FACULDADE DE DIREITO UFJF ROTEIROS DE DIREITO PENAL II

TEORIA DAS CIRCUNSTNCIAS

Alguns autores simplesmente denominam todos os fatos que se agregam ao tipo gerando alguma modificao ou alterao do apenamento dos ilcitos penais de circunstncias ( termo genrico ). No entanto, a melhor doutrina ( acolhida pela jurisprudncia ) estabelece estudo tcnico e cientfico ( mais didtico ) de indicar a classificao de todos estes fatos em trs categorias: circunstncias ( como espcie ), causas e qualificadoras ( tambm conhecidas por circunstncias qualificadoras ou circunstncias especiais ), numa ntida ordem de importncia entre elas. Primeiro as qualificadoras, depois as causas de aumento, depois as circunstncias legais e, por fim, as circunstncias judiciais ( como se fosse uma ordem de preferncia ). A. Qualificadoras: So circunstncias to importantes, que, em alguns tipos, conseguem alterar os limites da pena do tipo, gerando tipos diferentes. Por isso, devem ser consideradas na primeira etapa do clculo da pena, de onde se extrai a pena-base. B. Causas: So fatos que se agregam ao tipo ou ao comportamento do agente e tem influncia na dosimetria da pena, com a fixao do quantum de diminuio ou aumento. Geralmente o legislador utiliza-se de fraes exatas ( ) ou de intervalos ( 1/3 a 2/3 ). So tambm chamadas de majorantes e minorantes. C. Circunstncias: So fatos que se agregam ao tipo ou ao comportamento do agente e que tm influncia na dosimetria da pena, sem a fixao do quantum de agravao ou atenuao. Podem ser: Judiciais ( artigo 59, CP ) Legais: Agravantes genricas ( artigo 61, CP ) Agravantes do concurso de pessoas ( artigo 62, CP ) Atenuantes nominadas ( artigo 65, CP ) Atenuantes inominadas ( artigo 66, CP ) Observaes: O Cdigo de Trnsito ( Lei 9503/97 ) destaca circunstncias agravantes especficas para os crimes de trnsito. ( artigo 298, incisos I a VII ) A nova Lei de Drogas ( Lei 11343 art. 42 ) indica duas novas circunstncias judiciais ( natureza e quantidade da substncia ou produto ) que, inclusive, deve preponderar sobre as circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal.

APLICAO E CLCULO DA PENA

1. Critrios: - Critrio Bifsico: Roberto Lyra - Critrio Trifsico: Nelson Hungria A lei brasileira desenvolveu o critrio trifsico, para se chegar redao do artigo 68 do CP. 2. Etapas ( Fases ): 1 Etapa ( Fase ): fixao da pena-base, de acordo com as circunstncias judiciais descritas no artigo 59 do Cdigo Penal. O Juiz dever fundamentar a fixao em qualquer patamar ( CF, art. 93, IX ). As qualificadoras devem ser consideradas nesta primeira etapa, porque os limites da pena so extrados dos tipos simples ou qualificados. O Magistrado dever analisar as circunstncias judiciais uma a uma, mas dever valor-las de uma s vez, em conjunto, no atribuindo valor a cada uma delas. H decises nos Tribunais que querem valorar as circunstncias judiciais de forma matemtica, numa espcie de regra de trs, o que merece crticas. 2 Etapa ( Fase ): incidncia, sobre o resultado da primeira etapa, das circunstncias atenuantes e agravantes, previstas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Cdigo Penal. Nesta fase, o juiz no poder levar a pena aqum do mnimo ou alm do mximo ( Smula 231 do STJ ). Deve-se atentar para as circunstncias preponderantes (67). O Juiz dever atribuir valor a cada circunstncia, no fazendo compensaes. Chega-se pena provisria ou intermediria ( denominaes de alguns autores ). 3 Etapa ( Fase ): sobre o resultado da segunda etapa, o juiz promover a incidncia das causas de diminuio e aumento ( genricas e especficas ). Nesta fase, a lei d autorizao ao juiz para ultrapassar os limites da pena ( mnimo/mximo ). Chega-se pena definitiva.

3. Anotaes e observaes importantes: 3.0 ) Um grande segredo na aplicao e clculo da pena a correta tipificao da conduta. Ateno !!! 3.1 ) Um fato ( circunstncia/causa/qualificadora ) no pode ser utilizado duas vezes ( non bis in idem ) durante o clculo da pena, que inclui as trs etapas. Cuidado com as justificativas !!! 3.2 ) A CF exige que as decises judiciais sejam motivadas ( CF, art. 93, IX ) e, no Direito Penal exige-se maior motivao para no prejudicar o ru. Assim, toda vez que o Juiz estabelecer aplicao menos benfica para o agente, dever motivar, seja na imposio de pena base ou no estabelecimento da frao exata da causa de aumento ou diminuio de pena. 3.3 ) A lei silenciou sobre a aplicao na terceira fase, do efeito cascata ( aplicao de uma causa sobre o resultado j obtido com a primeira causa ). Por isso qualquer posio tem sustentao, sempre com cuidado para no se chegar pena zero ou negativa. 3.4 ) Existindo causas ( aumento/diminuio ) previstas na parte especial, poder o juiz aplicar um s aumento ou uma s diminuio, na forma do artigo 68, pargrafo nico, do CP. A jurisprudncia indica diversos critrios de aplicao ( inclusive critrios de regra de trs, extremamente criticados ). Existindo vrias causas de aumento num nico dispositivo ( inciso ou pargrafo, por exemplo ), com variao de intervalo de fraes, existe tendncia jurisprudencial para indicar um nico aumento, fazendo-se uma ponderao ( regra de trs ), como no caso do roubo ( 157, 2 ). No caso de concurso de crimes ( formal prprio e continuado ), o aumento decorrente da exasperao dever incidir ao final, aps chegar-se constatao e aplicao da maior pena ( se crimes diversos ), conforme artigos 70, caput, primeira parte e artigo 71, caput ou pargrafo nico, do Cdigo Penal. 3.5 ) Importante lembrar, ao final do clculo, da imposio do regime prisional, e, se for possvel, alguma substituio ou benefcio cabvel ( sursis, por exemplo ), suspenso dos direitos polticos, perdimento de bens e outros efeitos da condenao, exigncia de priso do ru e outras providncias. Alguns autores denominam de 4 ( quarta ) fase do clculo da pena. 3.6 ) A lei tambm silenciou sobre a multiplicidade de qualificadoras. Assim, uma s qualificadora necessria para correta tipificao do comportamento, e as excedentes devem pesar como circunstncias agravantes, se presentes no rol dos artigos 61 ou 62, ou como circunstncia judicial, nesta ordem, preferentemente. 3.7 ) Prevalece o entendimento de que na segunda fase ( circunstncias ), o juiz no pode exceder os limites mnimo e mximo ( Smula 231 do STJ ), e, ao estabelecer o peso das circunstncias, deve respeitar as preponderantes e no poder exceder o valor das causas ( majorantes ou minorantes ). Para tanto, um bom parmetro ( referncia sugesto ) deve ser valor-las em, no mximo, um sexto ( 1/6 ), que um valor mnimo atribudo s causas, na nossa legislao penal. 3.8 ) Alguns dispositivos trazem previses de mais de uma circunstncia na sua redao, como por exemplo, o artigo 61, II, letra h. Existem posies jurisprudenciais para aplicar uma nica vez e tambm para mltiplas incidncias. 3.9 ) Hoje em dia, fala-se em pena legal ou pena justa, como resultado da tarefa do Magistrado ao final do clculo da pena. 3.10 ) Smulas Importantes sobre Clculo de Pena ( e assuntos correlatos ): - STF: 718, 719 - STJ: 444, 443, 440, 269, 241, 74,

Observao Final: Este resumo no tem o condo de substituir a literatura acerca do tema, que envolve muitas discusses doutrinrias e jurisprudenciais, alm de exerccios para sedimentao do entendimento da matria. Algumas das observaes acima expressam opinio pessoal do Professor Cleverson. Faculdade de Direito / UFJF, setembro de 2011.

Prof. Cleverson Raymundo Sbarzi Guedes