DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO

ANTECEDENTES Antecedentes histricos Desde pocas muy antiguas el hombre se imaginaba que poda continuar la vida de una persona con partes vitales de otra. Tanto la literatura, as como la mitologa han representado a hombres mitad animales, mitad hombres, quiz esto haya sido el comienzo en la imaginacin del ser humano que luego se concretara en los trasplantes actuales.1 As podemos mencionar como referencia el caso de los indios que hacia el ao 700 a.C., se dice que utilizaron el trasplante de piel de los glteos de un sujeto con el objeto de reconstruir la nariz y el pabelln de la oreja. Esta tcnica fue muy utilizada tambin en la poblacin hind y que sigui mejorando con el transcurrir del tiempo. La primera idea de donante cadavrico con finalidad teraputica nos la dan la leyenda de los santos Cosme y Damin: los santos amputaron la pierna de un gladiador etiope muerto para reemplazar la pierna gangrenosa del dicono Justiniano en el siglo III de nuestra era, en Damasco2. Pero no todo fue imaginacin ya que en el ao 1954 en los Estados Unidos, en el Hospital Bent Brigham de la ciudad de Boston, realizaron el primer trasplante de rin entres gemelos idnticos. Posteriormente en 1963, se realiz el primer trasplante de hgado en el mundo, este se dio en Denver, por Thomas Starzl, y el de pulmn por el Dr. Ard, aunque el paciente muri dieciocho horas despus de la operacin.
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SAGARNA, Fernando Alfredo. Los Trasplantes de rganos en el Derecho. Ed. Depalma. Buenos Aires.1 Edicin. 1996. Pg. 06 2 VILLARDEL, Francisco. Aspectos ticos del transplante de rganos. Salud Mundial. Junio de 1988. Pg.20.

Ya el tema tom ms trascendencia cuando el 3 de diciembre del ao 1967, el Dr. Christian Barnard realiz en la Ciudad del Cabo el primer trasplante de corazn. Posteriormente, en 1981 comenzaron a realizarse en Stanford, Estados Unidos, los trasplantes de bloques cardiovasculares. En 1952 se realiz el primer injerto de cornea con xito. Los trasplantes de huesos y de tendones se ubican por la dcada de los 50 aproximadamente. Los de intestino se desarrollaron a partir de 1967, pero por aquella poca sin logro alguno. En 1966 se realiz el primer injerto de pncreas en Denver.

Antecedentes Jurdicos El antecedente legislativo ms antiguo que se conoce se encuentra en el Cdigo Civil de Italia del ao de 1942, con el cual se inicia una nueva etapa dentro de las legislaciones modernas, el Artculo 5 dice literalmente lo siguiente: Los actos de disposicin del propio cuerpo estn prohibidas cuando ocasionan una disminucin permanente de la integridad fsica o cuando sean contrarias en forma a la ley, al orden publico o a las buenas costumbres. En Francia se dio la Ley del 21 de julio de 1952, la cual aceptaba la venta de sangre humana. En frica del Sur fue la primera nacin que redacto una ley especifica sobre trasplantes de rganos de donantes vivos, la cual ha sido seguida por Italia, Dinamarca y Checoslovaquia.

En el primer dispositivo legal que se dio en los Estados Unidos de Norteamrica fue en el estado de Massachussets, por el cual toda persona mayor de 21 aos puede firmar, ante tres testigos, una declaracin, por medio de la cual hace donacin de su cadver y sus rganos eliminando toa posibilidad de comercializacin.

Cdigo Civil en Bolivia El cdigo civil en Bolivia en su capitulo referente a los Derechos de la personalidad seala: Artculo 7.- (Actos de disposiciones sobre el propio cuerpo) I. Los actos por los cuales una persona dispone sobre todo o parte de su cuerpo estn prohibidos cuando debiendo ejecutarse en vida del donante, pueden ocasionar una lesin grave y definitiva a su integridad fsica o son de otra manera contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres. II. En la donacin de rganos que se van a trasplantar en vida del donante, sern necesarios, para la ejecucin quirrgica, el informe previo y el control por una comisin que designar el Colegio Mdico. III. Una persona puede revocar siempre los actos de disposicin sobre su propio cuerpo.

CONCEPTO Y NATURALEZA Existe un debate acerca del reconocimiento de los actos de disposicin sobre el propio cuerpo aceptndolo como un derecho: ya que algunos autores lo encuadran dentro del Derecho a la Integridad: Del Derecho a la integridad fsica del hombre surge su derecho a disponer de su cuerpo tanto en vida como para despus de la muerte3; eso quiere decir que lo ven como un acto que se enmarca en el Derecho a la integridad.

SAGARNA, Fernando Alfredo. Op. Cit. Pg. 06 y ss.

Podemos definir al acto de disposicin del propio cuerpo como un derecho, definindolo como una situacin jurdica en la que se tutela una manifestacin del derecho a la libertad, en el sentido de la propia persona, entendida en su unidad psicosomtico, sta facultada para disponer de s misma (dentro de la categora del ser) y no una entidad diversa a l (el cuerpo entendido equivocadamente como objeto de derecho, dentro de la categora del tener). Ello, evidentemente, dentro de los lmites que el propio ordenamiento jurdico establece. El artculo 7 del Cdigo Civil habla de la prohibicin de actos de disposicin del propio cuerpo, sta tiene como marco general el derecho a la integridad, pues la regla contenida en el artculo sptimo tiene como objetivo la proteccin del cuerpo.

TRASPLANTE DE RGANOS CONCEPTO4 El trasplante de rganos viene a ser la insercin en un cuerpo humano de un rgano sano a parte de l, procedentes de un individuo de la misma especie para sustituir a un rgano enfermo o parte de l. La definicin general que se da sobre el trasplante parece enfocar la cuestin del lado del receptor, pues habla de insertar en un cuerpolo que proviene de otro, es acertado determinar el trasplante como la separacin, extraccin o extirpacin de cualquier parte del cuerpo humano o animal vivo o muerto (ablacin) para insertarlo a otro (implantacin) de la misma o distinta especie con fines teraputicos. Lo encuadramos como todo un proceso que comienza con la ablacin o extirpacin del rgano o material anatmico y que finaliza con la implantacin de l solo con fines curativos, pues ante cualquier otro

GUILLERMO, Blanco Luis. Biotica y Bo - derecho. Cuestiones Actuales. Editorial Universidad. Buenos Aires. 2002. Pg. 301

objetivo,

como

ejemplo,

la

experimentacin

la

investigacin,

no

estaramos frente a un trasplante propiamente dicho.

TRASPLANTE DE INTERVIVOS EN EL DERECHO En nuestra sociedad, hay quienes no estn de acuerdo con el trasplante de rganos por considerarlos actos ilcitos o inmorales, en ocasiones se prohbe al mdico realizar tales operaciones an incluso pudiendo lesionar, agredir o mutilar el cuerpo. Sin embargo, gran parte de las legislaciones permiten (en parte) los actos de disposicin, siempre y cuando no causen una disminucin permanente en la integridad fsica o vayan contra el orden publico y las buenas costumbres, por ende son permitidos aquellos trasplantes en los que exista el estado de necesidad.

TIPOS DE TRASPLANTES Teniendo en cuenta el lazo gentico entre dador y receptor, tenemos los siguientes tipos de trasplantes: Homlogo. Transferencia de rganos o tejidos entre individuos del mismo genero, entre seres humanos. Heterlogo, heterotrasplante o xenotrasplante. Trasplante que se realiza entre individuos de distintos gneros, un dador animal a un receptor humano. Autotrasplante o trasplante antlogo. Es el trasplante que se realiza en un mismo individuo, es decir, que una parte sana de ella se emplea para curar otra parte enferma del cuerpo.

Isotrasplante. Es aqul en el que dador y receptor tiene el mismo patrimonio gentico, o sea caracteres hereditarios idnticos. El isotrasplante es singnico cuando se trata de gemelos idnticos. Se denomina alotrasplante cuando el dador y receptor pertenecen a la misma familia y comparten slo parcialmente sus estructuras genticas. Si se tiene en cuenta el plano quirrgico se habla de los siguientes: Ortotpico. Es aquel trasplante en que el material anatmico sano suplanta al enfermo. Heterotpico. Es aquel trasplante en que el rgano implantado toma la funcin de otro que no es extrado del receptor. Por ejemplo, se implanta un rgano con el fin de librar al rgano enfermo de su patologa. En otras palabras es aquel trasplante de tejido tpico de un rea a un sitio receptor diferente. Por ultimo si se tiene en cuenta la nutricin sangunea de los tejidos puede hablarse de trasplantes: Homoplstico. Se trata del trasplante sobre tejidos sin vasos sanguneos, los que poseen un limitado rechazo en el organismo receptor y pueden ser extrados del cadver horas despus del deceso. Por ejemplo el trasplante de corneas. Homovitales. Son los trasplantes referidos a tejidos de gran nutricin sangunea, provocando en el receptor un fcil rechazo, obligando a buscar la histocompatibilidad utilizando inmunosupresores, y debiendo extraer los rganos con premura por la rpida necrosis de los mismos. Por ejemplo. Trasplante de riones.

REQUISITOS GENERALES DE LOS TRASPLANTES5 Los requisitos que se encuentran afectos de la ley son los siguientes: a. La necesidad La realizacin de un trasplante solo se justifica cuando es necesario, es decir, cuando el paciente debe recurrir a l, por su estado de salud, por haberse agotado los otros medios y recursos disponibles, o por ser stos insuficientes o inconvenientes. b. Gratuidad del acto dispositivo La prctica trasplantolgica, de por si, no es gratuita, es una tcnica bastante onerosa que implica dos intervenciones quirrgicas (la del dador y la del receptor), considerando adems un post operatorio prolongado. Dichas operaciones mdicas se hacen posibles en establecimientos asistenciales recargados con la tecnologa ms adecuada a la situacin. Ahora bien, lo que si es gratuito, de acuerdo a nuestra ley, es la dacin del rgano o material anatmico, provenga de un dador vivo o de un cadver. c. Deber mdico de informacin Seala la ley de trasplantes que; los jefes y subjefes de los equipos, como asimismo los profesionales, debern informar a cada paciente y su grupo familiar de manera suficiente y clara, y adaptada a su nivel cultural, sobre los riesgos de la operacin de ablacin e implante y los resultados progresivos del trasplante. Esta informacin se fundamenta en que el paciente, como su grupo familiar, comprenda la operacin quirrgica que se va realizar, para que en
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RIVERA, Julio Csar. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Cap. XVIII. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1993. Pg. 61; SAGARNA, Fernando Alfredo. Op. Cit. Pg. 78.

definitiva, la decisin que se tome sea el producto de una elaboracin mental serena, meditada y reflexiva, y no de un simple impulso emocional. La ley impone una obligacin sobre todos los mdicos que van intervenir quirrgicamente al paciente, tratase del dador o receptor, por consiguiente el deber est a cargo de los mdicos trasplantlogos. Respecto al informe a los familiares se realizar en el siguiente orden: 1. El cnyuge no divorciado que convive, o la persona que sin ser su cnyuge convive en relacin de naturaleza conyugal no menos antigua de tres aos, en forma inmediata, continua e ininterrumpida. 2. Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho aos. 3. Cualquiera de los padres. 4. Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho aos. 5. Cualquiera de los abuelos. 6. Cualquier pariente consanguneo, hasta el cuarto grado inclusive. 7. Cualquier pariente por afinidad, hasta el segundo grado inclusive. Por lo tanto, la informacin a uno de los indicados excluye la obligacin de brindarla a los que siguen en el orden. La ley determina que la informacin debe ser dada a cada paciente (dador y receptor) y a su grupo familiar, es decir ambos. En el caso de que el paciente pregunte al medico que hara en su lugar, la ley dice que los mdicos deben abstenerse de contestar. Si el paciente no tuviera familiares o no supiera escribir, se supone que el tutor o curador deber rubricar la constancia; si no tiene tutor y hay mucha urgencia en la intervencin se puede recurrir a un escribano pero con previo consentimiento del paciente. Ante la incapacidad del receptor o dador en el caso de trasplante de medula sea, la informacin deber ser dada, adems, a su representante legal. La ley requiere que ante la incapacidad del receptor su representante legal ser quien consienta la decisin. El lapso entre la recepcin de la informacin y la respectiva intervencin no podr ser inferior cuarenta y ocho horas. En suma la informacin es indispensable, pues sin ellos el paciente o su representante legal no pueden manifestar adecuadamente su voluntad.

REVOCACIN DEL TRASPLANTE El consentimiento del dador, puede ser revocado incluso en el instante mismo de la intervencin quirrgica, siempre y cuando goce de capacidad para expresar su voluntad y de acuerdo a ella se practicara o no la ablacin. Esta retractacin no ocasiona obligacin de ningn tipo, as toda revocacin debe ser planteada con discernimiento, intencin y libertad, para que ella produzca sus efectos. En caso de los mayores de 18 aos su voluntad afirmativa no puede ser revocada por un tercero, por el contrario, si la ablacin de mdula sea se efectuara a un menor de 18 aos, los representantes legales que concedieron el consentimiento son los que podrn manifestar la revocabilidad de la decisin. TRASPLANTE POST MORTEM La norma manifiesta que todo sujeto capaz, mayor de 18 aos podr autorizar para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo, para ser implantados en humanos vivos o con fines de estudio o investigacin. Sin embargo, esta decisin es revocable en cualquier momento por el dador; pero no podr ser revocada por nadie despus de su muerte. En conclusin, la ley de trasplantes de rganos y materiales anatmicos se presenta como partidaria del principio de revocabilidad para los trasplantes ntervivos como as tambin para la disposicin corporal de ltima voluntad. DISPOSICION CORPORAL PARA TRASPLANTES 1. Disponibilidad Corporal Se refiere al acto dispositivo del cuerpo humano vivo. Es necesario diferenciar las partes renovables de las no renovables del cuerpo humano.

1.1 Partes renovables del cuerpo humano Son aquellas partes que son susceptibles de regeneracin, como: el cabello, la sangre, la leche materna, el semen, etc. Respecto a estas partes anatmicas renovables el hombre puede disponer de ellos pero respetando los limites establecidos por el Cdigo Civil. Estas partes renovables una vez que ya sea separado del cuerpo humano constituye una cosa capaz de ser objeto de actos jurdicos. Por consiguiente, cuando se trata de partes renovables del cuerpo humano, el individuo podr disponer de ellas siempre y cuando en una ley especfica sobre dichas partes, no se prohba la transmisin de ellas, una vez separadas del cuerpo, podrn ser objetos de actos jurdicos onerosos o gratuitos. 1.2 Partes no renovables del cuerpo humano Referente a las partes no renovables del cuerpo humano, el sujeto tendr que someter su voluntad sobre disposicin de ellas a la Ley de Trasplantes cuando sean destinadas a la ablacin de rganos o material anatmico para su implantacin de cadveres humanos a seres humanos y entre seres humanos o para fines de estudio o investigacin cientfica. En caso de que el individuo acepte o decida dar sus rganos para los objetivos establecidos en la Ley de Trasplantes, este acto no podr ser oneroso producto de la prohibicin expresa emitida por la ley. Despus de la separacin de la parte no renovable del cuerpo humano, cuya ablacin se haya efectuado en virtud de que razonablemente no causara grave perjuicio a la salud del dador y existiran perspectivas de xito para conservar la vida y mejorar la salud del receptor, no es susceptible de ser objeto de un acto jurdico, prohibindose toda clase de comercializacin. 2. Disponibilidad cadavrica

Respecto a la disponibilidad del cadver, la persona tiene derecho a decidir sobre sus propios restos mortales, como tambin podr hacerlo por el cadver de un tercero. 2.1 Sobre el cadver propio En este caso el sujeto puede manifestar su voluntad sobre el futuro de sus restos. Sin embargo esa decisin es revocable hasta el ltimo minuto. Si el sujeto decidi que su cadver tendra un fin determinado comprometindose con un tercero y esos fines no son contrarios a la ley, la parte perjudicada podra solicitar que se le indemnicen los daos ocasionados por la revocacin de la voluntad del disponente. Debemos recalcar que la doctrina y la jurisprudencia predominante en la materia hacen prevalecer la voluntad del causante sobre la de sus parientes en cuanto a la disposicin de sus restos mortales. 2.2 Sobre el cadver ajeno Con referencia al cadver ajeno, este podr ser dispuesto por terceros y se hace con los fines determinados en la ley de trasplantes. La ley establece un orden de allegados al difunto con legitimacin para autorizar la extirpacin de sus partes o la totalidad de l. DADOR Y RECEPTOR 1. DADOR La facultad de ablacin de rganos est dispuesta en el Art. 15 de la Ley de Trasplantes en cuyos requisitos encierra: a. Ser mayor de 18 aos de edad y, b. Ser capaz. Detallaremos cada uno de estos requisitos a continuacin: a. Edad

El Cdigo Civil peruano manifiesta que se obtiene mayora de edad a los 18 aos, lo cual representa que todava a esa edad se adquiera capacidad plena. La ley dispone que toda persona mayor de edad pueda disponer en vida de sus rganos y materiales anatmicos que denomina la reglamentacin salvo lo prescrito sobre la mdula sea en el Art. 15. Nuestra ley exige la mayora de edad a los 18 aos para ser dador, los menores por lo tanto estn inhabilitados. Doctrinariamente hay quienes niegan la posibilidad de que los menores de la edad mnima exigida por la ley sean dadores, y otros que determina que la ley podra haber reducido permitindoles a los menores ser dadores. Los primeros manifiestan que la capacidad no puede ser reemplazada por los apoderados porque no es posible que estos adopten decisiones que perjudiquen la integridad corporal de los menores de edad. Inclinados a la segunda opinin aparece Germn Bidart Campos, quien expresa que la vida y la salud son bienes muy valiosos protegidos constitucionalmente, hay un derecho a la vida y otro a la salud y en este caso el titular de estos derechos es la persona enferma con riesgo de muerte. b. Facultades mentales El art. 10 inciso 1 de la Ley de trasplante de rganos manifiesta que slo ser permitida la ablacin de rganos o materiales anatmicos en vida con fines de trasplantes cuando cumple el requisito de ser mayor de edad, gozar de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado, debidamente certificado por mdicos especialistas distintos de los que vayan a efectuar la extraccin y el trasplante, que les permita expresar su voluntad de manera indubitable. Los representantes de los menores e incapaces no tienen la facultad para brindar consentimiento para extraer rganos y/o tejidos de sus representados.

Capaz para la ley significa que el dador posea plenas facultades mentales, es decir que su discernimiento le permite comprender el acto mdico que va a soportar. La informacin que se le proporciona al dador debe haber sido comprendida para que tome libremente la decisin referida a la disposicin corporal, una persona sin discernimiento no podr comprender esa informacin brindada por los mdicos. As se precisa un consentimiento discernido, libre y espontneo para que el acto sea eficaz. 2. RECEPTOR Los receptores ven aminoradas sus posibilidades de recibir un rgano si no poseen un pariente o una persona con quien convivan sin estar casados legalmente. No hay norma alguna en la ley de transplantes que limite las condicin del receptor, solo los recaudos mdicos sern los que tendrn que contemplarse. No hay mnimos ni mximos en cuanto a la edad para recibir un rgano o material anatmico prefijado normativamente; ni se requiere que el receptor posea capacidad para recibir el elemento anatmico necesario. a. Edad La ley no puede disponer de un mnimo de edad para recibir un transplante porque se trata que el paciente salve su vida o recupere su salud y no de la disposicin corporal. Las edades limites para ser dador de uno de ellos varia. Las condiciones de cada paciente y el rgano disponible sern contempladas al momento de la intervencin quirrgica. b. Facultades Mentales En el dador la ley exiga el pleno uso de las facultades mentales, en el receptor esa exigencia es innecesaria por que se trata de salvar la vida de una persona.

ANALISIS DE NUESTRA LEGISLACION Con respecto a el trasplante de rganos de personas vivas, la mayora de legislaciones aceptan en parte, los actos de disposicin siempre y cuando no ocasionen una disminucin permanente de la integridad fsica o sean contrarias a las buenas costumbres y al orden pblico, pero son validas aquellas en que medie el estado de necesidad, de orden mdico quierurgico o si estn inspirados por motivos humanitarios. Esto esta estipulado en nuestro Cdigo Civil en el art. 6. El segundo prrafo del art. 8 de la Ley General de Salud, Ley N 26842, del 15/07/97, establece que: La disposicin de rganos y tejidos de seres humanos vivos est sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces comprendidos dentro de los alcances del artculo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo. En el inciso 4, del artculo 10 de nuestra nueva Ley N 28189, publicada el 18 de marzo del ao 2004, se establece el consentimiento ante notario. El consentimiento es la expresin deliberada y libre de la voluntad respecto a un acto externo, deseado y espontneo. Para el dador es la expresin de su deseo de ceder un rgano de su cuerpo, aun con los riesgos inherentes; y para el receptor es la aceptacin del mismo y de su acuerdo para que se verifique el trasplante. Nuestra legislacin tambin se preocupa por aquellos denominados incapaces y el consentimiento que se puede otorgar de parte de sus representantes. Hay pues, un criterio que propone, que los menores y los incapaces mayores de edad, no pueden ceder sus rganos y/o tejidos, por cuanto el representante no puede asumir una voluntad inexistente en estos sujetos, en un acto dirigido a atentar contra su integridad fsica Caso distinto se presenta cuando el menor o el incapaz mayor de edad, es un receptor; se encuentra en peligro su vida, o esta requiere de mejores condiciones para desarrollarse. Aqu si es permisible, por cuanto el derecho a la integridad del beneficiario cede ante el derecho a la vida del mismo sujeto.

En nuestro pas el derogado reglamento de la Ley N 23415 modificada por la Ley N 24703 (tambin derogada) D. S. N 014-88 SA, era ms categrico cuando en el art. 4 prescriba que todo acto de cesin o disposicin gratuita de rganos o tejidos entre personas, o para despus de la muerte, responda a una decisin libre y corresponde nica y exclusivamente, al propio sujeto. Sin embargo, opera como excepcin autorizar la extraccin de tejidos de los sujetos incapaces en el caso que se trate de un paciente cercano y en la medida de no ocasionar una considerable disminucin, sea fsica o psquica. Resulta importante constatar que es en este sentido que se ha orientado la legislacin nacional. Inicialmente, la Ley de Fomento de Donacin de rganos y/ o Tejidos Humanos, Ley N 27282, del 07/06/00, permita la cesin de mdula sea, segn el artculo 13.2 que a la letra dice: Podrn ser donantes las personas incapaces a que se refieren los artculo 43, inciso 1 y 44 inciso 1 del Cdigo Civil, siempre que mantengan con el receptor vnculos de parentesco consanguneo en lnea recta o colateral hasta el segundo grado. Se requiere de autorizacin firmada de sus padres o tutores y del juez competente, as como cumplir con los exmenes establecidos y que no exista riesgo para la salud La Ley General de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos, N 28189 del 18/03/04, ha derogado parcialmente la Ley N 27282 y ha ampliado, en el segundo inciso de su articulo 9, sus acciones o alcances, por cuanto ahora no solo comprende el supuesto de cesin de la mdula sea, sino de todo tipo de tejidos regenerables. As, se prescribe que: Los menores de edad o los incapaces podrn ser donantes siempre que los padres o tutores, con el juez competente, otorguen la autorizacin correspondiente Evidentemente la prohibicin subsiste en materia de los tejidos no regenerables y de rganos, de acuerdo a la prohibicin in fine contenida en el inciso 2, del artculo 10 de esta ley, citado anteriormente La Ley N 23415 tena como finalidad reglamentar y encuadrar jurdicamente situaciones que se refieren, de una u otra manera, a la extraccin de rganos para ser injertados en seres humanos. La mencionada ley contemplaba todo lo que se relacionaba a los trasplantes de

rganos, tanto en seres vivos, como tambin el retiro de piezas anatmicas de cadveres. El problema que se planteaba en el mbito de esta ley era la casi inexistencia de bancos de rganos, as como de materiales quirrgicos apropiados que posibiliten estas operaciones. Siguiendo con el anlisis de nuestro cuerpo legislativo con respecto al trasplante de rganos de personas vivas, merecen ponerse de relieve, aunque haya sido derogado, algunos aspectos del Reglamento de la Ley N 23415, modificada por la Ley N 24703, aprobado por el D. S. N 014-88SA, que deroga el D. S. N 016-83-SA: Gratuidad de la cesin de rganos y tejidos, cuando prescriba en su numeral 3 que: Ninguna cesin de rganos o tejidos para trasplantes o injertos, entre seres vivos o procedentes de u cadver, podr realizarse en forma onerosa o bajo modalidades encubiertas de compensaciones, ventajas, beneficios de orden pecuniario, econmico o contraprestaciones de similar o anloga naturaleza. Todo acto en contrario es nulo. El cuerpo humano y, en su caso, sus restos mortales, carecen jurdicamente de significacin econmico-patrimonial. Toda cesin o disposicin de rganos o tejidos, efectuada de conformidad a la ley, responde al supremo valor de la solidaridad humana Los actos de disposicin del cuerpo, en tanto elecciones existenciales, pertenecen a la categora del ser y no aquella del haber. Por consiguiente, no se podran aplicar a estos criterios de justicia retributiva (compensacin econmica) sino criterios de justicia distributiva (colaborar con actos tendientes al bienestar del disminuido fsico). Es imperativo eliminar las contaminaciones patrimoniales en las situaciones existenciales: ni la cesin de la sangre es un contrato, ni la nica satisfaccin que puede obtener el cedente es la entrega de una determinada cantidad de dinero. En este sentido, resulta interesante el modelo espaol. El R. D. 1945/1985 del 9 de octubre que regula la hemodonacin y los bancos de sangre, establece en el art. 3 par. 1, que la donacin de sangre constituir siempre un acto de carcter voluntario y gratuito y de consecuencia, en ningn caso existir retribucin econmica para el donante, ni se exigir al

receptor precio alguno por la sangre donada. Sin embargo, se establece un sistema de incentivos culturales y sociales en beneficio de los donantes. El principio de la gratuidad tiene una excepcin en las hiptesis de la plasmofresis, por cuanto, segn la primera disposicin final de la citada ley, se permite que este tipo de intervencin sea a titulo oneroso, previa autorizacin del Ministerio de Sanidad y de Consumo, para ser efectuado en determinados bancos de sangre. El 18 de marzo del ao 2004 se dio la nueva Ley de Donacin y Trasplante de rganos y/o Tejidos Humanos (Ley N 28189). Al darla se ha declarado el propsito de regular el propsito de regular ntegramente la materia de trasplantes, con lo que ha derogado tcitamente todas las normas que sobre el particular regan hasta ese momento. Los que regan antes y han quedado ahora derogadas son las siguientes leyes: Ns 23415, 24703, 27282, 27645, Decreto supremo N 014-88 SA y, en lo pertinente los artculos 7, 8, 9,10 y 13 del Cdigo Civil. Es cierto que este amplio cmulo de normas ofreca un sin numero de inconsistencias y contradicciones y que, en su mayora, estaban redactadas sin atender elementales principios de Tcnica legislativa. Era por tanto, necesario dar una nueva ley que las ordenara y reformulara, recogiendo nuevos y modernos conceptos. Lejos de ello, a mi parecer, la nueva ley ha incurrido en serias omisiones y deficiencias, confusiones e imprecisiones, al punto que bien puede afirmarse que la nueva normativa no es mejor que la anterior. Entre las diversas criticas que recibe esta nueva legislacin vemos aqu quienes indican que no comprenden cual es la razn por la que la ley excluye expresamente de sus alcances -dejando en el limbo y oscuridad legislativos- una cuestin tan importante como la del uso de rganos y tejidos con fines de estudio y de investigacin cientfica. Hay otros que critican tambin como es que la ley, luego de proclamar, con pompa y solemnidad (artculo 2), ciertas garantas y principios de la donacin y trasplante de rganos. No incluye en su normativa disposiciones conducentes al cumplimiento de los mismos sobre todo en lo referente a los incluidos en los numerales 4 y 5 de dicho artculo. Vemos tambin una fuerte crtica al hecho de que la ley, en su artculo 6, establezca que la informacin relativa a donantes y receptores

de rganos y/o tejidos ser recogida, tratada y custodiada con la ms estricta confidencialidad. Esta prohibida su difusinesta prohibido proporcionar informacin por cualquier medio que permita identificar al donante o al receptor Si tan impenetrable secreto se hubiera aplicado a los famosos trasplantes que hizo el Dr. Barnard, el mundo no se hubiera enterado de ellos y no hubiera sabido que en el primero, 1967, tom el corazn de Dense Ann Darvall para colocarlo en el cuerpo de Louis Wahkansky; y que en el segundo el donante fue Clive Haupt en beneficio de Philip Blaiberg. Quienes han redactado esta disposicin no se han dado cuenta que esa imposicin es autoritaria, a rajatabla, de tan misterioso, inquisitorial e irracional secreto, adems de contravenir el derecho constitucional de informacin atenta contra la introduccin en la sociedad de un clima, de un espritu de solidaridad, de altruismo, de generosidad y de gratuidad que es necesario crear para recibir los efectos benficos de los trasplantes. Lo que ha podido establecerse es que cuando donante y donatario quieran, en ejercicio de su derecho a la intimidad, conservar en reserva la cesin, se respete el secreto. Pero de ningn modo imponerles esto a ellos mismos. Tampoco se encuentra razonable que se prohba la publicidad sobre donacin de rganos y/o tejidos en beneficio de personas individualizadas, establecimientos de salud o instituciones determinadas. Y tambin hay criticas al inciso 2 del artculo 9, la cual es muy confusa y no se sabe si en el caso de tejidos regenerables de menores de edad e incapaces la autorizacin debe hacerse por los padres o tutores ante el juez o si este es quien debe darla. En este mismo caso no se establece la forma que debe emplearse para el consentimiento de las personas capaces.