Desenvolvimento histrico do processo: Surge qdo surge as Constituies modernas, qdo h o declnio do Estado Absolutista; o processo surge como

uma esfera contra a arbitrariedade do Estado. 1 Teoria: Tese d Pothier - processo como contrato: princpio da reserva legal a pessoa nunca pode ser surpreendida por 1 ato Estatal; o processo vai preparar esse ato, prepara tbm condio d participao; 1 explicao do processo por Pothier (1800), equiparando processo a um contrato, ele volta ao Dire. Romano e chega concluso d q o Estado est autorizado a adentrar na esfera privada pq entre a parte e o judicirio havia 1 contrato (ato d vontade; renuncia d direi. Em prol d uma organizao maior). Natureza jurdica justamente a possibilidade d classificar o objeto simultaneamente dentro d 1 grupo geral e dentro d 1 grupo especial; com Luhman a natureza jurdica diz o q , e ao msm tempo diz q ; o processo 1 gnero q ter vrias espcies, ou seja, ao msm tempo q tem noo do geral, h a noo q individualize o objeto; a idia que o processo formaria um contrato, perodo do Estado Liberal; o Estado Liberal assume uma perspectiva burguesa, em que o Estado s interfere na iniciativa privada qdo autorizado. Ponthier diz q autor e ru concordam em submeter ao ao julgamento do Estado, importando c/ qual ser a deciso; em Ponthier s h processo se a deciso do Estado; ( separa processo da arbitragem) *arbitragem as pessoas escolhem o rbitro. Problema Ponthier consegue separar a aplicao do cdigo civil s normas processuais. 2 Teoria: Teoria d Savigny e Guenyvau (1850): contrape a teoria d Pothier com a idia d 1 quase-contrato; o processo 1 contrato, 1 quase-contrato, em q as partes vo estabelecer os atos processuais, ou seja, como o processo vai se d, ser realizado, em qual juzo, como vai ser a defesa, e outros; as partes vo se submeter s normas, leis do Estado. Para Savigny a nica opo que as partes podem fazer se vai levar ou ao Estado p/ q este decida; o credor deve provocar o Estado p/ q este determine q o devedor cumpra c/ a sua obrigao; Savigny diz q haveria 1 contrato entre credor e Estado. P/ Savigny o ru esta ali d maneira consensual. Logo o contrato capaz d explicar a existncia da jurisdio. Guenyvau explica o quase contrato como o processo sendo 1 quase-contrato pq no momento q vamos aderir o contrato estamos aceitando as clausulas contratuais previamente existentes (em algum momento nos ou nossos ancestrais aderiram tais clausulas e nos a estamos herdando). 3 Teoria: Tese d Bullow (1868): o processo uma relao jurdica complexa, pq sua base d fundamentao a vontade, mas a lei. Ele v o processo como 1 conjunto d regras, os sujeitos envolvidos estabelecem direitos e deveres recprocos. As normas processuais so normas de natureza pblica e no privada, mesmo que o conflito seja no direito privado; o pai da teoria do processo, est reivindicando uma autonomia relativa para o estudo do processo; as normas processuais so normas prprias, de ordem pblica; o processo s pode ser agrupado em um processo que antecede ao contrato; no h acordo de vontade, mas a fixao de ordem subjetiva. O processo enquanto relao jurdica exige trs participantes: autor, ru e juiz, e entre eles ser estabelecido uma dinmica de crditos e dbitos, e mais a ausncia de um pressuposto processual subjetivo, que torna o ato nulo; os pressupostos que valida a deciso; a deciso legtima porque ela legal. Wach Tese triangular: o juiz fica no vrtice, ele tem + direitos do q deveres; o autor tem relao (pode exigir) com o juiz e o juiz tem relao (determina o ru fazer algo) com o ru; o juiz funcionria como intermedirio; essa teoria quando entra no Estado Social ter uma nova organizao grfica; o Estado entra no direito privado; o juiz volta ao pice da pirmide o juiz comanda o processo, assumindo alguns papeis funes sociais, de natureza tica, jurdica, poltica, que nortearam a sua deciso; isso uma teoria juriscentrca, onde o juiz na condio de credor, passa a ter faculdades, quebrando a lgica do princpio da legalidade, podendo, inclusive, descumprir a lei; o juiz no tem

nenhum dever. Hellewig Tese angular: o juiz (representando o Estado) tem deveres, s tm direitos, e as partes s vo servi-lo. O Estado assume 1 posio d superioridade entre autor e ru, retirando a possibilidade do autor exigir algo do ru e o ru do autor. Kohler Tese linear: prestaposio do magistrado. Os direitos so titularizados exclusivamente pelo juiz. O problema da teoria da relao jurdica q ela traz um autoritarismo do Estado. Tese da situao jurdica Goldschmidt 1910: teoria de origem alem, que compe a teoria do processo no como uma relao jurdica, mas como uma situao, em que avalia a dinmica do processo a partir da sociologia jurdica, onde prope um estudo descritivo da dinmica social; nesse estudo, o processo se d radicado pela teoria jurdica num processo; no concorda com a superioridade do juiz, diz que ilusria; o processo um espao de manipulao das partes sobre o juiz; manipulao atravs do discurso, em que as partes tm a capacidade de influenciar o magistrado, para que ele haja do jeito que elas querem; o juiz nesse caso vira um fantoche das partes; ganha o processo aquele tiver melhor poder de convencimento; o juiz move de um lado para outro de acordo a capacidade das partes; o processo um jogo, que quem o melhor vence; a estrutura normativa s serve para garantir o jogo limpo; h uma paridade de armas, e o melhor ganha; a crtica a essa teoria porque ela uma perspectiva sociolgica e no jurdica, e tambm coloca no juiz a funo de arbitro do jogo, que inclusive pode punir as partes, ou seja, aquele que no cumprir as regras do jogo vai ser punido; h uma perda do cunho normativo e a qualidade jurdica, ou seja, o processo deixa de ser uma tomada juridicamente estatal, para ser um elemento de vontade das partes, que leva o juiz at violar a lei; nesse momento surgem argumentos que diz que o direito achado na rua, lixo, nessa idia de direito alm do Estado; essa teoria vai ser suprasumida pela Teoria da Relao Jurdica. Goldschmidt preocupa-se em descrever a relao d poder entre o Estado e o cidado. Com base em Kelsen ele critica a teoria d Bullow, dotado do mtodo cientifico q a sociologia fornece Goldschmidt chega a concluso d q o processo controlado pelo juiz, mas sim q o juiz manipulado pelas partes. O processo , portanto um jogo, onde ganha quem convence/manipula melhor. H uma espcie d regra do jogo e o juiz apenas vai manter as regras do jogo limpo, nesse sentido a teoria d Bullow se sustenta. Problema: Goldschmidt dissolve o direito. O direito passa a ser arma do + forte. Teoria institucionalista do processo Jaime Guasp 1948: prope a idia de processo como uma instituio jurdica; existem determinadas instituies sociais que vo receber tratamento jurdico especial, que vo ser protegidas pelo Estado; o processo algo extra-normativo; instituio jurdica direitos fundamentais como garantias institucionais; o agrupamento de pessoas que vai exigir garantias do Estado. Problema o conceito de instituio no bem definido, porque a diferena de tratamento entre um indivduo e uma instituio? No h a possibilidade de assemelhar o processo a uma instituio (polcia, igreja, escola, e outros); no como falar do Estado contra o Estado; a volta novamente a Teoria da Relao Jurdica; o processo continua sendo a Relao Jurdica em que o magistrado fica no pice. Smend: chama de instituio elementos s uma sociedade q devem ser seguidos. O processo, portanto, representa 1 momento produtor pedaggico da sociedade. Pedaggico d msms valores seguidos. Para Guasp o processo 1 dos vrios elementos d sociedade q permite a formao d 1 solidariedade social. O magistrado uma espcie d socorro aos mais necessitados, ele tem um compromisso d salvao desses valores, ele imparcial. Teoria Estruturalista do Processo Fazzalari 1978: diz que a relao (tringulo) entre juiz, autor e ru equivocada, ou seja, o juiz no pice; democracia a possibilidade de que aquele que sofra as conseqncias do procedimento possa participar da construo desse; se o processo legislativo tem que ser democrtico, no processo de jurisdio

tambm tem que ser democrtico; no processo, cada um dos sujeitos juiz, autor e ru, esto na mesma posio, e que devem obedecer as normas, respeitar as regras, os argumentos e os contra-argumentos. Ele parte da construo d q a legitimidade provm da possibilidade d participao dos envolvidos. Desenvolve a idia de PROCEDIMENTO (conjunto d atos jurdicos praticados pelo Estado p/ gerar 1 deciso, um ato final, este ato final o PROVIMENTO, a legitimidade vai ser produzida no interior dessa seqncia. Processo como validade do ato jurisdicional; todo processo jurisdicional se assenta na base de procedimento; o processo nada mais do que um procedimento, mas especial; o que separa o processo do procedimento o contraditrio. Procedimento uma cadeia de atos preparatrios do provimento fixado em lei e dotado de uma lgica; os procedimentos devem ser seguidos que ao final vai se chegar ao provimento; a lei que fixa o que pode ou no fazer; o procedimento no trabalha na questo dos direitos e obrigaes; trabalha na posio normativa, em que a lei fixa cada ato processual demarcando um tempo e espao para a sua produo; no a vontade do juiz e sim a lei que deve ser seguida; cada ato processual tem que ser validado na lei; dentro do processo legislativo h um tempo para ser seguido, e se esse tempo no foi cumprido, h anulao do ato, invalidando-o; o procedimento tem que ser democrtico. Provimento deciso coativa que vem do Estado; um produto final do ato Estatal emanado por qualquer um dos trs poderes: legislativo, executivo e judicirio; o provimento no pode surgir de um ato de vontade unilateral, h os requisitos formais que devem ser observados para que o ato tenha validade; as normas estruturam o procedimento. Contraditrio: a garantia democrtica da participao no procedimento; todo procedimento pode se converter em processo, quando h litgio; a garantia de cada um tem um espao dentro do procedimento para construir o provimento; no h armas (paridade de armas), h uma relao com a norma, que estrutura o procedimento; o direito de construo do provimento pelas partes em simtrica paridade. P/ Fazzalari h 1 relao d superioridade do processo sobre o procedimento, antes d falar d processo h q se falar em procedimento(cadeia d atos normativamente previstos) produto do procedimento o provimento (sentena). O processo possui uma especialidade, essa especialidade o contraditrio (feito pelas partes). Fazzalari traz tbem a idia d responsabilidade j q o resultado do procedimento o resultado da escolha das partes. Criticas a Fazzalari: Prof. Andr Cordeiro leal observou q a leitura d Fazzalari ainda falha, apresenta 1 problema pq ele reduz o contraditrio ao direito d produo do procedimento. consegue explicar como vai funcionar o contraditrio p/ produo da legitimidade. Teoria constitucionalista do Processo: desenvolve em 1789. Essa teoria foi lanada num grande congresso. 3 autores se destacam: Andolina (italiano); Fix-Zamundio (mexicano); Baracho (brasileiro). Essa teoria possui algumas partes da teoria de Fazzalari, mas apresentando alguns modestos reparos. A teoria constitucionalista acredita q esse modelo constitucional fundamentador da legitimidade da ao estatal. Todo conjunto principiologico do texto constitucional nos fornece 1 modelo normativo d processo com 4 princpios bsico p/ este: contraditrio; ampla defesa; isonomia; fundamentao das decises. Teoria instrumentalista do processo Dinamarco 1984: releitura da teoria da relao jurdica. Dinamarco quer humanizar o processo e p/ isso ele usa 1 base material, a idia de Dinamarco que o juiz tem que avaliar a deciso dentro dessa perspectiva (social econmico e poltico); cabe ao Estado, atravs do juiz, qual a projeto de vida boa em prol de toda a comunidade; vida boa. Dinamarco, todo instrumento meio, e como meio s se legitima em funo dos fins a que se destina, seus objetivos na perspectiva de vida boa em Dinamarco o Estado que vai decidir o que vida boa para todos, e o magistrado quem vai realizar essa funo, isso para preservar uma

carga axiolgica de determinada comunidade, mantendo a homogeneidade, a fim de que possa manter a unidade da prpria sociedade. Dinamarco defende o paternalismo do judicirio; postura ativa do juiz, como sensor, que vai a sensura da ao das partes dentro do processo; defende que a deciso judicial no pode s levar em conta o direito positivo; a deciso judicial tem que se volta no s aplicao do direito, mas da violao do mesmo em prol do social, econmico, poltico (Escopos Metajurdicos); Os escopos do processo, segundo Dinamarco, viso instrumentalista, os propsitos norteadores do processo da sua instituio e das condutas dos agentes estatais que o utilizam; nessa viso, a instrumentalidade do sistema processual alimentada pela viso dos resultados que dele espera a nao: Escopo de cunho social: as decises devem assumir um carter supranormativos afirmador d uma cultura. Ensina como a sociedade deve viver sua vida. Escopo econmico: subordinao a uma relao de custo/beneficio, pouco importando a contrariedade normativa. Escopo poltico: determinadas decises tem 1 peso poltico e por t esse peso poltico, decidir o q certo p/ o judicirio pode gerar alguma conturbao poltica(da justificar 1 deciso ilegal). Crticas os escopos sociais, por Aroldo Plnio Gonalves, dizendo que esses so escopos pr-jurdicos, em que os fins sociais ou o bem estar devem ser observados na aplicao do direito material e no do processual; os escopos possuem ligao com o direito material e no com o processual. As partes, atuando em contraditrio, permitem direcionamento do direito material e, conseqentemente, a aplicao dos fins sociais e do bem comum. Teoria Neo-Institucionalista do Processo: Surge na PUC/Minas; esta reconhecida no Brasil contra a viso instrumentalista do processo; eles no nega Fazzalari, nem a teoria constitucionalista do processo, esto apenas acrescendo 1 outro referencial terico, que a Teoria Discursiva do Direito e da Democracia de J. Habermas, tentando confirmar a idia de processo com a idia de discurso; a dinmica posta do discurso condio bsica para a existncia do processo; toda dinmica social que se preze democrtica se d dialeticamente; o processo no pode ser tomado como aplicao estatal, mas como aplicao concreta do discurso, quando se trata do direito; a idia compreender o sistema de aplicao das normas do direito; Klaus Gunther discurso de aplicao e fundamentao; uma nova perspectiva de justificao do processo; a idia de processo de discurso, a idia de um consenso; a idia Fazzalari o provimento, ou seja, o ato legislativo tem como destinatrios os seus co-autores; h um intercmbio entre Fazzalari e Habermas permitindo um discurso do processo. Teoria neo-constitucionalista: Procedimentalismo p/ garantir a legitimidade dos atos do Estado, atribuio d igual direito, ningum nos dita valores, haver uma participao e uma discusso e o melhor argumento q vai prevalecer.