Teoria Geral do Processo

Prof. Ronaldo Alencar dos Santos

Bibliografia: ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, volume 1, parte geral, 11. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. CORREIA, Marcus Orione Gonalves. Teoria Geral do Processo. 3.ed., So Paulo: Saraiva, 2005.DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11. Ed. Bahia: Podvum, 2009. DINAMARCO, Candido Rangel; GRINOVER, Ada Pelegrini; ARAUJO CINTRA, Antonio Carlos. Teoria Geral do Processo. 25. Ed. So Paulo: Malheiro, 2009. DINAMARCO, Candido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, v. I. 9. Ed. So Paulo: Malheiros, 2009. DONIZETTI, Elpdio. Curso Didtico de Direito Processual Civil. 10. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. FUX, Luiz, NERY JR, Nelson & WAMBIER, T.A. Processo e Constituio, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.755. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, So Paulo: Saraiva, 1997, cap.1, p.11. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas Tendncias do Direito Processual. So Paulo: Forense, 1990. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3. Ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. MIRANDA, F. C. P. de. Comentrio ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. v.3. SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Teoria geral do processo civil, 3.ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.216.

1 Introduo O direito exerce uma funo ordenadora frente a sociedade: coordenando os interesses das pessoas de modo que estes venham conviver harmonicamente e, resolvendo eventuais conflitos que venham a ocorrer entre eles. Sendo assim, a principal funo do direito em sociedade harmonizar as relaes pessoais intersubjetivas. Sociologicamente falando, o direito pode ser compreendido como um instrumento de controle social. Um conjunto de normas que prescrevem condutas humanas, garantindo direitos e exigindo deveres. Contudo, apesar de prescrever normas de conduta do comportamento, a sua funo de regulao social no extingue-se apenas com este feito. Cabe ao direito, alem de prescrever condutas, garantir com que elas sejam cumpridas. Entretanto, para que esta tarefa seja cumprida, no pode utilizar-se de qualquer feito, ou faz-la de qualquer forma. A forma legtima do Estado resolver conflitos de interesses o processo. Dentro da funo pacificadora do direito, surge como sendo seu principal obstculo, a insatisfao de seus membros, que quase sempre se manifesta como tenso social, podendo chegar a rbita do conflito entre pessoas. A perdurao no tempo de estados de tenso, cai contra os valores buscados pelo direito, tendo em vista sua funo pacificadora. Apesar de sua funo lhe dotar de prerrogativas para tanto, o que minora a atuao do direito dentro do campo da resoluo de conflitos que quando este o faz, restringe invariavelmente a liberdade humana. Todo campo de atuao do

direito, invariavelmente reflete-se na restrio da liberdade humana. Sendo assim, o direito precisa ponderar os interesses qual tomar para si como passiveis de soluo, e quais outros, deixar a critrio do ente privado. O campo de atuao do direito, em sua funo pacificadora, contudo, modificou-se ao longo da histria, ora alargando-se ora restringindo-se. Isso significa dizer que o direito no possui, ou pelo menos no possuiu no passado, primazia sobre a soluo dos conflitos da sociedade. Em verdade, existem outros meios de soluo, quais veremos a seguir. 2 Evoluo histrica da Tutela Jurdico-processual a) Auto-tutela Inicialmente, dentre os povos primitivos, vigorava uma forma rudimentar de soluo de conflitos, a saber: a vingana privada. Devido a prpria inexistncia de um Estado que tomasse para si a aplicao da justia, inclusive a prpria inexistncia de normas jurdicas, cabia ao particular utilizar-se dos meios que achasse necessrios para a soluo dos conflitos. Dessa forma, a parte mais forte impunha a sua deciso a outra, independente de sua concordncia. Na ausncia de juzes ou normas, cada um haveria que com sua prpria fora, astcia, alcanar a satisfao de sua pretenso. Chama-se auto-tutela, justamente pela ausncia de elementos jurdicos intermediadores dessa relao. b) Autocomposio Alem da autotutela, vigorava entre os primitivos a autocomposio. Nesta ultima, o conflito extinguia-se pela abdicao, por uma parte ou ambas do direito em questo, do que lhe devido. So elas: desistncia (renuncia a pretenso); submisso; transao (concesses recprocas) O perodo de utilizao da autocomposio, em verdade, foi bastante curto, principalmente devido ao sistema apresentar como principal problema, a perpetuao da insatisfao na maioria das vezes. Sendo assim, fora gradativamente substitudo pela resoluo atravs dos rbitros. c) Arbitragem A arbitragem surgiu como um meio imparcial de soluo de conflitos. As partes escolhiam um terceiro, uma pessoa em que ambos depositariam suas confianas, levavam-no ao magistrado ou pretor, que teria a nica funo, como sacerdote religioso, de revestir o ato da ritualstica religiosa necessria a consecuo da justia. Ele apenas homologaria a deciso das partes, dando o carter religioso legitimador, tendo em vista que o Estado no poderia interferir na liberdade individual. Os cidados compareciam perante o pretor, comprometendo-

se a aceitar o que viesse a ser decidido. Portanto, nesse sistema, o Estado tinha uma pequena importncia na soluo de conflitos, unicamente, legitimando a autoridade das partes. Gradativamente, o magistrado foi ganhando mais e mais poderes de interferir na justia privada. No intuito de facilitar a sujeio das partes deciso da autoridade pblica,

comearam a surgir preceitos, regras destinadas a servir de critrio objetivo e vinculativo para tais decises, afastando os temores de julgamentos arbitrrios, surge ento a figura do legislador, no ano de 450 a.C. Com o fortalecimento da figura do Estado, mais e mais a justia privada foi perdendo espao para a justia pblica. Os juzes foram gradativamente ganhando primazia sobre a deciso dos rbitros, at o momento em que o Estado toma para si, o poder de resolver conflitos, prescindindo da anuncia dos particulares, impondo-lhes autoritariamente sua deciso. A tal prerrogativa damos o nome de jurisdio e estudaremos mais a frente. d) Tutela jurisdicional Jurisdio um poder estatal, na qual este se vale, para, substituindo a vontade das partes, dizer o direito concreto. Elimina-se, portanto, os conflitos atravs do cumprimento dos preceitos normativos. Atravs da jurisdio, o Estado fixa a exclusividade sobre a soluo de conflitos, proibindo a auto-tutela. Atravs da jurisdio, o Estado aplica o direito ao caso concreto, incrementando o processo de um meio mais eficaz de pacificao social. Entendemos pacificao social como uma domesticao do mpeto vingativo humano. Devido a sua importncia para a cincia processual, faz-se necessrio tratar do tema da jurisdio com todas as suas nuances. Para tal, dedicamos um captulo inteiro de nossa apostila. Por hora, conveniente falar apenas estas primeiras linhas. 3. O processo no Direito Moderno A atribuio dessa extensa competncia, a saber, de resolver todos os conflitos existentes dentro da sociedade, findou por mostrar ao final, a incapacidade do Estado em dar conta das demandas sociais por justia, com a qualidade necessria para que se tenha uma verdadeira pacificao social. Aliado a isso, existe o fato de que o processo um meio burocrtico, formalista, de soluo de conflitos, que devido a isso mesmo, tende a perdurar algum tempo, alem de ter que angariar recursos financeiros para patrocinar seus custos. Ambos os fatores findaram por criar descrdito da populao na prestao jurisdicional.

Dessa forma, o Estado moderno se props a duas grandes transformaes na esfera processual, de modo a reestabelecer o crdito social em sua funo pacificadora, a saber: a ruptura com o formalismo processual e o surgimento de novas formas legtimas de soluo de conflitos. a) A desformalizao e desburocratizao do processo, uma tendncia moderna que visa imprimir maior celeridade na prestao jurisdicional, assim como, reduzir os custos do processo, de forma a aumentar o acesso a justia, e conseqentemente, aumentar a confiana na mesma. b) O surgimento de outras formas de soluo de conflitos, so conseqncia direta da incapacidade da Jurisdio em dar conta de todas as demandas sociais. Em auxilio desta, nos temos: Conciliao: tem como fundamento, induzir as prprias partes a dar uma soluo ao litgio. Confunde-se com a antiga transao. A legislao processual como um todo, j prev a conciliao, existindo em duas formas: conciliao extra-processual e conciliao endo-processual. Mediao: a mediao segue o mesmo princpio da conciliao, no que tange ao fato de que os interesses so intermediados por um terceiro, que buscar solucionar seus conflitos sem ter de lev-lo ao juiz. O que os distancia so, em verdade, os mtodos que utilizam-se para isso, na tentativa de chegar ao mesmo resultado. Arbitragem: Inicialmente, foi inaugurado em nosso pas, pelo cdigo civil de 1916, contudo, seus artigos encontravam-se em desuso, assim como todo instituto. Atualmente conta com uma lei prpria (9.307/ 96) e vem ganhando fora frente as outras formas de soluo de conflitos, inclusive jurisdicionais.

REGIME JURDICO DE DIREITO PROCESSUAL 1 Princpios Gerais do Direito Processual Dentro da teoria dogmtica do direito, toda norma jurdica possui uma dupla estrutura: princpios e regras. Essa estrutura aponta para o prprio alicerce do ordenamento jurdico, constituindo sua maior expresso. Dessa forma, contrariando o entendimento erroneamente concebido e formador de inmeros mal-entendidos, os princpios possuem pleno carter normativo.

Os princpios so preceitos sintticos que representam a ideologia dominante do sistema normativo. Estes preceitos so fruto de elaboraes terico-cinetficas que orientam, norteiam as regras em prol de finalidades especficas a serem alcanadas. Os princpios fundamentam a aplicao do direito, servindo como parmetro valoorativo de adequao e interpretao. Falar em princpios do processo, significa portanto, numa linha geral, estudar os elementos normativos que orientam a prtica e teoria processual, suas bases e seus limites. Em geral, exitem princpios universais e inerentes a todo tipo de processo, assim como existem princpios especficos. Na elaborao de uma Teoria Geral do Processo, convem apontar apenas os primeiros, ou seja, aqueles que encontram-se presentes em todos os processos (civil, penal, etc). Mesmo estes princpios gerais, podem apresentar feies diferentes em cada esfera processual, isso sem que sofra uma perda em sua compreenso, visto que isto caracterstica inerente a todos os princpios, a saber, sua aberta interpretao. Essas modificaes surgem justamente porque os princpios no pode ser interpretados isoladamente, mas dentro da prpria sistemtica orientada por outro princpios, e assim por diante. Dessa forma, quando um dado principio alia-se a outro, pode ter seu entendimento alterado, para outro mais completo e complexo. Tentaremos, de forma humilde, dar contorno aos principais princpios relacionados a cincia processual, e dentro do possvel, aliar seus entendimentos com outros, de modo a se obter uma viso mais aprofundada dos mesmos. 1.1 Fundamentao Normativa-principiolgica do processo Antes da Constituio de 1988, o processo era tratado minimamente pela norma maior, que restringia-se a falacr unicamente sobre seus traos gerais. Atualmente, muitos institutos processuais j so tratados constitucionalmente, assim como a maioria das premissas e princpios processuais. A este movimento deu-se o nome de Neoprocessualismo. O neo processualismo fruto do prprio Neoconstitucionalismo, que um movimento de constitucionalizao do direito cuja premissa maior dar nfase ao cunho valorativo constitucional na construo e aplicao do direito em detrimento a valorizao ao formalismo processual. Sendo assim, enfoca-se mais a questo da tica processual, como aspecto metodolgico. Toda essa transformao no fruto de mera especulao terica. Como se sabe, o Direito Processual um ramo do direito pblico e como tal, diretamente influenciado pela forma de Estado. A partir disso, nosso Estado, tem passado por diversas mudanas em sua estrutura, na tentativa de se adaptar aos ideais constitucionais eleitos em 1988.

Talvez a principal implicao na esfera processual , seja o fato de que este deve estar adequado a efetiva tutela dos direitos fundamentais, assim como ele prprio, deve ser estruturado em acordo com os direitos fundamentais. Isso nos conduz a trs colocaes prticas: a) o magistrado deve interpretar os princpios processuais como se interpretam as normas constitucionais, ou seja, no sentido de dar-lhes a mxima efetividade; b) o magistrado dever afastar de aplicao, qualquer regra que seja obstculo a efetivao de direito fundamental. Principio Fundamental a um Devido Processo Legal (due processo f Law) O Instituto do devido processo legal surgiu ao mundo, primeiramente na Inglaterra, em 1215 com a Magna Carta de Joo Sem Terra e dizia que nenhum homem ser privado de sua vida, liberdade ou de sua propriedade, sem um processo justo, rpido e em acordo com as leis do Estado. Posteriormente, o instituto foi adotado pela Constituio Americana, em seu artigo XXI, donde influenciou todos os ordenamentos do mundo, em termos processuais. O devido processo legal representou uma ruptura com o antigo sistema inquisitivo oriundo de pocas medievais da humanidade. Representa uma garantia processual de que ambas as partes tero o direito a se defender, produzir provas e fazer as alegaes que acharem justas dentro do processo, sem perigo de sofrerem conseqncias por isso, desde o faam dentro dos rigores da lei. Trata-se de um princpio chave, basilar, sob o qual todos os outros se assentam. uma verdadeira norma-me, visto que dela todos os outros se originaram, e com ela se relacionam. a) Devido Processo legal em Sentido Material O termo processo no restringe-se apenas ao judicial, mas tem um contorno mais amplo, incluindo inclusive, o processo legiferante. Assim sendo, as decises jurdicas devem, alem de manterem sua regularidade formal, ou seja em acordo com as normas jurdicas, mas devem ser substancialmente devidas, razoveis e proporcionais. Sendo assim, por vezes se faz necessrio uma flexibilizao da rigidez das disposies normativas abstratas, de modo que se possa tornar possvel a justia do caso concreto. Contudo, no se deve confundir tal instituto com uma carta, um cheque em branco, dado ao magistrado para que ele escolha livremente a norma qual deseja aplicar. Nesse momento o magistrado deve valer-se das tcnicas apontada pelo principio da proporcionalidade e razoabilidade, qual se utilizar para ponderar os interesses em questo e escolher a regra jurdica que melhor se coadune com os direitos fundamentais. b) Devido processo Legal em sentido formal

Trata-se da concepo que inicialmente nos vem a mente, a saber, de que o processo precisa ser constitudo em acordo com as normas previamente estabelecidas para tanto, qual devem ser garantidas para todos. Todo processo deve seguir tal mxima ou deixar de ser um processo, para ser uma arbitrariedade. Tais so as garantias diretamente relacionados com o principio: Acesso a justia assegurado a todos independente de condio financeira Juiz natural Tratamento paritrio dos sujeitos do processo Plenitude da defesa Publicidade dos atos processuais e motivao das decises Tutela judicial dentro de um lapso razovel de tempo.

Principio do Contraditrio e da Ampla Defesa Fundamentalmente, o que da origem ao processo uma pretenso resistida.

Consequentemente temos a figura do autor, aquele que pretende por algo, e do ru, aquele quem contrape esse pedido. Essa relao intermediada pelo Juiz. Podemos dizer, portanto, que o processo constitudo de uma bilateralidade essencial, onde uma parte d a tese e a outra a anttese no convencimento do magistrado. Sempre que o juiz permitir a alegao de uma parte, dever permitir a da outra posteriormente. Somente desta forma, podemos dizer que existe um processo idneo. Os sujeitos no processo no so mais visto como algozes, mas como colaboradores necessrios para a criao da justia e, eliminao do conflito entre os envolvidos. Para que isso ocorra, portanto, necessrio que se d o direito de ambas as partes, e especialmente aquela a quem est sendo imputado determinados fatos, faam livremente suas alegaes sem medo de constrangimentos legais. Fundamentao normativo-constitucional: C.F. art. 5, LV aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa. decorrente de tal princpio a prpria publicidade dos atos processuais. Para que efetuem suas alegaes devidamente, os sujeitos processuais precisam ser comunicados dos atos realizados no processo. Portanto, o principio se comunica diretamente com o principio da publicidade dos atos processuais.

Segundo o principio da ampla defesa ambas a partes tem pleno direito de fazer as alegaes que julgarem necessrio dentro do processo, constituindo provas e realizando pedidos ao magistrado, desde que dentro dos prazos estipulados para tal. Contudo, devemos lembrar que indispensvel para o exerccio da ampla defesa, a capacidade tcnica da parte, ou seja, a presena do advogado exercendo sua funo essencial justia. Apenas em alguns casos determinados pela lei, prescindvel a presena do advogado, no entanto, na maioria das vezes ela pea indispensvel para defesa. Aps a citao vlida, inicia-se o que chamamos de contraditrio. Trata-se do momento em que o ru informado sobre as alegaes feitas em seu desfavor, possibilitando-o a faculdade de defender-se, plenamente, delas. Sendo assim, so dois os elementos bsicos do contraditrio: a) a informao e; b) a reao. Em alguns tipos de processo, onde existem direitos disponveis, o ru devidamente citado, poder dispor de seu direito, e no alegando sua defesa no prazo limite, ser considerado revel. Contudo, em alguns tipos processuais, indisponvel o direito e nesse caso, o juiz indicar um defensor pblico que ia dar prosseguimento ao processo, fazendo as vezes do ru e defendendo-o. Nos casos em que o ru fora citado por edital ou com hora-certa, este ser defendido por um curador nomeado pelo juiz. Em alguns momentos o juiz poder, de inicio, em sede de deciso liminar, prover o pedido da parte inaudita altera parte , ou seja, mesmo sem ouvida a defesa da parte r, quando comprovada a existncia dos requisitos necessrios. Nesse caso, no se trata de provimento total e definitivo, mas situao onde pelo fumo boni jri e periculum in mora, o juiz d provimento ao pedido do autor para que se evite problemas ao seu direito. Contudo, a parte r ter durante todo o andamento processual, direito de se defender e inclusive, contestar a deciso do juiz pelo provimento inicial liminar. Conforme entendimento jurisprudencial e doutrinrio, entende-se modernamente, pela expanso da noo de processo para limites alem do judicial e administrativo, mesmo conforme expressa posio constitucional do art. 5, LV, os acusados em geral. Sendo assim, a ampla defesa e o contraditrio so assegurados para aqueles sujeitos a alegaes quaisquer, e que devido a prpria conseqncia de tais alegaes em sua vida, tem o direito de se defender; incluindo, portanto, os litgios particulares e conflitos de sociedade de direito civil, parceria e outras formas de associao. Direito Fundamental a Inafastabilidade do Judicirio Partindo da premissa que o Estado tomou para si a primazia sobre a resoluo de conflitos na sociedade, indispensvel que ele faa jus a tal atribuio. Dessa forma, nenhum

cidado pode estar impedido de pedir tutela a um direito seu, ao Estado, se o fizer legitimamente. O poder judicirio o rgo final,a ultima instancia, o rgo que sempre dar a ultima deciso sobre os conflitos na sociedade, de forma que nenhum direito lesionado ou ameaado de leso poder ser restringido a buscar ajuda a ele. Tal Direito fundamental encontra-se plasmado no art 5, XXXV da C.F. e o respaldo jurdico para o Direito de ao. Principio da Inrcia Jurisdicional e Principio da Ao Vigorou, num perodo obscuro da humanidade, o processo do tipo inquisitivo. Tal forma processual, seguia o entendimento de que o ru no possua direito nenhum frente as alegaes feitas contra si. Ele tinha como principais caractersticas: Processo secreto Ausncia de contraditrio Ausncia de igualdade entre as partes e liberdade processual

Nesse processo, o magistrado iniciava o mesmo com a acusao, formulando a possvel defesa do ru e constituindo provas, e ao final, proferindo a deciso. Em outras palavras, o juiz era quem liderava e efetivava todo o processo. No difcil de se conceber que tal tipo de processo era marcado pela completa ausncia de imparcialidade do juiz, que refletia-se quase sempre em um meio de consolidar a autoridade estatal. Tal forma processual vigorou durante toda a Idade mdia, somente sendo extinta por completo na Revoluo Francesa, onde surgiu, ao que nos tange em sua forma mais prxima com o entendimento atual, o principio da inrcia jurisdicional. Segundo tal principio, o processo no pode ser instaurado pelo magistrado sob pena dele adentrar na esfera privada, limitando o direito do cidado e abusando de seu direito como juiz. A inrcia jurisdicional uma garantia ao cidado, para que ele possa fazer parte de um processo idneo, onde o juiz (representante do estado), venha apenas acompanhar o processo sem interferir nele restringindo os direitos das partes. Sendo assim, em nosso pais, nenhum juiz tem o direito de adentrar, de offcio, com uma ao em favor de ciclano e contra fulano. Processo Acusatrio: Trata-se de um modelo processual penal predominante em Atenas e Roma, que se espalhou pelos ordenamentos jurdicos modernos. Parte do pressuposto em que acusado e acusador encontram-se em situao de igualdade perante o magistrado, tendo o direito a um julgamento com juiz imparcial e a possibilidade de alegar fatos e constituir provas diversas. Trata-se do modelo adotado pelo nosso legislador constituinte.

Em tal modelo processual, vigora o principio da ao. Devido a prpria impossibilidade do magistrado em iniciar o processo, sendo ele limitado pelo principio da inrcia judicial, fica a cargo da parte interessada em entrar com o pedido que achar conveniente. Podemos propor a seguinte lgica principiolgica: Principio da Inercia Judicial + Principio da Inafastabilidade Judiciria = Principio da Ao. O direito de ao conseqncia lgica da inafastabilidade do judicirio, visto o Estado se incumbido da atribuio de resolver os litgios em sociedade por fora da jurisdio. Alem disso, o prprio Estado por conta prpria no pode ir em busca da consecuo da sua tutela jurisdicional, o que configuraria um arbtrio. Sendo assim, conclumos que o princpio da ao decorrncia de tais premissas. Principio dispositivo e Principio da Livre investigao das provas Segundo principio dispositivo, o juiz depende, na consecuo da instruo processual, da iniciativa das partes quanto ao material que usar para seu convencimento e seu julgamento. Isso significa dizer que, em parte, a deciso do juiz est restrita ao que fora alegado pelas parte, no podendo ele portanto, fugir a estas e produzir por conta prpria, fatos alheios ao que fora descrito pelas partes. O referido principio, fundamenta-se na necessidade de se assegurar a imparcialidade do juiz, no sentido em que cabe as partes litigantes em juzo, sobre a convenincia ou no de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Tal principio corolrio do processo acusatrio, visto que a indevida acentuao da interferncia do juiz no processo, nos levaria novamente ao processo inquisitivo. Essa ausncia do juiz no processo, acentuou-se no Estado Liberal ps-revoluo francesa. Conforme nos dizia o prprio Montesquieu: O Poder de Julgar um Poder nulo. Este pensamento, conforme se sabe, levou ao surgimento de inmeros problemas sociais, que levaram ao povo pedir auxilio ao judicirio devido a prpria ideologia exegtica que dava poderes extremos ao parlamento burgus. Sendo assim, em nosso Estado moderno, o juiz no pode mais ser visto como um mero expectador da batalha judicial. E a gradativa passagem do processo de um ramo derivado do direito civil e portanto, direito privado, para o seu crescente compromisso em estabelecer a ordem constitucional, levando a afirm-lo como um legtimo ramo do direito pblico, verificada a sua finalidade preponderantemente scio-poltica. (DINAMARCO, 2009, p. 70) Gradativamente foram aumentando as funes do juiz no processo, e no apenas coubelhe dar o impulso oficial, mas agora, ele poderia determinar a produo de provas ex oficcio, ou

seja, por conta prpria, independente da alegao das partes, desde que julgue necessrio ao seu convencimento da verdade dos fatos. Dentro do sistema de livre investigao de provas do juiz existem dois conceitos de particular importncia para a compreenso do tema, a saber: verdade formal e verdade real. Aquilo que chamamos de verdade formal, nada mais do que a interpretao dos fatos feita pelas partes e abstrada das provas. Trata-se da verdade que o juiz recebe das partes quando da instruo processual. Alem desta, existe a verdade material, que seria aquela que realmente diz respeito ao ocorrido, alem daquilo que fora alegado pelas partes, podendo ser averiguada pelo juiz. Na hora de dar a sentena o juiz fundamenta esta em cima de um dos tipos de verdade, qual julga ser a mais coerente com o ideal de justia e de direito. O processo penal foi pioneiro em dar direito ao juiz de ir em busca da verdade material. Isso deve-se principalmente, devido a evidente natureza publicista de seus institutos. O Direito material penal , na grande maioria das vezes, um direito indisponvel, no cabendo a parte a instaurao do processo, visto que a soluo deste de interesse do Estado. So poucos realmente os casos de cabimento de Ao Penal Privada, ou seja, aquela que fica a critrio da parte prejudica impetrar a ao ou no. Na grande maioria das vezes, o Estado toma parte da relao instaurando o processo. Sendo assim, o juiz penal sempre teve, no apenas o direito de buscar, mas o dever de buscar a verdade material, no podendo se satisfazer com os fatos alegados pelas partes. No processo civil a situao era diferente. Devido a prpria concepo privatstica que este detinha, herana do liberalismo clssico, o juiz devia contentar-se com a verdade formal, ou seja, aquela que era trazida pelas partes, visto que na prpria concepo de um Estado no intervencionista era a ideologia adotada. O juiz no poderia influir no processo. Contudo, conforme falamos, essa concepo mudou. Atualmente, o juiz civilista pode, e deve, nos momentos em que julgar necessrio, ir em busca da verdade material. Trata-se de um moviemento moderno, chamado comumente de socializao do processo, e tem como pressuposto a premissa de que os efeitos das decises dos juzes no afetam apenas as partes interessadas, mas so passiveis de afetar toda a sociedade ou parte dela. Conclumos ento, resumindo no seguinte entendimento: no processo penal, pela prpria natureza (indisponvel) do direito material em questo, o principio da livre investigao do juiz regra, e somente excepcionalmente o juiz dever contentar-se com a verdade formal. J no processo civil, a regra o juiz ir busca da verdade material apenas excepcionalmente, quando perceber que h interesse pblico em jogo.

Principio da Persuaso Racional do Juiz Ao entrarmos na questo do convencimento do juiz e a produo de provas no processo, indo alem do principio da livre investigao do juiz, nos deparamos com o principio da persuaso racional do juiz. A grande pergunta que nos acomete quando tratamos do principio passo : At que ponto o juiz encontra-se vinculado aos fatos alegados e as provas produzidas no processo? Sabe-se que de tais provas que o juiz retirar o convencimento que utilizar em seu julgamento, mas qual parcela de inferncia de sua subjetividade? Segundo o sistema da prova legal, cada prova j possui de antemo um valor fixo e inaltervel, qual caber ao juiz, unicamente, aplic-lo mecanicamente. Em contraposio a este principio, est o do julgamento secundum conscientiam. O julgamento secundum conscientiam, preconiza que o juiz tem autonomia para decidir em acordo com as provas, sem provas ou at mesmo contra as provas. O ordenamento jurdico brasileiro adotou um modo intermedirio entre estes dois sistemas, ou seja, o principio da persuaso racional do juiz: qual afirma se que o juiz no desvinculado da prova e dos elementos existentes nos autos, mas a sua apreciao deve ser feita segundo critrios crticos e racionais. Devemos entender bem que esta liberdade de convico no deve se confundir com a possibilidade de arbitrariedades feitas sob permisso legal. Todas as decises judiciais devem ser motivadas, no podendo o juiz desprezar as regras que existem versando sobre o assunto. Principio da Publicidade e Motivao das decises judiciais Em seu livro A Paz Perptua, Kant nos diz que para que se alcance a paz entre as naes se faz necessrio que todos os seus atos sejam pblicos, de modo que uma nao possa saber o que se passa no interior da outra. A partir da em diante, a publicidade dos atos Estatais tornou-se um principio basilar do direito moderno, contrapondo o antigo regime inquisitrio e secreto qual se valeu o Estado Absolutista. No art. 93, IX da Constituio Federal, encontramos o seguinte texto: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente estes, em casos nos quais a preservao do direito a intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico a informao.

Historicamente falando, o principio foi fruto da revoluo Francesa, donde questionouse os antigos modelos aristocratas onde o monarca e a classe aristocrata detinha poderes ilimitados, sem necessidade de fundamentar suas decises. Sendo a livre convico e a persuaso racional uma prerrogativa do magistrado, qual pode se valer de qualquer prova qual julgar necessrio para embasar a sua deciso, podendo eventualmente, evitando o arbtrio, ir contra ela e contra a lei; faz-se necessrio que este fundamente a sua deciso. Sem fundamentao, toda deciso judicial nula de pleno direito, visto que nada mais do que um arbtrio estatal. Sendo assim, todas as decises judiciais devem ser publicas e motivadas. Partimos portanto, do pressuposto que tal principio constitui-se numa garantia do cidado contra eventuais abusos que possam vir a ocorrer contra si pelo exerccio estatal da jurisdio. O povo passa a ser, verdadeiramente, um fiscal da jurisdio , tendo o direito de comparecer em qualquer audincia e de examinar os autos de qualquer processo (que no corra em sigilo de justia), fiscalizando a forma como est sendo feita a aplicao da justia. Contudo, assim como todo principio, este tambm no poderia ser absoluto e irrestrito. Segundo Dinamarco, Araujo Cintrar e Pellegrini (2009, p.76) a regra geral da publicidade dos atos processuais encontra exceo nos casos em que o decoro ou o interesse social aconselhem que eles no sejam divulgados. Os referidos autores ainda apontam para a necessidade de que se faa uma distino entre a publicidade dos atos e o sensacionalismo televisivo qual tem atingido nossa sociedade moderna. Dessa forma, os limites do principio da publicidade justamente o principio da dignidade da pessoa humana, qual retiramos o entendimento que ningum pode ser obrigado a passar por um constrangimento devido a m interpretao, ou a interpretao isolada de um principio constitucional. Principio do Juiz Natural Para o exerccio da funo jurisdicional, o Estado reveste certos indivduos de legitimidade para tal, alem do que, cria regras para que se garanta a idoneidade de suas decises. Dentro desse contexto surge o principio do juiz natural. Tal princpio se desdobra em dois significados distintos: a) Somente pode ser considerado juiz aquele rgo investido de jurisdio, atravs de norma constitucional instituidora. b) vedado a existncia de tribunais de exceo e o julgamento parcial de lides. Inicialmente, retiramos a compreenso de que todo cidado tem o direito de ser julgado por um juiz investido de jurisdio e, competente para o julgamento da ao. Dentro deste

contexto abre-se a necessidade de diviso da jurisdio em competncias especficas, que visam melhor dar a tutela jurisdicional. Contudo, no basta meramente a existncia de um juiz investido de poder, mas necessrio que ele seja imparcial quanto aos sujeitos e matria do processo. A incapacidade subjetiva do juiz surge apartir do momento em que se torna suspeita a sua imparcialidade no processo, estando este, afetado em sua parte da relao processual. Para isso, a prpria constituio criou normas que impedem a atuao do juiz imparcial. Fundamentao normativa-constitucional: C.F. art. 5, LIII- ningum ser processado nem sentenciado seno pala autoridade competente. C.F. art. 5, XXXVII- no haver juzo ou tribunal de exceo. C.F. art. 5, LIII Ninguem ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente. Princpio da lealdade e boa-f processual No mais podemos ver o processo como um meio de duas, ou mais, partes atingirem seus interesses egosticos. O processo possui um relevo social, dentro dele est contido o deposito de confiana da populao ao direito de solucionar os conflitos e tornar a sociedade mais pacfica. Nenhum destes objetivos seria alcanado se fosse permitido as partes que agissem conforme desejassem, utilizando de todos os meios que julguem necessrios para atingir seus fins. Partindo disso, podemos dizer que o processo deve ser um meio digno de alcanar os seus fins. Sendo assim, ele deve conter uma parcela de moralidade e probidade referente a todos aqueles que participam dele. A tal conjunto de valores damos o nome de principio da lealdade processual. Trata-se de um principio um tanto inconveniente para as partes litigantes, visto que ambas encontram-se numa situao psicolgica que desfavorece qualquer clima de concrdia entre ambas. Contudo, para que o litgio corra em conformidade com o fim que busca alcanar, necessrio que todos os envolvidos no processo, desde partes at os serventurios da justia, e o juiz prprio, ajam eticamente para com os demais. Trata-se de um principio tipificado no

Cdigo Processual, e qualquer desrespeito ao dever de lealdade processual, acarreta em ato ilcito, passvel de repreenso. O art, 14, II do CPC afirma que dever das partes, assim como de todos que atuam no processo, proceder com lealdade e boa-f. Quando o legislador escreveu tal artigo, quis referirse a boa-f objetiva. Isso significa dizer que o critrio para a configurao do principio da boa-f processual a conduta dos envolvidos do processo e no unicamente, suas intenes. No se pune a boa-f subjetiva processual, conforme vemos nos casos de utilizao de recursos processual indevidamente, com o nico intuito de prolao da demanda. O referido principio uma clausula geral, ou seja, o legislador optou por criar uma norma aberta cuja a interpretao pode adaptar-se a uma infinidade de situaes processuais passiveis de ocorrer ao longo da demanda. Dessa forma, evitou a criao de um rol taxativo de condutas desleais, que na verdade, mesmo cumpridas a risca no iriam exaurir as possibilidades de um processo pecar na idoneidade. Princpios da Economia e da instrumentalidade das formas Se o processo meramente um instrumento no alcance de objetivos sociais e jurdicos, no de bom alvitre que este instrumento tenha maior importncia que o prprio o objetivo qual visa suprir, ou seja, no pode-se investir demasiada importncia nele. O processo existe com um intuito de extinguir-se o mais rapidamente possvel, desde que respeitadas suas regras. Sob isso destacamos o principio da economia processual, qual preconiza o mximo de resultado alcanado com o mnimo de emprego possvel de atividades processuais. Todo processo demanda custas e diversos outros prejuzos para os envolvidos nele. A prolao do processo no tempo aumenta a insatisfao com a tutela jurisdicional e com a confiana na justia. Sendo assim reza a regra processual que no se anual os atos imperfeitos quando estes no prejudicarem a acusao ou a defesa e quando no influrem na apurao da verdade substancial ou na deciso da causa. ( ARAUJO CINTRA, DINAMARCO & GRINOUVER, 2009, p. 79).

Direito Fundamental a Efetividade da Tutela Jurisdicional Devido a prpria abertura que reveste o princpio do devido processo legal (enquanto estabelecido que o rol dos direitos fundamentais exemplificativo, no excluindo outros possivelmente existentes). Aliado a este principio, temos o da inafastabilidade, que deve ser entendido no como uma garantia formal para que o cidado procure o judicirio, mas a garantia a uma ordem jurdica justa, clere, adequada e eficaz. Em si, o termo efetividade pode ser entendido indefinidamente. A grande pergunta : A que se prope o processo? Depois de feita essa pergunta, nos resta a outra, Ele alcanou seu objetivo? Foi apto a alcanar o que almejava? Sendo assim, nos direcionamos ao encontro do entendimento do que seria o principio da efetividade. Modernamente, vemos o alargamento da concepo sobre a funo do processo na sociedade. Na concepo de Chiovenda, o processo deve dar a quem tenha razo, o exato bem de vida que ele teria direito, se no precisasse recorrer ao judicirio. Esta seria a concepo acertada, segundo nossa viso, do que seria o supracitado princpio. Incidncia sobre os meios executivos: a) A interpretao das normas executivas deve sempre ser de forma a conferir maior efetividade da tutela, b) O juiz tem o poder de deixar de aplicar uma norma que restrinja a execuo da demanda, c) O juiz tem o poder para se valer dos meios, tipificados ou no, que se falam necessrios a devida prestao jurisdicional, Principio do duplo grau de Jurisdio Toda pessoa que adentra ao judicirio pedindo a tutela jurisdicional, possui o direito de uma deciso de mrito em acordo com o principio da ao. Contudo, tendo em vista as amplas possibilidades de erros e injustias dentro do processo, devido a prpria natureza falha do homem, cheio de imperfeies e erros, o sujeito tem o direito de ter uma segunda posio quanto ao seu pedido, tendo ele no recebido uma sentena favorvel. Sendo assim abre-se margem para a existncia de uma rede de rgos de segunda instancia, ou como se diz: segundo grau, os chamados rgos de superposio, para que revejam a deciso feita em primeira instancia. importante que se d oportunidade ao vencido, o reexame da sentena com a qual no se conformou, oferecendo para este um maior convencimento psicolgico na efetuao da justia e conseqentemente, oferecendo a populao

uma maior credibilidade na justia, no que se refere na possibilidade de uma deciso Estatal arbitrria ou que contrarie o interesse do povo, possa vir ser revista e modificada. O direito ao duplo grau de jurisdio uma continuao do direito de ao e parte do pressuposto que todos tm o direito de ter revista uma sentena que lhe foi desfavorvel, feita por um rgo colegiado. Sendo assim, o rgo superior ir reformar ou manter a deciso inferior. Devemos sempre ter em mente que essa diferenciao de graus no importa em diferenciao de importncia ou poder de deciso. O rgo superior no encontra-se acima no sentido de vincular, a priori, totalmente a deciso do juzo inferior. Contudo podemos dizer que existe uma diferena hierrquica, no sentido que o magistrado superior tem o direito de obrigar ao inferior que cumpra a sua deciso. Contudo, na maioria das vezes, apesar da ausncia de obrigao de vinculao, o magistrado inferior, temeroso por ter sua deciso revista em instancia superior, age com maior cautela em sua sentena. O direito ao duplo grau de jurisdio, conforme falado, segue o mesmo entendimento do direito de ao, ou seja, necessrio que o interessado legitimo, entre com o recurso devido no prazo correto. Nenhum rgo o far por conta prpria sem a devida provocao. JURISDIO A Concepo de Jurisdio no Estado Liberal 1. Dos vrios tipos de liberalismo: econmico, poltico-estatal. 2. Pr-histria: No existia uma unidade jurdica, mas uma pluralidade em acordo com o pensamento de cada agrupamento social. O Direito era essencialmente consuetudinrio e passado tradicionalmente. Hugo Grcio e Thomas Hobbes e o monoplio da justia pelo Estado. A Monarquia Absolutista e as funes Estatais. Devoo dos tribunais para com os ideais do poder institudo e repulsa pelas classes populares. 3. A Concepo de Jurisdio no Estado Liberal de Direito a) Principio da legalidade como fundamento Elevao da lei a um ato supremo Fuso entre Direito e Norma A burguesia substitui o regime deposto pelo imprio da lei

Funo da lei: impor limites a esfera individual (no bastaria mais a ordenao do Rei) Lei enquanto representao da vontade popular (burguesa) Substituio do Absolutismo monrquico pelo Absolutismo Parlamentar Hegemonia do Parlamento frente subordinao do judicirio e do Executivo

b) Montesquieu Separao de Poderes Noo da Realidade Francesa Juizes corruptos xs Burguesia Parlamentar Nasceu em uma famlia de magistrados e, logo cedo assumiu o cargo de Presidente do Parlamento de Bordeaux. Antes o Direito avinha da jurisprudncia

c) Revoluo Francesa Mudana no intuito de conter os abusos da Administrao e da Jurisdio No poderia haver liberdade caso o poder de julgar no fosse distanciado do legislativo e do Executivo. O poder de julgar um poder Nulo. A Jurisdio deve se limitar a dizer as palavras da lei.

d) Tirania do Legislativo Ideal fundamental burgus Liberdade: para fazer o que a lei no probe (proteo dos cidados contra os abusos) Igualdade

Principio da distribuio: A jurisdio limita-se a dizer a lei Princpio da organizao: A lei no ser aplicada unitariamente, de forma anrquica, mas em competncias circunscritas. Norma geral e abstrata Previsibilidade do Direito Limitao da esfera do juiz a lei Imparcialidade Neutralidade

Os cdigos deveriam ser claros e gerar apenas uma nica interpretao, inquestionavelmente correta.

4. Jurisdio e a Tutela dos Direitos Subjetivos A Jurisdio encontrava-se comprometida com os valores do Estado Liberal

Concepo privatistica da Jurisdio: o o o o A jurisdio enquanto mecanismo utilizado para proteger os direitos subjetivos dos particulares Inrcia judicial: No interferncia do Estado na esfera privada. O juiz tinha a funo de reparar o dano, no podendo agir antes da ao do particular. A preveno dos conflitos era de exerccio da Administrao: poder de policia A jurisdio um mecanismo de retribuio pecuniria

Chiovenda: o o Separao do Direito material do direito subjetivo Concepo Institucional, Imperialista de jurisdio

Concepo Publicista da Jurisdio o o A jurisdio exerce um poder voltado a manuteno do ordenamento jurdico O processo civil passa a ser considerado um instituto do Direito Publico

Definio de Jurisdio de Chiovenda: Consiste na substituio definitiva e obrigatria da atividade intelectual no s das partes, mas de todos os cidados, pela atividade intelectual do juiz, ao afirmar existente ou no existente uma vontade concreta da lei em relao as partes. o O verdadeiro poder estatal est na lei, e onde no h lei, no jurisdio

Movimento Constitucionalista 1. Dissoluo da lei genrica Contexto socioeconmico (surgimento dos grupos) Parlamento divergente e a vontade poltica Dissoluo da homogeneidade do Direito O judicirio passa a buscar a essncia da lei Francois Geny: formalidade e substancialidade da lei A jurisdio deve caminhar no mesmo ritmo que as transformaes sociais Atividade jurisdicional constitucional Constitucionalizao (publicizao) do Direito Supremacia da Constituio

Legalidade formal xs legalidade substancial Interpretao em acordo com a constituio Judicirio: protetor da Constituio Pressupostos do Ordenamento jurdico: Rigidez da Constituio e Garantia Jurisdicional

2. Atividade Jurisdicional e a norma individual Carnelutti: o o o o o o Existe jurisdio onde existe Lide A Jurisdio somente atua pelo interesse dos particulares e nos limites estabelecidos por eles. A lei por si s insuficiente para compor a lide, o juiz deve dizer a norma do caso concreto. Norma geral e abstrata e individual e concreta. Sentena declaratria e sentena integrativa A sentena produz lei entre as partes

Jurisdio Constitucional

O juiz tem o dever de fazer valer os princpios constitucionais e os direitos fundamentais, no deve se conformar com a lei meramente. Inverso lgica: A Constituio passa a ser fundamento das leis. Reao contra a supremacia da lei e o Absolutismo do legislador. Nenhuma norma pode ir contra a Constituio. O juiz deve sempre escolher a norma que outorgue maior efetividade a Constituio. A atividade judicial deve interpretar a lei em acordo com a Constituio, e no caso de omisso de lei, o juiz deve fazer s vezes do legislador no sentido de proteger os valores constitucionais.

A atividade jurisdicional deve resolver o conflito entre duas normas. O ato de conformar a lei com a Constituio faz com que o juiz crie atravs da interpretao uma norma jurdica. O Estado constitucional d um novo conceito e nova dimenso a atividade jurisdicional. A norma criada pelo legislador obrigatria. A norma criada pelo juiz no pode comparar-se em termos de eficcia vinculante, norma editada pelo legislador. A norma criada pela atividade jurisdicional necessita de fundamentao. A atividade jurisdicional no deve envolver-se com a luta de classes e grupos, deve ligar-se apenas Constituio

A jurisdio enquanto operacionalizadora de valores constitucionais A jurisdio d sentido ao texto legal. O juiz deve ser um investigador, sempre a procura do que verdadeiro e sua relao com a CF , a histria e os ideais sociais A atividade jurisdicional deve ir ao encontro da efetivao, dos direitos materiais dispostos no ordenamento. A atividade jurisdicional tem a funo social de promover a reforma estrutural da sociedade e da governana Institucionalizada. A jurisdio no deve se limitar a definir o significado dos valores pblicos, mas implement-los. A legitimidade do poder em resolver conflitos da jurisdio deve estar de acordo com a Constituio para ser chamada de pacificao social. Pacificao social enquanto sujeio de uma das partes ao juiz. A atividade tem uma natureza instrumental com relao ao Direito material. A atividade jurisdicional instrumento de tutela dos direitos trans-individuais, configurando-se, portanto, num mecanismo de participao popular nos eventuais desvios na administrao do bem pblico.

Dessa forma a jurisdio tem importante valor na efetivao da Democracia, sendo um meio direto da participao popular. O Estado constitucional d um novo conceito e nova dimenso a atividade jurisdicional. A norma criada pelo legislador obrigatria. A norma criada pelo juiz no pode comparar-se em termos de eficcia vinculante, norma editada pelo legislador. A norma criada pela atividade jurisdicional necessita de fundamentao. A atividade jurisdicional no deve envolver-se com a luta de classes e grupos, deve ligar-se apenas Constituio A jurisdio enquanto operacionalizadora de valores constitucionais A jurisdio d sentido ao texto legal. O juiz deve ser um investigador, sempre a procura do que verdadeiro e sua relao com a CF , a histria e os ideais sociais A atividade jurisdicional deve ir ao encontro da efetivao, dos direitos materiais dispostos no ordenamento. A atividade jurisdicional tem a funo social de promover a reforma estrutural da sociedade e da governana Institucionalizada. A jurisdio no deve se limitar a definir o significado dos valores pblicos, mas implement-los.

A legitimidade do poder em resolver conflitos da jurisdio deve estar de acordo com a Constituio para ser chamada de pacificao social. Pacificao social enquanto sujeio de uma das partes ao juiz. A atividade tem uma natureza instrumental com relao ao Direito material. A atividade jurisdicional instrumento de tutela dos direitos trans-individuais, configurando-se, portanto, num mecanismo de participao popular nos eventuais desvios na administrao do bem pblico.

Dessa forma a jurisdio tem importante valor na efetivao da Democracia, sendo um meio direto da participao popular.

A Tutela Jurisdicional Tutelar um direito no quer dizer apenas que ele deve ser meramente declarado. Tutelar outorgar proteo. Dar a sentena no suficiente para o juiz se desincumbir do dever jurisdicional, necessria uma atividade complementar (execuo). A sentena apenas reconhece o Direito, mas no suficiente para satisfaz-lo, de tal forma que no permite que o juiz se desobrigue de seu dever perante a sociedade. O Direito Fundamental a Tutela Jurisdicional Efetiva Noes Gerais: Direito Subjetivo Direito Material Tutela Jurisdicional (dever de proteo) O direito fundamental a Tutela Jurisdicional consiste num complexo de elementos diversos que envolvem o Estado, integrando-os sob o objetivo de exigir deste uma prestao material e modificao concreta. Jurisdio uma conseqncia natural do Dever Estatal de proteger , tutelar os direitos, feito por uma via racional. Incide sobre o legislador: Obrigando-o a instituir procedimentos e tcnicas processuais capazes de permitir a realizao das tutelas prometidas pelo direito material. Incide sobre o juiz: No sentido de que ele deve compreender as normas processuais apartir do Direito fundamental a tutela jurisdicional, de modo que ele tem o Poder-dever de encontrar a tcnica processual que melhor efetive o direito material. (Interpretao em acordo com o Direito Fundamental) Omisso Legislativa: O juiz poder suprir a omisso legislativa, que obstaculariza a realizao do direito fundamental a tutela jurisdicional. Norma processual: um instrumento, que deve ser capaz de resolver o caso conflitivo.

Normas Processuais Abertas: O legislador deve dotar o direito processual com normas mais abertas, que oferecem um leque de instrumentos processuais hbeis de serem escolhidas pelo juiz na sua adequao ao caso concreto, e na concretizao da tutela. o Estado Liberal e o principio da tipicidade das formas executivas: proteo da esfera das partes do perigo de, eventualmente, o juiz ultrapassar os limites dos meios processuais tipificados. o o o o O legislador no pode prescrever todos os meios necessrios a tutela jurisdicional. Necessidade de liberdade para adaptao do juiz ao caso. Controle Judicial: Por um lado do maior poder de escolha ao juiz, por outro, inferem ele no Dever de demonstrar a idoneidade do seu uso, fundamentando-o. para a adequada aplicao da norma, o juiz obrigado a identificar e precisar as necessidades de direito material particularizada no caso concreto. A esfera do ru: A utilizao da tcnica processual adequada deve levarem considerao, tanto o direito material do autor quanto do ru.

Tutela significa o resultado jurdico-substancial do processo, representando o impacto do processo no plano material.

A Ausncia de Regra processual e o Direito fundamental a tutela jurisdicional O Direito fundamental a tutela Jurisdicional incide sobre o Estado como um todo: judicirio, legislativo e executivo. A omisso legislativa no deve ser obstculo a realizao da tutela jurisdicional, o juiz tem o Dever de suprir a omisso inconstitucional. A Subjetividade do Juiz e Argumentao e sua importncia para Jurisdio A compreenso da lei apartir da constituio, aumenta a subjetividade das decises judiciais, vinculando prestao jurisdicional a sua justificao. Interpretao em Kelsen As solues normativas adotadas pelos juzes, no podem se basear unicamente em enunciados prescritivos, visto que esses descrevem uma infinidade de fatos sociais, que so compatveis com muitas escolhas. A deciso judicial deve se guiar pela lei, mas sua justificativa em lei insuficiente. A deciso no pode estar baseada unicamente em dados de autoridade. A deciso fruto da vontade e no da racionalidade. A argumentao sempre extravasa o domnio da lei, e mesmo do jurdico. Santiago Nino: Os juzes apiam suas decises em normas jurdicas que refletem juzos valorativos e princpios morais aos quais aderem.

Robert Alexy: O que correto em um sistema jurdico depende essencialmente do que est autoritariamente ou institucionalmente estabelecido.

Jurisdio enquanto: Responsabilidade Estatal decorrente do Direito Fundamental a Tutela Jurisdicional Capacidade jurdica para decidir e impor sua deciso Pacificao Social: domesticao do mpeto vingativo humano Substituio da vontade das partes pela vontade do juiz (A jurisdio substitui as tendncias internas anti-sociais, por meios racionais de violncia.) Meio indispensvel de hetero-composio (direitos indisponveis)

Possui trs ngulos: Poder: capacidade de decidir imperativamente Funo: pacificar conflitos interindividuais Atividade: complexo de atos do juiz dentro do processo.

Princpios inerentes a Jurisdio a) Investidura. (Art 5, LIII ) b) Territorialidade: Cada juiz somente exerce a jurisdio nos limites do seu territrio c) Indelegabilidade: A CF fixa as competncias e atribuies do poder judicirio, sendolhes vedado atribu-las para outrem, seja mediante lei, ou outro ato. (Art 5, XXXVII) d) Inevitabilidade: A vontade soberana do Estado, impe-se independente da concordncia das partes, ou seus acordos sobre os termos do processo. e) Inafastabilidade (Art. 5, XXXV da CF) f) Inrcia (Art 2; 262; do CPC)

g) Principio do juiz natural (Art. 5 XXXVII) Espcies de Jurisdio Soberania e Jurisdio Soberania: o o O Direito dos Agrupamentos sociais Hugo Grcio, Thomas Hobbes, Maquiavel Monoplio da Justia

A Unicidade da Jurisdio

Classificao da Jurisdio a) Quanto ao Objeto Tutelado: Penal ou Civil

b) Quanto ao rgo Judicirio que o exerce: Especial ou Comum c) Quanto a posio hierrquica do rgo: Superior e inferior a) Jurisdio Civil ou Penal Jurisdio Civil a jurisdio dos civis, residual, inclui toda jurisdio no penal. As divises quanto ao objeto, apenas demarcam as diferentes sanes. As esferas do Direito se ajudam mutuamente, uma sentena surte efeito sobre a outra.

b) Jurisdio Comum ou Especial A Constituio instituiu vrios organismos judicirios, cada um deles constituindo uma unidade administrativa autnoma e recebendo da prpria Lei Maior, os limites de sua competncia. (DINAMARCO, 2009. p. 162) Jurisdio Comum Justia Federal Justia Estadual ordinria

Jurisdio Especial

Justia Militar Justia Eleitoral Justia do Trabalho

c) Jurisdio Superior ou inferior Principio do duplo Grau de Jurisdio Instancias e Entrncias

Jurisdio Voluntria Atos Jurdicos da vida dos particulares Administrao pblica de interesses privados Funo legitimadora do Juiz Polmica sobre a Jurisdio Voluntria

COMPETNCIA 1. Introduo No intuito de atender aos casos submetidos a apreciao do Judicirio, que buscam a tutela Jurisdicional, distribui-se a Jurisdio em compartimentos recipiendrios, com intuito de particularizar e melhor abarcar as questes.

A competncia surge como uma individuao da Jurisdio, quando esta se divide e particulariza-se para melhor atender a demanda. 2. Conceito Senso Comum Competncia uma palavra do senso comum, utilizada para designar uma pessoa qualificada para realizar alguma coisa Competncia enquanto poder quantitativamente e qualitativamente qualificvel Liebman: Chama-se competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo a cada rgo ou grupo de rgos.

De tal conceito, podemos retirar o entendimento de que a competncia o Quantum de Jurisdio que cada rgo est investido, dotando-lhe de poder para efetuar suas atividades. Dessa forma, podemos compreender de onde deriva o jargo acadmico de que: competncia a medida de jurisdio, de modo que cada rgo judicial dotado de uma parcela de jurisdio limitado por diversos elementos. Competncia enquanto Atividade exercida Competncia o exerccio da Jurisdio. a mesma posta em movimento, em outros termos pode-se dizer que a concretizao atravs de atos da Jurisdio. Competncia enquanto atribuio de atividade precpua

Tais vises so sintetizadas por Marinoni em seu conceito:

A repartio da atividade jurisdicional implica no dimensionamento da jurisdio em face dos vrios rgos de prestao da justia, o que conduz a idia de que tais rgos exercem parcelas de jurisdio. Mas, na verdade, tais parcelas nada mais so do que as atividades jurisdicionais atribudas aos rgos judicirios, o que se denomina competncia. Competncia pela viso da Dogmtica Jurdica Alexy: Competncia capacidade Jurdica, legalmente atribuda, para alterar a situao jurdica dos sujeitos envolvidos naquela questo, importando na sujeio destes.

So deveres-poderes, atribudos aos rgos do judicirio para que este possa atender as finalidades jurisdicionais consagradas em lei. um instrumento sem o qual seria impossvel desempenhar um dever. criada e atribuda por lei, portanto, no pode ultrapassar os limites estabelecidos por esta.

Conceito Moderno: Marcato: A competncia no representa a quantidade de jurisdio conferida a cada

rgo judicial; significa, isto sim, os limites legais impostos ao exerccio vlido e regular do poder jurisdicional por aqueles, ou, por outras palavras, a competncia legitima o exerccio do poder, pelo rgo jurisdicional. O Estado, antes de transferir o poder jurisdicional aos rgos que iro exerc-lo, o define em seus contornos, contedo e extenso, atravs de Lei Constitucional e Infraconstitucional. Viso sistemtica do conceito: A competncia atribuda a um rgo mediante a anlise da causa, recurso ou fase procedimental, ou seja, dados concretos da ao. Apartir disso, pode-se dizer que competncia uma relao de adequao entre um rgo e a atividade jurisdicional a realizar. Orgo Jurisdicional
Sistema Jurdico Processual (Ordenamento)

Competncia

AO

uma relao de elementos eleitos na concretizao da Jurisdio.

3. Principologia relativa ao tema a) Principio da Unidade da Jurisdio A Jurisdio Uma, independente da forma como se manifeste. Ela provem de um nico Poder, chamado de Soberania. Sua distribuio em tarefas e atribuies dentre os rgos judicirios no diminuem sua abrangncia de atuao, apenas especializam sua realizao.

Todos os juzes do pais so investidos de tal poder, apesar das distribuies de tarefas, o juiz declarado incompetente no deixa de ter jurisdio, de modo que seu ato existente, mas no vlido, podendo ser aproveitado ou no pelo juiz competente.
Art. 113 (CPC) No extinto o processo devido a incompetncia do juiz, mas aproveitados os atos no decisrios e o envio do processo para o juiz competente.

Um juiz pode ter jurisdio sem ter competncia, mas nunca ter competncia sem ter jurisdio.

b) Principio do Juiz Natural O Princpio do Juiz Natural constitui-se numa garantia de imparcialidade do rgo julgador. Tal principio orienta o ordenamento em torno da idia de defesa da sociedade contra possveis inferncias estatais dentro do mbito processual. Na Constituio Federal nos temos: . Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo; [...] LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente; Tal garantia assenta-se na certeza do cidado de ter seu direito julgado pelo juiz a quem a Constituio Federal delegou poderes para apreci-lo. Tal principio, forma em mbito processual o Principio da Pluralidade Judiciria, qual dita que o exerccio da jurisdio ser exercido sobre alguns critrios, de modo a melhor satisfazer a Tutela Jurisdicional.
3. Caractersticas

a) Obrigatoriedade: Exerc-la no algo que dependa do livre-arbtrio ao agente titular, mas este tem a obrigao de atender a competncia que lhe foi atribuda. b) Irrenuncivel: O titular no pode abrir mo dela, enquanto a titularizar. c) Intransfervel: No pode ser objeto de transao ou permuta. Pode delegar a outrem, nos casos expressamente previstos em lei, com a possibilidade de retomar-lhe o exerccio. d) Imprescritvel: no se exaure com o tempo.

4. Classificaes

a) Clssica

A primeira classificao das competncias, fora criada por Adolf Wach na Alemanha, sendo posteriormente desenvolvida por Carnelutti na Itlia. Chegou a doutrina brasileira por Chivenda. A doutrina da classificao trina, ganhou o pais, apesar da intensa complexidade e inutilidade prtica, sendo adotada pelo Cdigo de Processo Civil. Conforme nos aponta Dinamarco1: A razo central dessa insuficincia a confuso, ali contida, entre critrios pelos quais se determina a competncia e problemas de competncia a resolver com a aplicao desses critrios. Tal critrio consiste: I Competncia objetiva a) Por matria (ratione materiae) b) Por pessoa (ratione personae) c) Por valor II Competncia funcional III Competncia territorial (rattione loci)

a) Matria: diz respeito ao contedo, ao assunto tratado pela atividade jurisdicional. (Justia do trabalho, Justia Eleitoral, justia Civil, Justia Penal etc)

DINAMARCO, C. R. Instituies de Direito Processual Civil. Volume I. 4.ed. So Paulo: Malheiros. 2004. (p. 437)

Execuo Justia Penal Homicdio Furto Justia Comum Familia Justia Civil Sucessoes

Militar Justia Especializada Trabalho Eleitoral

b) Partes envolvidas: a competncia diferencia-se pelas partes envolvidas, no caso em: Justia Federal, quando dentre uma das partes configura-se a Unio e Justia Comum c) Grau Hierrquico: em respeito ao principio do Duplo Grau de Jurisdio, a competncia se divide em nveis de responsabilidade decisria, em patamares de autoridade. (Primeira Instncia e Segunda Instncia Juiz singular e rgo colegiado.) d) Territrio: tambm se divide com base nas delimitaes territoriais. (comarca, seco judiciria, foro)

Existem inmeras formas de se classificar a competncia, levando-se em considerao vrios referenciais. Todos os esquemas acabam por pecar, pois no criam um sistema dinmico, capaz de lidar com as infinitas nuances quais podem ocorrer no caso concreto.

5. Concretizao da Jurisdio Concretizao da jurisdio foi um termo criado por Calamandrei, referindo-se ao processo intelectual que inicia-se com a afirmao da Jurisdio em termos abstratos, passando pelas inmeras regras criadas pelo legislador, para chegar ao final a indicao do rgo judicirio competente. A concretizao faz parte da cincia dogmtica processual, consistindo num processo distinto, composto pelo trinmio: determinao-modificao-concentrao. Estudaremos cada uma delas, de forma separada.

1. Determinao feita pelo atendimento das Regras relativas aos critrios com os quais se define o mbito da atribuio de cada rgo. De tal forma, busca-se o rgo competente atravs de um critrio de diviso vertical e horizontal de competncia. A fixao da competncia se d por excluso, por um critrio residual. Isso significa dizer que a proposio da ao dar-se- pela avaliao dos rgos incompetentes para tanto, excluindo um a um, at chegar ao rgo competente. 1 - Verifica-se se a justia brasileira competente para julgar a causa (Art. 88/89) 2 - se for, investiga-se se o caso de competncia originria de algum rgo jurisdicional de superposio ou de rgo jurisdicional atpico (Senado Federal: art. 52, I e II da CF etc.) 3 - no sendo, verifica-se qual a Justia competente (Especial ou Comum). 4 - sendo de competncia da Justia comum, verifica-se se da Justia Federal (art. 109, da CF) 5 - Sendo da justia estadual, deve-se buscar o foro competente, de acordo com os critrios do CPC a) Determinao da Nacionalidade da Jurisdio Competncia Internacional: Qualquer juiz imbudo do Poder de Julgar qualquer caso que lhes aparea a apreciao. Entretanto, tornar efetivo o que fora decidido algo limitado a territorialidade da Jurisdio. O reconhecimento da validade de uma sentena algo que um dado pais deve escolher, e dar-lhe ou no execuo. Princpio da Efetividade: Segundo Didier Jr.2 O Estado deve abster-se de julgar se a sentena no tem como ser reconhecida onde deve exclusivamente produzir efeitos. Alem disso, no seria conveniente ocupar os rgos jurisdicionais com questes que no se liguem a seu ordenamento jurdico. Competencia Internacional Concorrente (Art 88, CPC) A fixao da competncia internacional, no exclui a competncia interna, podendo, portanto, a ao ser proposta no exterior e no Brasil. Art. 88 do CPC. Trata que a competncia brasileira concorrente e no exclusiva, dando margem para uma ao, ser proposta aqui e no exterior. Sem que uma se contamine com a outra, correndo ambas com completa independncia.

DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Vol I. 9.ed Bahia: JusPodivm, 2008.

A questo ser resolvida pela justia que primeiro fizer coisa julgada sendo a outra desprezada. A sentena proferida no estrangeiro, somente ser eficaz no territrio brasileiro, quando for homologada pelo STJ. Anteriormente a Emenda Constitucional 45, a competncia para homologao era do STF, aps esta, passa agora a ser do STJ. Entretanto, esta homologao no automtica, antes, faz-se necessrio o atendimento de certas condies, a saber: Art. 216. No ser homologada sentena que ofenda a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. Art.217. Constituem requisitos indispensveis a homologao de sentena estrangeira: I Haver sido proferida por juiz competente; II terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; III Ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessrias a execuo no lugar em que for proferida; IV estar autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo oficial. A norma sobre a competncia concorrente encontra-se no art. 88 do CPC, I eII. Caso as partes, em determinado negcio jurdico celebrado no Brasil, estipula numa de suas clusulas, que a ao dele originada deve ser proposta no exterior, tal clausula nulo, pois inibe a aplicao do art. 88 do CPC, que tem carter contingente e obrigatrio. Competncia Internacional exclusiva (art. 89, CPC) O referido artigo especifica as ocasies em que a competncia dos tribunais brasileiros exclusiva. Isso significa dizer que em tais casos, a sentena estrangeira no tem nenhum valor no territrio brasileiro. Tais casos so: a) qualquer ao relativa a imvel situado no Brasil. b) proceder o inventrio e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herana seja estrangeiro e tenha residido fora do territrio nacional (art. 89, II). b) Determinao do rgo de superposio competente Competncia Originria: diz respeito quela competncia que somente pode ser exercida por determinado rgo, sendo invlida a ao proposta em rgos diferentes. O rgo incumbido da competncia originria deve ser o primeiro a lanar uma deciso no processo, mesmo que esta venha a ser revisada por outro rgo. Sempre ser definida em lei, no sendo por excluso. A competncia originria encontra-se definida pela Constituio e pormenorizada pela legislao infra-constitucional.

Art. 102, I da CF Competncia originria do STF Art. 105, I da CF Competncia Originria do STJ Art. 108, I da CF Competncia Originria dos TRF A competncia dos TJs dos Estados sero fixadas nas constituies Estaduais. Competncia Derivada: no pertencendo a Justia alguma (Especial ou Comum), os tribunais de superposio so os nicos competentes para julgar os recursos que extravasem a competncia delas. Contudo, os recursos devem ter como fundamento: STF: Matria constitucional Recurso Extraordinrio. STJ: Matria infraconstitucional Federal Recurso Especial.

c) Determinao pelo critrio Objetivo Trata-se da determinao da competncia pelos elementos da demanda e do processo. Na impossibilidade de se criar uma classificao de critrios para determinao da competncia, que seja absolutamente rigorosa e invarivel, o constituinte e o legislador ordinrio, ao instituir as regras de competncia, levou em considerao: os elementos da demanda e a natureza do processo. No se trata, contudo, de uma classificao, mas um

planejamento sistemtico dos inmeros critrios relevantes para o tema. A identificao sistemtica das fontes inspiradoras das normas que atribuem competncia, possibilitam a compreenso orgnica de sua distribuio, o que chamamos de critrio objetivo de determinao. A variao dos pontos de ligao responsveis pela

determinao da competncia a projeo, em toda demanda, de uma estrutura representada por seus elementos constitutivos, ou seja, dos elementos identificadores da ao.3 1. Partes (Rattione Personae) Diz respeito a trs importantes fatores: o Certas caractersticas das pessoas como tais;

Quando uma das partes goza de privilgios legalmente atribuidos. Ex. Unio (art. 109, I) o A natureza de sua relao com a outra pessoa;

DINAMARCO, C. R., Instituies de Direito Processual Civil, Volume I. 4. Ed. So Paulo: Malheiros. 2004.

Dependendo da natureza da relao jurdica, certas pessoas podem receber privilgios legais. (Ex. foro privilegiado da mulher em caso de demanda de separao, anulao de casamento ou divorcio, seja ela autora ou r.) o Sede

A sede do ru em regra o ponto de apoio para a determinao da competncia territorial. (Art 94, CPC) 2. Causa de Pedir A causa de pedir refere-se aos fundamentos do pedido, conforme o autor informou. Servem para determinar a natureza da relao jurdica em questo. Logo, servem para determinar: Se a justia Especial ou Comum A Vara especializada para a ao

3. Pedido O pedido tem dupla natureza, a saber: tanto o bem de vida, qual o autor pretende a tutela jurisdicional, quanto diz respeito a espcie de tutela postulada, ou seja, qual o provimento o autor pretende alcanar. Ambos determinam:

Natureza e Situao geogrfica Valor

d) Determinao da Competncia Recursal Em regra, a competncia recursal determinada pelo juiz de 1 grau, donde veio a deciso recorrida. Mesmo que a parte recorra, alegando incompetncia de juzo, ser o Tribunal relativo aquele juzo que apreciar o recurso. Obs: Os recursos relativos a processos que correm em Juizados Especiais Cveis, sero automaticamente competentes para julg-los, o colegiado qual o juizado se filia. Competncia Funcional A lei determina a automtica fixao da competncia pela via funcional, ou seja, determina-se a competncia pelo simples fato de um rgo jurisdicional ter atuado em determinado processo, qual receber ao que lhe conexa. a competncia decorrente do

prvio exerccio da jurisdio por determinado rgo. Leva-ser em conta, ento, a funo j exercida num processo, para se determinar um juiz como prevento de determinada causa. Devido a proximidade, unidade, funcional dos processos, o legislador estabeleceu uma competncia nica para ambos. Palavra-chave : LAO DE INTERLIGAO ENTRE PROCESSOS, ONDE A COMPETENCIA DE UM, DETERMINADA EM FUNO DA DO OUTRO Horizontal: caso em que o juiz competente porque ali corre outro processo a este inteligado. Ex: processo de conhecimento e o executivo, processo cautelar e o principal. Vertical; Trata-se da competncia recursal propriamente dita. Principio da Identidade Fsica do Juiz: CPC - Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audincia julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastados por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Competncia Absoluta e Relativa Segundo Dinamarco4:
A ordem jurdica processual estabelece uma distino entre regras de competncia que comportam algum grau de flexibilizao e outras que no comportam modificao alguma (...) As competncias insuscetveis de modificao, ditas absolutas, no comportam modificao alguma. So relativas as que comportam modificao, segundo a lei e na medida dos diversos fatores de modificao que ela institui mais intensos ou menos, conforme o caso.

As regras de determinao da competncia obedecem a regimes jurdicos diversos. Competncia Absoluta: Quando fixadas em prol de atender, exclusivamente, a interesse pblico, diz-se que Absoluta. Isso significa dizer que no podem ser objeto de mitigao pelas partes. Competncia Relativa: Quando fixadas em vista de atender ao interesse das partes envolvidas no processo, ou seja, ao interesse particular, diz-se que Relativa. Isso significa dizer que podem ser modificadas.

DINAMARCO, C. R.Instituies de Direito Processual Civil, Vol I. 4. Ed. So Paulo: Malheiros. 2004

ABSOLUTA

RELATIVA

composta por regras criadas para atender ao So compostas por regras que visam atender interesse pblico. ao interesse partcula, ou seja, das partes envolvidas no processo. A incompetncia absoluta pode ser alegada a A incompetncia relativa somente pode ser qualquer tempo, por qualquer das partes, at argida pelo Ru, no prazo de resposta (15 mesmo de ofcio pelo juiz. dias), sob pena de precluso e prorrogao da competncia. O juiz no pode reconhecer de ofcio a competncia relativa. No h forma especial para argio de Existe forma especfica de argio de competncia absoluta, mesmo porque o incompetncia relativa, a saber: exceo instrumental.

magistrado pode reconhec-la de ofcio. Reconhecida a incompetncia

absoluta, Remetem-se os autos ao juzo competente, no

remetem-se os autos ao juiz competente e se anulados os atos decisrios praticados. reputam-se nulos os atos decisrios j praticados. So exemplos de competncia Absoluta: as de Competncia territorial , em regra, relativa. critrio objetivo de classificao (partes, matria, valor da causa, funcional)

So casos de modificao de competncia: a) a conexidade entre causas (CPC, art. 102); b) a omisso do ru que deixa de alegar exceo de incompetncia (CPC, art 114: infra, n. 318); c) Eleio de foro por consenso das partes (art. III). Incompetncia Segundo Dinamarco5: a inexistencia de adequao legtima entre orgo e a atividade jurisdicional a desenvolver. Ela ocorre sempre que tal atividade seja atribuda a outra Justia, a outro Tribunal, a outro foro, a outro juzo etc, - sendo incompetente o juiz hipoteticamente considerado, em virtude dessa falta de adequao. Modificao de Competncia o fenmeno de ampliao da esfera de competncia de um rgo jurisdicional, para o conhecimento de certas causas que, ordinariamente, no estariam compreendidas entre suas atribuies jurisdicionais. Deve-se levar em conta, sempre, a carter classificatrio da competncia em absoluta e relativa.
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DINAMARCO, C. R.Instituies de Direito Processual Civil, Vol I. 4. Ed. So Paulo: Malheiros. 2004

A modificao de competncia pode ser Legal, ou seja, originria dos casos previstos em lei (conexo e continncia), e Voluntria, aquela pactuada pelas partes (foro de eleio e no oposio de exceo de incompetncia). 1. Modificao Voluntria: (somente podem versar em casos de determinao de competncia relativa)

a) No oposio da exceo de incompetncia A incompetncia relativa argida atravs de Exceo. No sendo oposta a exceo de incompetncia, prorroga-se o foro, ou seja, aquele juzo torna-se absolutamente competente. b) Foro de eleio (art. 111, CPC) aquele em que as partes elegem em contrato escrito, para que no caso de conflito oriundo da relao contratual, defina-se o foro eleito para julgar o litgio. (art. 111, CPC). Segundo Didier Jr.6:
Foro de eleio ou foro contratual uma clausula negocial, pela qual as partes do negcio escolhem u foro perante o qual devem ser ajuizadas eventuais demandas relacionadas ao respectivo negcio jurdico. Relaciona-se, assim, com a competncia territorial, que de regra relativa.

Abrangncia de efeitos: Mesmo nos casos em que a ao verse sobre a anulao do contrato, no fica excluda, por isso, a regra de eleio do foro competente. O fundamento que fora feita pelas partes, sob o efeito de suas vontades declaradas, no infectando-se de vcios. Apenas se justifica a anulao da clausula, quando as partes demandantes, no foram originarias na formao do contrato. Conveno de Arbitragem: A eleio do foro no choca-se com a conveno de arbitragem, desde que delimitadas as esferas de atuao de cada um. O foro de eleio servir para determinao do juzo competente para a execuo da sentena arbitral ou demanda por medidas urgentes. Invalidao de clausula abusiva: No caso em que clausula de eleio de foro tida como abusiva, restava saber se o magistrado poderia, de ofcio, invalidar a clausula, reconhecer a sua incompetncia e, remeter os autos ao juzo competente; visto que trata-se de caso de competncia relativa, ou seja, somente as partes poderiam entrar com a exceo.
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DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. 11. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.

Sabe-se que, segundo concepo doutrinria e jurisprudencial (smula STJ n33) o magistrado no poderia reconhecer de ofcio sua incompetncia relativa. Casos de clausula abusiva: a) A parte aderente no tinha inteleco suficiente para compreender o sentido e as conseqncias da estipulao contratual b) Se da estipulao da clausula, resultar a inviabilidade ou especial dificuldade de acesso ao Judicirio. A grande controvrsia seria sobre a declarao de ofcio da incompetencia e conseqente declinao desta para o foro de domicilio do ru. Como se trata unicamente de contrato de adeso, versando sobre relao de consumo, o caso estaria inserido num contexto de ordem pblica, admitindo-se uma interpretao de que a competncia seria absoluta, dando ao juiz o direito de declar-la de ofcio. Tempo para declarao de incompetncia por invalidao de clausula abusiva: Art 112. Se o juiz determinar a citao do ru, no poder mais declinar, de ofcio, da competncia. Caber, ento, ao ru, atravs da exceo de incompetncia, alegar a abusividade da clausula de foro de eleio. Conexo e Continncia Conexo um fato jurdico processual, caracterizado pela semelhana entre demandas, considerado pelo direito positivo como apta a causar determinados efeitos processuais. Supe-se para sua existncia, a presena de duas demandas distintas, mas semelhantes entre si.

Modificao de Competncia: Parte-se da premissa que o rgo jurisdicional competente, mas em razo de prorrogao, deve a causa ser remetida ao rgo jurisdicional prevento. Incompetncia Relativa: Supe-se logo de inicio, que o magistrado no tem competncia para conduzir a causa, pedindo-se a remessa dos autos para o juiz competente.

CRITRIO

Alegao de modificao de competncia relativa

Alegao de Incompetncia relativa Somente o ru pode suscitar a

Qualquer das partes pode suscitar a Legitimidade questo, alem de o rgo jurisdicional poder reconhec-la de ofcio.

questo. Entende-se que tambm o Ministrio Pblico pode alegar incompetencia relativa em benefcio de ru incapaz.

Efeito do Recolhimento Forma de Alegao

Remessa dos autos ao juzo prevento No bojo da petio incial ou contestao, por simples petio ou at mesmo oralmente

Remessa dos autos ao juzo relativamente competente

Exceo de incompetncia

No primeiro momento que Momento Enquanto o processo estiver pendente couber ao ru falar nos autos, sob pena de precluso.

Efeitos jurdico-processuais da conexo: Reunio dos processos num mesmo juzo (modificao da competncia relativa) art. 105, CPC Suspenso do processo que iniciou-se depois, at que a demanda seja decidida no outro (art. 265, IV, a). No caso de aes que correm em juzos com competncias materiais ou procedimentos diferentes. Caracterizao da semelhana: leva-se em considerao na caracterizao da identificao: os elementos da demanda, a saber, o objeto (pedido) e a causa do pedido. Contudo, ao conceituar a conexo, o CPC segue um critrio objetivo, portanto, limitado. Na prtica, ocorrem casos em que a conexo se d tendo em vista elementos distintos dos apregoados pelo Cdigo. O conceito de Continncia est contido no de conexo, sendo esta gnero, e aquela espcie. Contudo, em termos de determinao de caractersticas, podemos dizer que a continncia caracteriza-se por ter partes e causa de pedir iguais, sendo que o objeto de um processo mais abrangente que o do outro, portanto, englobando-o. Forma de alegao: Qualquer uma das partes por alegar conexo/contingncia:

 Preveno

Autor: na petio inicial, quando j pede a distribuio por dependncia. (art 253, CPC) Ru: nas preliminares da contestao.

Preveno um critrio de excluso dos demais juzos competentes. A preveno no fator determinante de incompetncia, mas um instrumento hbil de identificao em qual juzo correro as causas conexas. Atravs da preveno se estabelece um, dentre vrios juzes conexos; literalmente, o instrumento utilizado no mecanismo da conexo. Regras de determinao do juiz prevento Comarcas distintas: 1 Citao Vlida (art. 219) Mesma comarca: 1 Juiz a despachar (art. 106)

Conflitos de Competncia Conflito: Positivo: quando dois ou mais juzes declaram-se competentes (art. 115, I) Negativo: quando dois ou mais juzes declaram-se incompetentes (art. 115, II)

Normalmente, o conflito positivo diz respeito a reunio de causas conexas, em qual se discute o juzo prevento. No h conflito se j tiver havido julgamento de uma das causas ou se houver diferena hierrquico entre os rgos judiciais. Legitimidade para suscitar o conflito: Qualquer uma das partes O magistrado O ministrio Pblico

Competncia para soluo do conflito: Sempre ser um Tribunal.

TEORIA DA AO 1. Introduo

Primeiramente deve-se entender que a Ao uma decorrncia natural da proibio da tutela privada, constituindo-se no instrumento utilizado por este, quando da eliminao da justia pelas prprias mos. Apartir do monoplio da aplicao da justia pelo Estado, surge a figura da necessidade de recorrer a este na soluo dos litgios. Contudo, tal feito no surgiu de pronto, mas passou por uma evoluo conceitual, onde diversos autores contriburam. 2. Evoluo do Conceito Influencia Romana Seguindo orientao do Direito Romano actio autem nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur, ou a ao nada mais do que o direito de algum perseguir em juzo o que lhe devido, at o sec. XIX no existia diferenciao substancial entre o direito de ao e o direito material, ambos encontravam-se indistintos, sendo um decorrncia do outro. Na viso de alguns autores: o direito posto em movimento, o direito em estado de ao em vez de ser o direito em estado de descanso, o direito em guerra em vez de o direito em paz. A concepo da poca era que a ao nada mais era do que uma extenso ativa do direito material, ou seja, este em estado de reao. Tendo como objeto a obrigao do adversrio em fazer o prejuzo ao direito material cessar. No existia a concepo de um Direito de Ao Autnomo. Windscheid e Muther e o Direito de Agir Autnomo Em 1856, Windscheid publicou na Alemanha o livro: A ao do direito civil romano do ponto de vista do direito moderno, fazendo um estudo de direito comparado entre a viso do antigo romano de sua actio e a viso Alem, peculiar, de Klagerecht. Segundo Windscheid: A actio romana no confundia-se com o direito material ou mesmo com o direito de ao moderno, mas como uma espcie de crdito que surge ao que encontra-se na situao de lesionado, apartir do momento em que decide exigir em juzo aquilo que lhe devido. Seria como se do descumprimento de um contrato surgisse uma Obrigao, que caso no fosse cumprida automaticamente, poderia se transformar em actio, que seria a perseguio em juzo do devido. Actio, poderia estar ligada a uma realizao perseguida ou o potencial de uma perseguio. Actio, seria o mesmo que uma pretenso.

Klagerecht, seria um conceito criado pelos juristas alemes, com base a regular a pretenso em juzo, mas sem nenhuma vinculao com o direito romano.

Muther, formulou diversas crticas a windscheid, afirmando que sua viso sobre o direito romano era equivocada. Segundo ele: No direito romano existia um direito originrio, e ao lado desse, sendo-lhe decorrente, existia um Direito contra o Estado; igualando desta forma, o direito romano de actio, com o direito alemo moderno deKlagercht. O direito derivado romano, incidia sobre o Estado, no intuito de lhe obrigar a exercer contra o ru a coao necessria para alcanar o cumprimento da obrigao. Muther foi responsvel pelo isolamento entre o direito material, pressuposto lgico, do direito de agir. Contudo, sua viso era impregnada de uma tendncia privatistica, como de praxe no direito romano. Ao final, windscheid acabou concordando com Muther, apenas fazendo contraponto a sua concepo privatistica do direito de ao romano, e sua extenso ao direito moderno. Segundo ele, o direito material convive com um direito a tutela do Estado, mas sob patamares distintos. Plsz, Degenkolb e Mortara: o Direito de agir abstrato Diante do impasse em qualificar a situao em que o autor, recorrendo em juzo, pode ao final, alcanar uma sentena que lhe negue a existncia de direito material, ambos autores passaram a formular uma resposta teoria quanto a isso, partindo dos pressupostos tericos de Windscheid e Muther. Inicialmente acharam que haveria a necessidade de se construir uma base terica para quando o direito de ao favorvel ao autor e outra para quando no . Concluram que: O autor tem a convico subjetiva do direito de agir, ou seja, conscincia para afirmar seu agir em juzo, sendo portanto o direito de ao autnomo quanto ao material, a efetiva existncia de um direito material algo meramente acidental no decorrer do processo, mas no condio para existncia do direito de agir, visto que esse subjetivo, diz respeito a conscincia do autor.

Sendo assim, o direito de agir subjetivo do autor, o Klagerecht, deve ser exercido por este, apenas com boa-f.

Mortara, complementa a teoria dos dois autores, criticando suas posies quanto a necessidade da boa-f do autor, na origem da ao. Segundo o Mortara, o direito de ao no contem ligao alguma, efetivamente, com o direito material, no importando inclusive na necessidade de o autor agir com boa-f. Segundo ele: O direito subjetivo de ao surge no momento em que o autor, para ter o reconhecimento de seu direito material, encontra como contraponto o interesse contrrio do ru. Dessa forma, havendo a negao por parte do outro, o direito de ao caracterizado pela existncia de duas pretenses, que ambicionam transformar-se em direito subjetivo. Nenhuma dessas pretenses direito, apenas aquela que obtiver a sentena favorvel que se transformar em tal. Mortara recebeu o mrito de ter sido o percussor da teoria publicista do processo. Apartir dele, as normas de direito processual deveriam ser interpretadas a luz do Direito pblico, o que por si s, constitui uma enorme mudana. A teoria de Chiovenda Chiovenda, sem dvida, foi o maior influenciador do Direito de Ao moderno. Em 03 de fevereiro de 1903, apresentou a comunidade cientfica sua teoria da ao no sistema de direito processual, na Universidade de Bolonha . Sua teoria, da ao, consiste nos pontos enfocados abaixo, a saber: Chiovenda parte do pressuposto da autonomia da ao frente ao direito material, conforme formulado por seus antecessores, entretanto, precisa-lhe as caractersticas prprias e sua funo precpua. A funo da ao, efetivar a correta aplicao da lei ao caso concreto, atravs da sentena. A sentena seria, portanto, a declarao objetiva da vontade da lei. inconcebvel uma sentena agir diferentemente da lei. O objeto da ao provocar um efeito jurdico contra o adversrio. Sendo assim, o direito de ao estabelece um poder em face de um adversrio, no no sentido de que este fica obrigado a alguma coisa apenas frente ao direito de ao, mas porque ele fica sujeito aos efeitos jurdicos da atuao da lei no caso concreto.

Chiovenda conclui que, o direito de ao um Poder Potestativo, ou seja, um poder que sujeita o adversrio.

A teoria de Eduardo Couture Em 1946, o processualista uruguaio Eduardo Couture, apresentou sua tese do direito de petio. Sua doutrina foi marco fundamental da transio de uma concepo dogmtica do direito de ao atinente desde a sua formulao por Chiovenda. Pressuposto: o direito de ao visto como a forma adequada de buscar em juzo uma tutela jurdica. Entretanto, no existia uma concepo sobre a funo do Estado na consecuo desse direito. No existiam muitas regras de incidiam sobre a figura do juiz, de modo que sua atuao fosse eficaz no sentido de materializar o direito abstrato de ao. Em contraponto a isso, o direito de ao era exercido de forma privatistica, ou seja, obedecendo apenas a regras que visavam garantir apenas o interesse das partes no processo. Herana ainda, da concepo Liberal de estado. A teoria da petio de Couture gnero donde fluem diversos direito de aes de naturezas diferentes. Os efeitos do direito de petio recaem no apenas na parte adversrio, obrigando-a a se defender sob pena de sofrer as sanes legais, como tambm sobre o juiz, que dever se pronunciar nos prazos e segundo regramento especial. O direito de ao pode inclusive, ser interposto frente ao Estado em quaisquer de suas autoridades. O direito de petio deve ser assegurado pela Constituio, constituindo-se como um direito de acesso a Jurisdio, que nada tem haver com o reconhecimento do direito material. Tal direito obriga o Estado a prestar a devida tutela jurisdicional. O direito de Petio uma garantia individual do cidado diante do Estado.

A Teoria de Liebman Em 1949, Liebman trouxe ao mundo sua contribuio do Direito de Ao. Sua influencia pode ser comparada a de Chiovenda, no sentido de que estabelece um novo paradigma para a apreciao do Direito de ao. Sua teoria consiste: Afirmava a existncia do direito de petio de Couture, a nvel constitucional, como uma garantia do cidado de levar suas questes a apreciao do Judicirio e, compelilo a dar uma resposta.

Sua especial contribuio consiste na diferenciao que ele faz entre o Direito de petio ou direito de acesso do cidado ao judicirio, do direito de ao propriamente dito: o Segundo ele, o direito de petio seria mais genrico, fundado em uma premissa mais abrangente e abstrata, enquanto que, o direito da ao estaria mais prximo do caso concreto, ligando-se diretamente a leso causada, no interesse legitimo de um titular etc.

Dessa forma, o direito de ao seria caracterizado pela sua estrutura formal, por suas condies formais de existncia, a saber: sujeito (autor e ru), causa petendi (fundamento do pedido), e petitum ou pedido (o provimento a ser alcanado pela ao). Tais elementos so critrio de averiguao da Legitimidade para agir, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.

Enquanto o direito de petio se exaure no momento em que o sujeito tem acesso ao judicirio, o direito da ao somente acaba com a sentena favorvel ou no. O enfoque sobre as condies da ao importante no sentido de conferir maior

efetividade a tutela jurisdicional. O interesse de agir decorre da real necessidade de se obter, atravs do processo, a proteo de um interesse substancial, logo, deve haver uma relao de adequao entre ambos, para tal averiguao se faz necessrio o estudo sobre as condies da ao. Conforme nos orienta Marinonni:
Seria uma inutilidade proceder ao exame do pedido para conceder (ou negar) o provimento postulado, quando na situao de fato apresentada no se encontrasse afirmada uma leso ao direito ou interesse que se ostenta perante a parte contrria, ou quando os efeitos jurdicos que se esperam do provimento j tivessem sido obtidos, ou quando o provimento pedido fosse em si mesmo inadequado ou inidneo a remover a leso, ou, finalmente, quando ele no pudesse ser proferido, porque no admitido por lei.

O ato de reconhecimento, por parte da autoridade judiciria, no significa dizer que o autor tenha necessariamente, razo sobre o que atesta, mas que o seu pedido apresenta todas as condies que o torna merecedor de ser apreciado.

As condies para ao, so verdadeiros requisitos para a sua existncia. Em sua ausncia, pode-se afirmar que h carncia de ao.

A ideologia Estatal e sua influencia sobre o Direito de Ao Durante o Estado Liberal, o Direito de ao era concebido de forma privatistica, ou seja, apenas em funo daqueles envolvidos no processo, a despeito de suas repercusses na sociedade. Isso deve-se ao fato de que as circunstancias sociais, como a desigualdade social e econmica, no eram objeto de preocupaes do Estado, que apenas limitava-se a estabelecer o correto atendimento dos interesses burgueses. Com a passagem para o Estado Social, o direito de ao ganhou a dimenso de ser mais um elementos, juntos aos outros, a ser pensado enquanto fundamental para a organizao de uma sociedade justa e igualitria, abrindo mais a compreenso sobre o direito de ao, de uma concepo privatistica, para uma Publicista. Segundo Marinoni:
As constituies do sculo XX procuraram integrar as liberdades clssicas, inclusive de natureza processual, com os direitos sociais, objetivando permitir a concreta participao do cidado na sociedade, mediante, inclusive, a realizao do direito de ao, que passou a ser focalizado como direito de acesso a justia.

No Estado Social, novos direitos foram surgindo, sociais, trabalhistas, polticos etc, exigindo uma remodelao do direito de ao, de modo a suprir a real e emergente necessidade de acesso a justia, como forma de proporcionar uma garantia de cumprimento desses direitos.

Devido ao antigo desinteresse do Estado para com questes sociais, a concretizao do acesso a justia findou por ser obstacularizado pela existncia de inmeros obstculos sociais e econmicos.

A ao no Estado social, deixa de ser meramente um instrumento tcnico na consecuo do direito material mas metamorfoseou-se em meio para obteno da justia social.

Destacamos alguns problemas, relacionados ao acesso a justia, que condizem com algumas preocupaes do Estado social na atualidade: a) O custo do processo

b) A demora processual A demora processual representava um acidente processual, logo, no era tratada pela doutrina, em decorrncia do tecnicismo com que era tratado o processo. Repercusso do tempo na efetiva proteo ao direito material A devida tutela jurisdicional e os direitos de defesa do ru

O DIREITO DE AO NO QUADRO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS No modelo de estado Liberal clssico, no existia diferenciao entre direito de ao/defesa e o direito material. Com relao aos direitos fundamentais, o direito de ao era visto unicamente como uma repercusso/extenso prtica do direito de liberdade. O direito de ao no era um direito fundamental em si, mas agregado a outros. O direito de ao era uma decorrncia da proibio da tutela privada, constituda apartir do monoplio Estatal-racional do uso da fora na consecuo da justia. O direito de ao no se voltava contra o Estado, devido a prpria concepo privatistica de direito, ele era exercido diretamente contra o ru, sendo o juiz um mero rbitro levado a homologar o que fosse decidido pelas partes. O direito de ao teve um leve incremento apartir das aes voltadas contra o Estado para fins de garantir direitos fundamentais, j que para estas existia um rito prprio, um procedimento peculiar. Estas eram vistas realmente como Direitos a Ao, entretanto, fundadas na defesa do direito da liberdade. Direitos originrios a prestaes: Apartir da entrado no Estado Social vislumbrou-se a necessidade de criar instrumentos prticos e efetivos para garantir a efetividade dos direitos constitucionais, no apenas para os especficos. Dessa forma surgiram os direitos as prestaes. Participao popular indireta: Os direitos as prestaes tornaram-se verdadeiros instrumentos de participao popular, reivindicando a viabilizao da

democracia,exigindo do estado que cumpra com as disposies constitucionais e indiretamente, influindo nos rumos do mesmo.

A participao popular indireta, ou seja, pela via judicial, mais uma formula de participao democrtica, visto que o sistema representativo tradicional no apto a promover integralmente a implantao da democracia constitucional. Enfim, a cidadania no inclui apenas a sua viso tradicional que se refere s eleies do legislativo e executivo, mas apartir da abertura judicial para o controle do povo dos atos Estatais.

Com o aumento da legitimidade para entrar com uma ao coletiva ou que verse sobre direitos meta-individuais, o direito de ao passou a se constituir de um meio para configurao da sociedade apartir da participao direta dos interessados.

O direito de ao enquanto um direito fundamental Multifuncionalidade dos direitos fundamentais: O direito de ao se coloca sobre todos os direitos fundamentais materiais, visto que todos dependem dele para terem efetividade prtica. O direito de ao um direito fundamental processual: diferente de um direito fundamental material, o direito de ao o direito instrumentos, meio atravs do qual se alcana a materialidade dos outros direito fundamentais. O primeiro dos direitos fundamentais: Segundo Marinoni, o direito de ao o primeiro dos direitos fundamentais, tendo aparecido justamente no momento em que o Estado probe a tutela privada, ou o uso da fora, assumindo para si o monoplio da soluo dos litgios, e por conseqncia lgica, dando ao privado o direito de ao para que possa proteger todos os seus direitos. Efeitos do direito fundamental de ao Carter integrador: muitos direitos dependem, para serem efetivos, de uma regulao especfica do legislador. Quando da omisso do legislador, um direito depender de uma atuao estatal para existir, poder o interessado recorrer ao judicirio em busca da efetiva tutela de seu direito. Nesse caso, o juiz poder suprir a lacuna no ordenamento, que impede a concretizao do direito, por fora do direito fundamental da ao. Segundo Marinoni:
O direito fundamental de ao obriga o Estado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que possa ter sido violado ou

ameaado. Ele no um direito que exige que o Estado atue para proteg-lo, mas sim um direito que requer que o Estado exera a funo jurisdicional de maneira adequada ou de forma a permitir a proteo efetiva de todos os direitos levados ao seu conhecimento.

um direito de proteo aos direitos levados a sua apreciao: isso significa dizer que o Estado tem a obrigao de proteger, atravs da tutela jurisdicional, a ameaa ou leso ao direito. Apartir da tica do direito de ao, o estado no pode agir na esfera particular sem que este leve ao seu conhecimento o caso.

O direito fundamental a Ao incide principalmente sobre a jurisdio: de modo que no existe justificativa a ser apresentada pelo juiz que possa desincumbir-lhe de prestar a devida tutela ao direito. Ele deve se utilizar de todas as tcnicas processuais conhecidas, assim como os meios que visem, proporcionar a efetivao do interesse da parte autora.

O direito a tutela jurisdicional efetiva Art. 5 , XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de leso. A previso legal da leso e ameaa de leso Art. 267, VI do CPC, dita os requisitos, chamados condies da ao, como essenciais a configurao da existncia da ao. A no observncia de um desses requisitos impede que a ao continue a se desenvolver, mas no nega a existncia da ao ou do direito de ao. O direito de ao ser exercido ainda que no ocorra a apreciao da violao ou ameaa de direito. Direito de Ao: 1. Objetivo: o direito de ao exercido e desenvolve-se com o objetivo de permitir o julgamento do mrito, reconhecendo o direito material, e extende-se at o final da execuo quando efetivado a tutela do direito material. 2. Mtodo de exerccio: o direito de ao exige o uso de tcnicas processuais adequadas aptas a atender a tutela do seu objeto, passando por vrias fases at chegar ao

julgamento do mrito, consistindo num exerccio racionalizado e metodicamente formulado. Segundo Marinoni:
Se a ao se desenvolve para poder chegar ao julgamento do mrito e a tutela jurisdicional do direito e, portanto, no pode ser vista apenas como o ato inaugural do processo -, bvio que seu desenvolvimento atrelado a um procedimento e, assim, que sua efetividade tambm depende da capacidade do procedimento para atender ao direito material. (p.219)

a. Necessidade da produo de provas para o convencimento do juiz. b. Possibilidade de amplos meios de demonstrao da veracidade da matria abordada pelo direito de ao 3. Extenso: O direito de ao no se exaure com a sentena de mrito. Resiste este inclusive na esfera recursal, acompanhando a tutela jurisdicional at o momento final da execuo. No se pode aceitar mais a concepo clssica do direito de ao de Liebman, exaurindo-se com a sentena. Nota sobre tcnica processual: Na tentativa de revestir o processo de contornos cientfico, a doutrina clssica findou por separar de forma absoluta o direito de ao do direito material, tendo ambos conseqncias e peculiaridades prprias e independentes. Acontece que esse modo cientfico de tratar a questo suscitou controvrsias, visto que o processo no apenas um trmite racional-burocrtico, mas um momento onde necessariamente iro refletir questes sociais e econmicas, inerentes a cada parte do processo. A doutrina clssica tentou uniformizar o procedimento processual, no intuito de dar esse contorno cientfico fechado e restrito a doutrina do direito de ao. Todas as formas que escapassem a cartilha processual, eram tidas como excees, anomalias. Entretanto, no possvel uniformizar o procedimento, tendo em vistas as inmeras interferncias sociais geradas pelo contexto social dentro do processo. Portanto, no possvel abrir um abismo enorme entre o direito processual e o material, tendo em vista, unicamente critrios cientficoformais. A Ao pela dogmtica jurdica

Pela anlise da dogmtica, o direito de ao : situao jurdica constitucional que confere ao ai seu titular um direito a um processo devido (adequado, tempestivo, efetivo e leal), em que se respeitem todas as garantias processuais. A ao propriamente dita, um ato jurdico, apto a gerar efeitos jurdicos. Situao=fato jurdico XS ato jurdico. Ao o ato jurdico que chamamos de demanda

A Demanda Fazendo uma relao de semelhana entre Ao enquanto exerccio do direito fundamental de ao, e a demanda, apartir de agora, trataremos apenas desta ultima. Convm inicialmente, responder a pergunta: o que uma demanda? Conceito: Demanda a relao jurdica de direito substancial, que posta a apreciao do judicirio. A demanda nome dado a prpria relao de direito substancial. A petio inicial: A demanda se materializa atravs da petio inicial. A petio inicial inaugura o processo instrumentalizando (materializando) a demanda, e sobre ela influem normas que impem a anlise dos seus requisitos formais. Tais normas no apenas inferem sobre a teoria de Liebman, mas geram a necessidade de outras informaes para a correta adequao da petio ao rgo jurisdicional julgador. Direito de Ao: Contudo, quando falamos sobre direito de ao, nos referimos a relao jurdica de direito qual tem como elementos: os sujeitos, o fato jurdico e o objeto, qual iremos estudar apartir de agora. Elementos da Ao a) Partes Parte Processual: aquela que compe o processo como parte legtima, apta a atuar plenamente na composio do processo, sendo atingido, de alguma forma, pela deciso final. Parte Material: aquele que est ligado diretamente a situao jurdica litigiosa, qual se discute em juzo. Pode ser ou no, parte processual.

Parte legtima: aquela que possui capacidade jurdica e autorizao para estar discutindo em juzo. b) Causa de Pedir Diz respeito ao fato sobre o qual funda-se a ao. c) Pedido o objeto da ao, a coisa sobre qual versa o litgio.

Condies da Ao O direito a ao, em termos processuais, um direito ao julgamento de mrito da causa, no se extinguindo antes disso. Isso no exclui que fique condicionado ao preenchimento de determinadas condies que indicam os meios atravs dos quais ser exercido esse direito. A falta de quaisquer condies da ao e, conseqentemente, o julgamento da ao sem anlise do mrito, no exclui a possibilidade de se exercer novamente o direito de ao por outros meios. Segundo Didier: A discordncia reside em ponto fundamental, notadamente porque, de acordo com o nosso sistema, a sentena de carncia de ao, por no ser sentena de mrito, no poderia ficar acobertada com a imutabilidade da coisa julgada material, o que permite que a demanda seja repetida.(2009, p.180) O fundamento para tal posio adotada pelo legislador, que somente o exerccio do direito de ao pode ser condicionado (a demanda), nunca o direito fundamental de ao.

a) Juzo de admissibilidade

Trata-se ao processo cognitivo do juiz relativo a apreciao da existncia das condies da ao.

Teoria da Assero: Na anlise das condies da ao, no importa a correspondncia entre as alegaes do autor e a realidade, tais so problemas relativos ao mrito.

Expressa com isso a idia de que, depois da averiguao sumria do juzo de admissibilidade, tudo que vier depois so problemas de mrito. Teoria da prova substancial: O juzo de admissibilidade relacionado com o ato de produo de provas do processo, onde se ir averiguar com plena certeza, as condies da ao. Ex. se algum afirma ser filho de outrem, indo ao juiz pedir-lhe alimentos, possui legitimidade ad causam, mesmo que se comprove depois que no existe vinculo de filiao.

b) Possibilidade jurdica do pedido Art. 3 do CPC. Para propor ou contestar a ao necessrio ter interesse e legitimidade. Art. 267. Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como possibilidade jurdica, legitimidade das partes e o interesse processual. Art. 295, I e pargrafo nico.

Uma interpretao especial deve existir em torno da concepo de possibilidade jurdica. Inicialmente, poder-se-ia pensar que diz respeito a simples previso, dentro do ordenamento jurdico, da pretenso formulada pela parte. Contudo, a interpretao mais adequada a terminologia diz respeito a inexistncia dentro do ordenamento jurdico, de previso que impossibilite-o.

c) Legitimidade para agir em juzo

Em tese, todos tm o direito constitucional garantido, de provocar a atividade jurisdicional, exigindo-lhe uma prestao. Contudo, para que isso efetive-se necessrio que a parte comprove a sua capacidade para agir em juzo, em determinado processo. 1. Legitimidade ad causam ou ordinria: a legitimidade para agir em juzo, diz respeito a configurao do vnculo entre os sujeitos da demanda e a situao jurdica afirmada, autorizando-os a gerir o processo. A legitimidade capacidade jurdica, para tanto, firmada em lei, apartir da demonstrao ftica da existncia da relao do sujeito em questo com a demanda. Didier aduz trs caractersticas prprias as legitimidades ad causam, a saber:

a) Trata-se de uma situao jurdica regulada pela lei; b) uma qualidade jurdica que se refere a ambas partes do processo; c) Afere-se pela relao direta com o objeto litigioso, a relao substancial deduzida; Legitimado ordinrio aquele que defende em juzo interesse prprio.

2. Legitimidade extraordinria ou substituio processual: Existem casos em que um sujeito, que no faz parte ou tem relao com a relao jurdica substancial, legitimado para participar no processo, como titular de uma das partes, para que se regularize o andamento processual. Segundo Didier: Trata-se da legitimao extraordinria que autoriza ao terceiro, estranho ao objeto litigioso, a participao no processo como assistente legitimado ordinrio.(2009, p. 187)

Tambm chamada de legitimao anmala ou substituio processual, quando no houver correspondncia total entre a situao legitimante e as situaes jurdicas submetidas a apreciao do Judicirio.

Legitimado extraordinrio, aquele que defende em nome prprio interesse de outro sujeito de direito.

Caractersticas: A legitimao extraordinria medida excepcional e somente pode ser autorizada por lei. (art. 6, CPC) O legitimado atua no processo na qualidade de parte, e no representante, ficando submetido ao regime jurdico processual das partes. Atua em nome prprio mas, em defesa de direito alheio A substituio processual pode acontecer tanto no plo passivo quanto no ativo. Salvo disposio legal contrria, os efeitos da coisa julgada atingem tanto o substituto quanto substitudo. Da mesma forma, o substituto processual pode sofrer sanes processuais. O substituto legal tem poderes processuais apenas para gerir o processo, no sendo autorizado dispor de direitos.

3. Substituio Vs Sucesso Processual

Na sucesso, um sujeito sucede o outro dentro do processo, assumindo sua posio processual. Caracteriza-se por uma troca de sujeitos, uma mudana subjetiva da relao. Ex. Morte, incorporao de empresas

Na substituio no ocorre alterao dentro dos sujeitos do processo, apenas um sujeito ganhou legitimidade para defender o interesse de outrem. Ex. nomeao a autoria.

4. Substituio VS Representao Processual

H representao quando um sujeito est em juzo defendendo direito alheio. o o No configura-se como parte. A parte o representado Age em juzo para suprir a incapacidade processual da parte

Na substituio o sujeito age em nome prprio, sendo portanto, parte do processo. o Atua em nome prprio defendendo direito alheio

Interesse de agir

Parte-se do pressuposto que deve haver um nexo entre a relao substancial exposta faticamente e a tutela pretendida, mostrando a sua necessidade e utilidade. O interesse de agir mostra: A necessidade da tutela jurisdicional, apartir da exposio dos fatos e sua relao direta com aquela.

Interesse primrio: o interesse imediato, aquele que motiva a busca pela ao judicial. Trata-se de um interesse lesado, um direito substancial-material. Interesse secundrio: ou interesse processual. o O interesse processual se distingue do substancial, sendo existente apenas em funo de promover a consecuo do primeiro. o O interesse de agir um interesse processual, secundrio e instrumental.

Tem por objeto o provimento do juiz, como meio de se alcanar a satisfao de um interesse primrio lesado.

O interesse de agir a forma jurdico-processual qual se reveste o interesse primrio do autor;.

A averiguao do interesse de agir no feita sem critrios. Constituem critrios para se auferir a legitimidade do interesse: utilidade e necessidade do pronunciamento judicial.

a) O interesse-utilidade

Haver utilidade, toda vez que a jurisdio mostrar-se apta a tutelar, na melhor maneira possvel, a situao jurdica do requerente. Toda vez que no for possvel a obteno daquele resultado almejado, haver falta de interesse. Perda do objeto

b) O interesse-necessidade

Ser necessria a jurisdio, toda vez que no existir a possibilidade de se resolver o conflito de outra forma, e de que todas os outros meios j forma tentados, sendo a jurisdio a ultima forma de soluo de conflitos.

Sempre que no houver meios voluntrios para a soluo de conflitos, existe a necessidade da jurisdio. Para certos litgios ou algo do tipo, a lei estabelece como nico meio de soluo o judicirio, contudo, tratam-se de casos excepcionais.

TIPOLOGIA DAS AES

1. Quanto a natureza da relao discutida:

Real Pessoal

2. Quanto ao objeto do pedido:

Mobilirio objeto mvel Imobilirio objeto imvel

3. Quanto ao tipo de tutela jurisdicional:

Conhecimento Cautelar Executiva Aes sincrticas

4. Classificao das Aes de Conhecimento:

Aes de Prestao Prestao um poder jurdico, conferido algum por uma norma jurdica, de exigir de outrem uma determinada conduta de fazer ou no fazer. Contudo, toda prestao qual os sujeitos tem direito, precisam necessariamente passar pelo Poder Judicirio, tendo em vista a proibio da autotutela. o Ao condenatria: aquela que reconhece o direito a prestao do autor, constituindo-se num ttulo para este executar o que lhe devido do obrigado. o Ao mandamental: Consiste numa forma de ao de execuo que conta com a participao do demandado, atravs de mtodos de coero indiretos. O estado-juiz atua indiretamente na vontade do executado, estimulando-o a cumprir a sentena, seja por medo, seja por prmio. o Ao Executiva lato sensu: Consiste numa forma de execuo onde o Poder Judicirio prescinde da colaborao do executado para efetivao da prestao devida. O magistrado, por si prprio, toma as providencias necessrias para o fiel cumprimento da execuo.

Aes Constitutivas

Conceito: Aes Constitutivas, so aquelas que tem o objetivo de certificar e efetivar direitos potestativos. Direitos Potestativos: o poder conferido a algum, por uma norma jurdica, para submeter a outrem a alterao, criao ou extino de situaes jurdicas.

Sempre que do processo resultar uma situao jurdica nova ou a modificao/extino de uma situao jurdica j existente, o caso de demanda constitutiva.

Ex. ao de invalidao/reviso de contrato, ao de interdio, separao judicial, divorcio etc.

Aes Declaratrias

Tem como nica razo de existncia a certificao positiva ou negativa de uma situao jurdica. No vo alem da certificao-declarao, como no caso das constitutivas e de prestao, mas limitam a relao... atestar a existncia de uma situao, direito,

Problemtica do interesse de agir como busca-se apenas a certeza jurdica quanto a situao concreta, a priori, faltaria o interesse de agir. Dessa forma, o demandante deve demonstrar a necessidade.

No se pede via ao declaratria, que o Judicirio ateste a ocorrncia de um fato. possvel requerer que o Judicirio reconhea os efeitos jurdicos decorridos deste fato, mas ele prprio em si, no pode constituir objeto de ao. Ex. no se recorre ao Judicirio para que declare algum como demente, mas sim, que se declare a sua interdio.

Objetos das aes declaratrias: o o o o Reconhecimento de autenticidade/falsidade de um documento Certificao de interpretao de clusula contratual Declarar a existncia de obrigao ainda exigvel Declarar ou no a constitucionalidade das leis pelo modo Abstrato

Aes dplices

Aes dplices, so aquelas em que a condio dos litigantes a mesma, no se podendo falar em autor e ru, pois ambos assumem as duas condies.

Uma ao pode se transformar em dplice, apartir da ampliao do objeto litigioso, que agora inclui o ru como autor tambm. Reconveno

PROCESSO Concepes Primitivas do Processo Roma As partes levavam seu litgio ao pretor, fixando os limites conforme bem entendiam e o objeto a ser solucionado. Escolhiam um rbitro de confiana que recebia do pretor o encargo de decidir o litgio. Littis Contestatio: As partes se comprometiam a aceitar a deciso que viesse ser tomada. A Littis Contestatio, tinha a natureza jurdica de um contrato, enquadrando o processo numa concepo privatistica e individualista. O Estado no poderia impor sua vontade as partes, sem que estas expressamente se submetessem a ele. Se o direito material no se distinguia do direito de ao, obviamente, este ultimo levava consigo a natureza do outro. O processo era uma conseqncia lgica do direito material O processo era tido como um rito religioso. Uma seqncia de atos que tinha o condo de revestir a vontade das partes de acordo com a da divindade. Estado Unificado Com o monoplio da Justia pelo Estado, e conseqentemente o surgimento da Jurisdio, resolver litgios passou a ser visto como funo privativa do Estado; sua funo mais fundamental.

Dessa forma, no desempenho dessa funo to importante tornou-se inconcebvel sujeitar a vontade do Estado (jurisdio) ao acordo das partes. Nova viso do processo: Meio do Estado fazer valer o ordenamento jurdico Elemento privado (direito de ao, direito de defesa) + elemento pblico (Jurisdio) = PROCESSO O processo instigado por uma relao de direito material, mas com ele no se confunde. O Estado no pode ser indiferente quanto a forma como se rege o processo, isso no poderia ficar ao mero critrio das partes. A necessidade de criao de normas diferenciadas para o processo, foi gradativamente empurrando-o para o Direito Pblico.

Oskar Blow e o delineamento da relao jurdica processual A descoberta de que o processo no apenas um rito de aplicao prtica do direito material, mas o modo como o Estado estabelece a jurisdio, exercendo seu poder de solucionar conflito, separou por vez a esfera do processo, como sendo de direito pblico, da de direito material,essencialmente privado. Oskar Blow, 1868, enfatizou essa distino com a teoria da relao jurdica processual. Apartir da anlise das excees, vcios processuais que a parte alegava, Oskar Bulow percebeu que existiam direitos inerentes a relao processual, distintos dos direitos oriundos da esfera material. Estes direitos (de ao, oitiva de testemunhas, exceo de incompetncia, de julgamento justo, de imposio de recurso, etc), eram autnomos aos oriundos da esfera de direito material, sendo assim, o processo tambm seria autnomo ao direito material sobre qual ele versa. Processo, na concepo de Oskar Bulow, seria relao jurdica de direito pblico, formada entre as partes e o Estado. A relao jurdica existente em prol do objeto litigado no se confundiria com a relao jurdica processual, tanto que o reconhecimento da inexistncia do direito material no invalidaria a relao jurdica processual, assim como, um vcio na relao jurdica processual, deixaria intacta a relao jurdica material. Da mesma forma como o direito material no era pressuposto para o direito de ao, ele tambm no o era para a formao da relao processual. Alem destas pontuaes, Bulow apontou que na relao jurdica processual existiriam elementos identificadores de uma relao jurdica. Eles seriam: o Sujeitos (juiz, autor e ru)

o o

Objeto (prestao jurisdicional) Pressupostos prprios

O Processo no Estado Constitucional

O novo conceito surgido dentro da cincia processual permitiu que se frutificassem diversas teorias sobre a natureza do processo. E basicamente, foise gradativamente esquecendo o contexto de onde ele emana.

A cincia processual passou olhar somente para si, na tentativa de estabelecer uma cincia autnoma e composta por conceitos prprios, estabelecendo funes prprias e direitos prprios, afastando-se mais e mais das relaes sociais quais ela se origina.

A preocupao do processualista passou a ser unicamente o procedimento, esquecendo-se do carter instrumental deste. Interessa-se mais pelo sujeito enquanto parte processual legitimamente investida e seu interesse de agir, do que propriamente busca-se entender o contexto social de onde ele vem, que o trs o juzo.

Pedido legtimo, processo legtimo, parte legtima apenas aquele que preenche os requisitos formais legais-burocrticos. Aplicao da viso de neutralidade e autonomia da relao jurdica processual ao contexto Francs. O processo passa ento a ser um empecilho a realizao da justia. Necessidade de se estreitar a ligao do conceito jurdico processual com os valores do momento histrico em que se vive A teoria clssica e narcsica de processo, no compatvel com o novo modelo de Estado Constitucional. Funo social do processo: O processo pelo prima do Estado constitucional, deve ser um instrumento da realizao das finalidades sociais, no apenas das partes que esto envolvidas.

Conforme Salienta Marinonni: O processo no pode ser visto apenas como relao jurdica, mas sim como algo que tem fins de grande relevncia para a

democracia, e, por isso mesmo, deve ser legtimo. O processo deve legitimar pela participao -, deve ser legtimo adequado a

tutela dos direitos e aos direitos fundamentais e ainda produzir uma deciso legtima.

Priso do Procedimento ao principio da legalidade No estado constitucional o procedimento no pode estar preso a ideia clssica de racionalizar a atuao da lei no caso concreto: o o Procedimento enquanto proteo aos direitos fundamentais Normas abertas

Pressupostos processuais Oskar Bulow, que desenvolveu a teoria da relao jurdica processual, afirmou que a mesma, depende de determinados pressupostos, que lhe afirmam existncia. Visto internamente, o processo uma relao jurdica. Externamente, pode ser entendido como um procedimento. Como toda relao jurdica, existem elementos subjetivos (sujeitos) e objetivos (fato jurdico e objeto). Sobre fatos e atos jurco-processuais, podemos afirmar:

Fato Natural: Diz respeito a esfera da natureza, na qual situam-se todas as construes humanas, sobretudo as culturais que constituem-se como valoraes do ambiente natural, especialmente o Direito.

Fato Jurdico: todo evento da esfera natural que ganha relevncia para o direito, devido a sua vinculao (tipificao) atravs da norma jurdica. Ato Jurdico: Constitui-se num subconjunto do universo fato jurdico, que diferencia-se desse devido a sua qualificao enquanto expressa manifestao da vontade humana orientada pela norma.

Fato Processual: todo evento jurdico que acontece dentro do processo*, tendo relevncia para o mesmo. Ex: morte da parte, decurso de prazo. Ato Processual: todo evento jurdico, ocorrido dentro dos limites do processo, que tem como impulsionador a vontade humana manifesta. Trata-se de espcie do gnero Ato Jurdico e modalidade de Fato Processual. Ex: petio inicial, contestao, sentena.

Contudo, os pressupostos dizem respeito validade ou no dos atos que compem o procedimento. O no atendimento dos requisitos de validade dos atos invalida o procedimento utilizado, mas no o processo, visto que formado por atos e fatos processuais. Podemos afirmar a existncia de atos e fatos defeituosos, no entanto, a no viabilizao de seus efeitos decorre de uma srie de elementos que se interelacionam. Para que os Fatos e Atos processuais possuam validade dentro do processo, devem ser analisados frente um relao complexa de fatores, visto que o mero uso incorreto de um ato processual, no pressuposto de sua invalidao. Mesmo com o emprego do uso incorreto, o ato atingir seu objetivo, e proporcionar a correta apreciao do objeto sobre qual versa, ser tido como vlido. Pressupostos processuais: tudo aquilo que precede o ato, e se coloca como elemento indispensvel para a sua existncia jurdica. Existncia jurdica: capacidade de gerar efeitos jurdicos.

Requisitos processuais: tudo aquilo quer integra a estrutura do ato processual, validando-o ou no. Validade jurdica: diz respeito aos aspectos formais e materiais que compem, e que em conjunto, tornam vlido o ato. No se pode discutir a validade de uma relao jurdica, ou ela existe ou no. A relao jurdica efeito de fato jurdico processual, que existiu ou no, contudo pode-se questionar a validade do procedimento, que composto por uma srie de atos jurdicos processuais. Relao Jurdica processual: formada por Fatos processuais, cuja existncia pode ser aferida positivamente ou no, contudo, no pode ser objeto de apreciao de validade. Procedimento: formado por uma srie de atos processuais, que revestem-se de uma determinada forma e em conjunto com a matria (objeto) qual tratam, atingem ou no os objetivos buscados. Principio da fungibilidade das formas O desatendimento dos requisitos de validade de um ato jurdico, no invalida a principio, o procedimento. Apenas no caso de no alcanar o seu fim, que pode-se dizer que no foi vlido. Somente quando a forma do ato processual compromete a apreciao do mrito que ter comprometido o procedimento. Aprofundaremos o assunto mais em frente.

Classificao

Subjetivos de jurisdio Pressupostos para ser parte de existncia

Juiz Orgo investido

Parte

Capacidade

Objetivos Pressupostos Processuais Subjetivos imparcialidade

Existncia da Demanda

Juiz Competncia e Partes Capacidade processual e capacidade postulatria

Requesitos de validade Intrnseco Respeito ao formalismo Objetivos processual Extrinsecos negativos) Perempo, litispendncia, coisa (ou

julgada, conveno de arbitragem etc.

Pressupostos Processuais Subjetivos a) Capacidade de ser parte

Trata-se da capacidade para figurar em um processo. Em outras palavras, trata-se de sujeito dotado de personalidade processual. (no confundir com legitimidade ou personalidade jurdica)

Trata-se de uma noo absoluta, que abrange a todas as outras, no se admitindo que algum tenha meia capacidade de ser parte. o o o Pessoas jurdicas: condomnio, sociedade de fato, sociedade irregular. Pessoas naturais: nasciturno, incapaz, capaz etc. Defundo ou animais no possuem personalidade processual.

Principio da Inafastabilidade do Judicirio

b) Existncia de rgo jurisdicional

A existncia de um juiz devidamente investido de jurisdio, um pressuposto de existncia da relao jurdica. Controvrsia quanto ao Juizado Arbitral

c) Existncia de ato inicial do procedimento

A atividade jurisdicional, e conseqentemente o processo, somente ganham existncia apartir da existncia de uma demanda judicial. O ato de pedir algo ao judicirio, representa o pressuposto fundamental de existncia da relao processual. Trata-se do Fato Jurdico Processual que inaugura o processo (art. 263, CPC). No deve-se confundir a petio inicial com o pedido. Caso a Petio seja argida sem o devido pedido, da-se a extino do processo por razo de defeito inicial fulminante.

Requisitos Processuais Subjetivos de Validade Capacidade Processual

Trata-se da capacidade de realizar atos independente de assistncia ou representao. Capacidade para ter seus atos recepcionados e tidos como vlidos dentro do processo. Pessoas fsicas: o o Capazes e relacionados ao direito material posto em litgio Incapazes e outros, desde que devidamente representados em juzo

Pessoas jurdicas: devidamente presentadas (art 12, CPC) em juzo.

A capacidade processual pressupe a capacidade de ser parte. possvel ter capacidade de ser parte e no ter capacidade processual; a recproca, porem, no verdadeira. A falta de capacidade processual sempre sanvel, visto que representa um requisito qual deve se revestir o direito de atuar no processo, no condio de sua existncia. (art. 113, CPC). O no-saneamento da falta de capacidade processual gera efeitos jurdicos diversos, contudo, no correto dizer que extingue o processo.

Capacidade postulatria jus postulandi, diz respeito a capacidade de pedir e responder no processo. Alem da capacidade processual propriamente dita, o sujeito deve demonstrar uma capacidade tcnica, para que seu pedido seja tido como vlido. A esta capacidade tcnica da-se o nome de capacidade postulatria. requisito indispensvel, com algumas excees previstas em lei, a presena do advogado, para que se possa exercer a capacidade postulatria. A falta de capacidade postulatria, no caso em que no sanada: o o o Para o autor, ocasiona a extino do processo. Para o ru, revelia, Terceiro interveniente, excluso da causa.

Conforme apontado, somente a falta, no sanada, de capacidade do autor motivo de invalidao do procedimento.

Competncia Tambm a competncia requisito de validade do procedimento, conforme fora estudado anteriormente. O juiz incompetente no invalida o processo, ou seja, a relao jurdica processual, mas apenas o procedimento empregado, para o qual no parte legtima, apesar de ser dotado de jurisdio. Imparcialidade A imparcialidade requisito processual de validade do procedimento. O ato emanado do juiz imparcial, pode ser invalidade por: o o Impedimento Suspeio

O processo no extinto, mas passado ao juiz substituto (art 113), anulando-se apenas os atos decisrios.

Requisito Processual Objetivo Intrnseco: Respeito ao Formalismo Processual O processo um meio racionalizado e sistematizado de compor litgios. O que assegura a racionalidade do processo justamente a obedincia aos seus aspectos formais. Um processo informal ou anrquico gera insegurana jurdica e o senso de que a justia fora jogada ao lixo. Sendo assim, conceituamos o formalismo processual o conjunto de procedimentos formais quais devem-se revestir os atos processuais, assim como a delimitao da esfera de atuao e competncia de cada componente, que ao final gera um fenmeno coordenado e organizado, qual seja apto para atingir suas finalidades primordiais. Abrimos nesse momento uma ressalva quanto ao fetiche do formalismo qual muitos operadores tendem a revestir o processo. Quanto a isso, lembramos dois princpios importantes do processo: o o Principio da fungibilidade das formas Principio fundamental a tutela jurisdicional efetiva e a instrumentalidade processual A falta de formalismo implica na invalidade do ato ou procedimento, mas no na extino do processo, conforme bem vimos anteriormente. Conquanto, nos perguntamos sobre a existncia de um caso em que a falta de formalismo, implicou na extino processual. Contudo, lembramos que a nulidade de determinado ato processual somente ser decretada aps a investigao da existncia de efetivo prejuzo ao processo, lembrando que a nulidade processual medida excepcional no processo, somente podendo ser declarada em ultimo caso. Alguns requisitos formais do processo: o o o o Petio inicial apta; Comunicao dos atos processuais; Respeito ao contraditrio; Escolha do procedimento correto.

TEORIA DOS FATOS E ATOS JURDICO-PROCESSUAIS Fatos Processuais

Fato Natural: Diz respeito a esfera da natureza, na qual situam-se todas as construes humanas, sobretudo as culturais que constituem-se como valoraes do ambiente natural, especialmente o Direito.

Fato Jurdico: todo evento da esfera natural que ganha relevncia para o direito, devido a sua vinculao (tipificao) atravs da norma jurdica. Ato Jurdico: Constitui-se num subconjunto do universo fato jurdico, que diferencia-se desse devido a sua qualificao enquanto expressa manifestao da vontade humana orientada pela norma.

Fato Processual: todo evento jurdico que acontece dentro do processo*, tendo relevncia para o mesmo. Ex: morte da parte, decurso de prazo. Ato Processual: todo evento jurdico, ocorrido dentro dos limites do processo, que tem como impulsionador a vontade humana manifesta. Trata-se de espcie do gnero Ato Jurdico e modalidade de Fato Processual. Ex: petio inicial, contestao, sentena.

Classificao dos Fatos Processuais Fatos jurdico-processuais em sentido estrito: So os fatos que independem da vontade humana declarada. So eles: o Morte (art. 43, CPC) o Fora Maior (art. 265, V, CPC) o Parentesco (art. 134, IV) o Confuso (art.267, X, CPC) o Calamidade pblica (art. 182, nico, CPC) Fatos jurdico-processuais em sentido aberto: so todos os fatos que incluem a participao da vontade humana declarada. o Atos processuais propriamente ditos: citao, juntada, penhora, confisso, intimao, sentena etc. Fatos jurdico-processuais negociais: Dizem respeito aos negcios jurdicos realizado entre as partes, que geram efeito sobre o processo. Alguns dependem da homologao do juiz, outros no. Ex. Desistncia do processo, etc.
Atos processuais

Conceitos iniciais

1. A idia de processo implica necessariamente em movimento, partindo de um ponto inicial e orientado a um fim determinado (SILVA, 2002, p.209). Este movimento no acontece por si s, mas pela atividade das pessoas que esto envolvidas dentro da relao processual, ou seja, os sujeitos do processo. Os atos praticados por esses sujeitos so chamados de Atos Processuais e no podem existir isoladamente, mas dentro de um contexto lgico-procedimental, dotado de regras prprias, que chamamos de Processo. 2. Ato Processual espcie do gnero Ato jurdico, com quem compartilha diversos pontos em comum, apenas colocando-se numa esfera mais restrita no ordenamento jurdico, a saber, a do processo. Segundo Vicente Greco Filho (com ntida influencia do pensamento de Liebman), Ato Processual manifestao de vontade de um dos sujeitos, dentro de uma das categorias previstas pela lei processual, que tem por fim criar, modificar ou extinguir a relao processual (1997, p 06). * Esta definio de Fato Processual no pacifica na doutrina tradicional. Carnelutti (Istituzioni di processo civile italiano, p. 282. Apud Ovidio Baptista. Teoria Geral do Processo Civil, p.209) leva em considerao para a qualificao de um fato como processual, os seus efeitos sendo constitutivos, modificativos ou extintivos de relaes processuais e no apenas aqueles realizados na esfera do processo. Isso da margem para a qualificao de Fato processual os ocorridos na relao arbitral pro exemplo. J para Liebman (Manuale, p.98. Apud Ovidio Baptista. Teoria Geral do Processo Civil, p.210) e Pontes de Miranda( 2000, p. 17), fatos processuais seriam necessariamente, todos aqueles inseridos topologicamente dentro do processo, no os que lhe tenham relevncia somente. Caractersticas Todos os Atos processuais tem como caractersticas: a) Conexidade e interdependncia: os atos processuais nunca so postos de forma isolada, mas sempre em sries, ligados uns aos outros por relao de interdependncia e devem sempre manter uma conexo.

b) Unidade Teleolgica: O processo uno, dividido em fases. Trata-se de uma unidade vinculada a mesma finalidade de todos os atos processuais, a saber, colocar um fim ao processo. c) Tipicidade: Todos os atos processuais devem obedecer a um modelo previamente consignado em lei, que lhe determinar alguns requisitos bsicos de validade. Ex. Petio inicial, contestao, sentena. d) Publicidade: Por fora do art 155do CPC, todos os atos processuais devem ser pblicos, com exceo daqueles que correm em segredo de justia. Trata-se de uma das garantias da constituio (Art 93, IX da CF) frente a possveis abusos de direito. Classificao A Classificao dos atos processuais pode obedecer a um critrio objetivo e subjetivo. Um deles diz respeito ao contedo do ato e o outro ao sujeito de quem emana; sendo este ltimo, o critrio escolhido pelo ordenamento processual. Ainda temos outra classificao, a de Dinamarco, que inclui os atos como simples ou complexos, levando em considerao o numero de atividades necessrias para que o ato se realize. Deteremos-nos ao critrio subjetivo, conforme escolhido pelo legislador processual. 1.Atos processuais das partes Podem ser divididos em trs tipos (segundo Dinamarco), a saber: a) Postulatrios: So aqueles quais a parte, apartir da declarao de vontade formalizada num instrumento processual, pleiteia algum provimento

jurisdicional. Ex: Petio inicial, peties, contestao, recurso etc. b) Dispositivos: So aqueles atravs dos quais as partes abrem mo, em prejuzo prprio, de determinada posio processual, ou mesmo da tutela pretendida. Ex: Perda de prazo, pedido de extino do processo etc. c) Instrutrios: so aqueles destinados a convencer o juiz, instru-lo de informaes s razoes coerentes com o pedido feito, a tutela pretendida. Apresentao de provas, pedidos de laudos periciais, etc. d) Atos reais: so as condutas fsica-materiais do processo. Ex. pagamento de custas, comparecimento em audincias, depoimentos etc.

2. Atos Processuais do juiz (atos judiciais) O juiz o representante Estatal no processo, logo, sua atuao est de acordo com o modelo estatal qual faz parte. Segundo Maninoni (2006, p. 414):
O juiz do estado liberal estava proibido de assumir uma postura ativa no processo. Em nome da liberdade do individuo, chegou-se a proibi-lo de interpretar a lei. A figura do juiz inerte, visto como boca-da-lei, sem qualquer poder criativo ou de impetium foi sustentada pelo mito da neutralidade. Com a democracia social, intensificou-se a participao do Estado na sociedade e, por conseguinte, a atuao do juiz no processo, que no deve mais estar apenas preocupado com o cumprimento das regras do jogo, cabendo-lhe agora zelar por um processo justo.

Era sustentada a tese de que o juiz nada tinha que ver com o resultado do processo, busca pela justia, verdade dos fatos etc para embasar sua deciso. Isso era problema das partes. Atualmente o juiz deve buscar pela efetividade da tutela dos direitos e aplicao dos princpios processuais. A idia de neutralidade modificou-se e a entrega as partes do destino do processo no mais pactua com a forma atual de Estado e Direito. Podemos distinguir os atos do juiz em dois grupos diferentes: a) Provimento: So todos os pronunciamentos do juiz dentro do processo, solucionando questes ou determinando providencias. Estes so: Sentena: (Art 162 1 do CPC) Pem fim a fase procedimental de conhecimento, decidindo ou no o mrito da demanda impetrada pelo autor. Tem como objeto o pedido do autor, devendo se restringir a ele, nunca julgando extra petita. Poe fim ao seus pronunciamentos sobre o mrito da tutela pedida. Conforme alterao dada pela lei n 11.232/2005, modificou-se o antigo termo pe termo ao processo, abdicando pois do critrio finalistico para conceituar a sentena, modificando para um critrio misto. A liquidao e execuo da sentena no mais constituem-se em processos autnomos, mas fases do mesmo processo, sendo o final do mesmo considerando ento, apenas com o

provimento judicial. A doutrina tem considerado como processo sincrtico, que constitui uma inovao no ordenamento processual em prol da celeridade processual e efetividade da prestao jurisdicional conferindo mais credibilidade ao judicirio frente ao publico geral. Deciso Interlocutria: So pronunciamentos judiciais ocorridos durante o processo, sem por-lhe fim, tendo como objeto a resoluo de questo incidente. Questo incidente aquela que surge no processo, estancando sua fluidez natural, chamando a ateno do juiz para algo a ser resolvido em prol do andamento processual.

Segundo Ovdio (2002, p. 216):

como a idia de processo repele a possibilidade de instantaneidade, natural que surjam na relao processual, desde o ajuizamento da ao at a prolao da sentena final, inmeras e variadas questes a exigir decises a serem tomadas pelo magistrado.

A criao do processo sincrtico acarretou inmeras dificuldades na hora de se encontrar critrios tericos para diferenciar conceitualmente sentena de deciso interlocutria, visto que na viso atual, nenhuma das duas pr fim ao processo (grande distino anterior). Talvez o melhor caminho seja a analise do objeto da deciso, e conseqentemente o recurso cabvel dentro do ordenamento processual.

b) Materiais: So todos aqueles que no solucionam nem determinam nada, mas tem carter instrumental de dar prosseguimento ao curso processual. Devido ao numero exacerbado de atos deste tipo, visto que o juiz tambm exerce a funo de administrador do processo e da vara qual compe, quase impossvel determinar todas as classificaes. A doutrina aponta atos de documentao, atos instrutorios dentre outros. O principal talvez seja: Despacho: (Art. 162 3) So todos aqueles demais atos do juiz

praticados no processo, de oficio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. Pelo fato de no terem contedo decisrio, no so capazes, em tese, de causar prejuzo as partes, logicamente, no carecem de justificativa e no possibilitam a

existncia de esfera recursal. Se porventura causarem dano a uma ou outra parte, pode ensejar correo parcial ou mandado de segurana.

Necessidade de fundamentao dos atos judiciais Todo ato judicial que conter contedo decisrio, ou seja, que resolvem e decidem sobre uma questo processual, precisam necessariamente ser fundamentados. As partes tem o direito de conhecer as razoes que levaram o juiz a decidir de um ou outro modo, at mesmo para confeccionarem o recurso cabvel caso julguem o contedo do ato como lesivo a si. Trata-se de garantia constitucional, consubstancia no art 93, IX da CF e art 165 do CPC.

Atos dos Auxiliares da justia Aos auxiliares da justia, acometem uma srie de atos imprescindveis documentao e andamento do processo. a) Escrivo: alm de chefiar e gerir o cartrio possui como atos processuais: Termo- que se constitui no registro dos atos praticados oralmente (verbalmente); Certido- a afirmao de veracidade de um fato ou ato, feita por um servidor que goza de f pblica; Auto a narrao circunstanciada de um ato ou diligncia judicial.

b) Oficiais de justia: so incumbidos de lavrar certides relativas s diligncias que fizerem e a confeco de autos ( auto de penhora). c) Contador: funcionrio do juzo deve fornecer ao juiz e s partes os demonstrativos analticos de clculos que foram incumbidos a elaborar. d) Depositrio: um particular que assume o dever de guarda e conservao da coisa. Realiza-se com o auto de depsito. e) Perito: pessoa especializada incumbida da misso de apresentar um laudo tcnico sobre matria submetida a sua apreciao. Forma dos Atos Processuais

Segundo Liberman, os atos processuais revestem-se de um indispensvel formalismo, onde a funo da vontade passa a ser quase secundrio, frente as exigncias legais processuais que visam um mnimo de segurana e agilidade no desenvolvimento processual. Raros so os atos processuais capazes de serem invalidados por vcio de vontade, em detrimento daqueles que so devido a vcios formais. Apesar dos atos serem expressa manifestao da vontade humana, devem obedecer a certas formalidades, como limitaes temporais de modo que o conjunto desses atos, possa chegar ao objetivo pretendido, que a soluo do litgio. Quando tratamos de forma dos atos processuais, nos referimos s formas quais devem se referir para que tenham validade. O processo no pode ser anrquico, ou seja, totalmente desvinculado de formalidades, mas tambm no pode se apegar em demasia as formas em detrimento do contedo.Segundo Ovdio Baptista:Atravs da expresso formas processuais, designase, tecnicamente, as condies de tempo, lugar e modos de praticarem-se e experimentarem-se os atos processuais. 4.1 Sistema de Legalidade das formas As formas indicam o modo de ser do ato processual, seus requisitos. O ato processual, assim como o jurdico, a verdadeira exteriorizao da vontade humana submetido a formas determinadas em lei. E esse procedimento de formalizao da vontade humana, sob a gide da lei, uma garantia moderna legada pelo Estado Liberal Consticucionalista. Sistema de legalidade das formas o sistema adotado pelos Estados de Direito, ou seja, aqueles onde a lei impera sobre a vontade das partes e do juiz, determinando igualmente os papis para cada um e seu atos. preciso lembrar que a atividade jurisdicional uma atividade estatal e, portanto,no pode ser arbitrria; deve ser regrada, porque encerra invaso (ainda que justa) do patrimnio jurdico de algum, devendo essa invaso ser limitada aos casos e a forma da lei,(FILHO,1997,P.11). 4.2 So atos jurdicos no solenes

Os atos processuais podem ser solenes ou no- solenes. Solenes so aqueles que para os quais a lei prev uma determinada forma como condio de validade. Nosolenes so aqueles que podem ser praticados de forma livre. A regra geral para os atos jurdicos no serem solenes, ou seja , no serem condicionados por uma forma para terem validade. Da mesma forma ocorre com os atos processuais. A rigor legal, estabeleceu o legislador duas condies fixas, de validade para todo ato processual, a saber: a) Publicidade: (art. 155) todo ato processual deve ser pblico, com exceo dos que correm em segredo de justia. Trata-se de um desdobramento do Art 93, IX da constituio que determina que todos os atos do judicirio sero pblicos sob decises fundamentadas. Trata-se de uma garantia do Estado de Direito. b) Expressos via escrita ou oral no vernculo: (art.156) apesar da enorme importncia do princpio da oralidade, a maior parte dos atos processuais realizada por escrito. reservada a alguns casos a realizao oral de atos processuais. Seja de uma ou outra forma dever ser expresso em lngua portuguesa culta. Quando aqueles escritos em lngua estrangeira, dever acompanhar a traduo ao portugus feita por tradutor juramentado (art.157). Princpio da instrumentalidade das formas (Art 154 e 144) Segundo o art.154, a validade do ato processual no exige forma determinada, com exceo dos casos em que a lei expressamente o exigir desde que atinja a sua finalidade. Trata-se do princpio da instrumentalidade das formas e dos atos processuais. Entretanto, vale ressaltar, no devemos confundir formas com os requisitos de validade apontados de cdigo para o ato processual. A forma, portanto, no existe para ser respeitada como um bem em si mesmo. Ela existe para alcanar determinada finalidade, a qual, se alcanada com outra forma, assegura a preservao do ato. Apesar do disposto no art. 154, quanto a liberdade formal vinculada a finalidade, no se deve entender como uma franquia ilimitada (Miranda, 2002, p.322) , pois os atos

para os quais a lei no impe qualquer forma, devem conter o mnimo indispensvel a sua compreenso. O processo virtual Em se tratando de formas dos atos processuais, no podemos deixar de acrescentar que, devido a evoluo tecnolgica, o legislador processual cogitou a possibilidade da prtica dos atos processuais por meios eletrnicos. A lei n 11.419/2006 introduziu o processo na era eletrnica, acrescentou o 2 ao art.154, dizendo que todos os atos processuais e termos do processo podem ser produzidos, transmitidos, armazenados e assinados por meio eletrnico na forma da lei; introduziu um nico ao art.164, permitindo a assinatura eletrnica nos despachos, decises, sentenas e acordes. Instaurou-se na justia brasileira o processo virtual, segundo o disposto no 2 do art.164.
Questo para aprofundamento

Em certa ocasio, numa das varas do frum da capital do estado do RN, o chefe de secretaria presenciou a atitude incomum por parte de um advogado que pediu vistas sobre um processo qual subscreve. O advogado, folheando o processo na frente de todos os funcionrios da secretaria, destacou uma de suas folhas, amassou-a, colocou-a na boca e literalmente a deglutiu. Tratava-se de um laudo pericial que tinha informaes que iam contra os interesses de sua cliente. Atnito com o ocorrido, o chefe de secretaria retirou o processo de suas mos e levou-o imediatamente para o magistrado, para as providencias cabveis. Utilizando-se dos conhecimentos sobre as caractersticas dos Atos Processuais, discorra sobre o ato realizado pelo advogado e determine se o ocorrido se trata de um ato processual ou no, justificando fundamentadamente sua resposta.