UNIVERSIDAD CATOLICA DE SANTA MARIA ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

CURSO ALUMNA TEMA : JURISDICCION CONSTITUCIONAL I : ROSA MARIA HERRERA QUISPE : ORGENES DE LA JUDICIAL REVIEW Y DE LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PER : DR. KENNETH DEL CARPIO BARREDA AREQUIPA - 2011
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PROFESOR

ORIGENES DE LA JUDICIAL REVIEW Y DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PER Rosa Maria Herrera Quispe1 Sumario: I.- Introduccin, II.- El origen de la Judicial Review of law, III.- Recepcin europea de la justicia constitucional e instauracin del control concentrado, IV.Diferencia entre el sistema europeo y el americano, V.- Establecimiento de la jurisdiccin constitucional en el Per: 1.- La revolucin de la independencia, 2.Desarrollo de la jurisdiccin constitucional en el Per, VI.- El Tribunal Constitucional como supremo intrprete de la Constitucin, VII.- Excesos del Tribunal Constitucional, VIII.- Conclusiones, IX.- Bibliografa.

I.

INTRODUCCIN.

No podemos hablar de Constitucin, supremaca de la constitucin, jurisdiccional constitucional, justicia constitucional, sin conocer cual es el contexto inicial de donde surgen dichos trminos, cul es su origen primigenio. As, es necesario referirse, aunque sea superficialmente, a los inicios del constitucionalismo. En la historia del derecho constitucional, nos dice Garca Toma, se conoce con dicha denominacin (constitucionalismo) a aquel movimiento poltico jurdico gestado desde el siglo XIII hasta parte del siglo XIX; y, que, finalmente logr consagrar para los estados el sancionamiento de una ley fundamental llamada Constitucin2. En dicho perodo, como sabemos tuvieron lugar las revoluciones inglesa, americana y francesa, las que aportaron en el caso de Inglaterra la teora de la representacin mediante la institucionalizacin del Parlamento y la formacin de las garantas a favor de la persona; Francia legar la formulacin del concepto de soberana popular y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y Estados Unidos surgir la primera constitucin escrita y la idea de independencia de los jueces. La Gran Bretaa, o Inglaterra, para ser ms precisos, fue la primera nacin del mundo en articular de forma estable un Estado Constitucional. De ah que el constitucionalismo britnico se convirtiese en un recurrente punto de referencia en Europa y Amrica.

Alumna de la Maestra en Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la Universidad Catlica de Santa Mara 2 GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y derecho constitucional. Editorial Palestra 2008, Segunda edicin.

En 1688 se haba vertebrado una monarqua constitucional basada en la separacin y equilibrio entre los poderes del Rey, los Comunes y los Lores, dicha monarqua, en el ltimo tercio del siglo XVIII se hallaba inmersa en un avanzado proceso de parlamentarizacin, en virtud del cual la direccin poltica del Estado se haba desplazado en gran parte del Rey a un Gabinete, en el que sobresala un primer ministro. De este modo, en Inglaterra, el Parlamento se convirti en el supremo rgano creador de leyes, proceso que conllev no pocas disputas entre dicho rgano y el rey con respecto a la atribucin del poder. Se delimit tambin la separacin de poderes, que para Locke era la forma de evitar el abuso de autoridad. El punto culminante de este proceso sera la revolucin de 1688 en donde el Parlamento asume una posicin central establecindose la soberana del Parlamento, en donde toda subordinacin era hacia el derecho comn o Common Law que justamente controla las leyes del parlamento y a veces las juzga cuando estas entran en contradiccin con aquel. Todo ello trajo como consecuencia, ms tarde, que Inglaterra no necesitase de una constitucin escrita ya que al establecerse una hegemona del Parlamento que creaba leyes, pensar en la revisin judicial de estas ltimas hubiera sido como poner al Poder Judicial por encima del Poder Legislativo, lo cual era incompatible y absurdo en aquel tiempo y en aquel lugar. Sin embargo, cuando las colonias inglesas en Norteamrica comenzaron a verse afectadas por algunos tributos comenzaron a rechazar la tesis de la soberana del Parlamento ingls, hechos que desencadenaron en la revolucin americana en 1776 y con ello se origin en constitucionalismo americano cuya caracterstica principal fue la idea de la revisin judicial de las leyes, que a continuacin veremos. II. EL ORIGEN DE LA JUDICIAL REVIEW OF LAW

No obstante la ruptura colonial, el sistema jurdico-poltico norteamericano estuvo fuertemente influenciado no slo por los postulados poltico-iusfilosficos de ingleses como Jhon Locke, o franceses como Montesquieu, sino tambin por la jurisprudencia de las cortes britnicas, como la del juez Coke. Tambin los orgenes del constitucionalismo norteamericano tuvieron en El Federalista, un espacio fecundo para las deliberaciones sobre la Constitucin a adoptar por el nuevo gobierno de los Estados Unidos, as Alexander Hamilton preciso que: ninguna ley contraria a la Constitucin puede ser vlida. Negar esto sera afirmar que el mandatario es superior al mandante (). Que los representantes del pueblo son 3

superiores al pueblo mismo y que los hombres que obran en virtud de determinados poderes pueden hacer no slo lo que estos no permiten, sino lo que expresamente prohben.3 Hamilton tambin sealara que la Constitucin es, en realidad, y debe ser respetada por los jueces, como una ley fundamental () o en otras palabras, la Constitucin debe ser preferida sobre las leyes, el propsito del pueblo sobre el propsito de sus representantes4. Mas tarde, siguiendo a Garca de Enterra, en 1795 el Tribunal Supremo establecer ya, de manera expresa la diferencia entre el sistema ingls y el americano sobre la base de que en aqul la autoridad del Parlamento es trascendente y no tiene lmites, no tiene Constitucin escrita ni fundamental law que limite el ejercicio del poder legislativo. En contraste, en Amrica la situacin es radicalmente diferente; la Constitucin es cierta y fija; contiene la voluntad permanente del pueblo y es el Derecho supremo de la tierra; es superior al poder legislativo. As se forja la doctrina de la supremaca normativa de la Constitucin y la instrumentacin en su favor del principio de la judicial review, que reconocer el poder de los Tribunales de declarar nulas, a efectos de su inaplicacin, las Leyes que contradigan a la Constitucin. Esta doctrina no es enunciada por el Tribunal Supremo hasta la capital sentencia Marbury vs. Madison.5 En este sentido, el Tribunal Supremo norteamericano presidido por el juez Marshall consagr en 1803 con el emblemtico caso Marbury vs Madison, el principio jurdico de la supremaca constitucional, no obstante la soberana poltica del Congreso. No queremos entrar en este trabajo en detalles acerca de la sentencia o en tratar la causa del conflicto por ser ya archiconocido los pormenores y de fcil lectura en los textos bsicos de derecho constitucional, simplemente nos adscribimos junto con Garca de Enterra a la postura de que dicha sentencia fue la ms famosa de los Estados Unidos de Norteamrica y que, a la postre, habra de inaugurar el singular modelo de la judicial review. En efecto, Garca de Enterra escribe que, en rigor, el fallo tiene un profundo

Citado por Rodrguez Zapata, Jos (1996). Teora y prctica del Derecho Constitucional, Ed. Tecnos, Madrid, Espaa, pgina 230. 4 Citado por Landa Arroyo, Csar en Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, primera reimpresin 2004, pg. 27. 5 Garca de Enterra, Eduardo en La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, citado en Derecho Constitucional General de Blancas Bustamante Carlos, Landa Arroyo Cesar, y Rubio Correa Marcial. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. 3era edicin, marzo 1992. Lima, Per. Pg. 467

significado universal, por ser la que afirma la tcnica del control de la constitucionalidad de las leyes, luego extendida en todo el mundo.6 La sentencia de Marbury vs. Madison de 1803, como se sabe, inicia formalmente el modelo de jurisdiccin constitucional americano, en oposicin al modelo europeo que se expresa en un rgano concentrado: el Tribunal Constitucional. As, mientras el modelo kelseniano, austrico o europeo es de carcter concentrado, en la medida en que existe un nico rgano que ejerce la jurisdiccin constitucional; el modelo americano es de carcter difuso, en cuanto no se concentra en un solo rgano jurisdiccional, pues cualquier juez, sin importar su jerarqua, puede resolver las cuestiones de constitucionalidad de las leyes. El modelo europeo es de carcter principal, toda vez que se plantea en va de accin, a travs de un juicio especial que es una accin de inconstitucionalidad de las leyes; en el modelo americano es de carcter incidental, porque los problemas de constitucionalidad no pueden plantearse en va principal, sino en el seno de un proceso ordinario siempre y cuando las partes lo planteen, aunque tambin en algunos pases adscritos al modelo americano, se plantea de oficio por el juzgados. En el modelo europeo los efectos de las sentencias es de carcter general o erga omnes; en el modelo americano, los efectos son de carcter especial y funciona para el caso concreto inter partes. Esto, sin embargo, no siempre es as, pues llegado el caso, se puede presentar la situacin del stare decisis.7 Ms all de que el fallo haya sido expedido en un escenario de conflicto poltico, por lo cual la sentencia habra sido en realidad una salida poltica, no debe dejar de reconocrsele como la pionera en consagrar el principio de soberana constitucional. Esto se plasma en uno de los considerandos ms conocidos de la sentencia que una vez ms reproduciremos: la constitucin es una norma suprema, inmodificable por normas ordinarias, o su nivel es el de una norma legal legislativa, y, como otras leyes, es modificable cuando a la legislatura se complazca de alterarla. Si la primera parte de esta alternativa es verdad, entonces una ley del legislativo contraria a la Constitucin no es Derecho; si la ltima parte es verdad, entonces las constituciones escritas son ensayos absurdos, de parte del pueblo, para limitar el poder en su propia naturaleza ilimitable.

Garca de Enterra, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Edit. Civitas, Madrid, 1995, pg. 161. 7 Eto Cruz, Gerardo. En, Estudios de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Trujillo. Primera Edicin febrero 2002. editora Nuevo Norte S.A. pg. 284.

Es necesario anotar tambin que esta no fue la nica sentencia que expidi el juez Marshall; as tenemos el caso Mc Culloch vs. Maryland, en la que se crea y desarrolla la teora de los poderes implcitos; el caso Coees vs. Virginia; el caso Gibbons vs. Odgenm, entre otros. En todos ellos, nos dice Eto Cruz, que Marshall deline, a travs de singulares razonamientos jurdicos prcticos diversos casos que fueron afirmando las grandes pautas hermenuticas e interpretativas de la Constitucin norteamericana de 1787.8 Con respecto al stare decisis, nos dice Bur Neuborne citado por Eto Cruz que normalmente la revisin judicial se agota a casos concretos y tiene slo efectos entre las partes en conflicto. Sin embargo, puede ocurrir que la decisin judicial sienta un precedente que resulte vinculante para todos aquellos tribunales que, en el futuro, se enfrenten a situaciones similares o idnticas. Aqu no slo funciona respecto al resultado de la decisin, sino tambin al razonamiento mismo. As, la doctrina del stare decisis proyecta la decisin judicial inicial hacia el futuro, tanto en el tiempo como en el espacio. En el tiempo, sirve para vincular a futuros jueces al resultado del caso y al razonamiento necesario para llegar al mismo. En el espacio, invita a futuros jueces a extender el alcance de la decisin inicial, por analoga, a nuevos casos que sean ampliaciones lgicas del principio subyacente en el primer caso. Esta es una de las razones por las cuales los jueces americanos dedican tanto tiempo y energa a la descripcin de su modo de razonar en sus elaboradas resoluciones judiciales. El propio razonamiento es una limitacin significativa y una clave para la adopcin de futuras posiciones judiciales. Sin duda alguna la calve del xito de la magistratura americana en los casos constitucionales, es el carcter vinculante del stare decisis, y el consiguiente proceso de bsqueda en casos pretritos de un principio duradero que marque el camino hacia el futuro.9 Finalmente, este modelo norteamericano de control constitucional de las leyes se ha expandido universalmente, incorporndose despus de la Segunda Guerra Mundial en la Constitucin de Japn de 1947; tambin se experiment en Italia entre 19448 y 1956, as como tambin tuvo influencia en la jurisprudencia constitucional de la Ley Fundamental de Bonn de 1948. El judicial review, por otro lado, ha tenido eco en las ex colonias de Inglaterra como Australia, Canad India y Pakistn, en los pases
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Op. Cit. Pg. 272. Op Cit. Pg. 285

escandinavos, y, en algunos pases latinoamericanos, como Argentina, Brasil o Mxico, entre otros, con resultados, en estos ltimos pases, ciertamente no siempre encomiables. De ah que esas jurisdicciones y otras observen con atencin la realidad de la justicia constitucional concentrada. III. RECEPCIN EUROPEA DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL E INSTAURACIN DEL CONTROL CONCENTRADO Segn Cappelletti, la justicia constitucional en los pases europeos basados en el Rechtsstaat, tuvo distinto desarrollo que en el mundo anglosajn. En primer lugar, porque la democracia constitucional europea se forj en la lucha por la implementacin poltica de los principios liberales contra el stablishment monrquico absoluto; de ah que sea entendible el fortalecimiento del Parlamento como primer poder del Estado frente al Poder Ejecutivo monrquico, quedando, de esta manera, las leyes inmunes a las decisiones judiciales; ms an, si el positivismo jurdico redujo a los jueces tan slo a la funcin de fieles aplicadores de las leyes antes que del Derecho, a diferencia de los jueces anglosajones. 10 Asimismo, si bien es Estados Unidos se origin una justicia constitucional como instrumento de proteccin de derechos individuales, en Europa fue creada para afirmar la democracia contra los peligros totalitarios, sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial. En la Francia del siglo XVIII, es Montesquieu quien seala que la divisin de poderes es la forma de evitar el abuso de las autoridades y que como indicaba Constant en Alemania, el Congreso era la expresin mxima de poder democrtico, asentado en dicho principio de separacin de poderes, as como en la soberana de la representacin y el principio de legalidad, en tal sentido, el Parlamento era el verdadero garante y protector de la libertad. En la gestacin de la justicia constitucional europea, tambin se encuentra el debate germnico en torno a quin debe ser el guardin de la Constitucin, en el que participaron Car Schmitt y Hans Kelsen; ste ltimo acepta como un dato previo e indiscutible la legitimidad del sistema democrtico establecido, y no obstante planeta que la legitimidad constitucional viene dad por la incorporacin en la ley no slo de la
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Citado por Landa Arroyo, Cesar en Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, primera reimpresin 2004, pg. 36.

voluntad de la mayora sino tambin de la opinin de la minora parlamentaria; postula a un rgano independiente, el Tribunal Constitucional, como la medida tcnica ms eficiente para garantizar la eficacia de la Constitucin, mediante la anulacin de las leyes inconstitucionales de las transitorias mayoras parlamentarias. Por su parte Schmitt si bien aceptaba que deba existir un control normativo de las leyes, sealaba que ste control deba recaer en el Jefe de Estado. Pero al margen de dichas disertaciones, lo cierto es que las transformaciones sociales y polticas de comienzos del siglo XX crearon la necesidad de reformar el Estado Liberal en un Estado de Bienestar. Este nuevo proceso llev a una mayor racionalizacin del poder, que se expres jurdicamente en la Constitucin de Weimar de 1919, inaugurando en Europa el constitucionalismo social, que facult la intervencin del Estado en la vida econmicosocial e incorpor un conjunto de derechos sociales y econmicos en la Constitucin.11 Sin embargo, an con la mencionada Constitucin de Weimar, pronto se descubri que los tribunales ordinarios no estaban preparados para convertirse en una verdadera magistratura tutelar de las libertades ni menos con la capacidad de disputarles a los legisladores la definicin del contenido material de los derechos fundamentales. De esta manera al no poder, la justicia ordinaria asumir la responsabilidad del control constitucional de las leyes, se hizo necesaria la necesidad de un rgano independiente al Poder Judicial que se encargase de dicha tarea, es decir, de un Tribunal Constitucional. Ser recin al finalizar la Segunda Guerra Mundial que se pondr en manos de un Tribunal Constitucional el control de la constitucionalidad de las leyes como lo plante Kelsen. IV. DIFERENCIA ENTRE EL SISTEMA EUROPEO Y EL AMERICANO

El sistema austraco-kelseniano difiere del de la judicial review americana en puntos decisivos. Por pronto, frente al llamado control difuso americano, que implica que todos los jueces estn habilitado para inaplicar las Leyes cuando las juzgan contrarias a la Constitucin, el sistema kelseniano configura un control concentrado, confiado a un solo Tribunal, el Tribunal Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de una Ley y al cual habrn de dirigirse los Tribunales que estn en

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Op. Cit. Pg. 47.

trance de aplicar dicha Ley, los cuales, de este modo, carecen del poder de inaplicar las leyes inconstitucionales por si mismos.12 V. ESTABLECIMIENTO DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PERU 1. La revolucin de la independencia El siglo XIX en el Per, como en otros pases latinoamericanos, fue el perodo donde se desenvolvi la lenta afirmacin del nuevo Estado independiente y la promesa de nacin que por entonces ramos. En trminos histricos, y no en los estrictamente cronolgicos, este siglo comenz con el proceso de ruptura del Per con la metrpoli espaola, de cuyo imperio haba sido parte por casi trescientos aos, y termin con la revolucin pierolista, que dio paso a un proceso de modernizacin inscrito en el gran proyecto de la oligarqua latinoamericana por encajar a sus pases en el molde de la progresista e ilustrada civilizacin europea. La independencia signific para el Per el reto de hacer una Nacin, ya que sta exista slo dbilmente al llegar a su ocaso el dominio hispano. La construccin de la nacin peruana pasaba, en primer lugar por levantar un Estado que fuera capaz de dirigir la formacin de la nueva entidad poltica soberana. En suma, el flamante pas deba: 1. definir una forma de gobierno y organizacin poltica de la poblacin y el territorio, 2. Asumir una poltica de comercio y relaciones con el exterior, 3. formular una potica interna coherente con el punto anterior, 4. erigir un sistema judicial, 5. establecer cules iban a ser sus relaciones con la iglesia, y 6. difundir una cultura que se alimente de nuevas ideas e imgenes acerca de qu era lo peruano.13 En lo referente al punto cuatro debemos tener en cuenta que la primera experiencia constitucional para el Per fue la constitucin gaditana de 1812 (con influencia de la Revolucin Francesa) que el virrey Abascal hizo publicar y jurar en Lima, lo cual constituy un punto muy importante de partida para el desarrollo de los diferentes procesos constitucionales tanto en el Per como en el resto de Iberoamrica. Hasta aqu, todava se pensaba en la supremaca del Parlamento; dicho principio se mantuvo en las primeras constituciones; como anota Fernndez Segado citando a Garca Belaunde: el
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Blancas Bustamante, Carlos Op. Cit. Pg. 467. CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. En, Historia del Per Contemporneo. Cuarta Edicin. IEP Instituto de Estudios Peruanos. Fondo Editorial de la PUCP, segunda reimpresin marzo 2010, pg. 43.

carcter extremadamente utpico de la primera constitucin de 1823, teida de un exagerado liberalismo, orientado al fortalecimiento del Legislativo, casa a la perfeccin con el hecho de que la clara enunciacin de la supremaca de la Constitucin sobre el resto del ordenamiento jurdico tenga su correlato en el encargo al rgano legislativo del control de las infracciones de la Constitucin, sin que ello llevara consigo la articulacin de un procedimiento especfico de control.14 Por lo dems, las posteriores constituciones que se sancionaron el Per hasta la de 1920 no contemplaron ningn mecanismo procesal que hiciera viable el control de constitucionalidad ya que predominaba la idea de que el Poder Legislativo era el primer poder del Estado y, como tal, las normas que dictaba solo podan ser interpretadas, revisadas o modificadas por l mismo. Es claro que si en Europa no pudo implantarse el sistema de la judicial review al estilo norteamericano; en primer lugar porque Europa estaba presidida por una historia en donde los primeros lineamientos constitucionales fueron para limitar los poderes excesivos de los monarcas para otorgar de mayor poder o atribuciones al Parlamento y, en segundo lugar, porque en dicha parte del mundo exista otro tipo de conciencia que tena la idea de que el Poder Judicial nunca podra estar por encima del Poder Legislativo as como por la formacin de los jueces hacia el positivismo jurdico. Por estas razones es obvio que al ser el Per, en aquel tiempo, una colonia hispana europea, tuvo sin lugar a dudas que tener influjo de dichas corrientes de pensamientos, todo lo cual hizo que se tendiera ms a pensar: primero en u sistema de control poltico de las leyes y ms tarde en uno a cargo de un rgano especializado. Pese a todo ello, nicamente el Anteproyecto de Constitucin de 1931 elaborado por la Comisin Villarn, plantea la posibilidad de incorporar el control judicial de las leyes (judicial review) al estilo norteamericano ms no el control abstracto de las leyes, sino el control difuso.

2. Desarrollo de la jurisdiccin constitucional en el Per

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FERNANDEZ SEGADO, Francisco. En El control normativo de la constitucionalidad en el Per: crnica de un fracaso anunciado. Publicado en Revista Espaola de Derecho Constitucional Ao 19, Nm. 56 Mayo-Agosto 1999. (Lecturas Adicionales).

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Una Constitucin escrita es caracterstica propia de los pases democrticos y la nota resaltante del Estado de Derecho, el que desenvuelve toda su actividad bajo el imperio de la Constitucin y de la ley, fijndose rbitas definitivas, encerrando el poder del Estado en un sistema de competencias circunscritas de controles efectivos.15 Y es justamente una Constitucin con caracteres de democracia la que se consolid mediante decreto ley 21949 del 4 de octubre de 1977, cuando el Gobierno Revolucionario convoc a elecciones para cien representantes a una asamblea constituyente, las que se realizaron el 4 de junio de 1978, convencin que se instal el 28 de julio de ese ao, concluyendo sus funciones el 12 de julio de 1979, fecha en que se publica la Constitucin de 1979. Prez Royo citado por Landa nos dice que la Constitucin de 1979 estableci por primera vez en el Per, la jurisdiccional constitucional concentrada, a travs del denominado Tribunal de Garantas Constitucionales, tomado tardamente de la experiencia constitucional espaola de la Segunda Repblica.16 Es cierto que el nacimiento y desarrollo de este Tribunal de Garantas Constitucionales se dio dentro de un contexto de crisis coyuntural del pas que sufra embates tanto internos como externos, y ello sumado a las limitadas atribuciones que se le confirieron tales como competencia para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales as como para expedir resoluciones casatorias de las sentencias denegatorias del Poder Judicial en materia de habeas corpus y amparo aunado ello a la tibieza de los magistrados que integraban dicho rgano constitucional condujo a su fracaso siendo clausurado tras el autogolpe fujimorista del ao 1992. Sin embargo es necesario resaltar y reconocer que con la instauracin del Tribunal de Garantas Constitucionales llegaron a coexistir el modelo de control difuso y el modelo de control concentrado. De igual modo seala Fernndez Segado que con la Constitucin de 1979 el control concentrado iba a coexistir con el control difuso dando vida a un modelo ciertamente original. En efecto, el artculo 236 de la lex superior determinaba que en caso de incompatibilidad de una norma constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Ello significaba la habilitacin a los rganos jurisdiccionales ordinarios para

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PAREJA PAZ-SOLDN, Jos. En, Historia de las constituciones nacionales (1812-1979). Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2005, segunda edicin. Pg. 202. 16 LANDA ARROYO, Cesar. Teora del derecho procesal constitucional. Ibid. Pg. 63

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que pudiesen inaplicar las normas que, siendo de aplicacin en una litis de la que estuvieren conociendo, fuesen consideradas inconstitucionales.17 Tan solo despus del golpe de estado, en 1992, con la publicacin del decreto-ley 25721 se otorgo al ya desactivado TGC competencia para conocer en casacin resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado; con ello, se quiso suspender los procesos hasta que el tribunal volviese a instalarse. En sntesis, durante ese perodo se suspendi el control constitucional que ni bien estaba consolidndose o por lo menos tratando de entenderse, fue desarticulado por el autoritarismo del gobernante de turno establecindose un gobierno llamado de emergencia y reconstruccin nacional; sin embargo debido a la presin poltica nacional e internacional a dicho rgimen no le quedo de otra que tratar de reestablecer la democracia con la publicacin de un nuevo texto constitucional: la Constitucin de 1993 la que al margen de haber surgido dentro de un rgimen dictatorial ampli las facultades del Tribunal Constitucional reinstalado. Para ello, en el mes de enero de 1993 se instal el Congreso Constituyente Democrtico el mismo que en el mes de diciembre del mismo ao publico la constitucin vigente y ms tarde dispuso la creacin de un Tribunal Constitucional que solo a partir del ao 1996 se instal y empez a operar. El nuevo Tribunal Constitucional, tambin surgido tras una difcil coyuntura poltica, tuvo, en su inicio, no pocos obstculos para su establecimiento. Sin embargo, de la mano de la nueva carta de 1996 se introdujeron novedades importantes para dicho tribunal. En este sentido el autor Francisco Jos Eguiguren Praeli (hoy Ministro de Justicia) seala que: 1. se volvi a ampliar las garantas constitucionales, sumndose al hbeas corpus, amparo, accin popular y de inconstitucionalidad, las nuevas acciones de hbeas data y de cumplimiento. Se precis tambin como un avance muy significativo, que el ejercicio del habeas corpus y amparo no se suspende en relacin a los derechos restringidos durante la vigencia de los regmenes de excepcin, siendo procedente que los tribunales efecten en el caso concreto el control judicial de la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, 2. Se estableci taxativamente la existencia de un Tribunal Constitucional, a pesar que las propuestas iniciales del oficialismo sustentaban su reemplazo por una Sala Constitucional de la Corte Suprema. El TC volvi a ser definido como rgano de control de la constitucin, estando integrado pos siete magistrados todos ellos elegidos por el Congreso unicameral, con el voto conforme
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Opc. Cit. Pg. 19

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de dos tercios del nmero legal de sus miembros. 3. las competencias del TC fueron ligeramente ampliadas y modificadas en su regulacin correspondindole: a) conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad, haciendo procedente sta contra leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales; b) conocer e ltima instancias las resoluciones denegatorias de las acciones de habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento. Con ello el TC se convierte en instancia final de fallo en estos procesos, suprimiendo la casacin y el inconveniente reenvo a la Corte Suprema anteriormente existente; y, c) conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitucin; 4. la legitimacin para interponer la accin de inconstitucionalidad se extiende a otras instituciones, autoridades y personas; y finalmente 5. la sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de una ley, se publica en el diario oficial , producindose al da siguiente su derogacin sin efectos retroactivos.18 Lo anterior hacia pensar en un Tribunal Constitucional autnomo e independiente; sin embargo, el gobierno de turno autoritario y dictatorial, no miraba con buena cara dichos lineamientos por lo que frugalmente introdujo una limitacin a la eficacia del Tribunal estableciendo en el artculo 4 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional que para declarar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley se requera el voto conforme de seis de los siete magistrados y si esa mayora no se alcanzaba a pesar de haber mayora simple la demanda deba de ser desestimada. Ello conllevo, como era obvio, la escasa expedicin de fallos por parte del Tribunal. El efecto que produjo dicho norma fue que se estaba imposibilitando el control de la constitucionalidad de las leyes por cuanto de no haber seis votos no poda estimarse las demandas posibilitando de esta manera que leyes inconstitucionales se legitimaran; ello era totalmente contradictorio con la finalidad que deba desarrollar el Tribunal. Planteada la demanda de inconstitucionalidad la misma fue declarada infundada por el tribunal sealando que no poda ejercer el control difuso de la norma que era bsicamente lo que se le peda. En forma posterior se estableci ya no seis votos conforme sino solo cinco. No debemos olvidar tambin que, con la grosera promulgacin de la Ley N 26657 se facultaba a que el ex presidente Fujimori accediera a un tercer mandato presidencial; a
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EGUIGUREN PRAELI, Francisco Jos. La jurisdiccin constitucional en el Per: caractersticas, problemas y propuestas para su reforma. (Lecturas Adicionales)

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esta ley se le denomin de interpretacin autntica. Ante este escenario y puesta la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional ante la imposibilidad de aplicar el control concentrado y declarar la inconstitucionalidad de dicha ley (ello debido aplic un control difuso expresando la inaplicabilidad de dicha ley y la imposibilidad de una nueva postulacin del Presidente Fujimori. Ante esto se produjo, como ya sabemos la destitucin de tres magistrados del TC y su posterior acusacin constitucional. Esta inaplicabilidad de la ley argumentada por el Tribunal Constitucional fue tan solo una salida pues es claro que, como dice Fernndez Segado: el Tribunal Constitucional no es un rgano llamado a ejercer el control difuso. El Tribunal, como dice el artculo 1 de su Ley reguladora, es el rgano de control de la constitucionalidad y, a tal efecto, es competente para conocer de los procesos que contempla el artculo 202 de la Constitucin, precepto cuyo numero 1 atribuye al Tribunal a conocer, en instancia nica la accin de inconstitucionalidad. Y esta atribucin poco o nada tiene que ver con el ejercicio de control de constitucionalidad a travs del modelo difuso que, conforme al artculo 138 de la Constitucin, son los rganos jurisdiccionales del Poder Judicial quienes aplican el control difuso. Con la destitucin de los magistrados, el Tribunal Constitucional qued mutilado, restablecindose solo tras la cada de la dictadura fujimorista. VI. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO SUPREMO

INTRPRETE DE LA CONSTITUCIN. El artculo IV del Cdigo Procesal Constitucional seala que: cuando exista incompatibilidad entre una norma inconstitucional y otra de inferior jerarqua, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de accin popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Si bien dicha norma no ha atribuido textualmente al Tribunal Constitucional la denominacin de supremo intrprete de la Constitucin, dicha calidad de puede 14

inferir cuando menciona que Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. En este sentido, implcitamente se le esta concediendo, como debe ser, la supremaca de la interpretacin de la Constitucin. Con ello se zanja el conflicto que ocurri en la dcada de los noventa con las leyes de la Bolsa de Trabajo, la de Reeleccin presidencial y la Ley Wolfesnson en las cuales se vea claramente una usurpacin del Poder Judicial de atribuciones propias del Tribunal Constitucional. Ahora bien, comprendida la calidad de supremo intrprete de la Constitucin, no es menos cierto que al estar compuesto el Tribunal Constitucional por personas, y como las personas no somos infalibles o perfectos, dicho rgano en aos anteriores ha cometido ciertos excesos as como durante los noventa los excesos los cometi el Poder Judicial. A continuacin veremos algunos casos que explicitan lo sealado. VII. EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

El Tribunal Constitucional se encuentra definido en la Constitucin como el rgano de control de la Constitucin. Esto significa que la Constitucin de 1993, al consagrar su existencia dentro del Ttulo V De las Garantas Constitucionales, ha optado de una manera clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, tambin conocido como el modelo europeo, o de justicia constitucional concentrada, con todo lo que ello implica en su gnesis, historia, desarrollo, evolucin y alcances. Siendo el Tribunal Constitucional el rgano de control de la Constitucin, le corresponde dos facultades esenciales que son implcitas al poder de control: 1. la interpretacin de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habr de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligatorio a s mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y, 2. dentro de la tarea interpretativa de la Constitucin, y como consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de disear y definir los alcances de los dems rganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determine el slido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nacin, teniendo en cuenta que, como ya lo habra sostenido la 15

antigua doctrina del Derecho Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado Constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma constitucional ; esto es, la vinculacin o sujecin a la Constitucin de todas las autoridades y al mismo tiempo de todos los ciudadanos, en contraposicin el Estado de viejo cuo pre-moderno.19 Como lo sealramos lneas arriba, el Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin, sin embargo, dicha facultad no le ha sido conferida en forma expresa por la Carta de 1993; ello se infiere tan solo del IV artculo del Cdigo Procesal Constitucional. Hubiera sido preferible que el texto constitucional lo haya mencionado explcitamente. Pues bien, al ser el TC el mximo interprete de la Constitucin, su funcin principal es, pues, la de interpretar; tarea que debe hacerse conforme a los postulados constitucionales. En efecto es del caso, mencionar que la interpretacin constitucional supone un ejercicio intelectual harto diferente de la interpretacin jurdica ordinaria (hermenutica), debido fundamentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constitucionales con las normas ordinarias ya que la primera son esencialmente polticas mientras que las segundas son de bsico contenido subjetivo.20 Y las normas constitucionales tienen tambin una naturaleza poltica (no la nica) por cuanto estn contenidas en un texto que ha sido concebido como un consenso de fuerzas polticas. Estos lineamiento son los que debe tomar en consideracin el TC al momento de resolver sus causas; si embargo; en los ltimos aos dicho rgano contralor de la Constitucin ha cometido ciertos excesos en sus fallos como por ejemplo en la sentencia recada en las demandas de inconstitucionalidad21 en contra de la Ley de Reforma Constitucional 28449 y de la Ley que modifica el rgimen pensionaria regulado por el Decreto Ley N 20530, (sta ltima determinaba el cierre definitivo de la intangibilidad constitucional en materia provisional a favor de las personas beneficiarias del rgimen del Decreto Ley 20530 o Cdula Viva, a travs de la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin). En dicho fallo, el TC abri la posibilidad de que el
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QUIROGA LEN, Anibal. En su ponencia Los excesos del Tribunal Constitucional peruano: a propsito del control concentrado de la Constitucin. Contenida en Ponencias Desarrolladas en el VIII Congreso Nacional de Derecho Constitucional 2005. Fondo Editorial 2005. colegio de Abogados de Arequipa. Pg. 521-522. 20 Op. Cit. Pag. 523. 21 Sentencias del 03 de junio del 2005(Expedientes acumulados N 050-2004-AI/TC, 051-2001-AI/TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005-PI/TC. 009-2005-PI/TC).

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llamado judicial review o sistema de control constitucional difuso sea pasible de ser realizado tambin por la Administracin Pblica. Seal: ante la incompatibilidad de una norma con la Constitucin ante cualquier proceso seguido ante la Administracin Pblica, sta tiene el deber de inaplicar la norma cuestionada, conforme al artculo 38 de la Constitucin (Art. 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin.). Este argumento del TC, es errneo ya que, es claro que la titularidad del sistema de control de constitucionalidad difuso est reservada al Poder Judicial y no a la Administracin Pblica. Extender esta funcin a la Administracin Pblica sera claramente inconstitucional y conllevara un caos en el ordenamiento jurdico ya que bajo esa premisa todo el mundo estara en la posibilidad de aplicar el control difuso desnaturalizndose dicho instituto constitucional que es el control difuso. Otra de las sentencias debatidas dentro del mundo jurdico ha sido la del 21 de julio del 2005 recada en el expediente n 0019-2005-PI/TC; el objeto de la demanda fue que se declare la inconstitucionalidad de la Ley N 28568, cuyo artculo nico modificaba el artculo 47 del Cdigo Penal, mediante el cual se equiparaba el tiempo de detencin preliminar, preventiva o domiciliaria como cmputo para la pena privativa de libertad. Es decir se equiparaba un da de detencin como un da de pena efectiva, lo cual posibilito la excarcelacin de dos personas procesadas por delitos de corrupcin. Sin embargo, debido a la presin de los medios de comunicacin y del pblico en general, la norma fue derogada por Ley N 28577. Por lo tanto, al haberse derogado la norma que iba a ser materia del proceso de inconstitucionalidad, se habra producido una sustraccin de la misma; sin embargo, pese a ello el TC continuo con la evaluacin de la inconstitucionalidad argumentando bsicamente que al ser distinta una derogacin que una declaracin de inconstitucionalidad y al continuar la norma derogado produciendo efectos en el lapso en que estuvo vigente era necesario el pronunciamiento ya que con dicha declaracin se aniquilara todo efecto an en forma retroactiva. Al respecto, Quiroga Len seal que: si bien los efectos de la norma derogada pueden continuar producindose en la realidad, el proceso de inconstitucionalidad o tiene como efecto la regulacin de los mismos, sino el anlisis abstracto de la norma cuestionada de inconstitucionalidad. Las consideraciones respecto a la aplicacin de la norma cuestionada deben ser resueltas mediante los principios de aplicacin de las normas en 17

el tiempo (teora de los hechos cumplidos y teora de los derechos adquiridos), segn sea el caso. El TC no tiene como funcin, ser un operador jurdico de la legalidad y su aplicacin a casos concretos; su actividad debe centrarse-en el marco del sistema concentrado- en la interpretacin y control constitucional de las normas cuestionadas mediante el proceso de inconstitucionalidad. Si la norma ha sido derogada, entonces es inexistente en el mundo jurdico, no siendo susceptible de control por parte del TC.22 Si bien este argumento esgrimido por Quiroga Len es vlido jurdicamente, creo que una de las razones por las cuales el TC emiti un fallo a pesar de que dicha norma haba sido derogada son las siguientes: el Poder Judicial, lamentablemente contina siendo una de la instituciones ms desprestigiadas y catalogada como nidos de corrupcin; y en aquellos ao lo era an ms, todo lo cual condujo a subestimar la capacidad de los jueces ordinarios para cumplir sus funciones de control de la legalidad; por ende el TC tuvo que emitir una sentencia de ese tipo para apaciguar la coyuntura poltica de aquel entonces.

VIII. CONCLUSIONES 1. Nuestro pas, debemos reconocerlo, carece de tradicin jurdica; nosotros no tuvimos la Ilustracin, ni procesos de reforma ni contrarreforma. Lo que existe en el Per es una importacin de instituciones jurdicas a conveniencia yq ue se implantan en el Per sin tener en consideracin la naturaleza ni el contexto en
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Op. Cit. Pg. 532.

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cual se concibi sta Nacin; es por ello, que muchas de nuestras instituciones presentan un desfase al momento de aplicarlas a casos concretos trayendo como consecuencia inseguridad jurdica y que los conflictos sociales queden sin resolver o sean mal resueltos. Con todo, las instituciones a que hacemos referencia, son las que tenemos y es deber de cada operador jurdico el mejorarlas y hacerlas acorde a nuestra realidad. 2. En el Per, coexisten dos sistemas de control de constitucionalidad de las leyes, el sistema americano de revisin judicial de las leyes llamado judicial review, que es ejercido a travs del Poder Judicial en un caso concreto y con efecto solo inter partes; y el sistema europeo llamado austraco, kelseniano o concentrado de control de constitucionalidad de las leyes en donde el control es ejercido por un rgano ad-hoc llamado Tribunal Constitucional cuya funcin es el control abstracto de las normas y cuyas sentencias son con efectos erga omnes. Dicho modelo ha sido llamado, en forma correcta, por Garca Belaude como Modelo Dual o Paralelo, ello debido a que cada uno de ellos es independiente y no tienen puntos de contacto. 3. Nuestro Tribunal Constitucional es el supremo intrprete de la Constitucin y como tal su funcin es el control constitucional de las normas en abstracto; pero mientras la institucin encargada del control constitucional difuso contine siendo dbil y manipulable, no nos deber extraar que el TC aparezca o se le vea como el nico capaz de defender la legalidad, lo que traer como consecuencia una intromisin de funciones, los lmites se volvern difusos y de ser nuestro pas uno con sistema dual o paralelo se volver ni siquiera en un mixto sino en una mixtura mal definida.

IX.

BIBLIOGRAFA

1. ETO CRUZ, Gerardo. Estudios de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Trujillo. Editora Nuevo Mundo Norte S.A. 1 edicin febrero del 2002. Impreso en Per.

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2. BLANCAS BUSTAMANTE Carlos, LANDA ARROYO Cesar y RUBIO CORREA Marcial. Derecho Constitucional General. Tomo I. PUCP. Fondo Editorial 1992, 3 edicin marzo 1992. Lima, Per. 3. LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores Lima 2004. Primera reimpresin mayo 2004. 4. LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. 3 edicin enero del 2007. 5. PARELA PAZ-SOLDN, Jos. Historia de las constituciones nacionales (18121979). PUCP. Fondo editorial 2005. 6. Lecturas adicionales 7. Constitucin Poltica de 1993 8. CONTRERAS, Carlos y CUETO, Marcos. Historia del Per Contemporneo. Instituto de Estudios Peruanos. PUCP. Fondo Editorial marzo 2010. 9. PONENCIAS DESARROLLADAS, en el VIII Congreso de Derecho Constitucional. Arequipa 2005. Fondo Editorial del Colegio de Abogados de Arequipa 2005. 10. GARCA TOMA, Vctor. Teora del Estado y derecho constitucional. Editorial Palestra 2008, Segunda edicin. 11. Garca de Enterra, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la Administracin. Edit. Civitas, Madrid, 1995, pg. 161.

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