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DERECHO Y SOCIEDAD
Alejandro Cristian Bresler

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NDICE Presentacin Propuesta Metodolgica Currculum Vitae del autor Captulo 1: El concepto de Derecho Introduccin 1.1. El concepto de Derecho 1.1.1. Anlisis histrico 1.1.1.1. Derecho natural 1.1.1.1.1. Derecho Natural Clsico 1.1.1.1.2. Derecho natural Moderno 1.1.1.2. Derecho positivo 1.1.1.3. La Orientacin sociolgica 1.1.1.4. Las nuevas orientaciones 1.2. La funcin del Derecho 1.2.1. El Derecho como organizador social 1.2.2. El Derecho como instrumento de resolucin de conflictos 1.3. Los fines del Derecho Captulo 2: El Estado Introduccin 2.1. Acerca del Estado 2.1.1. Evolucin histrica del concepto 2.1.1.2. La Polis griega Pgina 2

2.1.1.3. El Imperio Romano 2.1.1.4. Reinos y feudos 2.1.1.5. El Estado Moderno

2.2. Acerca del concepto Estado de Derecho 2.2.1. El Estado de naturaleza y la Sociedad civil 2.3. El Estado Argentino 2.3.1. Formacin histrica del Estado Argentino 2.3.1.1. La Generacin del 372.3.1.2. La Generacin del 80 2.4. La Constitucin Nacional 2.4.1. Derechos y garantas fundamentales 2.4.2. Poderes del Estado 2.4.2.1. Poder Legislativo 2.4.2.2. Poder Ejecutivo 2.4.2.3. Poder Judicial 2.4.3. La Constitucin de 1853 2.4.4. La Reforma de 1949 2.4.5. La reforma de 1994

Captulo 3: El concepto de persona Introduccin 3.1. Persona fsica y persona jurdica 3.1.1. Persona fsica 3.1.2. Persona jurdica 3.1.2.1. Personas jurdicas de carcter pblico 3.1.2.2. Personas jurdicas de carcter privado 3.1.2.3. Simples asociaciones. Pgina 3

3.2. Acerca de la nocin de capacidad 3.2.1. Incapacidad 3.3. Derechos y obligaciones 3.3.1. Derechos subjetivos 3.3.2. El deber jurdico 3.4. Familia 3.4.1. Matrimonio 3.4.1.1. Derechos y obligaciones 3.4.1.2. Disolucin del matrimonio 3.4.2. Lazos de sangre: Paternidad y maternidad 3.4.2.1. Vnculo jurdico y vnculo biolgico 3.4.2.2. Determinacin de la filiacin 3.4.2.3. Adopcin 3.4.2.4. Patria potestad

Captulo 4: El concepto de norma Introduccin 4.1. Fuentes del Derecho 4.2. Normas de conducta 4.2.1. El concepto de socializacin 4.2.3. Acerca del concepto de horizonte normativo 4.3. Normas jurdicas 4.3.1. La norma jurdica y la estatalidad 4.3.2. La norma jurdica como fundante y como fundada 4.3.3. La norma jurdica como norma de conducta 4.3.4. La norma de conducta como norma jurdica 4.4. Formacin de la norma jurdica en el Derecho actual 4.4.1. Jerarqua normativa Pgina 4

4.4.2. El concepto de orden jurdico 4.4.3. Acerca del modo en que se dictan las Leyes 4.5. Legalidad y legitimidad

PRESENTACIN En este mdulo intentaremos responder una serie de preguntas que, probablemente, usted se ha hecho alguna vez. No nos referimos aqu a preguntas rebuscadas. Todo lo contrario. Formuladas por escrito, parecen triviales, fciles de responder. Casi no parecen preguntas importantes. Nunca se pregunt en su niez, por ejemplo, por qu no poda levantarse de la mesa hasta que todos terminaran de comer? Y por qu deba ir al colegio? Tal vez usted acept siempre este tipo de imposiciones sin preguntarse nunca los motivos por los cuales deba cumplirlas. No importa. Podemos hacer una lista largusima y, seguramente, encontraremos preguntas que le resultarn familiares. Por qu no puedo volver a la hora que quiero? Por qu es obligatorio votar? Por qu tengo que vestirme as y no como a m me plazca? Por qu tengo que pagar impuestos? Por qu tengo que contestar un saludo? Ya lo dijimos: las preguntas son muchsimas y la mayora de ellas parecen triviales, pero no lo son. Si pudiramos hacer una lista completa con todas las preguntas que se nos ocurrieran, parecidas a las que acabamos de formular, no estaramos haciendo ms que evidenciar la extensin y complejidad de una nica pregunta, para nada sencilla y mucho menos banal:

Qu es el Derecho? Algo de esto le puede sonar extrao. Tal vez en este momento usted est pensando algo as como: Qu tiene que ver el Derecho con el modo de vestir y las reglas de cortesa? Pues bien, una de las cosas que esperamos suceda cuando termine de estudiar este mdulo y de realizar las actividades que en l se propongan es que descubra, junto a nosotros, que el Derecho y su vida cotidiana tienen no mucho, sino todo que ver. Pero vayamos de a poco. Hablemos del Derecho de un modo ms especfico, al menos en principio. El campo del Derecho como estudio de una construccin social El Derecho se inserta, como disciplina, en el campo de las ciencias sociales. Esta no es una afirmacin, sino dos: que el Derecho es ciencia y que el Derecho es social.

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Empecemos por la primera de las afirmaciones: el Derecho es ciencia. Si aceptamos esto, debemos encontrar entonces un objeto de estudio. No hay ciencia que no estudie algo; y ese algo es lo que estamos buscando. Por lo tanto, podemos dar aqu una definicin preliminar (tal vez provisoria) afirmando que: El objeto de estudio del Derecho son las reglas sociales que son vividas como obligatorias por una sociedad determinada. Deberemos indagar, entonces, nociones tales como regla, poder, dominacin, coercin, obligatoriedad, sociedad, historia, determinacin (entre otras), sin perder de vista en ningn momento que cada vez que digamos algo sobre cualquiera de estos conceptos estaremos diciendo algo de los dems. Dijimos que el Derecho es ciencia. Dijimos tambin que tiene un objeto de estudio que ya definimos, provisoriamente. Pero dijimos tambin que el Derecho es social. Qu quiere decir esto? Cuando calificamos de social al Derecho, queremos afirmar que: No hay sociedad que carezca de reglas, pero su estructura y contenido, as como las contradicciones que la afectan, varan de acuerdo con las particularidades de cada formacin social.

Es aqu donde se hace necesario pensar cosas tan extraas como el uso de corbata y el modo en que damos la mano. Siempre pensamos (si no siempre, muchas veces) en el Derecho como en un mbito de prohibiciones. Solemos asociar las normas jurdicas con aquello que no se nos permite hacer, o aquello que se nos permite hacer de un modo determinado. Pero sabemos tambin que hay otro tipo de reglas que no operan de ese modo: nadie nos obliga a saludar, pero lo hacemos. Lo que vamos a ofrecerle es la posibilidad de pensar en esta diferencia. Ms aun: intentaremos discutir y profundizar en el tema para preguntarnos si hay, efectivamente, tanta diferencia como parece. Mientras estudie este mdulo, le proponemos hacer un ejercicio permanente. A medida que lea el texto, pregntese todo el tiempo Y si el Derecho operara del mismo modo que toda la infinidad de reglas que utilizamos permanentemente en cada momento de nuestra vida? Y si entender el Derecho como algo totalmente diferente de estas reglas no fuera sino slo un modo de entenderlo? Lo invitamos a trabajar con el texto activamente, de un modo tal que pueda sentir que dialoga con l; preguntndole algunas cosas, discutindole otras, llenando las lagunas que crea que puede tener, pensando crticamente, tanto en lo que le dice el texto como en lo que le dice su sentido comn. Slo de ese modo podremos llegar al final del camino con alguna sensacin de que la pregunta Qu es el Derecho? (tan simple y complicada a la vez), tiene una respuesta posible. Nuestra propuesta apunta a que al final de este recorrido usted logre:

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Desarrollar una lgica de pensamiento que incorpore la complejidad y la conflictividad de los procesos histricos al anlisis del fenmeno jurdico. Analizar el actual modo de concebir el Derecho y el concepto de Legalidad en general, como productos del desarrollo de la sociedad burguesa y del sistema capitalista. Problematizar las relaciones existentes entre Derecho y Justicia, entre Derecho y Moral y entre Derecho, Justicia y Moral y el devenir histrico. Identificar los elementos histricos que permitan comprender el Derecho como un fenmeno social. Desarrollar una conciencia crtica capaz de trascender la concepcin espontnea del Derecho como mero Sistema Jurdico. Analizar la Ley como un tipo especial de Norma, que no agota como objeto de estudio el alcance de una verdadera Ciencia del Derecho.

PROPUESTA METODOLOGICA En este mdulo usted encontrar desarrollados ntegramente los contenidos que forman parte del programa de esta materia, organizados en cuatro captulos que poseen la siguiente estructura: Una Introduccin en la que se brinda una breve sntesis de la temtica a tratar, se enuncian los logros esperados y la forma en que puede encarar el estudio de los diferentes temas. Luego, el desarrollo de las diferentes temticas llevado a cabo por el autor, con propuestas de anlisis y reflexin sobre los diferentes contenidos. Las Actividades que permiten integrar y aplicar los conceptos tericos estudiados a lo largo de cada captulo, a travs de la resolucin de planteos problemticos. Es muy importante que usted las resuelva a medida que avanza en el estudio del mdulo, pues constituyen una forma de autoevaluacin que le permitir descubrir el grado de comprensin que ha alcanzado de las diferentes temticas.

Al finalizar cada actividad contar, en algunos casos, con una Clave de Correccin que le posibilitar comparar, a modo de orientacin, su respuesta con la que all se le brinda. En otros casos, por tratarse de propuestas ms abiertas, se le sugerir que consulte su respuesta con el Profesor tutor de la materia. Al finalizar el mdulo encontrar el listado de Bibliografa General que es tambin una fuente potencial de consulta y profundizacin.

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CAPITULO 1

EL CONCEPTO DE DERECHO

La cuestin del poder se simplifica cuando se plantea nicamente en trminos de legislacin o de Constitucin; o en trminos de Estado o de aparato de Estado. El poder es sin duda ms complicado, o de otro modo, ms espeso y difuso que un conjunto de leyes o un aparato de Estado. No se puede comprender el desarrollo de las fuerzas productivas propias del capitalismo, ni imaginar su desarrollo tecnolgico, si no se conocen al mismo tiempo los aparatos de poder. Michel Foucault

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Introduccin En este apartado le propondremos un camino que permita construir un concepto de Derecho. Para hacerlo, le ofreceremos al comienzo del captulo una perspectiva general del campo del Derecho y algunas definiciones bsicas, seguidas de un breve recorrido por la historia del Derecho, analizando las corrientes histricamente ms significativas. Sobre el final del captulo, hablaremos acerca de la funcin y los fines del Derecho, completando de ese modo un panorama general de la materia en la que profundizaremos a partir de los captulos siguientes. Esperamos que al finalizar de trabajar con este captulo, usted sea capaz de: Comprender en trminos generales cul es la perspectiva que el Derecho adopta para abordar los fenmenos sociales. Diferenciar los presupuestos implicados en las diferentes formas de entender el Derecho. Distinguir entre los abordajes generales y particulares que pueden hacerse sobre los temas relacionados con el estudio del Derecho Identificar las diferentes funciones del Derecho y jerarquizarlas. Comprender qu quiere decir que el Derecho tiene fines, e identificarlos y diferenciarlos. Es importante que trabaje activamente con este material, subrayndolo, escribiendo en l las dudas que aparezcan, resumindolo, discutindolo con otros. En resumen: tomndolo como un texto abierto a las observaciones que se le puedan hacer, como si se dialogara con l. Asimismo, a lo largo del texto y como ya se lo anticipramos, encontrar Actividades que le sugerimos ir completando antes de avanzar. 1.1. El concepto de Derecho Toda sociedad suele actuar como si las condiciones en las cuales se desenvuelve (esto es: sus circunstancias histricas, su modo de pensar, su concepcin de lo bueno y lo malo, etctera) fueran eternas. Se entiende, entonces, que tendamos a considerar las caractersticas actuales que determinan el desenvolvimiento de nuestra sociedad como si stas tuvieran que estar presentes en todo desarrollo social, en cualquier tiempo y lugar. Vamos a llamar a todo este proceso que acabamos de describir, esto es, el tomar como eternas ciertas condiciones que son particulares de un tiempo y un lugar, la falacia naturalista. El Derecho no escapa a esta pretensin y, raramente, es considerado como producto histrico.

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David Hume (1711-1776) Filsofo ingls, actualmente considerado como el padre del empirismo moderno

Para explicar la falacia naturalista debemos remitirnos al Empirismo, una corriente filosfica que sostiene que la experiencia es el nico punto de partida vlido para justificar cualquier conocimiento. Hume fue el primero en formular lo que hemos llamado la falacia naturalista. Segn l, no hay nada en la experiencia que tenemos del mundo, que nos diga cmo deben ser las cosas, sino que la experiencia slo nos dice cmo son. Esto quiere decir que no es vlido, para Hume, derivar juicios morales de deber a partir de cuestiones de hecho. Pensemos en el siguiente ejemplo: sabemos por la experiencia que el agua hierve a 100 ; pero no hay nada en la experiencia que nos diga que esto debe ser as. En otras palabras: el agua no est obligada a hervir a esa temperatura, simplemente lo hace. Que el agua hierva a 100 es una cuestin de hecho. Veamos otro ejemplo relacionado con nuestro tema: sabemos por la experiencia que hay gente que roba; pero la experiencia no nos dice nada ms. No es la experiencia sino los hombres quienes hacen un juicio moral sobre eso. La experiencia, si nos dice algo, slo es este tipo roba; nosotros (y no la experiencia) somos quienes decimos eso est mal. La formulacin precisa de la falacia naturalista es la siguiente: Debe ser no se sigue de es.

La falacia naturalista aplicada al Derecho consiste en pensar que es lo mismo hablar de Derecho burgus, o Derecho liberal, o Derecho capitalista (que es una forma histrica la nuestra de entender el Derecho) que de Derecho en general. En otras palabras, en suponer que el modo de organizar la propia sociedad es el modo natural de organizar cualquier sociedad. Se ignora as que hay formas del Derecho, vigentes en sociedades distintas a la nuestra, que son notoriamente diferentes (de la nuestra y entre s). Esta ignorancia tiene como consecuencia llegar a suponer que hay sociedades que estn equivocadas, simplemente porque piensan el Derecho de otra manera. Esto puede llevar a pensar que esas formas del Derecho no tienen tanto valor como las que nos parecen correctas a nosotros y que tenemos derecho a exigirles a los dems que adopten nuestros valores.

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Ahora bien, cmo hablar de Derecho sin cometer la falacia naturalista? Decimos que debemos hablar de Derecho en general, pero cada vez que nos adentramos en el tema descubrimos que es difcil hacer a un lado nuestra concepcin del Derecho, que siempre est teida por el hecho de que vivimos en una sociedad que tiene un tipo de Derecho particular.

Podemos, entonces, encontrar el modo de hacer a un lado nuestros preconceptos? Hemos dicho del Derecho que es una ciencia. Esto supone que debemos ser capaces de encontrar en el Derecho algunas caractersticas que nos permitan identificar qu es Derecho y qu no lo es. Nuestra tarea es, por lo tanto, pensar si es posible encontrar algunas caractersticas tan generales que sea vlido suponer que existen en todo Derecho, independientemente de cmo se estructuren entre s. Nos referimos a una serie de elementos tan generales que, de existir, nos permitan hablar de un concepto de Derecho en general, y puedan ser analizadas tal como aparecen en los distintos ordenamientos jurdicos particulares.

Lo invitamos a hacerlo a travs de la Actividad 1

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Actividad 1 Le presentamos a continuacin un relato1 acerca del modo en que los esquimales establecen algunos de sus vnculos jurdicos. 1. Le proponemos que realice un anlisis pormenorizado de su contenido y trate de identificar esas caractersticas generales que existiran en todo derecho.

La opinin general es que los esquimales, tal como se los pudo observar antes de los profundos trastornos sufridos durante este siglo, no tenan gobernantes ni formas de coaccin alguna aparte de la reprobacin colectiva de los transgresores de las reglas. Cuando las conductas habituales no bastan para asegurar la regulacin social (repartos de alimentos, intercambio de las mujeres, infanticidios en aos de superpoblacin relativa, desplazamientos colectivos), entonces se realizan transacciones entre las familias ampliadas que viven en las casas largas. La nica autoridad que logra imponerse episdicamente (sobre todo para la solucin de conflictos entre casas largas y hogares) es la de los mediadores, generalmente cazadores experimentados o adivinos en relacin con los espritus, de palabra escuchada e influencia reconocida. Pero no poseen poder alguno; en ciertas ocasiones pueden apelar a la reprobacin colectiva, confirmando as de alguna manera que la supervivencia del grupo est amenazada por conductas a-normales; la sociedad entera castiga a los culpables (en casos lmite, con la marginacin que conduce a la muerte).

2. Enumere aqu las caractersticas que usted ha identificado.

3. Para corroborar su respuesta y seguir adelante en la construccin de estos conceptos, lo invitamos a continuar la lectura del mdulo.

LAGROYE, Jacques; Sociologa Poltica. Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 1993, pgina 33.1

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Posiblemente, usted haya identificado caractersticas semejantes a las que detallaremos a continuacin:

1.

All donde hay derecho hay pautas de comportamiento

No pareciera equivocado afirmar que todo Derecho habla de reglas. Ms adelante veremos que estas reglas pueden recibir diferentes nombres (reglas, normas, normas jurdicas, leyes). Por ahora, teniendo en cuenta que estamos buscando caractersticas muy generales, puede bastarnos sealar que all donde hay Derecho, hay pautas de comportamiento. En otros trminos: no parece que se pueda hablar de Derecho sin hablar de los modos en que se supone que se deben o no hacer ciertas cosas.

2.

Que exista un derecho implica, necesariamente, la existencia de un grupo de personas que conviven

No parece que pueda haber Derecho all donde las reglas de las que hemos hablado no son entendidas como sociales. Parece bastante claro que todo Derecho se ocupa de los modos en que se regla la conducta, en relacin con los dems.

3.

No existe Derecho all donde no existe tambin alguna nocin del concepto de obligacin

Dijimos ya que el Derecho slo se entiende en relacin con reglas y que estas reglas deben ser sociales. Podemos agregar ahora que slo es posible hablar de Derecho si esas reglas sociales implican, al menos en alguna medida, una obligacin. Yendo un poco ms all, tal vez sea ms correcto decir que deben ser vividas como obligatorias por los miembros de una sociedad.

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