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LEY DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y CONCORDANCIAS

ANALISIS NORMATIVO CONCORDADO CON LA LEY DE CONSULTA PREVIA

El proceso de consulta segn la nueva ley ser previo al acto administrativo de concesin. El cual ser emitido por resolucin ministerial por el INGEMET o Los gobiernos regionales; segn se trate de gran mediana o pequea minera. En el marco de La ley de consulta previa veamos un esquema conceptual que nos servir de mucha ayuda para fundamentar un anlisis normativo posterior; Arnestein ilustra diversos niveles de involucramiento. Referidos a la influencia en las decisiones pblicas del poder de decisin del ciudadano. Se refiere al poder ciudadano que se refleja en la distribucin del poder, que permite a ciudadanos excluidos en procesos econmicos y polticos, ser incluidos deliberadamente1 Reproduciremos el esquema que el plantea: (fuente Arnstein 1969)
8. 7. 6. 5. Citizen control Delegate power Partnership Placation

Citizen power

4. 3.

Consultation Informing

Tokenism

2. 1.

Therapy Manipulation

Non participation

Los primeros tiene el fin de educar o guiar a la poblacin. Para as dar soporte a las decisiones de estado. Consultation, Placation, Partnership; denominados simbolismos apertura el acceso a la informacin, opinin, sin embrago no son vinculantes para la

Arnestein, Sherry R. A ladder of zen participation En Journal of the american Institute of plarners.Vol.35.1 1969.

ELIZABETH JIMENA VILLANUEVA JUIPA

toma de decisin final; los dos superiores en cambio evidenciaran negociacin, siendo la participacin vinculante. Partiendo desde ese punto de vista, el estado al ser el ente encargado de levar adelante la consulta procurndose los medios necesarios para garantizar la participacin de la comunidad campesina o amaznica se establecera un trabajo conjunto de cooperacin. Superando as la visin Paternalista del Estado a una integradora, donde las comunidades puedan manifestar sus intereses, expectativas al ser titulares legtimos de derechos subjetivos como personas jurdicas reconocidas en la constitucin en su artculo 89, as como en el Cdigo civil (art 134). Dicha participacin ser ex ante al otorgamiento del ttulo de concesin minera; () hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado, derechos, facultades, poderes nuevos, hasta entonces inexistentes()2, puesto que el derecho real especial que nace de dicho acto administrativo , sea de exploracin-explotacin, o beneficio, transporte, labor general; una es obtenido e inscrito tiene el carcter de irrevocable, solo extinto por no pago de derecho de vigencia, no produccin o inversin mnima; segn sea el sistema de amparo acogido. El derecho patrimonial obtenido por los particulares ser distinto y separado de la propiedad superficial, pues el estado ejerce dominio eminente, pero solo le otorga al particular el dominio derivado, esto es el uso del subsuelo, ms no la posesin del terreno superficial. Es interesante la posicin del Tc sobre este particular El estatuto subjetivo constitucional del estado ,, frente a los bienes dominiales ser el de un deber de garanta, proteccin y aprovechamiento del patrimonio de la nacin,, para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo equilibrado de la nacin, de conformidad con el art.44 Constitucion.RRNN sean estos renovables o no renovables son patrimonio de la nacin, son los productos(caso de la minera) los que si pueden ser objeto de dominio privado por parte de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos Dada la especial naturaleza del objeto sobre el cual recae este derecho , no puede ejercitarse afectando los bienes pblicos concomitantes de dichos bienes La concesin implica la entrega, solo en aprovechamiento temporal de los bienes de dominio pblico, establecindose una relacin jurdica publica subordinada al inters pblico y no de carcter sinalagmtico (STC0048-2004-PI/TC, fundamento 101). Por lo que se refiere a la normativa de aprovechamiento sostenible de recursos naturales(Ley 26821)El artculo 17 seala; las comunidades podrn beneficiarse de forma gratuita y no excluyente de los recursos que se encuentren sobre territorio adyacente a sus tierras con el fin de satisfacer necesidades de subsistencia y usos rituales; el articulo 18 hace referencia a un uso preferente de sus suelos, y no excluyente; lo cual si bien como es precisado, en la sentencia de tribunal constitucional
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Garcia de enterria, Eduardo y Fernanadez, Tomas Ramon. Curso de derecho administrativo op.cit pp94-95.

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Los RRNN, renovables y no renovables, son bienes que integran el dominio pblico. Sometido a normativa especfica de derecho pblico Este rgimen exorbita al civil. (0048-2004-PI/TC, fundamento 98) No sera coherente afirmar que dicho aprovechamiento pueda vulnerar el derecho constitucional reconocido a las comunidades en el artculo 89 son autnomas (), en el uso y la libre disposicin de sus tierras (.) La propiedad de sus tierras es imprescriptible salvo en el caso de abandono. Entonces no podemos alegar que el suelo donde las comunidades habitan, se desarrollan puede ser solo considerado de uso preferente y no excluyente cuando la constitucin le reconoce el rgimen especial de propiedad sobre ellas, caso contrario se estara frente a inseguridad jurdica factible de afectar a las comunidades. Comparto la posicin del doctor Baldeon cuando se refiere al aprovechamiento de los recursos no renovables, los cuales seala no tiene justificacin puesto que no son de uso inmediato, subsistente para las comunidades campesinas o comunidades amaznicas, puesto que ellas al al estar en domino estatal deben de ser excluidos de un posible trfico comercial individualista propio de un rgimen civil, la constitucin adems no ampara ello, no sera compatible con la identidad cultural de aquellos pueblos. En lo referido a la Ley de tierras 26570, se reconoce la obligacin de obtener acuerdo previo entre los propietarios del derecho superficial (derecho privado) y los titulares del derecho de uso del subsuelo (sometido a rgimen publico). Es preciso diferenciar previamente el rgimen de organizacin de una comunidad al de sociedades urbanas, puesto que la constitucin al reconocer en el artculo 88, como ya se menciono lneas arriba garantiza el derecho de propiedad sobre las tierras en forma privada o comunal o en cualquier otra forma asociativa(autonoma de gobierno). Por ello debe de tenerse en cuenta la gran variedad de circunstancias en las cuales pueden hallarse las comunidades indgenas respecto a la tierra: en pleno dominio, cedidas en uso, en areas sometidas a rgimen de proteccin especial, en reas de reserva comunal y en tierras posedas por tradicin pero sin ningn ttulo. Por ello en concordancia con lo referido en torno al abandono las tierras en abandono pasan a propiedad del estado para su adjudicacin y venta(art.88 Const) y su aprovechamiento sin exclusin preferente hacia las comunidades sealas en lo referido a la Ley de aprovechamiento de recursos naturales, y la Ley de tierras; preponderara una interpretacin incorrecta a la inseguridad jurdica, cuyos afectados directos serian las comunidades campesinas o amaznicas, pues dicho abandono facilitara a la entrega en concesin, indeterminaciones como la planteada deben ser sometidas a consulta , puesto que en caso de duda , sera preferible antes de otorgar en concesin, consultar, negociar, caso contrario podra darse claramente la expropiacin, sin indemnizacin a las comunidades, predisponiendo el conflicto. As, concordando con Arnestein y la Ley de consulta previa, El estado debe de orientar su decisin al dialogo previo y cooperacin informativa. (art.15, Ley de consulta previa).Asimismo debe tenerse en cuenta la consuetudo de las comunidades.
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A nuestro parecer es necesario un estudio ms profundo sociolgicamente al uso de las tierras de las comunidades, es mas la ley de consulta previa podra ayudar a aclara las instituciones, puesto que en adelante toda emisin normativa que afecte a las comunidades deber de ser consultada, all cabria el inicio de un proceso de retroalimentacin entre el estado, y el derecho positivo al formalizar adecuada y eficientemente las instituciones jurdicas. Es imperativo pronunciarnos en lo referido a las normas que regulan el derecho a la participacin ciudadana; las cuales segn las disposiciones complementarias finales de la Ley de consulta previa, no sern derogadas o modificadas. Segn resolucin ministerial 0304-2008 MEM/DM y su modificatoria 009-2010 MEM/DM; los cuales desarrollan los mecanismo para la participacin ciudadana, como por ejemplo; acceso a resmenes ejecutivos, talleres participativos, audiencias, opinin no vinculante, todo ello referido al EIA realizado por el titular de la concesin, los aportes tienen carcter recepticia, y cuyo anlisis es solo posible realizarse ex post al otorgamiento de la concesin, posterior identificacin de riesgos ambientales que la exploracin haya advertido. Y por lo tanto legitimo; entonces a mi opinin se tendrn dos mecanismos participativos; uno ex ante cooperativo vinculatoria llevado a responsabilidad del estado por la existencia de derechos complementarios( d .superficiario vs derecho uso subsuelo) en titulares distintos, que deben ser negociados(servidumbre,compraventa,etc) ; adems las empresas mineras al tener expectativas en los recursos naturales, debern aportar esquemas resultantes de sus labores de cateo, prospeccin, los cuales se realizan sin necesidad de ttulo de concesin alguno, en miras de evaluar precautoriamente la afectacin a dichas comunidades; ejemplo uso de recursos hdricos imperativamente excluyentes de cualquier uso comunal, importante para la toma de decisin final, lo cual no es contrario a la libertad de empresa referida en la constitucin, sino al fin teleolgico de la constitucin al considerar a la persona como fin de la sociedad y el estado, fomentando as un desarrollo empresarial responsable con el medio ambiente y la vida. Y un mantenimiento participativo ex post otorgado el titulo de concesin , en el cual ser de aplicacin 304-2008 y 009-2010 MEM/DM; el cual se desprende su naturaleza recepticia y cuyo fin es el desarrollo de un optimo planeamiento del EIA, realizado por el titular de la concesin. Art 22 304-2008 MEM/DM; La autoridad competente meritara los aportes, comentarios, observaciones remitidas por la ciudadana en un plazo sealado (prrafo anterior), considerndolos en los informes de evaluacin correspondiente. De considerarlo pertinente la autoridad correr traslado al titular minero de las observaciones recibidas para que las absuelva en el plazo que seale la autoridad.. , por lo tanto comparndolo con la tabla de Arnestein ello formara parte del nivel informacin, en donde a nuestra opinin, el estado seria el inmediato interesado, y las comunidades de forma medita; siendo ello as el deber del estado cumplir con el bienestar general lineados del principio precautorio preventivo(Ley general del ambiente) a respetar por los titulares de la concesin, guiando su accionar en el desarrollo de su actividad a prevenir o aminorar los efectos negativos al ambiente, es

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importante para ello citar al Tc El crecimiento econmico y fomento de la inversin en bienes que merecen proteccin constitucional siempre que mantenga un equilibrio dinmico con la conservacin de los recursos naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana (STC0048-2004-PI/TC, fundamento 99) adems de las normas constitucionales de donde se desprende ello como; art.67 E l estado determina la poltica nacional del ambiente, promueve el uso sostenible de sus recursos naturales, as como garantizar el goce de un ambiente equilibrado y adecuado para la vida humana, asimismo art.2,22. Ello en el marco del principio de concordancia practica normativa que inspira la interpretacin normativa constitucional. Estableciendo as unas participaciones ante y una ex post a la concesin, con distintos sujetos como ejes centrales, as tambin, se podra amparar distintos intereses, tanto de las comunidades como de la libertad de empresa con responsabilidad ambiental, ello en el marco de un estado social y democrtico de derecho.

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CONCLUSIONES El aprovechamiento de los productos (minerales, dominio derivado al particular) debe ser legtimo, sin que ocasione perjuicios al derecho fundamental de un ambiente adecuado, ser legtimo por ello la imposicin de deberes o cargas para salvaguardar tal fin, la potestad del estado (ius imperium) al tener dominio eminente de sus RRNN garantiza ello. Siempre que tal actuacin no sea desproporcionada o irracional. Debe tenerse en cuenta que es tambin inconstitucional la omisin de normativizaran parcial de un instrumento vinculante como es el convenio de la OIT, puesto que si bien la ley de consulta previa implementa la sustancialidad y reconoce un tratamiento ex ante(a la concesin), su ausencia de reglamentacin podra llevar a posibles exabruptos en el otorgamiento de las concesiones, como es el caso de ecuador narrado en el capitulo pertinente jurisprudencia comparada. El derecho de preferencia de las comunidades para que le sea otorgado ttulos de concesin debe ser tcnicamente mas gil, adems debera de incentivarse dicha iniciativa por parte de las comunidades, requiriendo para ello asistencia educativa focalizada a dichas labores. El estado debe tener mayor presencia en las negociaciones entre comunidades y empresas mineras, pues en general toda situacin de ventaja en negociaciones asimtricas pueden dar lugar a desmedros (ejemplo fijacin de precios nfimos por las tierras, distintos al valor del mercado) hacia las comunidades. La participacin ex ante y ex post es en razn a un criterio de optimizacin concordante en la interpretacin de la normativa actual. Uno ex ante cooperativo vinculatoria llevado a responsabilidad del estado por la existencia de derechos complementarios (d .superficiario vs derecho uso subsuelo) en titulares distintos, que deben ser negociados (servidumbre, compraventa, etc). Y un mantenimiento participativo ex post otorgado el titulo de concesin, en el cual ser de aplicacin 304-2008 y 009-2010 MEM/DM; el cual se desprende su naturaleza recepticia y cuyo fin es el desarrollo de un optimo planeamiento del EIA, realizado por el titular de la concesin; explicado a profundidad en el titulo referido al anlisis normativo concordado con la ley de consulta previa.

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