente. Destaca-se, entre outros, a criao dos Conselhos de Arte e Arqueologia e o alargamento das competncias do Ministrio da Instruo Pblica nesta rea. Releva igualmente a sujeio a arrolamento de bens culturais, promovida pela Lei n 1700, de 18 de Dezembro de 1924, e pelo Decreto n 11.45, de 13 de Fevereiro de 1926. Por fora do Decreto n 20.586, de 4 de Dezembro de 1931, esses bens passariam a ver a sua sada do pas condicionada. J no Estado Novo, surge a primeira consagrao constitucional expressa de um dever pblico de proteco do patrimnio cultural, no artigo 52 da Constituio de 1933. Neste perodo continua a regulao legislativa da matria, sendo particularmente importante a criao da Junta Nacional de Escavaes e Antiguidades, bem como um conjunto de diplomas que visam a classificao e proteco de patrimnio, e a imposio de limitaes sua exportao. Pode-se afirmar, no entanto, que o verdadeiro salto qualitativo dado com a Constituio de 1976. Esta d um destaque indito proteco do patrimnio cultural,

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Antnio Marques dos Santos, ob. cit., p. 72

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numa pluralidade, por vezes redundante, de preceitos, e oferece bases slidas para uma poltica legislativa consequente e eficaz. Em primeiro lugar, temos o artigo 9, que trata das tarefas fundamentais do Estado, e que na sua alnea e), obriga os poderes pblicos proteco e valorizao do patrimnio cultural do povo portugus, a par do ambiente, natureza e recursos naturais. Regista-se assim uma preocupao com as geraes vindouras, sendo obrigao do Estado, no s a preservao do meio natural para o futuro, mas tambm a manuteno da herana cultural. Esta ideia reafirmada no artigo 78/2 c), onde se afirma que incumbe ao Estado, em colaborao com todos os agentes culturais () promover a salvaguarda e a valorizao do patrimnio cultural, tornandoo elemento vivificador da identidade cultural comum. Parece-nos contudo, que um dos princpios basilares, e particularmente inovadores o que consta do artigo 78/1. Neste, consagra-se um dos raros deveres constitucionais expressos, e dirigidos aos particulares: o dever de preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural. Pode apreciar-se assim a existncia de um quadro constitucional completo e coerente, com um direito de todos fruio do patrimnio, acompanhado de um dever Estadual, no s de no obstaculizar, mas de promover essa mesma fruio, sem esquecer o direito (e o dever) dos particulares participarem na defesa desse mesmo patrimnio. Passaremos de seguida a uma anlise breve de alguns dos mais importantes diplomas legislativos em vigor, em matria de proteco do patrimnio cultural, no nosso pas, a saber: a Lei de Bases da Poltica e do Regime de Proteco e Valorizao do Patrimnio Cultural, e o Decreto-Lei 164/97, sobre a Proteco do Patrimnio Cultural Subaqutico. A actual Lei de Bases do Patrimnio Cultural, a Lei n 107/2001, de 8 de Setembro, um marco particularmente relevante no mbito da proteco do patrimnio cultural no nosso pas. Ela visa responder s graves deficincias registadas na anterior Lei do Patrimnio Cultural Portugus (Lei n 13/85, de 6 de Julho). Entre estas deficincias encontram-se, desde inconstitucionalidades formais, ausncia de regulamentao, e como tal, falta de executoriedade [D02-667, pg. 676, passando por solues tecnicamente imperfeitas ou pouco satisfatrias [livro do qual no sei identificar o autor, e que se chama Introduo ao Direito do patrimnio cultural]. Num campo com esta importncia de exigir uma especial ateno e cuidado do legislador, e da a necessidade de aprovar uma lei inteiramente nova. Iremos de seguida analisar, de forma necessariamente sucinta, os pontos essenciais desta lei, e que se reconduzem ao escopo deste trabalho. 17

O artigo 2 define patrimnio cultural, recorrendo a uma definio genrica e com conceitos indeterminados, como interesse cultural relevante. De forma a precisar este conceito, o legislador reconduz o interesse cultural aos campos histricos, paleontolgico, arquitectnico, arqueolgico, entre outros, bem como o reflexo de valores de memria, antiguidade, autenticidade, originalidade, raridade, singularidade ou exemplaridade. A salvaguarda e valorizao deste patrimnio como, numa expresso particularmente feliz, herana nacional cuja continuidade e enriquecimento unir as geraes num percurso civilizacional singular, considerada uma tarefa fundamental do Estado, de acordo com o imperativo constitucional j anteriormente explicitado. No esquecendo o elemento participativo dos particulares, registado igualmente pela Constituio, o artigo 4 prev a possibilidade da celebrao de contratos neste campo, entre o Estado, Regies Autnomas ou autarquias, e detentores particulares de bens culturais, outras entidades interessadas na preservao e valorizao de bens culturais ou empresas especializadas acordos para efeito da prossecuo de interesses pblicos na rea do patrimnio cultural. O artigo 6 define os princpios gerais que devem nortear a poltica do patrimnio cultural. De seguida a lei dedica vrios artigos aos direitos dos particulares e das estruturas associativas de defesa do patrimnio cultural, sem esquecer novamente uma referncia ao texto constitucional com a consagrao do dever de preservao, defesa e valorizao do patrimnio (artigo 11). Este dever consubstancia-se em diversos elementos, entre os quais se destaca a contribuio para que patrimnio cultural no abandone o pas fora dos casos permitidos por lei. Est prevista a qualificao dos bens mveis e imveis como tendo interesse nacional, pblico ou municipal, indicando o artigo 15 os bens merecedores de incluso em cada uma dessas categorias. O artigo 16 que a proteco dos bens culturais assenta em dois vectores, o registo patrimonial de classificao e o registo patrimonial de inventrio. Ressalva-se que a determinao de medidas cautelares para proteger um dado bem no dependem dessa qualificao. So de seguida enunciados os critrios que devem presidir insero nestes registo, e os direitos e deveres que assistem aos detentores, sendo de salientar o artigo 21/1 b): b) Conservar, cuidar e proteger devidamente o bem, de forma a assegurar a sua integridade e a evitar a sua perda, destruio ou deteriorao. O Captulo II do Ttulo V trata da proteco dos bens culturais classificados. Acentuando o carcter de colaborao entre particulares e Administrao, impende 18

sobre os detentores um dever de comunicao de situaes de perigo em que o bem se possa encontrar (artigo 32). Correspectivamente, a Administrao, sendo informada de uma particular situao de perigo, deve desencadear as medidas adequadas e necessrias salvaguarda do bem. Por forma a evitar a consolidao de situaes ilegais de deteno de bens culturais, o artigo 34 determinada que os bens classificados ou em vias de qualificao, so insusceptveis de aquisio por usucapio. Sobre os proprietrios destes bens recaem igualmente deveres especiais quanto alienao, ou transmisso por qualquer meio. Entre outros, encontram-se deveres de comunicao a certas entidades, antes da efectivao da transmisso. Estes permitem o exerccio de direitos de preferncia eventualmente existentes, bem como a aferio da idoneidade do futuro proprietrio, e a preveno da exportao ilcita. Os artigos 55 e seguintes tratam em especial dos bens abrangidos por este trabalho, os bens culturais mveis. A integrao no patrimnio cultural portugus depende, de uma particular conexo com o pas, entre outros, a autoria, o local de produo, a representao ou testemunho de factos nacionais relevantes, a permanncia em territrio nacional h mais de 50 anos e, residualmente, apresentem especial interesse para o estudo e compreenso da civilizao e cultura portuguesas. Os proprietrios destes bens devem comunicar s autoridades competentes qualquer mudana de lugar ou de outra circunstncia que afecte a guarda do bem. Est ainda previsto um depsito do bem, voluntrio ou coercivo, por forma a assegurar a sua conservao e salvaguarda. Importa salientar que estes proprietrios no se encontram merc do Estado, ou particularmente desprotegidos. Pelo contrrio, -lhes assegurado acesso a regimes de apoio, incentivos, financiamentos e estipulao de contratos e outros acordos (artigo 60/1). O artigo 60/2 elenca uma srie de nus e restries que recaem sobre os proprietrios de bens culturais. Na sua alnea e) prev-se a sujeio da exportao a prvia autorizao ou licena, o que permite evitar uma disperso do patrimnio cultural portugus pelo estrangeiro. Alis, os artigos 64 e seguintes prevem todo um regime especial para a exportao ou expedio destes bens, estejam eles classificados, ou apenas em vias de classificao. Assim, toda a exportao, ou expedio temporria ou definitiva, ter que ser antecedida em 30 dias, de comunicao entidade competente, podendo esta recusar liminarmente o pedido, a ttulo de medida provisria, e sem que isso faa o Estado incorrer num dever de comprar o bem. 19

Os bens classificados como de interesse nacional (ou em classificao), esto sujeitos a um regime ainda mais exigente. partida, a sua exportao ou expedio proibida. Se ela se processar a ttulo temporrio, pode ser autorizada por despacho do membro do Governo responsvel pela rea da cultura, mas apenas para finalidades culturais ou cientficas, ou para permuta temporria por bens de igual interesse cultural. Se, pelo contrrio, a exportao ou expedio forem permanentes, ento a autorizao cabe ao Conselho de Ministros, e ser concedida apenas a ttulo excepcional, e para permuta definitiva com outros bens estrangeiros, que se revistam de excepcional interesse para o patrimnio cultural portugus. Quanto aos restantes bens classificados, a sua exportao ou expedio pode ser sujeita a condies, por parte da entidade competente para a emisso da autorizao. O pedido de autorizao cria na esfera do Estado um direito de preferncia na aquisio do bem (artigo 66/3). Todas as actuaes em contraveno destas regras so consideradas ilcitas para efeitos de pedidos de restituio, por exemplo ao abrigo da Conveno UNIDROIT j analisada. O artigo 70, em termos em parte semelhantes aos dessa Conveno, reconhece reciprocamente as legislaes de outros Estados sobre a exportao de bens culturais, cominando com nulidade as transaces realizadas em Portugal, e que levem vinda, para o nosso pas, de bens em violao dessas mesmas legislaes. A restituio feita nos termos do direito Comunitrio e Internacional que vincule o Estado Portugus, e que foi previamente objecto de estudo. Esta s no proceder quando no for feita a prova exigida, ou quando o bem faa parte do patrimnio cultural portugus. Aps a enumerao de diversas categorias de bens culturais, e de uma referncia aos bens imateriais, a Lei trata das atribuies do Estado, Regies Autnomas e Autarquias. Apesar da natural repartio de atribuies entre estas entidades, consagram-se princpios de colaborao, comparticipao, articulao e solidariedade, essenciais para garantir uma real efectividade da poltica de proteco do patrimnio cultural. Mas numa sociedade moderna e multifacetada, so precisas mais contribuies para que se possa verdadeiramente proteger um bem to importante e to ameaado como o patrimnio. Assim, a Lei prev a criao de regimes de apoios, entre os quais se incluem benefcios e incentivos fiscais para os particulares detentores de bens integrantes do patrimnio cultural, iseno de emolumentos notariais e registrais em actos que tenham por objecto bens classificados, e ainda apoios financeiros ou acessos 20

especiais a crditos. No reverso da medalha, esto previstas vrias sanes e contraordenacionais, cuja gravidade pode ser bastante elevada. Assim, por exemplo, a exportao ilcita de bens classificados de interesse nacional poder ser punida com uma pena de priso at 5 anos. As sanes pecunirias so igualmente intensas, e os seus valores parecem ser suficientemente elevados para dissuadir a maioria dos prevaricadores, desde que no estejamos perante bens excepcionalmente valiosos, casos esses em que as recompensas do mercado podero superar largamente as somas a pagar. Acessoriamente existem ainda outras sanes, que podem levar por exemplo, interdio do exerccio de certas actividades profissionais. No que respeita ao patrimnio cultural subaqutico, impe-se uma nota breve. Portugal apresenta, desde a sua fundao, uma fulcral ligao com o mar. Essa ligao acentuou-se particularmente a partir do Sculo XV, com os Descobrimentos. Merc de mltiplos factores, como condies climatricas adversas, incria ou insipincia dos meios tcnicos, as costas portuguesas testemunharam milhares de naufrgios, nos quais se perderam embarcaes, vidas e variadssimas mercadorias. Todo este esplio, mas tambm outro, como runas de antigas cidades costeiras cobertas pelo mar com o passar do tempo, constituem um enorme patrimnio cultural, artstico e arqueolgico, que deve ser preservado e estudado em benefcio das geraes vindouras. Foi este desiderato que levou elaborao do Decreto-Lei n 164/97, de 27 de Junho, que estabelece normas relativas ao patrimnio cultural subaqutico. Para o presente trabalho vamos cingir-nos ao tratamento dos bens mveis que integram este patrimnio cultural. O artigo 1 do Decreto-Lei define estes bens como aqueles que testemunham uma presena humana, possuindo valor histrico, artstico ou cientfico, e que se encontrem nos locais enunciados nas alneas do citado artigo. Disposio essencial, e que permite uma eficaz e abrangente proteco destes bens, a do artigo 2. Assim, sempre que o seu proprietrio seja desconhecido, ou sempre que o proprietrio no os recupere no prazo de cinco anos aps a sua perda, abandono ou separao, estes bens constituiro propriedade do Estado. Os artigos 3 a 6 tratam do primeiro mecanismo de proteco: a inventariao. O principal efeito da inventariao a proibio da alienao, alterao ou exportao dos bens nela includos, fora dos casos legalmente previstos. Importa articular estas disposies com as regras da Conveno da UNIDROIT, j estudadas, sobre a restituio de bens ilicitamente exportados.

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O Captulo II do Decreto-Lei regula com algum pormenor os trabalhos arqueolgicos subaquticos. Estes ficam sujeitos a licenciamento prvio, e a um acompanhamento por entidades estatais. O licenciamento e o acompanhamento permitem a verificao da obedincia s regras tcnico-cientficas que devem presidir a estes trabalhos, e que asseguram a preservao dos bens, o seu estudo e a sua no subtraco. Seguem-se dois captulos, sobre achados fortuitos, e avaliao dos bens para efeitos de recompensa do achador. Esta recompensa poder funcionar como uma medida preventiva, dissuasora da venda ilegal do bem encontrado, ou sua exportao. O Decreto-Lei contm ainda um elenco de sanes para a violao das suas regras, talvez a maior garantia da sua efectividade. Entre estas encontram-se punies a ttulo de contra-ordenao, e a aplicao de coimas, cujo valor , em alguns casos, elevado. Como sanes acessrias, poder-se- proceder apreenso do equipamento utilizado na prtica da contra-ordenao, bem como a interdio do exerccio da actividade que a ela levou.

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5. Concluso

Terminado este priplo, necessariamente sumrio, das normas internacionais, comunitrias e nacionais, esperamos ter obtido um quadro coerente e ilustrativo da proteco do patrimnio cultural contra actividades ilcitas, nomeadamente o furto e a exportao ilegal. Apesar de uma anlise algo perfunctria, imposta por limitaes de espao e tempo, cremos ter atingido o desiderato de explicitar a forma como se articula, nas suas linhas mestras, o sistema de proteco do patrimnio actualmente em vigor. Contudo, apesar do nvel de sofisticao e detalhe jurdico que este j logrou alcanar, sempre possvel fazer melhor. O mercado internacional de bens culturais pujante, assente em coleccionadores pouco escrupulosos, ou desinformados e negligentes, mas tambm numa mquina complexa de lavagem de dinheiro proveniente de uma pluralidade de actividades ilcitas, como o trfico de seres humanos, de estupefacientes ou de armas. Para fazer face a estas ameaas, e assim assegurar uma herana cultural que possa ser fruda e estudada pelas geraes futuras, torna-se necessrio ir mais longe. preciso consciencializar, a todos os nveis, as opinies pblicas para este problema. No raramente, os pases mais afectados pelos atentados ao patrimnio cultural, so aqueles cuja populao aufere mais baixos rendimentos, e que possui mais baixos nveis de escolaridade. Mas preciso operar igualmente ao nvel internacional. Organizaes como a UNESCO ou a UNIDROIT devem ser apoiadas, e as propostas de Convenes por estas avanadas devem ser alvo de adeso pelo maior nmero de Estados possvel. S assim se conseguir colmatar as lacunas de proteco. Da mesma forma, os textos internacionais adoptados devem ser cada vez menos elencos de obrigaes estaduais difusas, e cada vez mais um conjunto de preceitos, directamente aplicveis aos particulares, semelhana da Conveno da UNIDROIT sobre os Bens Culturais Roubados ou Exportados Ilicitamente, adaptados realidade do mercado moderno, e com mecanismos eficazes e cleres de restituio. Ao nvel estadual, preciso reforar as competncias, mas tambm os meios, das entidades responsveis pela classificao de bens, e subsequente acompanhamento e proteco. A importncia basilar destes bens no se coaduna com administraes pouco cleres, sobrecarregadas 23

em burocracia, e vistas pelos administrados, no como colaboradores na defesa de um patrimnio colectivo, mas como criadores de obstculos a um comrcio lucrativo, ainda que, frequentemente, lesivo do bem comum.

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6. Bibliografia

ALMADA, Jos Lus Hopffer C., A proteco do patrimnio cultural subaqutico no Direito Internacional e no Direito Cabo-Verdiano, 2001 BARRETO, Patrcia Maria Simes de Carvalho Salvao, A proteco do patrimnio cultural mvel na perspectiva da abolio das fronteiras fsicas intracomunitrias, 1992 CARDUCCI, Guido, La restitution Internationale des biens culturels et des objects dart, Droit Commun Dirrective CEE, Conventions de l UNESCO et d UNIDROIT, Paris,1997 Direito do patrimnio cultural, Instituto Nacional de Administrao, 1996 LECEY, Fabola, Os bens culturais furtados e a Conveno UNIDROIT de 24 de Junho de 1985, 1997 NABAIS, Jos Casalta, Introduo ao Direito do patrimnio cultural, Almedina, 2004 PALMA, Maria Fernanda, Proteco penal dos bens culturais numa sociedade multicultural, 1996 SANTOS, Antnio Marques, A proteco dos bens culturais no ordenamento jurdico portugus, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Manuel Gomes da Silva, Coimbra Editora, 2001 VRELLIS, Spyridon, La proteccion internationale des biens culturels, Editions Ant. W. Sakkoulas

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ndice
1. Introduo 3 2. Quadro International 4 3. Quadro Comunitrio .. 15 4. Quadro Nacional 16 5. Concluso .. 23 6. Bibliografia 25

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