La familia en el Derecho supone familias sin derechos?

Por: Crissthian Manuel Olivera Fuentes (comunicador social, activista gay en derechos humanos y feminista)

Algunas personas, incluso los legisladores y las legisladoras, piensan que slo existe un nico tipo de familia. Sin embargo, el Derecho nos proporciona ya evidencia que el modelo tradicional formado por un varn y una mujer unidos en matrimonio con fines reproductivos no es el nico. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en el caso X, Y y Z contra el Reino Unido, emiti una sentencia el 22 de abril de 1997, que en sus fundamentos 36 y 37 acerca del artculo 81 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) seala lo siguiente: 36. La Corte recuerda que la nocin de vida familiar en el artculo 8 no se reduce a las familias basadas en el matrimonio sino que incluye otros modelos de relacin de hecho (ver Marckx v. Belguin sentencia del 13 de junio de 1979, Series A no. 31, p. 14, 31, Keegan v. Ireland sentencia del 26 de mayo de 1994, Series A no. 290, p 17, 44 y Kroon y otros v. Netherland sentencia del 27 de octubre de 1994, Series A no. 297-C, pp. 55-56, 30). Para determinar si un tipo de relacin puede calificarse como familiar deben ser tenidos en cuenta muy distintos factores, tales como si la pareja se mantiene unida y desde cuando, o si ambos han mostrado su acuerdo acerca de tener nios a su lado o por otras razones (Ver, por ejemplo, el proceso Kroon y otros; loc. Cit) (el resaltado es mo). 37. En el presente caso, la Corte observa que X es un transexual, quien sufri una ciruga de cambio de gnero. l vivi con Y, para todos apareca como su pareja masculina desde 1979. La pareja solicit conjuntamente, y fue concedida, un tratamiento por AID para permitirle a Y tener un hijo. X estaba implicado en todo este proceso y tuvo que fingir ser padre de Z en cada situacin desde el nacimiento (ver prrafo 14-16). En estas circunstancias, la Corte considera que de hecho, los lazos familiares unen a los tres litigantes. Se deduce que el artculo 8 es aplicable.

Art. 8: 1. Toda Persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia; 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto y cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y libertades de los dems.

As mismo, en relacin al artculo 232 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Observacin General N 19 del Comit de Derechos Humanos de la ONU (en su 39 periodo de sesiones de 1990) indic en su tem 2 lo siguiente: El Comit observa que el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definicin uniforme del concepto. Sin embargo, el Comit destaca que, cuando la legislacin y la prctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, ste debe ser objeto de la proteccin prevista en el artculo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberan exponer la interpretacin o la definicin que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamientos jurdicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, "nuclear" y "extendida", debera precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicacin del grado de proteccin de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contrado matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberan tambin indicar en qu medida la legislacin y las prcticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia y a sus miembros. Es decir, la interpretacin y el entendimiento que le da el Comit a este artculo se refieren a la existencia de varios tipos de familias, pero que los Estados deben explicitar la proteccin especfica (diferenciada) que le dan a cada uno. En ese sentido, es importante destacar que la jurisprudencia nacional ya ha sealado la existencia de diversos modelos de familia y que todas ellas son protegidas por diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos. La sentencia del Tribunal Constitucional peruano (TC) N 09332-2006-PA/TC del 30 de noviembre de 2007 ha reconocido, en su fundamento 7, la existencia de un cambio en la conformacin tradicional nuclear, lo que ha trado como consecuencia que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas. Segn el TC tales familias tambin deben ser protegidas por el artculo 16 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como del 17 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Especficamente sobre el reconocimiento de las parejas del mismo sexo como familias, existen pocas evidencias explcitas desde el Derecho segn mi propia investigacin. Una de ellas es la Ley de de Violencia Intrafamiliar de 1995 de
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Art. 23: 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello. 3. El matrimonio no podr celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. 4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarn las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los hijos.

Nueva Zelanda, la cual protege a las parejas del mismo sexo3. Tambin estn las directivas europeas en las que se deduce que este tipo de relaciones quedan incluidas en el concepto de familia. La primera es la Directiva 2003/86/CE del Consejo de la Unin Europea (UE), del 22 de setiembre de 2003, la cual se refiere al derecho a la reagrupacin familiar. En su consideracin N 5 seala que Los Estados miembros deben aplicar las disposiciones de la presente Directiva sin ningn tipo de discriminacin por razn de sexo, raza, color, origen tnico o social, caractersticas genticas, lengua, religin o ideologa, opiniones polticas o de otro tipo, pertenencia a minora nacional, fortuna, nacimiento, minusvala, edad u orientacin sexual. Aunque la parte introductoria de estas normas no es jurdicamente vinculante, puede ser usada para dirigir su interpretacin ante los tribunales. El artculo 4, inciso 3 de la referida Directiva (dentro del captulo sobre miembros de la familia) deja abierta la posibilidad que cada pas integrante de la Unin decida sobre la posibilidad de otorgar el derecho de reagrupacin familiar a las parejas no casadas. Textualmente se indica Los Estados miembros podrn, por va legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y la residencia, de conformidad con la presente Directiva y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el captulo IV, de la pareja no casada nacional de un tercer pas que mantenga con el reagrupante una relacin estable debidamente probada, o del nacional de un tercer pas que constituya con el reagrupante una pareja registrada, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artculo 5, y de los hijos menores no casados, incluidos los adoptivos, de estas personas, as como de los hijos mayores solteros de estas personas, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud (el resaltado es mo). El artculo 5, inciso 2, prrafo tercero, establece que Cuando se examine una solicitud relativa a la pareja no casada del reagrupante, los Estados miembros tendrn en cuenta, con el fin de probar la existencia de vnculos familiares, elementos tales como hijos comunes, la cohabitacin previa, el registro de pareja y cualquier otro medio de prueba fiable (el resaltado es mo). Si bien la norma no seala expresamente el caso de las parejas del mismo sexo, se deduce que son beneficiarias de ella a travs del mandato de la nodiscriminacin por orientacin sexual. Muchos pases reconocen las uniones civiles entre personas del mismo sexo y generalmente stas quedan registradas ante la autoridad competente. Slo por mencionar ejemplos cercanos tenemos que: en Uruguay se reconoce este vnculo a nivel nacional; en Argentina sucede lo propio en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la Provincia de Ro Negro y la ciudad de Villa Carlos Paz; en Mxico existe la Ley de Sociedades de Convivencia en el DF y el Pacto Civil de Solidaridad en el estado de Coahuila de Zaragoza; y en Brasil
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CCPR/C/75/D/902/1999 del 30 de julio de 2002.

el estado Rio Grande do Sul tambin reconoce las uniones entre personas del mismo sexo. Incluso en Espaa, a pesar de existir el matrimonio entre personas del mismos sexo, quienes no deseen optar por esta manera de formalizacin pueden hacerlo mediante las leyes de parejas de hecho en Andaluca, Navarra, el Pas Vasco, Aragn, Catalua y la Comunidad Valenciana. Un caso aparte lo constituye Colombia, en donde si bien las parejas del mismo sexo han ganado derechos patrimoniales y de seguridad social, lo han hecho sobre la base de renunciar al status de familia, es decir, se reconoce explcitamente que la pareja no es una familia. Al respecto, confrntese con las sentencias de la Corte Constitucional colombiana C-075-07 (del 7 de febrero de 2007) y C-811-07 (del 3 de octubre de 2007). La otra Directiva es la 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin Europea, del 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unin a circular y residir libremente en los Estados miembros. En su consideracin N 5 menciona que El derecho de todo ciudadano de la Unin a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido tambin a los miembros de su familia, cualquiera sea su nacionalidad. A los efectos de la presente Directiva, la definicin de miembro de la familia debe incluir tambin la pareja registrada si la legislacin del Estado miembro de acogida equipara la unin registrada al matrimonio (el resaltado es mo). As mismo, en su consideracin N 31 seala La presente Directiva respeta los derechos y libertades fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, por la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea. De conformidad con la prohibicin de discriminacin que contiene la Carta, los Estados miembros deben aplicar las disposiciones de la misma sin discriminar entre los beneficiarios de la presente Directiva por razones de sexo, raza, color, origen tnico o social, caractersticas genticas, lengua, religin o convicciones, opiniones polticas o de otro tipo, pertenencia a una minora nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientacin sexual (el resaltado es mo). Por ello es que la Directiva adscribe dentro del concepto de familia a el cnyuge y la pareja con la que el ciudadano de la Unin ha celebrado una unin registrada, con arreglo a la legislacin de un Estado miembro, si la legislacin del Estado miembro de acogida otorga a las uniones registradas un trato equivalente a los matrimonios y de conformidad con las condiciones establecidas en la legislacin aplicable del Estado miembro de acogida; (artculo 2, inciso 2, literal a y b, respectivamente). Finalmente, el artculo 3, inciso 2, literal b), expresa que el Estado que acoge facilitar la entrada y residencia de la pareja con la que el ciudadano de la Unin mantiene una relacin estable, debidamente probada.

Esta norma es particularmente relevante para las parejas del mismo sexo, puesto que en la UE existen cuatro pases que reconocen el matrimonio entre sus integrantes: Pases Bajos, Blgica, Espaa y Noruega (cuya ley entrar en vigencia en enero de 2009). Ya que el matromonio es un status concedido por la legislacin interna de cada pas, la UE no deber distinguir si se trata de hetero u homosexual al momento de aplicar la Directiva. Finalmente, la sentencia del TEDH sobre caso E. B. contra Francia, emitida el 22 de anero de este ao, sostiene que ha existido violacin del artculo 14 del CEDH (no-discriminacin) en relacin con el artculo 8 (vida privada y familiar). E. B. era una mujer soltera y lesbiana que mantena una relaicn de pareja estable con otra mujer. Present una solicitud de adopcin de manera individual y sta le fue negada por falta de referentes paternos y la ausencia de involucramiento por parte de su pareja. En la prctica el TEDH, respecto a la admisibilidad del caso, le dio la razn a la litigante cuando ella argument que solicitar tal autorizacin implicaba dos dimensiones. La primera es que el hecho mismo crear una nueva relacin con otra persona formaba parte del concepto de vida privada. La segunda es que el intento de crear una vida con el hijo que pretenda adoptar corresponda al concepto de vida familar (apartado 35 de la sentencia4). Por ello el TEDH, en su apartado 73, sostiene: En cuanto a que las autoridades internas recurran al motivo fundado en la ausencia de referente paterno o materno en el hogar de un solicitante, el Tribunal estima que no plantea necesariamente un problema en s mismo. Sin embargo, en las circunstancias de la causa, est permitido preguntarse sobre el fundamento de tal motivo que tiene finalmente como consecuencia exigir a la demandante que justifique, en su entorno cercano, la presencia de un referente del otro sexo, corriendo as el riesgo de vaciar de sustancia el derecho que tienen las personas solteras a solicitar la preceptiva autorizacin para adoptar, puesto que el presente caso no se refiere a una solicitud de autorizacin para la adopcin presentada por una pareja, casada o no, sino por una persona soltera. En opinin del Tribunal tal motivo podra llevar a una negativa arbitraria y servir de pretexto para descartar la solicitud de la demandante debido a su homosexualidad. Vemos entonces cmo el Derecho, a travs de normas y jurisprudencia, ha permeado el concepto de familia, la cual es ms que el matrimonio, la reproduccin, la monogamia, la pareja afectivo/sexual o la heterosexualidad. Seremos capaces en el Per de reconocer este hecho?

La demandante estima que el artculo 14 del Convenio, en relacin con el artculo 8, es aplicable al presente caso. De un lado, la posibilidad o la oportunidad de solicitar la autorizacin de adopcin se sita en el mbito de aplicacin del artculo 8, tanto respecto a la "vida privada", puesto que se trata de crear una nueva relacin con otra persona, como en el de la "vida familiar", en lo que respecta al intento de crear una vida familiar con el hijo que va a ser adoptado. De otro lado, la orientacin sexual, que forma parte de la vida privada, se sita a este respecto en el campo de aplicacin del artculo 8.

Lima, 07 de julio de 2008