Lmites inmanentes de los derechos fundamentales y reserva de Ley / Autores: Bacigalupo Saggese, Mariano; Velasco Caballero, Francisco Revista

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LIMITES INMANENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y RESERVA DE LEY (Dos puntos de vista a propsito de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 {*})
Sumario: I. Antecedentes de hecho. II. Comentario y punto de vista de MBS: 1. Consideraciones previas. 2. El sometimiento o no a la reserva de Ley de los lmites inmanentes de los derechos fundamentales: A) La tesis de que los lmites inmanentes delimitan el mbito de proteccin de los derechos fundamentales y, por tanto, no activan la reserva de Ley a la que est sometida su limitacin. B) La tesis de que los lmites inmanentes limitan el mbito de proteccin de los derechos fundamentales y, por tanto, s activan la reserva de Ley a la que est sometida su limitacin. C) Consistencia dogmtica de una y otra tesis. D) Son los lmites de los derechos reconocidos en el artculo 20.1 CE, expresamente previstos en el artculo 20.4, lmites inmanentes o lmites intrnsecos de dichos derechos? 3. La necesidad de una ponderacin in concreto de los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto como lmite de los lmites inmanentes en el momento aplicativo y factor modulador de la intensidad de la reserva de Ley del artculo 53.1 CE. III. Comentario y punto de vista de FVC: 1. Precisiones sobre la teora de los lmites inmanentes. 2. Lmites inmanentes, separacin de poderes y reserva de Ley: A) Determinacin abstracta de los lmites del derecho fundamental. B) Intervencin limitadora en el caso concreto.

I. ANTECEDENTES DE HECHO La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1989 estim el recurso de apelacin interpuesto por la Administracin General del Estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalua, de 10 de julio de 1990, que, a su vez, haba estimado el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la entidad E. A., S. A. contra la Resolucin de la Jefatura Provincial de Comunicaciones de Barcelona, de 22 de septiembre de 1983, y la desestimacin por silencio administrativo del recurso de alzado interpuesto contra aqulla ante la Direccin General de Correos y Telgrafos, que, con base en los artculos 3 y 4 del Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, prohiban la circulacin postal de la revista Hara Kiri, editada por la recurrente, por considerar que la misma tena carcter pornogrfico. La recurrente aleg que la prohibicin de circulacin postal de la revista por ella editada vulneraba su derecho fundamental a la libertad de expresin, reconocido en el artculo 20.1.a) CE, al serle limitado con base en una norma de rango infralegal (el mencionado Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio), es decir, sin cobertura legal y, por tanto, con infraccin de la reserva de Ley del artculo 53.1 CE. Frente a este razonamiento, compartido por el tribunal de instancia, que, como se dijo, haba estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolucin que prohiba la circulacin postal de la revista por su empresa editora, el Tribunal Supremo sostuvo que tal medida estaba justificada por la necesidad de conciliar el ejercicio o la vigencia del derecho fundamental a la libertad de expresin con los de otros derechos, bienes, valores e intereses constitucionalmente protegidos, concretamente con aquellos a los que se refiere el artculo 20.4

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CE, que, como es sabido, establece que estas libertades tienen su lmite en el respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. En este sentido, afirma la Sentencia comentada que
es la propia Constitucin en su artculo 20.4 la que establece (sin perjuicio, desde luego, de otras limitaciones que se puedan imponer a tal derecho fundamental a travs de las Leyes que lo desarrollan) expresas limitaciones en el ejercicio de dicho derecho, tanto por razn del respeto debido a los dems derechos reconocidos en el propio Ttulo I de la Constitucin, como, muy especialmente, por el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia, al amparo de cuyas limitaciones, constitucionalmente previstas, se dictaron tanto el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativas recurridas, por cuya razn no pueden stas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfaccin y eficacia a lo, en este aspecto, por la Constitucin exigido.

Consecuentemente, concluye la Sentencia diciendo que

sin limitar propiamente el derecho en cuestin, en ciertos casos y para conciliarlo con los otros intereses colectivos estimables se le somete a un rgimen especfico determinado en cuanto a la forma de ejercitarlo, armonizndose as el juego de ambos derechos {1}.

La cuestin jurdico-dogmtica que en el presente caso se plante estrib, pues, en si los lmites de los derechos fundamentales conocidos como inmanentes, esto es, derivados de la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes o valores constitucionales, estn o no sometidos a la reserva de Ley del artculo 53.1 CE. Los dos comentarios que a continuacin se exponen sostienen al respecto posiciones parcialmente divergentes.

II. COMENTARIO Y PUNTO DE VISTA DE MBS

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

El carcter controvertido de la nocin dogmtico-constitucional de lmites inmanentes de los derechos fundamentales es sobradamente conocido. En efecto, ya lo fue en su origen cuando fue desarrollada por la doctrina constitucional alemana a principios de la dcada de los cincuenta para justificar determinadas limitaciones, consideradas irremediables, de aquellos derechos fundamentales a los que la Ley Fundamental de Bonn de 1949 no someta, a diferencia de otros, a una expresa reserva de limitacin legal. Sostuvo ya en aquel momento el Tribunal Constitucional Federal alemn que la ausencia de una expresa reserva de limitacin legal no significaba que dichos derechos fundamentales fueran ilimitables, pues operaran siempre al menos, incluso en ausencia de una expresa reserva de limitacin, los lmites inmanentes de los derechos fundamentales, derivados de la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos con los que pudieran entrar en conflicto (principio de unidad de la Constitucin) {2}. La diferencia entre unos y otros derechos fundamentales no estriba, pues, segn dicha doctrina, hoy ya plenamente consolidada en Alemania, en que unos derechos sean limitables y los otros no, sino en que unos (los que s estn sometidos a una expresa reserva de limitacin legal) lo son incluso para salvaguardar otros derechos, bienes, valores o intereses que carezcan de reconocimiento constitucional, mientras los otros (esto es, los

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que slo estn sometidos a lmites inmanentes a la propia Constitucin) solamente lo son si as lo exige la salvaguardia de otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente reconocidos. Como es sabido igualmente, la doctrina constitucional espaola tampoco ha sido ajena al debate acerca de si el legislador est habilitado o no por la reserva general de regulacin legal del ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE) para limitarlos o, a su vez, autorizar su limitacin, incluso en ausencia de una especfica reserva de limitacin legal, por la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos con los que puedan entrar en conflicto. El Tribunal Constitucional espaol admiti tempranamente el punto de vista segn el cual la regulacin legal del ejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE) puede entraar tanto la concrecin legislativa (meramente declarativa) de lmites que la Constitucin por s misma establece como la imposicin (constitutiva) de verdaderos lmites (inmanentes) justificados por la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes o valores constitucionalmente protegidos. En este sentido, afirma el Tribunal Constitucional que
todo derecho tiene sus lmites, que (...) establece la Constitucin por s misma en algunas ocasiones, mientras en otras el lmite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin otros bienes constitucionalmente protegidos (STC 2/1982) {3}.

Ignacio DE OTTO critic esta doctrina por entender que lo que parece hacerse por respeto a los derechos fundamentales conduce as, paradjicamente, a facilitar un debilitamiento de la proteccin constitucional de los derechos y libertades pblicas y a privar de eficacia a los requisitos y exigencias que son capitales para la verdadera limitacin {4}. Arga el citado autor que el articulo 53.1 no puede interpretarse como una reserva general de limitacin; (...) se opone a ello la existencia de reservas especficas de limitacin (...) y el uso que la propia Constitucin hace del trmino ejercicio (regular el ejercicio de un derecho supone que ste se encuentra ya delimitado constitucionalmente y que, en consecuencia, el legislador se halla ante un poder jurdico definido que no puede alterar en su contenido) {5}. Por otro lado, entre quienes comparten el punto de vista sostenido por el Tribunal Constitucional (segn el cual, insisto, el artculo 53.1 CE habilita al legislador para limitar los derechos fundamentales, as como para, a su vez, autorizar su limitacin por la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos), L. AGUIAR DE LUQUE ha contestado recientemente al argumento esgrimido por I. DE OTTO, sosteniendo que no es plenamente cierto que en las intervenciones legislativas llevadas a cabo al amparo del artculo 53.1 se impida toda modulacin del contenido de los derechos fundamentales, como pretende I. DE OTTO, (...) toda vez que el citado precepto, como es bien sabido, advierte que la ley reguladora del ejercicio de un derecho en todo caso deber respetar su contenido esencial, expresin que slo tiene sentido en la medida en que el legislador pueda afectar a lo que denominaramos contenidos accesorios, pero contenidos en suma {6}. Sin embargo, no es el anteriormente aludido el nico aspecto dogmticamente controvertido de la doctrina de los lmites inmanentes de los derechos fundamentales. Incluso entre quienes la comparten y, por tanto, admiten que los derechos fundamentales pueden ser limitados, aun en

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ausencia de una expresa reserva constitucional de limitacin, por la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos, se discute acerca de si tales lmites slo pueden ser impuestos por Ley o en virtud de ella o, por el contrario, operan de modo inmediato, esto es, sin necesidad de una previa intervencin habilitante del legislador, de suerte que puedan ser directamente impuestos (es decir, aun en ausencia de una expresa habilitacin legal) por la Administracin y, en su caso, por los Jueces y Tribunales. Con otras palabras, se discute acerca de si los lmites inmanentes de los derechos fundamentales estn o no sometidos a la reserva de Ley a la que el artculo 53.1 CE somete en todo caso su limitacin. Precisamente con este problema se enfrent, como se dijo, la Sentencia de la Sala 3. del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 a la que se refiere el presente comentario. La cuestin acerca de si los lmites inmanentes de los derechos fundamentales operan de modo inmediato, esto es, sin necesidad de una previa intervencin habilitante del legislador, o, por el contrario, estn sometidos a la reserva de Ley a la que se somete su limitacin, ha sido tambin recientemente objeto de un vivo debate en la doctrina alemana con ocasin de una Sentencia del Tribunal Supremo Federal de lo Contencioso-Administrativo (Bundesverwaltungsgericht), de 18 de octubre de 1990, que - sobre la base de un razonamiento idntico al de la sentencia del Tribunal Supremo espaol objeto del presente comentario, pero contradictorio con el punto de vista hasta ese momento mayoritariamente sostenido en la doctrina y jurisprudencia alemanasafirm que, en la medida en que los lmites inmanentes delimitan de entrada (y, por tanto, no limitan!) el mbito de proteccin de los derechos fundamentales, tales lmites no activan la reserva de Ley a la que el artculo 19.1 de la Ley Fundamental de Bonn (LFB) somete su limitacin {7}. Las breves consideraciones que siguen tienen por objeto, pues, acometer un primer anlisis de la consistencia dogmtica de cada uno de los dos puntos de vista sostenidos en relacin con esta controvertida cuestin.
2. EL SOMETIMIENTO O NO A LA RESERVA DE LEY DE LOS LIMITES INMANENTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

A) La tesis de que los lmites inmanentes delimitan el mbito de proteccin de los derechos fundamentales y, por tanto, no activan la reserva de Ley a la que est sometida su limitacin Como se acaba de sealar, el punto de vista segn el cual los lmites inmanentes no activan la reserva de Ley a la que el artculo 53.1 CE somete en todo caso la limitacin de los derechos fundamentales incide en la idea, lgicamente, de que dichos lmites no limitan su respectivo mbito de proteccin. Sostiene, por el contrario, que estos lmites nicamente lo delimitan, es decir, en palabras, ya citadas, de la sentencia objeto del presente comentario, que sin limitar propiamente el derecho en cuestin, en ciertos casos y para conciliarlo con los otros intereses colectivamente estimables se le somete a un rgimen especfico determinado en cuanto a la forma de ejercitarlo, armonizndose as el juego de ambos derechos.

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Consecuentemente, la tesis segn la cual los lmites inmanentes no activan la reserva de Ley a la que el artculo 53. 1 CE somete la limitacin de los derechos fundamentales equipara la nocin de lmites inmanentes (esto es, la de aquellos que derivan de la necesidad de armonizar el ejercicio o la vigencia de derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto) a la de lmites intrnsecos, que, en efecto, s es aquella que alude a los lmites que de entrada circunscriben el contenido del derecho, es decir, delimitan ab initio su campo normativo y, por tanto, operan en el interior del propio derecho. Esta tesis equiparara, pues, por ejemplo, el lmite de la veracidad en tanto lmite intrnseco del derecho fundamental a la libertad de informacin [art. 20.1.d) CE] con el lmite del respeto a los dems derechos reconocidos en el Ttulo I en tanto lmite inmanente de dicho derecho (art. 20.4 CE). Ambos lmites delimitaran ab initio, segn tal punto de vista, el mbito de proteccin del derecho fundamental a la libertad de informacin, de suerte que, al no entraar su imposicin una limitacin stricto sensu del derecho sometida a reserva de Ley, podran ser establecidos directamente (sin necesidad, por tanto, de una previa intervencin habilitante del legislador) por la Administracin, as como, en su caso, por los Jueces y Tribunales. As lo vino a sostener, precisamente, la sentencia objeto del presente comentario cuando afirma que al amparo de cuyas limitaciones, constitucionalmente previstas, se dictaron tanto el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativas recurridas, por cuya razn no pueden stas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfaccin y eficacia a lo, en este aspecto, por la Constitucin exigido.

B) La tesis de que los limites inmanentes limitan el mbito de proteccin de los derechos fundamentales y, por tanto, s activan la reserva de Ley a la que est sometida su limitacin Por el contrario, se sostiene tambin la opinin segn la cual los lmites inmanentes, a diferencia de los lmites intrnsecos (o lmites que, como se dijo, operan en el interior del propio derecho), se sitan ms en el mbito de la irremediabilidad de la limitacin fruto de su incorporacin a un sistema complejo como el ordenamiento jurdico, pudiendo afectar al derecho desde el exterior del mismo, esto es, mediante lmites externos a su contenido {8}. Expresada en los trminos que aqu se han venido utilizando, sostiene esta opinin, pues, que los lmites inmanentes, a diferencia de los lmites intrinsecos, s limitan desde el exterior (y no slo delimitan desde el interior!) el mbito de proteccin de los derechos fundamentales. Por consiguiente, llegan a la conclusin quienes la sostienen que los lmites inmanentes s estn sometidos a la reserva de Ley a la que el artculo 53.1 CE somete en todo caso la limitacin de los derechos fundamentales, de modo que slo el legislador puede habilitar su imposicin {9}. Dado que, de acuerdo con este punto de vista, los lmites inmanentes no pueden ser impuestos directamente por la Administracin y, en su caso, por los rganos judiciales (al requerir constitutivamente, diramos- la previa intervencin habilitante del legislador), no son stos lmites inmediatamente operativos (como, en cambio, s lo son los lmites intrinsecos), sino lmites que, al igual que las expresas reservas de limitacin legal, habilitan al legislador para, a su vez, autorizar la limitacin de un derecho fundamental, pero sin contener todava en s mismos la concreta limitacin del derecho. Para este punto de vista el carcter inmanente del lmite no

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significa, por tanto, que ste est ya contenido en la propia Constitucin y, en consecuencia, no necesite ser establecido (constitutivamente) por el legislador; significa, por el contrario, que lo inmanente a la Constitucin es slo la justificacin material de una eventual limitacin del derecho, pero no sta en s misma. Al igual que cualquier limitacin de un derecho fundamental materialmente habilitada por una expresa reserva de limitacin legal, las limitaciones materialmente justificadas por la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos (esto es, materialmente justificadas por un lmite inmanente) requieren siempre, adems, segn este punto de vista, de una Ley habilitante que las justifique formalmente. Por consiguiente, no sera constitucionalmente admisible ninguna limitacin de derechos fundamentales que careciera de cobertura legal, por mucho que aqulla estuviese, desde un punto de vista material, constitucionalmente justificada por la necesidad de su articulacin con otros derechos, bienes o valores constitucionales.

C) Consistencia dogmtica de una y otra tesis Tanto la tesis de que los lmites inmanentes no estn sometidos a la reserva de Ley a la que el artculo 53.1 CE somete la limitacin de los derechos fundamentales como la tesis de que s lo estn esgrimen argumentos estimables en su respectivo favor. As, se sostiene en detrimento de aqulla que confunde la nocin de lmites inmanentes (o externos) de los derechos fundamentales con la de sus lmites intrnsecos (o internos), la cual, a diferencia de la primera, s sera la que alude a aquellos lmites que, al operar precisamente en el interior de los propios derechos, no activan la reserva de Ley a la que est sometida la limitacin (desde el exterior) de los mismos. Sin embargo, no son seguramente los argumentos clasificatorios los ms convincentes a la hora de juzgar la consistencia dogmtica de las dos tesis antagnicas que aqu estn en discusin. Mayor poder de conviccin prometen tener los argumentos materiales. En este plano se sita justamente el ms incisivo de los argumentos esgrimibles en favor de la tesis de que los lmites inmanentes de los derechos fundamentales no estn sometidos a la reserva de Ley del artculo 53.1 CE. Alude ste a la rigidez del punto de vista contrario (que, como ya es sabido, exige la previa habilitacin legal del lmite inmanente) y al peligro que consiguientemente entraara para una efectiva proteccin de derechos, bienes o valores preponderantes afectados por el ejercicio excesivo de un derecho fundamental. Con otras palabras, radicara la virtualidad esencial del carcter inmediatamente operativo de los lmites inmanentes en que permitira salvaguardar los derechos, bienes o valores preponderantes aun cuando el legislador hubiese omitido prever expresamente la correspondiente necesidad de limitacin del derecho en cuestin. Siendo sin duda estimable el argumento relativo a las omisiones del legislador {10}, se ha de ser consciente, no obstante, de la envergadura de las consecuencias, tanto jurdico-dogmticas como jurdico-polticas, que conllevara sustraer los lmites inmanentes a la reserva de Ley a la que el artculo 53.1 CE somete la limitacin de los derechos fundamentales. Por un lado, la admisin del carcter inmediatamente operativo de los lmites inmanentes

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implicara quebrar un tab consustancial a la ms elemental nocin de Estado democrtico de Derecho, a saber, la prohibicin absoluta de limitaciones de derechos fundamentales carentes de cobertura legal (es decir, independientes de la voluntad expresa de los representantes en que ha sido depositada la soberana popular), incluso de aquellas que, en mayor o menor medida, pudieran estar materialmente justificadas. Y, por otro, implicara admitir la relativizacin del contenido de los derechos fundamentales, es decir, renunciar a la posibilidad de determinar in abstracto el alcance inicial de su mbito de proteccin. En efecto, si los lmites inmanentes delimitaran de entrada el campo normativo de los derechos fundamentales (como si de lmites intrnsecos se tratase), no sera posible determinar su alcance inicial con carcter general (o, lo que es lo mismo, in abstracto), dado que slo lo sera en el caso concreto en funcin de la (valga la redundancia) concreta necesidad de armonizar su ejercicio o vigencia con los de otros derechos, bienes o valores constitucionales con los que en cada supuesto pudieran entrar en conflicto {11}.

D) Son los lmites de los derechos reconocidos en el artculo 20.1 CE, expresamente previstos en el artculo 20.4, lmites inmanentes o lmites intrnsecos de dichos derechos? Prevaleciendo a mi modo de ver, pues, los argumentos esgrimibles en favor de la tesis de que los lmites inmanentes de los derechos fundamentales s estn sometidos a la reserva de Ley del artculo 53.1 CE, se plantea seguidamente la cuestin, no obstante, de si los lmites de los derechos reconocidos en el artculo 20.1 CE (entre los que se encuentra el derecho afectado en el caso objeto del presente comentario) y que recoge expresamente el artculo 20.4 son lmites inmanentes (sometidos a reserva de Ley) o, por el contrario, lmites intrnsecos (inmediatamente operativos) de dichos derechos. La respuesta es sencilla: los lmites del artculo 20.4 CE no operan en el interior de los propios derechos reconocidos en el artculo 20.1 (a diferencia, por ejemplo, del lmite de la veracidad en el derecho a la libertad de informacin); por el contrario, permiten limitarlos desde el exterior con el fin de preservar otros derechos, bienes o valores constitucionalmente protegidos (concretamente, aquellos mencionados en el artculo 20.4 CE). La diferencia entre los lmites (inmanentes) del artculo 20.4 CE y los lmites inmanentes, no expresamente previstos, de otros derechos fundamentales estriba nicamente, pues, en que los primeros son explcitos y los segundos slo implcitos. Por lo tanto, no operan los lmites inmanentes explcitos del artculo 20.4 CE de modo inmediato (esto es, sin necesidad de una previa intervencin habilitante del legislador), del mismo modo que tampoco lo hacen (insisto, en mi opinin) los lmites inmanentes implcitos de otros derechos fundamentales. En este sentido, resulta indicativo, desde el punto de vista de una interpretacin sistemtica de la Constitucin, que los lmites del artculo 20.4 CE estn recogidos en un apartado distinto del que enuncia el contenido de los derechos. Ello permite concluir que el constituyente no ha pretendido con dichos lmites delimitar desde el interior el mbito de proteccin de los derechos reconocidos en el artculo 20.1 CE, sino slo habilitar al legislador para limitarlos o, a su vez,

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autorizar su limitacin (desde el exterior de los mismos) por la necesidad de su articulacin con los derechos, bienes y valores constitucionalmente protegidos a los que se refiere el artculo 20.4. De lo contrario, hubiese recogido dichos lmites, probablemente, dentro del propio apartado que enuncia el contenido de los derechos, reconocindolos all, por ejemplo, sin perjuicio del debido respeto a los derechos reconocidos en este Ttulo....
3. LA NECESIDAD DE UNA PONDERACION IN CONCRETO DE LOS DERECHOS, BIENES O VALORES CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO COMO LIMITE DE LOS LIMITES INMANENTES EN EL MOMENTO APLICATIVO Y FACTOR MODULADOR DE LA INTENSIDAD DE LA RESERVA DE LEY DEL ARTICULO 53.1 CE

La reserva de Ley a la que, a mi juicio, estn sometidos los lmites inmanentes de los derechos fundamentales no es, sin embargo, absoluta, esto es, no exige, en todo caso, una estricta y exhaustiva predeterminacin legal de los mismos. Todo lo contrario: una predeterminacin legal de los lmites inmanentes de tal intensidad sera contradictoria con la exigencia, igualmente constitucional, de una ponderacin en el caso concreto de los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto. La exigencia de esta ponderacin modula necesariamente, por tanto, la intensidad de la reserva de Ley a la que estn sometidos los lmites inmanentes de los derechos fundamentales. En efecto, los lmites de los lmites inmanentes no exigen slo una ponderacin in abstracto de los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto por parte del legislador (es decir, una ponderacin en el momento normativo), sino tambin una ponderacin in concreto por parte de la Administracin actuante y, en su caso, de los Jueces y Tribunales (esto es, una ponderacin en el momento aplicativo) {12}. Mientras la ponderacin in abstracto sirve para establecer la necesidad genrica de dotar o no a la Administracin y a los Jueces y Tribunales de una base legal que, en caso de ser necesario, les permita limitar el derecho fundamental en cuestin con el fin de preservar otros derechos, bienes o valores constitucionales preponderantes, la ponderacin in concreto sirve para establecer la necesidad puntual de limitar dicho derecho con el fin de salvaguardar el derecho, bien o valor constitucional concreto con el que haya entrado en conflicto. Por lo tanto, no se agota en la ponderacin in abstracto de los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto la armonizacin de su ejercicio o vigencia. Es ms, exige el principio de proporcionalidad que el legislador deje al aplicador de la norma legal habilitante de la limitacin del derecho un margen de ponderacin in concreto que le permita determinar en cada supuesto si es o no necesaria para preservar el derecho, bien o valor constitucional en conflicto la limitacin del derecho fundamental genricamente habilitada por el legislador. Ahora bien, si el legislador no ha considerado, al ponderar in abstracto los derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto, que su armonizacin pueda o deba exigir la limitacin de alguno de ellos y, por consiguiente, no ha creado la correspondiente habilitacin legal para limitarlo, no estn la Administracin ni, en su caso, los Jueces y Tribunales habilitados para hacerlo de todos modos con base en una ponderacin in concreto independiente de la Ley. En tal caso, limitaran un derecho fundamental sin base legal e infringiran, consecuentemente, la

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reserva de Ley a la que el artculo 53.1 CE somete en todo caso, segn se ha sostenido aqu, la limitacin de los derechos fundamentales. Sin embargo, es esto justamente lo que, como pudo constatarse, sucedi (de manera por tanto criticable a mi juicio) en el caso objeto del presente comentario.

III. COMENTARIO Y PUNTO DE VISTA DE FVC

1. PRECISIONES SOBRE LA TEORIA DE LOS LIMITES INMANENTES

Segn ha explicado M. BACIGALUPO {13}, la teora de los lmites inmanentes ha servido, en Alemania, para legitimar restricciones legislativas en los derechos fundamentales, all donde no exista una expresa reserva de ley al respecto. Esta funcin carece de parangn en nuestro Derecho. Porque el artculo 53.1 CE regula con carcter general (para todos los derechos fundamentales) la funcin delimitadora de las Cortes y Asambleas Legislativas de Comunidades Autnomas: la CE atribuye competencia inmediata a los rganos legislativos para la regulacin (incluso restrictiva) del ejercicio de los derechos fundamentales comprendidos en el Captulo 2.o del Ttulo I CE {14}. Ahora bien, el concepto de lmites inmanentes puede tener una utilidad terica ms all de la estictamente referida a ensanchar las competencias del poder legislativo en relacin con la regulacin de los derechos fundamentales. La utilidad del concepto de lmites inmanentes a que me refiero, precisa de tres aclaraciones previas: a) El concepto de lmites inmanentes remite, en ltima instancia, a una obviedad {15}: todo derecho subjetivo tiene lmites {16}. Esta idea, tan elemental, es bien conocida por nuestro Derecho comn (la ley no ampara el abuso del derecho: art. 7.2 Cc) y ha sido reiteradamente declarada para los derechos fundamentales desde STC 5/1981, FJ 7.o (LOECE) hasta STC 143/1994, FJ 6.o (NIF). b) La distincin entre lmites inmanentes y lmites intrnsecos a que ha hecho referencia M. BACIGALUPO (supra II.2.A), y que tiene claro apoyo en STC 5/1981 (FJ 7.o), es cultural, no dogmtica {17}:
1. Partiendo de lo que se ha llamado teora de las restricciones externas {18}, pienso que el ms intrnseco de los lmites de un derecho subjetivo siempre tiene un origen externo: slo tiene sentido hablar de lmites (incluso intrnsecos) de un derecho cuando el poder jurdico reconocido al individuo ha de hacerse valer en un mbito social, donde se proclaman y garantizan, tambin, derechos de otros y bienes jurdicos colectivos. Ms an. Los derechos de libertad no admiten conceptualmente ms lmites que los derivados de la vida social {19}. El lmite intrnseco es, seguramente, incompatible con el propio concepto de libertad. 2. Por mera utilizacin del lenguaje normativo pasamos de limites inmanentes a limites intrnsecos {20}. El artculo 20.1 CE proclama el derecho a comunicar libremente informacin veraz...; con la mencin a la veracidad se est restringiendo un derecho prima facie ilimitado para llegar a formular

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un derecho fundamental definitivo. Y esta restriccin no es distinta del honor o la proteccin de la juventud, expresamente reconocidos como lmites a las libertades de expresin en el artculo 20.4 CE: en ambos casos es la CE la que directamente restringe, para crear poderes jurdicos concretos, el mbito de proteccin de un derecho de libertad prima facie ilimitado. Cosa distinta es la restriccin mediata, prevista por la propia CE al afirmar que los derechos de libre expresin tienen su lmite en los preceptos de las leyes que lo desarrollen. En este caso, la CE no incluye la restriccin en la proclamacin del derecho, sino que la abre a la configuracin del legislador. La argumentacin que se viene desarrollando se puede reforzar con la comparacin entre el artculo 20 CE y el artculo 5 LFB. En nuestra Constitucin se proclama el derecho a emitir informacin veraz (y se considera que la veracidad constituye un lmite intrnseco del derecho). En el artculo 5 LFB se declara el derecho a la libre expresin, sin mencionar expresamente el lmite de la veracidad; ahora bien, el mismo artculo 5 LFB reconoce el derecho a la autodeterminacin informativa, resultando entonces que el derecho a informar se halla limitado por la propia LFB con el derecho a recibir libremente informacin {21}. La conclusin lgica ha de ser que, como ha declarado el Tribunal Constitucional Federal alemn, el derecho a informar slo se refiere a datos veraces {22}. Y entonces, la pregunta: La veracidad de nuestro artculo 20 CE es un lmite (intrnseco) distinto del lmite de veracidad (inmanente) en el artculo 5 LFB? 3. La teora de los lmites inmanentes constituye una sublimacin del dogma de la complitud de la Constitucin. Pues resulta que los lmites naturales o intrnsecos, como tales, bien pudieran ser identificados por cualquier aplicador del derecho (no slo jueces, tambin Administracin) y por referencia a bienes o principios jurdicos no necesariamente elevados al rango constitucional (la buena f, por ejemplo). Pero cuando, partiendo del principio de unidad de la Constitucin, se avanza hacia la idea de Constitucin como sistema (completo) de valores {23}, entonces resulta que ya no hay lugar para conceptos, como el de lmites intrnsecos que permitan la identificacin y ponderacin de bienes o valores jurdicos extraconstitucionales. En un sistema constitucional cerrado los lmites intrnsecos se han de encontrar siempre en el propio texto constitucional; dejan de ser lmites intrnsecos para convertirse en lmites inmanentes.

c) La teora de los lmites intrnsecos es la ms adecuada a una concepcin individualista del Estado y de la sociedad {24}. Porque afirma la complitud de los poderes jurdicos del individuo cosificados en un derecho fundamental, sin ms lmites que los del rigor hermenutico. Mas no parece ser sta la concepcin de los derechos subjetivos en nuestra Constitucin, donde se parte de un concepto de orden poltico (art. 10.1) en el que han de cohonestarse necesariamente los bienes jurdicos individuales entre s y todos ellos con bienes jurdicos colectivos. A partir de los argumentos anteriores propongo, frente a lo expuesto por M. BACIGALUPO, abandonar provisionalmente (en nuestro sistema constitucional actual) la oposicin lmites intrnsecos versus lmites inmanentes. Ambos conceptos se funden en la categora nica de lmites inmanentes.
2. LIMITES INMANENTES, SEPARACION DE PODERES Y RESERVA DE LEY

Ya hemos visto que los derechos, todos los derechos, tienen lmites. Y que en un sistema constitucional con vocacin de complitud esos lmites se encuentran en la propia Constitucin. A stos hemos llamado lmites inmanentes. Su identificacin se obtiene a travs de la hermenutica constitucional {25}. Ahora se plantea la segunda cuestin: Quin identifica los

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lmites inmanentes de cada derecho fundamental? Desde esta cuestin quiero abordar una de las afirmaciones, ya citadas, expresadas en la Sentencia que comentamos:
Es la propia Constitucin en su artculo 20.4 la que establece... expresas limitaciones en el ejercicio de dicho Derecho... al amparo de cuyas limitaciones, constitucionalmente previstas, se dictaron tanto el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativas recurridas, por cuya razn no pueden stas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfaccin y eficacia a lo, en este aspecto, por la Constitucin exigido, sin apartarse de ella.

Tres datos voy a destacar en este prrafo:

- Las limitaciones de la libertad de expresin estn en la propia Constitucin. - En su identificacin (y concrecin) no participa el poder legislativo; slo el GobiernoAdministracin. - Tanto las limitaciones abstractas y generales (contenidas en el Reglamento) como las resoluciones prohibitivas, concretas y singulares, tienen fundamento inmediato en la propia Constitucin.

El tercero de los datos va a ser el centro de mi exposicin. Para el TS es la propia Constitucin, a travs de los lmites que expresamente impone a los derechos fundamentales, el fundamento de dos actos jurdicos distintos: a) El Reglamento que regula la circulacin postal de revistas, y b) Las resoluciones concretas que prohben la circulacin postal de la revista Hara Kiri. En mi opinin, estos dos actos jurdicos, Reglamento y resolucin, deben ser considerados separadamente. Como sigue:

A) Determinacin abstracta de los lmites del derecho fundamental El primer acto jurdico a considerar es el Reglamento contenido en el RD 1189/1982. Siguiendo la argumentacin de la STS comentada, el Reglamento viene a desarrollar o precisar los lmites de la libertad de expresin que estn expresamente enunciados en el propio artculo 20.4 de la Constitucin: respeto a los dems derechos del Ttulo I de la Constitucin, y muy especialmente al derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la proteccin de la juventud y de la infancia. Se tratara de lmites inmanentes del derecho a la libre expresin precisados por Reglamento independiente. Ciertamente que aqu la Constitucin ha fijado expresamente lmites inmanentes a la libertad de expresin. Pero es dudoso que su precisin abstracta y general sea competencia del Gobierno. Con dos argumentos:
- Formalmente, toda regulacin del ejercicio (art. 53.1 CE) de los derechos fundamentales es competencia de un rgano legislativo: reserva de ley. Y me parece claro que un lmite inmanente, para ser eficaz, necesita ser identificado y ponderado frente a otros bienes o derechos constitucionales. Es necesaria, en suma, una labor de regulacin que la Constitucin ha querido reservar al legislativo {26}. - Aun en el caso de que no se atendiera al argumento anterior, al mismo resultado se llegara desde el

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principio de democracia parlamentaria que expresa el artculo 1 CE. Pues en un Estado democrtico con forma de gobierno parlamentaria las decisiones esenciales para la comunidad (y lo es la regulacin abstracta de un derecho fundamental) deben realizarse por los rganos legislativos {27}; no por el Gobierno.

En este punto asumo sustancialmente los resultados, aunque no la argumentacin, de M. BACIGALUPO: la determinacin normativa de los llamados lmites inmanentes del derecho fundamental activa la reserva de ley; consecuentemente, la fijacin de lmites por Reglamento (independiente) es inconstitucional.

B) Intervencin limitadora en el caso concreto Distinto tratamiento va a tener la resolucin administrativa que prohbe la circulacin postal de la revista Hara Kiri. La STS comentada obvia la relacin entre la resolucin prohibitiva y el RD 1189/1982. Ms bien parece afirmar una relacin directa entre los lmites inmanentes del derecho de libre expresin y la prohibicin singular de circulacin. Si ello es as, pienso que es posible ratificar la juridicidad de la resolucin prohibitiva. Segn explica JESCH para la Monarqua constitucional alemana {28}, inicialmente la reserva de ley en materia de libertad y propiedad no afectaba a los actos singulares de intervencin, slo a las regulaciones abstractas. Porque lo que se atribua al Parlamento, a travs del instrumento tcnico de la reserva de ley, era la produccin de Derecho (la regulacin de la libertad y propiedad), no la actuacin administrativa (aunque sta fuera de intervencin). Esta exclusin inicial del acto singular, respecto del principio de reserva de Ley, fue corregida pronto en el propio Derecho pblico alemn. Ms an. El principio de reserva de ley, sin dejar de ser un instrumento de distribucin de poder, pasa a ser tambin una garanta de cada ciudadano: es la libertad o propiedad de cada uno (y por tanto, frente a actos de intervencin singulares) la que se protege mediante la reserva de ley {29}. El alcance (absoluto) de la reserva de ley frente a actos singulares de intervencin corresponde a una comprensin de la divisin de poderes como afirmacin del principio democrtico frente al principio monrquico: sumisin de la actividad ejecutiva (gubernativa-administrativa) a la previa regulacin legal. Se trata, por tanto, de una comprensin de la reserva de ley plenamente adecuada a un momento histrico-constitucional distinto del actual {30}. En mi opinin, la reserva de ley frente a actos singulares de intervencin se debe modular sustancialmente a partir de la dogmtica constitucional ms reciente y a partir, tambin, de nuestro texto constitucional. Como sigue: 1. La divisin de poderes (y con ello, la reserva de ley) no significa ya afirmacin del principio democrtico frente al principio monrquico. Hoy todo el poder proviene del pueblo (art. 1.2 CE: soberana) y su ejercicio se atribuye a distintos rganos del Estado. Entonces, la divisin de poderes ha de ser, simplemente, un sistema para un ejercicio equilibrado del poder. Ello

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significa, en el tema que nos ocupa, que el monopolio de actuacin interventora del legislativo no se justifica en s mismo, sino en tanto instrumento para un ejercicio equilibrado del poder pblico {31}. Se da un funcionamiento equilibrado del sistema de poderes cuando el legislativo hace uso de la reserva de ley y efectivamente regula el ejercicio de los derechos fundamentales. Mas el principio de reserva de ley no puede amparar llanamente la inactividad del legislativo, a riesgo de que la reserva de ley se convierta en un instrumento de desequilibrio en el sistema de distribucin de funciones. La omisin del legislativo no puede impedir el cumplimiento de las funciones atribuidas a los dems rganos del Estado {32}. 2. La reserva de ley para la regulacin del ejercicio de derechos fundamentales (art. 53.1 CE) no es la nica norma constitucional. Forma parte del principio (normativo) de Estado de Derecho, enunciado con el mismo rango, por cierto, que el Estado Social (art. 1.1 CE). Del principio de concordancia prctica de la Constitucin {33} resulta que todo principio constitucional debe ceder, en lo necesario, para permitir en la misma medida la eficacia de otro principio constitucional. Resulta entonces que la reserva de ley debe ser compatible con: mandato de promocin positiva de la libertad y la igualdad (art. 9.2 CE) y, ms en general, mandato -propio de un Estado Social- de proteccin y promocin de todos los derechos fundamentales {34}; derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, incluso cuando el legislador ha omitido la regulacin del ejercicio de aquellos derechos. 3. En los dos puntos anteriores se ha expuesto un concepto matizado de reserva de ley: al servicio de un ejercicio equilibrado del poder y compatible con las dems normas constitucionales. Ahora bien, estas restricciones en la eficacia del principio de reserva de ley no se presentan en la regulacin abstracta de los derechos, sino en su regulacin concreta. Permitir al Gobierno -en defecto de Ley- la regulacin abstracta del ejercicio de derechos fundamentales constituira un sacrificio desproporcionado del principio de Estado democrtico con forma de gobierno parlamentaria (art. 1 CE). En cambio, cabe matizar el alcance del principio de Estado parlamentario (y una de sus concreciones, la reserva de ley) en el caso concreto, en la medida en que suponga un sacrificio mnimo de aquel principio (democracia parlamentaria) a cambio de un notable reforzamiento de otros principios constitucionales en el caso individual: principio de justicia en el caso concreto; tutela judicial efectiva; promocin objetiva de todos los derechos constitucionales. 4. Hemos visto que la facultad de identificacin de lmites inmanentes por la Administracin, en el caso concreto, supone irremediablemente un sacrificio del principio de democracia parlamentaria. Pero se trata en todo caso de un sacrificio compensado por la vigencia del principio de Estado de Derecho. Pues resulta que el particular, frente a la identificacin administrativa de lmites en el caso concreto, disfruta de accin judicial (recurso contenciosoadministrativo, ordinario o especial), en su caso incluso ante el TC. Ocurre entonces que las garantas judiciales individuales salen reforzadas cuando es la Administracin -en lugar del legislador- quien fija los lmites inmanentes de los derechos fundamentales. Es por ello que digo que la prdida en el principio de democracia parlamentaria se compensa con un

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reforzamiento de la tutela judicial individual, propia del Estado de Derecho. Sobre las bases tericas expuestas podemos formular las siguientes conclusiones: a) La Administracin puede identificar directamente los lmites inmanentes de un derecho fundamental en el caso concreto cuando, no existiendo previa ley reguladora de ese derecho, concurran las siguientes circunstancias {35}:
i) Los bienes jurdicos identificados como lmites inmanentes del derecho precisan de una proteccin urgente, que no puede atender a una imprevisible regulacin futura del Parlamento. ii) La identificacin de lmites inmanentes no contiene una poltica de derechos fundamentales propia, que slo corresponde al legislador. Los lmites inmanentes que identifique la Administracin en el caso concreto han de ser compatibles con cualquier posible poltica de derechos fundamentales del legislador. iii) La identificacin de lmites inmanentes por la Administracin en el caso concreto ha de respetar en todo caso los lmites que la Constitucin impone al legislador: contenido esencial del derecho en cuestin; proporcionalidad en la fijacin de lmites.

b) La identificacin de lmites inmanentes, en tanto resolucin administrativa, es recurrible ante los Tribunales en va contencioso-administrativa, preferente y sumaria u ordinaria. En ambos casos es posible la suspensin de la eficacia de la resolucin administrativa, cuando el Tribunal considere que en los lmites inmanentes identificados por la Administracin se da una intervencin incompatible con la reserva de ley. En ltima instancia, mediante recurso de amparo, ser el Tribunal Constitucional quien resuelva sobre la correcta identificacin de los lmites inmanentes de un derecho por parte de la Administracin. Mariano BACIGALUPO SAGGESE Francisco VELASCO CABALLERO