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Dal testo di Maruotti

Capitolo 1: Il declino dello ius commune e lavversione per il diritto romano 1. Ius comune e nuovi diritti dei regni La ricomparsa, a partire dal XII secolo d.C., di una scienza giuridica europea era stata sollecitata dal ritrovamento della compilazione Giustinianea. Da quel momento, il diritto romano non pi in vigore da numerosi secoli riafferm la sua intrinseca superiorit rispetto all'eterogenea molteplicit dei diritti locali e particolari che caratterizzavano il Medioevo, offrendo gli strumenti di organizzazione per una sintesi unitaria, capace di abbracciare e sistemare tutti pi disparati materiali giuridici esistenti. Il diritto romano, si conform quindi come diritto comune (ius commune), criterio ordinante (ratio iuris) di tutti i diritti operanti nell'et medioevale; fu reso formalmente vigente attraverso il fenomeno europeo della recezione della tradizione romanistica. Ma il primato del Corpus iuris giustinianeo e della complessiva esperienza del diritto comune cominci oscurarsi con il trascorrere del tempo, parallelamente alla lenta, ma inesorabile avanzata dei cosiddetti iura propria, cio di quei diritti locali e particolari, che si ponevano in contrapposto alla dimensione universale del diritto romano. Inoltre con il passare del tempo, le consuetudini popolari locali avevano progressivamente trasformato il significato di formule espressive del testo di riferimento a causa di fraintendimenti che avevano provocato l accumularsi di discutibili prodotti di una libera interpretazione che finirono per corrodere l'autorevolezza del testo di base originario. Tra il XII e il XVII secolo, i rapporti tra il modello del diritto romano Giustiniano e le altre fonti del diritto concorrenti (iura propria) si possono ricondurre a tre fasi fondamentali. La prima fase corrispondente alla fioritura della scuola dei Glossatori (XII e XIII secolo), vide il prevalere del diritto romano su tutte le altre fonti. Nei secoli XIV il XV si inquadra la seconda fase, coincidente con il movimento scientifico dei commentatori e caratterizzata dal raggiunto equilibrio tra il valore della tradizione romanistica e gli ordinamenti particolari (iura propria). La terza fase corrisponde ai secoli XVI e XVII in cui i nuovi diritti nazionali assursero a unica fonte del diritto, riducendo lo ius commune al ruolo di diritto sussidiario. Il diritto romano Giustiniano non era pi la base di una dottrina europea unitaria del diritto. 2. Nuove branche del diritto. Linadeguata preparazione dei giuristi La sottomissione della plurisecolare tradizione romanistica ai nuovi diritti dei Regni, incentrati sugli usi locali, dipendeva da molte cause, di cui talune di matrice marcatamente politica, altre di natura strettamente tecnica: 1. il diritto romano che era prevalentemente un diritto privato non forniva sufficienti principi ad intere branche del diritto come il diritto pubblico, quello penale, quello commerciale. 2. I nuovi operatori del diritto avevano in massima parte una preparazione molto carente e gli uffici che non erano in grado di sostenere costi di assunzione di un giurista laureato optavano per la scelta di personale privo di istruzione universitaria; tali semi-giuristi non potevano accedere alla complessa dottrina dei Commentatori anche causa dell'uso esclusivo della lingua latina. Ne consegu un rinnovato fenomeno di volgarizzazione del diritto; 3. messa al bando della lingua latina che aveva contrassegnato la dottrina del diritto comune; 4. carattere prevalentemente divulgativo alla nuova letteratura giuridica. 1

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Quando il livello di preparazione tecnica dei dottori si abbass, il criterio della communis opinio doctorum (cio la tendenza ad attribuire valore determinante al concorso delle opinioni dei dotti, ai fini della formazione del convincimento del giudice) non fu pi in grado di garantire una ragionevole soluzione delle controversie. La caduta del prestigio del diritto romano deriv anche dall'acquisita consapevolezza da parte dei nuovi operatori del diritto, delle proprie elevate capacit nella utilizzazione dei meccanismi del ragionamento deduttivo senza attribuire assiomatica autorevolezza al diritto dell'Impero romano. 3. Diritto e morale nel sistema della Seconda Scolastica Nell'Alto Medioevo, l'obiettivo primario della scienza giuridica era stato costituito dalla ricostruzione coerente e sistematica del diritto, a sua volta finalizzata al compimento di una unificazione interna all'ordinamento. Pertanto Glossatori e Commentatori si erano avvalsi di un formidabile strumento operativo: la dialettica aristotelico- scolastica. La prima fase di quest'orientamento si bas su procedimenti analitici applicati ai testi della compilazione giustinianea. Per, all'inizio del XVI secolo si apr la crisi della scienza giuridica dovuta al fatto che la struttura dogmatica del diritto appariva ormai ben definita, per rilanciare la scientia iuris si doveva svolgere un lavoro di sintesi, riunificando tutto il diritto in sistema teorico organico, governato da assiomi e regole. In questo progetto un contributo fondamentale provenne dalla Seconda Scolastica, fiorita in Spagna nel XVI ad opera dei teologi-giuristi de Vitoria, de Soto, Suarez. Essi asserivano linseparabilit della teologia morale dalla riflessione organica sul diritto: alla teologia spettava il compito di individuare le regole cui la condotta umana doveva informarsi e sulle quali si doveva strutturare l'ordinamento giuridico. Questo principio, direttamente ispirato dalle fonti antiche, specie da Cicerone e da Ulpiano, ribadiva dunque il concetto, gi affiorato in et romana, secondo cui il diritto dello Stato risultava apprezzabile solo se rispondente alla norma morale. La stessa idea era tornata, potenziata, nei Commentatori: Bartolo, nel suo commento ai Digesti giustinianei, esordiva definendo la filosofia morale "madre e porta delle leggi". Ovunque per il sistema concettuale veniva edificato attraverso progressive astrazioni, rispetto ai materiali giuridici rielaborati, e, di conseguenza gli ultimi tenui legami che legavano la scienza giuridica all'effettivo contenuto dei testi romani furono definitivamente recisi. Cos, la compilazione giustinianeae e le altre componenti giuridiche che avevano dato vita allo ius commune apparvero improvvisamente non pi essenziali alla sopravvivenza del sistema giuridico: questo una volta elaborato grazie ai meccanismi del ragionamento deduttivo si reggeva ormai sulle sue gambe. La scienza del diritto si era data dunque un nuovo fondamento: l'autorevolezza del ragionamento scientifico e non pi la tradizione costituita dal diritto romano e dalla communis opinio doctotum. 4. Lincompatibilit tra assolutismo politico e diritto romano comune Ancora pi determinante, nel rifiuto del diritto romano universale, fu certamente il rapido processo di "statalizzazione del diritto". Si era infatti il fatta strada la convinzione che l'autorit di imporre obblighi o riconoscere diritti ai cittadini non potesse pi ritenersi attribuibile all'Imperatore romano d'Oriente Giustiniano, vissuto in un passato ormai troppo remoto. In breve tempo le nuove entit politiche presero a rivendicare la pienezza dell'esercizio dei loro poteri anche nel campo della produzione del diritto. La politica assolutistica e monocentrica degli Stati moderni moderni presentava il diritto come legge dello Stato sovrano; inoltre per troppi secoli ormai il fenomeno della recezione del diritto romano aveva arrestato la produzione legislativa. Con linizio del XVII secolo lo Stato cominci ad arrogarsi il pieno controllo dell'ordinamento giuridico, proponendosi come unica fonte di produzione del diritto. La pi completa e lucida teorizzazione dellassolutismo politico si deve all'inglese Thomas Hobbes il quale, defin la legge come una dichiarazione di volont da parte di chi deteneva il comando, cio il 2

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sovrano legislatore al quale soltanto spettava il potere di interpretare le leggi che egli stesso aveva emanato. A ci non poteva che conseguire il rifiuto di ogni diritto preesistente: il diritto romano era sentito come un diritto straniero che appiattiva, comprimeva e sacrificava le peculiarit nazionali. In un tale contesto si profilarono due modelli alternativi, corrispondente ad altrettante scuole giuridiche, che rispecchiavano i pi recenti modelli di cultura giuridica: una nuova applicazione dell'Umanesimo giuridico e l Usus modernus pandectarum. 5. Nuove tendenze dellUmanesimo giuridico La prima reazione al diritto comune si saldava con il movimento dellUmanesimo giuridico. La scuola culta (detta anche mos gallicus iura docenti) si svilupp nel Nord della Francia e in Olanda e i seguaci di questo indirizzo avversavano fortemente l'impiego e l'adattamento del Corpus iuris, (a cui negavano carattere di diritto vigente), per le esigenze pratiche della vita forense. Agli occhi degli Umanisti, la materia romanistica si presentava appesantita e deviata da una plurisecolare interpretazione innovativa, che aveva trasformato l'insegnamento del puro diritto romano classico in una disciplina arbitraria, caotica, indecifrabile e perci non pi valida come modello pedagogico. Di qui i reiterati appelli all'imperatore, affinch si promuovesse una redazione finalmente snella e ordinata del diritto vigente. Alcuni umanisti andarono oltre contestando radicalmente l'universalismo del diritto romano e con esso la tendenza a interpretare secondo i principi del diritto romano anche le fonti giuridiche estranee alla tradizione romanistica: essi auspicarono perci l'avvento di un altro sistema delle fonti incentrato su di una codificazione. L'opera pi emblematica di questa corrente dell'umanesimo giuridico francese fu senz'altro lAntitriboniano scritto da Francois Hotman, che oltre a negare lautorit del Corpus iuris civilis giustinianeo auspicava un intervento legislativo, mirato alla redazione lingua volgare di una compilazione completa e riassuntiva di tutto il diritto pubblico e privato che rende essere superfluo il ricorso al diritto romano sia come strumento pedagogico, sia come materiale idoneo alla pratica forense. Gli effetti negativi di tale scuola furono innanzitutto quelli di accelerare eccessivamente lascesa dei nuovi diritti nazionali ricchi di nuova disciplina di dettaglio ma poveri di quei principi basilari che solo una plurisecolare esperienza giuridica potere va proficuamente formulare; inoltre il giurista fu trasformato in mero studioso erudito avulso da ogni contatto con la pratica forense e con il diritto vigente. L umanesimo giuridico si afferm in dimensioni significative solo in quei paesi europei in cui il diritto nazionale si era sviluppato in modo talmente compiuto per cui non era necessaria la recezione del diritto romano. 6. Il Tardo Bartolismo e l Usus modernus pandectarum Nei numerosi Paesi in cui la tradizione romanistica aveva continuato a dominare il diritto privato, rimaste invece saldamente attestato l indirizzo del mos Italicus iura docendi , cos denominato perch basato sul sistema del diritto costruito dai Commentatori italiani. In antitesi al mos Gallicus, la corrente del mos Italicus studiava il diritto romano Giustinianeo in vista di interessi pratici, cio per adattarlo le esigenze della vita giuridica del presente. Tali metodi vennero coltivati specie nel sud della Francia, nella penisola iberica e in modo ancora pi accentuato, in Italia, dove il cosiddetto Tardo Bartolismo forgi la dottrina civilistica fino al XVIII secolo. Con il passare del tempo, questa metodologia si afferm anche in Germania, dove per si caratterizz con la variante dell Usus modernus pandectarum, consistente in un consolidamento della scienza del diritto comune, alla luce delle nuove istanze dell'et moderna. In Germania tale corrente equilibrava il rispetto per il patrimonio di sapienza giuridico portato dalla tradizione romanistica e la necessaria attenzione per le attuali istanze sociali e istituzionali. La differenza con il mos Italicus consistette nel fatto che l'utilizzazione delle fonti giuridiche romane da parte dei giuristi tedeschi prescindeva ormai completamente dalla tecnica del 3

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commento dei singoli passi della compilazione di Giustiniano e ci a causa dellavanzata delle normative nazionali verificatasi in Europa. I giuristi pur innestando la scienza tedesca del diritto comune sul tronco della tradizione romanistica rivendicarono autonomia al diritto patrio, rispetto alle tradizionali logiche dello ius comune europeo. Fu il titolo dell'opera fondamentale di Stryk con cui si teorizzava la necessit di un diverso metodo nello studio attualizzante delle fonti romane che questa corrente fu denominata usus modernus pandectarum (prassi romanistica adeguata alle esigenze del presente). Le basi di tale corrente furono poste dallo storico Conring che per primo contest il fondamento giuridico della recezione del diritto romano in Germania e lidea che il diritto romano avrebbe avuto vigore in Germania perch gli Imperatori tedeschi sarebbero stati successori degli imperatori romani; inoltre sosteneva che le trasformazioni e le deviazioni dal diritto romano verificatesi nella prassi opera del diritto consuetudinario avrebbero meritato un pieno riconoscimento giuridico. Infine l'insegnamento romanistico sarebbe stato accettato solo nella misura in cui esso fosse stato operativamente accolto dalla consolidata tradizione forense germanica. Secondo la dottrina della fundata intentio di Schilter, il Corpus iuris giustinianeo era applicabile solo nel caso in cui la legge romana era stata recepita o non fosse stata abrogata da una legge posteriore. 7. Verso una valorizzazione delle tradizioni giuridiche nazionali Secondo i giuristi tedeschi al diritto nazionale occorreva riconoscere piena autonomia; pertanto lo si doveva interpretare e applicare secondo criteri puramente interni, senza ricorrere al diritto romano. Lo Schilter giunse addirittura a individuare, in Germania, gli elementi di due diversi sistemi di diritto comune: quello genuinamente nazionale, tedesco, e quello straniero, derivato dal diritto romano. Da questa schematizzazione il Senckenberg ricav poi la conclusione che in caso di contrasto tra statuti e diritto comune si doveva propendere per la soluzione indicata dal diritto nazionale, essendo il diritto romano esclusivamente sussidiario. Conseguenza del nuovo metodo tedesco furono: a) un accresciuto interesse per la storia giuridica nazionale; b) lavvio di uno studio scientifico del diritto nazionale, sostanziale e processuale, al fine di ricostruirne i dogmi e organizzarlo in sistema; c) un adeguamento dellinsegnamento universitario alle pi recenti realt del diritto patrio. Nel corso del XVII secolo, fecero la loro comparsa, specie nelle Universit dellEuropa centrale, le prime Cattedre di diritto nazionale che inizialmente erano state contrastate nellambiente accademico da chi insisteva sulla particolare efficacia formativa del diritto romano e canonico. Nel secolo successivo si infranse il monopolio romano-canonistico dellinsegnamento della materia giuridica con listituzione delle Cattedre del c.d diritto dei regni (diritto patrio) in Svezia, Francia, Spagna, Portogallo, e in Inghilterra. 8. Scienza giuridica e giurisprudenza dei grandi tribunali Lemanazione di leggi aveva costituito un importante contributo alla formazione del nuovo diritto dei regni; ma questo diritto, a partire dalla met del 1500, si era prevalentemente evoluto grazie alle decisioni dei grandi tribunali, istituiti nell'ambito di un complessivo disegno di razionalizzazione delle strutture dello Stato. I giudici dei tribunali della Corte, e quindi la giurisprudenza del Regno, cominciarono a sottrarre al ceto dei giuristi teorici il suo tradizionale compito di creazione del diritto. Si era infatti diffuso il convincimento che l'autorit, nelle delicate funzioni di produzione e interpretazione del diritto dovesse coincidere con l'autorit che di tale potere fosse stata investita costituzionalmente e grandi tribunali della Corte erano appunto insigniti della dignit del Re;inoltre i grandi tribunali erano costituiti dai giuristi pi preparati nel regno che garantivano un altissimo livello tecnico delle decisioni. Ne consegu la constatazione che la regola del precedente rispondeva assai meglio alle esigenze di certezza del diritto rispetto al sistema della communis opinio doctorum. Tutto ci richiamava l'antica esperienza romana, maturata all'interno del sistema di ius honorarium ossia il 4

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diritto creato dai pretori nell'esercizio della loro giurisdizione. Altre applicazioni dell Usus modernus pandectarum: si costitu un concetto normativo di usus modernus ossia lutilizzazione della compilazione giustinianea quale fonte di diritto vigente, ma lindirizzo dogmatico prima esposto fu di gran lunga prevalente anche nellestensione geografica: dalla Germania si diffuse rapidamente nelle grandi monarchie dell Europa meridionale e occidentale, negli Stati italiani, in Spagna e in Portogallo. Ovunque il nuovo metodo si intrecciava con le tematiche proposte dalla scuola del diritto naturale. Capitolo 2: Lavvento del guisnaturalismo 1. Le radici storiche del diritto naturale Il Giusnaturalismo fu un fenomeno europeo,proveniente non da un ambito strettamente tecnicogiuridico bens dal pensiero filosofico. L'et del Giusnaturalismo coincide con gli anni compresi tra il 1600 e il 1800 e questo periodo fu contrassegnato dal diretto influsso che, nell'area europea, la dottrina occidentale del diritto naturale esercit sulla scienza giuridica, sulla produzione di leggi, sull'amministrazione della giustizia. Lidea di un diritto naturale non era nuova; risaliva infatti alla cultura giuridica greca presocratica del VI sec. a. C., e i richiami al diritto naturale rimasero vivi attraverso l'et romana e il medioevo fino a imporsi con forza nell'et moderna (solo in quest'ultimo periodo influenz gli insegnamenti universitari e all'ambito pratico della legislazione). Nel corso dei secoli furono determinanti i contributi di S.Tommaso d'Aquino che ricordando la dottrina aristotelica aveva accettato l'esistenza di un ordine naturale delle cose che poi la prassi umana componeva in regole. Egli rinunci a fondare una scienza stabile preferendo trovare per ogni caso concreto la giusta soluzione. Nellambito della scuola iberica, gli studi di de Vitoria e di Suarez condussero nel complesso a tre acquisizioni che costituirono poi altrettanti capisaldi del Giusnaturalismo: la laicizzazione del diritto, il fondamento del diritto nella ragione individuale, la laicizzazione del diritto. Per la tradizione giusnaturalistica che risult pi feconda nell'ambito della rinnovata riflessione dei giuristi europei fu senz'altro quella di radice stoica. Il diritto naturale greco, nella visuale stoica aveva conquistato a Roma il consenso delle elite culturali gi nel II sec. A.C. La dottrina era ben presente negli scritti ciceroniani e in seguito nella tradizione romanistica europea. La dottrina stoica del diritto naturale nell'opera ciceroniana si basava sull'esistenza di una legge naturale eterna, posta dall'ordinatore del mondo e presente (e ravvisabile) in tutti gli esseri umani, a condizione che si seguisse la buona ragione dell'individuo rispettoso delle sue inclinazioni naturali; sicch questo diritto sarebbe stato costituito da norme talmente chiare, certe, precise e generali da rendere superflua linterpretazione da parte di un tecnico. Diritto naturale, ragionevolezza, eguaglianza proporzionale (intesa come a situazioni uguali corrisponde un trattamento uguale) si ponevano come concetti inscindibili: il giureconsulto Paolo, nel III secolo d.C. riconduceva lo ius naturale nell'alveo dellid quod sempre aequum ac bonum est. In Cicerone diritto naturale e diritto positivo non costituivano antipodi grazie all'idea per la quale il diritto naturale avrebbe avuto la sua spontanea e definitiva consumazione appunto con la concretizzazione in norme positive. Anche Gaio apriva le sue Istituzioni osservando l'esistenza di un diritto comune a tutti popoli, in quanto suggerito da criteri naturalistici; anche altri giuristi romani in tarda et classica giunsero a sottolineare l'universalit di alcuni istituti privatistici di fondamentale importanza e di notevole incidenza pratica rappresentandoli come uno ius commune omnium cio come un diritto comune a tutti popoli. 2. Nuovo diritto naturale e tradizione romanistica Nel XVII secolo, il nuovo pensiero basato sul diritto naturale postulava l'esistenza di un'etica sociale 5

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che fosse conforme alla natura: si tendeva quindi a identificare il diritto sovrapositivo nel diritto naturale razionale. Inevitabilmente, il materiale giuridico da adibire alla nuova elaborazione doveva essere reperito nel diritto romano e nella tradizione romanistica che continuavano a costituire l'unico patrimonio significativo e organico della cultura giuridica europea. Il Giusnaturalismo ambiva a mutuare il carattere dell'universalit, cio dell'essenza di diritto valevole per tutta le epoche e per tutti i popoli. Il diritto naturale per tendeva progressivamente a connotarsi come essenzialmente laico e finalizzato al bene dei cittadini; tale fine stimol il legislatore a superare i limiti di una legislazione occasionale e nel XVIII secolo comparvero le prime grandi opere di politica legislativa (in Italia: La scienza della legislazione di Filangieri, nonch Dei delitti e delle pene di Beccaria che apr la porta alla lotta contro la tortura e alla battaglia per l'abolizione sia dei delitti di magia e di eresia sia dei processi alle streghe condotta dal Giusnaturalismo illuministico). Inoltre divennero oggetto dattacchi alcune forme di potere, lautorit in campo sociale e scientifico; la nuova metodologia si imperniava sul rifiuto del principio dautorit. In generale nel pensiero giusnaturalistico occorreva esautorare in via definitiva il Corpus iuris, costruire un nuovo sistema originale e autonomo rispetto al preesistente che di fatto non si realizz mediante vere e proprie creazioni dal nulla di nuovi istituti bens selezionando tra i materiali offerti dallo stesso diritto romano gli elementi che si ritennero pi confacenti al diritto naturale. 3. Olanda, Paese all'avanguardia: il contributo di GROZIO Il diritto naturale raggiunse una posizione prevalente, nell'ambito del pensiero giuridico europeo, a seguito della pubblicazione delle fondamentali opere del teologo e giurista olandese Hugo Grotius: Mare liberum e De iure belli ac pacis libri tres. Egli coniug abilmente il rispetto per la tradizione con le mutevoli esigenze della prassi, proponendo una rielaborazione evolutiva del Corpus iuris giustinianeo, ispirata con estrema preveggenza delle tendenze future, ai criteri dell'equit e della correttezza nella vita di relazione. Per la sua grandiosa opera sul diritto della guerra della pace egli considerato anche il fondatore del diritto internazionale moderno e costrui un sistema sovrannazionale nuovo affermando l'esistenza di un diritto delle genti (ius gentium), il quale, confluiva nelle leggi di natura vincolanti per tutti gli uomini. I rapporti tra i popoli trovavano cos la loro regola cogente nel diritto naturale e nel diritto delle genti senza pi derivare necessariamente da un'autorit sovraordinata come Dio. Per quanto riguarda il diritto privato, Grozio si sofferm minuziosamente sull'istituto della propriet, al fine di chiarire da un lato il fondamento del diritto naturale di guerra (occasione di guerra il torto, specialmente quello che colpisce ci che c'appartiene), dall'altro lato con l'obiettivo di argomentare in favore della libert dei traffici commerciali terrestri. Grozio sottolinea la distinzione tra propriet comune e propriet individuale. L'antica propriet comune, comportava la facolt di appropriazione da parte dei singoli e, dunque l'inclusione del diritto di caccia e di pesca nel diritto delle genti. Invece alla propriet individuale gli uomini avrebbero dato progressivamente vita attraverso accordi volti a precisare il contenuto dei poteri, che in origine erano stati comuni. Ci comportava l'inammissibilit dei monopoli commerciali imposti dalle singole potenze e il riconoscimento della piena libert del commercio, che certamente favoriva gli interessi dell'Olanda, nazione la cui economia era tradizionalmente basata sugli scambi commerciali. 4. Il diritto privato naturale: nuovi principi in materia di propriet, obbligazioni, contratti, matrimonio Il principio del libero uso comune delle acque veniva fatto discendere, da Grozio dalla considerazione che le leggi naturali imponevano la tolleranza del co-uso da parte dei terzi -qualora non si cagionassero danni in ordine ai beni che sin dall'antichit avevano dato luogo a forme di propriet comune: lantico 6

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principio della propriet comune veniva richiamato in causa per rivendicare la piena libert del commercio internazionale. Funzionale alla agevolazione dei traffici commerciali si prospettava anche il riconoscimento, da parte di Grozio , della rappresentanza diretta. In merito alla scienza privatistica europea , il rilievo dato alla definizione di certe forme proprietarie come signoria sugli altrui comportamenti introdusse il concetto di propriet in ordine ai rapporti di signoria sui crediti determin la formazione della nozione moderna di obbligazione, che venne intesa da Savigny come un dominio sui comportamenti altrui. Riguardo la categoria del contratto egli ritenne di attribuire efficacia vincolante alla promessa, contro le tradizionali correnti di pensiero, richiamando il principio del diritto pretorio romano pacta sunt servanda. Occorreva, quindi, sempre ricollegare gli effetti giuridici della dichiarazione alla volont del soggetto, in quanto dotato di autoresponsabilit morale, ma a condizione che la dichiarazione si fosse manifestata con segni esternamente riconoscibili e che il promettente fosse dotato di capacit naturale. Ne conseguiva lefficacia vincolante del contenuto della dichiarazione, pur se in contrasto con linterna volont (errore e violenza comportavano invalidazione della promessa).Per Grozio la conclusione del contratto avveniva nel momento in cui chi ha fatto la proposta viene a conoscenza dellaccettazione della controparte e non era necessaria la consegna della cosa per il trasferimento del diritto (ci ha influenzato i codici civili di Italia e Francia). Per quanto riguarda la dottrina della giustizia contrattuale egli assunse il principio della equivalenza delle prestazioni reciproche, quindi considerava contratti solo quelli sinallagmatici. Un altro istituto nel quale i principi del diritto naturale si affermarono in piena autonomia rispetto alla tradizione romanistica fu il matrimonio, questo era considerato da Grozio quale forma di corporazione( un vincolo associativo) e non come contratto quale era inteso nella tradizione romanistica: la moglie si assoggettava al marito che era il naturale capo della famiglia; era ammessa la poligamia dato che luomo a differenza della donna era per natura infedele; era ammesso anche il divorzio. Gli impedimenti al matrimonio erano estranei al diritto naturale ma vigeva il divieto di matrimonio tra ascendenti e discendenti. Seppure non si pu considerare Grozio il vero e proprio fondatore del giusnaturalismo egli ne ha introdotto molti presupposti, inoltre le sue dottrine costutuirono un fondamentale anello di congiunzione tra il sistema dello ius comune e i diritti locali. 5. La fase matematica del Giusnaturalismo Lelaborazione di un nuovo sistema giuridico, coerente con i principi del diritto naturale, fu opera dei c.d. sistematici del Giusnaturalismo: Hobbes, Spinoza, Pufendorf. Con la fase sistematica (o matematica) del Giusnaturalismo si afferm con forza laspirazione a un nuovo ordine giuridico, strutturato come lordine fisico che reggeva il mondo esterno, e dunque legato a un ragionamento di tipo matematico; la corrente sistematica prendeva infatti le mosse dai metodi scientifici di Galileo e Cartesio. Il filosofo empirista inglese Thomas Hobbes concluse il gi avviato processo di razionalizzazione e secolarizzazione della teoria dellordine sociale, applicando alla convivenza umana lo schema concettuale della legge di natura; il modello concettuale del contratto fu il perno della costruzione. Muovendo dalla considerazione che la ragione stessa a suggerire di superare lo stato naturale, che fisiologicamente conflittuale, Hobbes osservava che gli uomini si compongono allinterno della societ retta dal diritto naturale sulla base di un contratto sociale e poi, in forza di un contratto di sottomissione, trasferiscono la loro volont collettiva a un individuo forte, affinch eserciti la sovranit. La dottrina assolutistica di Hobbes postulava per linviolabilit del contratto sociale e dunque lobbligo tassativo di obbedienza alle leggi civili. Le leggi di natura risultavano imperative solo a condizione che avessero ricevuto conferma dal sovrano-legislatore. Nel suo Leviathan egli asseriva che un certo comportamento seppur malvagio non pu essere reputato criminoso e quindi passibile di pena se non vi una previa norma statuale che lo vieti e sanzioni. Il contratto (e in particolare quello di sottomissione) era inteso come uno strumento idoneo in generale alla rinuncia o al trasferimento dei 7

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diritti, valido dallaccettazione della controparte e non dalla dichiarazione di volont del dante causa. Lopera Ethica more geometrico demonstrata la piu compiuta espressione dellapplicazione alla metafisica del nuovo pensiero matematico e fu opera di Spinoza. Pufendorf rese le nuove dottrine oggetto di specifico insegnamento universitario infatti fu professore di Diritto naturale e delle genti. Egli afferm definitivamente lautonomia delletica sociale rispetto alla fede religiosa allinterno di un sistema generale di deduzione razionale e osservazione empirica. Sul piano strettamente giuridico, egli disconobbe definitivamente alla letteratura romanistica ed ecclesiastica quel valore di autorit vincolante che ancora Grozio aveva sentito fortemente; anzi assunse lesperienza dello ius comune come semplice materiale di osservazione. 6. La tutela della personalit, le obbligazioni e i contratti in Pufendorf Mentre Grozio inquadrava il diritto naturale tra i rapporti di diritto internazionale, Pufendorf incentr la sua dottrina sulla persona e la tutela della personalit, principi fondati nella teoria delle obbligazioni morali. Nel pensiero di Pufendorf, l'uomo era considerato un essere sociale per natura. La socialitas si poneva cos come principio supremo del diritto naturale. E siccome leguaglianza era concepita come un aspetto fondamentale del diritto di natura, per Pufendorf tutti gli esseri umani dovevano essere considerati liberi: solo liberi atti di sottomissione, di natura contrattuale, potevano reputarsi idonei alla costituzione di rapporti giuridici di dominio. Date queste premesse ovviamente egli riconosceva il principio generale del consenso. Influenzato dal sistema romano dei contratti, Pufendorf propose una classificazione completa dei contratti obbligatori., distinti in contratti di liberalit, onerosi, misti. Allinterno di questa tripartizione, le singole figure vennero da Pufendorf raggruppate in ragione del contenuto economico della prestazione. Per quelli onerosi doveva sussistere una corrispondenza tra prestazione e controprestazione. Egli considerava contratti anche quelli a titolo gratuito (a differenza di Grozio). Per i modi di estinzione dellobbligazione segu lo schema adottato dalle istituzioni giustinianee (adempimento, compensazione, remissione, novazione, delegazione, recesso in virt di clausola, risoluzione del contratto); la risoluzione per inadempimento nasceva dal fatto che il regolamento contrattuale andasse rigorosamente rispettato altrimenti linfedelt della parte inadempiente dava diritto alla risoluzione. Sulla giustizia contrattuale, Pufendorf segu il percorso di Grozio, sostenendo il dovere di aequalitas nei contratti a prestazioni corrispettive (parit), nonch i reciproci doveri di tutela, verit e informazione. Il diritto di recesso era ammesso per mutamento delle circostanze, per circostanze sopravvenute o imprevedibili, o nellipotesi in cui il mancato verificarsi di tali circostanze fosse stato dedotto in condizione. Pufendorf, accentu lesigenza di tutelare gli interessi della vittima dellerrore e lerrore sulla dichiarazione si ritenne invalidante il negozio per mancanza di volont. Quanto alla teoria dellacquisto della propriet egli ricompresse oltre al diritto ereditario anche il diritto delle obbligazioni,in quanto strumento idoneo allo scambio dei beni(propriet sui comportamenti altrui). Per quanto concerne il risarcimento del danno, con il Giusnaturalismo cominciava ad affermarsi il principio della risarcibilit dei danni non patrimoniali e anche Pufendorf era favorevole al risarcimento dei danni morali. Il diritto naturale di Pufendorf si caratterizz per razionalit, sistematicit, anche se non fu completamente innovativo avendo seguito pedissequamente Grozio e Hobbes. Egli cmq influenz gli sviluppi successivi pi dei suoi predecessori per la completezza della sua trattazione( fu recepito dalla Scuola storica di Savigny). 7. I successivi sviluppi del Giusnaturalismo Illuminismo e Giusnaturalismo furono intrecciati tra di loro sin dalle origini anche se il primo era attivo sul piano morale e religioso pi che giuridico. Lanello di congiunzione fu costituito dalla corrente del Razionalismo etico che ottenne vasta risonanza sociale in campo penale per avere supportato alcune 8

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importanti rivendicazioni umanitarie(crimen magiae, tortura e pene corporali) e in generale per aver introdotto su basi filosofiche la lotta contro i privilegi feudali, le limitazioni della libert personale, le discriminazioni di ceto sociale, di professione, di religione. Una svolta conservatrice si era registrata con Leibniz perch egli (a differenza di Hobbes e Pufendorf) aveva respinto la recente tendenza alla laicizzazione della giurisprudenza, asserendo il suo legame indissolubile con le verit della religione cristiana, espressione suprema di giustizia e razionalit. Egli distingueva il diritto naturale, emanato dalla ragione divina, dal diritto positivo(ius volontarium) le cui leggi ammetteva potevano anche essere ingiuste. Leibniz proponeva di riordinare il diritto vigente(non riformarlo) attraverso la redazione di un nuovo codice, breve e chiaro, che esponesse il diritto romanogermanico, ormai reso incerto e oscuro. Leibniz vedeva il codice come uno strumento di semplice riordino del materiale preesistente, infatti il Corpus iuris giustinianeo se razionalizzato e ricomposto in ordine sistematico poteva essere la migliore espressione di ragione. Con Leibniz va segnalata anche la comparsa del termine soggetto nel senso di soggetto di diritti e non di persona assoggettata. Thomasius (1655-1728) si batt per ottenere lesclusione dal novero dei crimini repressi dallo Stato del crimen magiae e delleresia. Nellambito della lotta per labolizione della tortura quale strumento inquisitorio, va ricordata la breve opera De tortura ex foris Christianorum proscribenda, che anticipa le rivendicazioni dei principi umanitari e legalitari espresse da Beccaria. Thomasius critic severamente il diritto romano e soprattutto escluse l'etica dall'ambito del diritto e, per conseguenza riconobbe alla chiesa il solo ruolo di gestire i profili spirituali: lo ius divinum veniva cos circoscritto nella coscienza individuale della persona. Per lui la socialitas era una realt puramente psicologica. Introdusse anche la distinzione, all'interno del concetto di ius, tra ius connatum e ius acquisitum. Il primo era da considerarsi indisponibile, in quanto innato e dunque appartenente ogni essere umano vivente, indipendentemente dalla comunit di appartenenza. Fu appunto proseguendo in questa direzione che, di l a poco, Wolff giunse ad elaborare un'articolata elencazione di diritti soggettivi legati allo ius connatum. 8. Christian Wolff: verso una costruzione sistematica del diritto Il filosofo Wolff, ha il merito di avere restituito al Giusnaturalismo la sua originaria base etica e metafisica. Egli rifiut la scissione postulata da Thomasius tra i doveri suggeriti dalla coscienza individuale e gli obblighi giuridici vincolanti e nella sua dottrina dei doveri stabil che tutti gli obblighi vengono derivati dalla natura dell'uomo in un sistema coerente e completo di deduzioni; questa dottrina assurse presto a dottrina dello Stato e dell'ordinamento giuridico dell'assolutismo illuminato. La monarchia illuminata secondo Wolff aveva il compito di promuovere il benessere e la felicit dei sudditi e ci condusse poi circa un secolo dopo Jeremy Bentham a qualificare giusto quel diritto capace di organizzare la societ in modo tale da procurare il massimo benessere al pi ampio numero di consociati. Wolff arricchendo e perfezionando il modello gi fornito da Pufendorf elabor uno schema generale del diritto privato, che si poi riversato nella maggior parte dei codici civili moderni europei. Alla scuola wolffiana va infatti ascritto il merito di avere enucleato la c.d parte generale del diritto contenente i principi, le categorie, le definizioni fondamentali che poi devono trovare applicazione nella disciplina di dettaglio esposta nelle c.d. parti speciali; Seppure egli assunse unatteggiamento polemico nei confronti dell'ordine romano-classico e giustinianeo, l'ordine sistematico prescelto per la costruzione della parte generale del diritto privato risult da una riformulazione gli schemi giustinianei ossia personae, res, actiones. A Wolff risale anche l'introduzione di un postulato che segn una svolta decisiva e a tutt'oggi imperitura nella scienza giuridica europea: la deducibilit per logica della soluzione dei problemi giuridici dai principi e dai concetti generali collocati all'interno del sistema: mos geometricus. L'applicazione di questo metodo mutuato dalle scienze matematiche consent a Wolff di costruire lintero ordinamento giuridico come una costruzione 9

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organica e rigorosa di forma piramidale, alla cui cima venivano collocati pochi principi di carattere pi generale, e, degradando verso la base si ritrovava invece la stupefacente quantit di disposizioni particolari. Si era passati quindi da una scienza giuridica basata sull'autorevolezza della tradizione romanistica a una scienza giuridica fondata invece su una dogmatica razionale. Negli Stati tedeschi la dottrina wolffiana dei doveri fu insegnata gi nei licei mentre nelle Universit gli studenti di giurisprudenza studiarono il diritto nella sua nuova dimensione sistematica. Nonostante la novit della costruzione complessiva del suo sistema Wolff fu un fervido ammiratore del diritto romano, tutta la casistica wolffiana risulta infatti desunta dall'esperienza giuridica romana e, nella soluzione dei casi pi attinenti alle nuove logiche razionali, Wolff ebbe cura di porre accanto alla soluzione suggerita dal diritto naturale la differente soluzione escogitata dai Romani. 9. La scuola wolffiana: soggetto giuridico, teoria dell'affidamento, obbligo generale di garanzia, negozio giuridico In campo privatistico la nuova nozione tecnica di soggetto di diritto costitu il fulcro dell'intero sistema elaborato da Wolff. Il soggetto giuridico, inteso come tipo unico e indeterminato, diveniva in Wolff il destinatario delle norme che imponevano doveri istituivano diritti; il tutto, sul presupposto della eguaglianza naturale dei soggetti. Con riguardo agli atti giuridici con Wolff si vide la definitiva affermazione del principio dell'affidamento: colui che riceveva una dichiarazione doveva poter confidare sulla manifestazione esteriore della volont, pertanto le conseguenze dell'errore dovevano essere sopportate dal suo autore. Wolff, sostenne anche l'invalidit di condizioni e negozi illeciti, dunque commessi in violazione del diritto naturale, ristabilendo quel legame, di matrice romanistica, tra diritto e morale che era stato invece reciso dal Thomasius. Wolff come Thomasius, per affermava l'esistenza di uno ius connatum (diritto innato) che consentiva di individuare un ampio sistema di diritti della persona, quale il diritto dell'uomo alla vita, al proprio corpo, alla fama e all'onore, all'alimentazione, al vestiario, all'uso degli organi, e persino il diritto alla felicit e al conseguimento di tutto ci che poteva rendere gradevole la vita. Formul inoltre una nozione generale di possesso dei diritti (che classific tra le res incorporales) che si estendeva ora, dal tradizionale ambito dei diritti reali, fino al diritto di credito e ai diritti concernenti lo status personae. Con specifico riguardo al diritto di propriet accolse la tematica introdotta da Locke, il quale aveva teorizzato il collegamento tra libert dell'individuo e libert della propriet; Wolff afferm, di conseguenza, la necessit di svincolare il dominio da ogni tipo di limitazione di cui necessario corollario la libert di testare. In materia di acquisto di propriet non si discost dall'insegnamento del diritto comune per cui senza titolo e in mancanza di modo di acquisto conforme al diritto non si pu acquistare alcuna propriet. In materia contrattuale, rafforz il principio dell'obbligo generale di garanzia, di matrice giusnaturalistica che fu estesa a tutti contratti a titolo oneroso e trov riconoscimento normativo; inoltre equipar la responsabilit per vizi giuridici a quella per i vizi della cosa ponendo a fondamento di quest'ultima laequalitas, ossia l'equivalenza tra le prestazioni. Allievi di Wolff furono Nettelbladt e Darjes, due valenti giuristi che costituirono l'anello di congiunzione tra gius naturalismo e Scuola storica. A loro risale il cosiddetto sistema delle Pandette, cio la suddivisione del diritto privato in cinque parti, che ha poi caratterizzato la struttura interna del BGB. Al primo si deve la prima formulazione terminologica della categoria moderna del negozio giuridico e al secondo va scritto il merito del definitivo superamento della distinzione, di origine romana, tra contractus e pacta. 10. La teoria dei diritti soggettivi La figura del diritto soggettivo, oggi di importanza centrale nella dogmatica giuridica, fu individuata in 10

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modo chiaro solo nell'et del Giusnaturalismo. Nell'impostazione giuridica romana, cos come nel pensiero filosofico classico, lessere umano era preso in considerazione dall'ordinamento giuridico se e in quanto inserito in determinate strutture sociali, e nella sua relazione con queste (l'uomo come padre, come figlio, come cittadino, etc.) Fu l'insegnamento dei Nominalisti a porre le basi teoriche affinch la corrente cosiddetta individualistica del Giusnaturalismo ponesse lindividuo finalmente isolato alla base del diritto; ci consent di riformulare gli istituti, guardando agli istinti innati nell'individuo, perch reclamati dalla propria natura o dalla propria volont. Si approd infine alla elencazione dei diritti individuali (oggi denominati diritti della personalit), da considerarsi immutabili e necessari. Si osserv che i diritti soggettivi, attribuiti dalla natura ogni uomo, erano quelli legati alla personalit e alla sua conservazione, al suo sviluppo, alla sua difesa. La soddisfazione degli istinti umani era dunque un diritto naturale, che ogni ordinamento giuridico doveva garantire e il diritto soggettivo era inteso come potere della volont garantito un certo soggetto. Tale nozione si avviava a divenire il fulcro della nuova civilt giuridica europea. La situazione che nell'et moderna stata definita diritto soggettivo era gi, parzialmente conosciuta e praticata in et romana e pu essere ricondotta ai poteri facenti capo al pater familias. 11. Il nuovo assetto del diritto pubblico, tra contratto sociale e divisione dei poteri Secondo la maggior parte dei giusnaturalisti, la formazione di una societ politica organizzata (Stato) segnava necessariamente il limite dei diritti naturali dell'uomo, dal momento che una esplicazione assolutamente libera degli impulsi istintuali individuali avrebbe condizionato irrimediabilmente l'esercizio dei diritti naturali altrui. Di qui la necessit del contratto sociale, patto con cui il uomini scelgono di limitare le proprie libert individuali, affidando ai governanti il potere di dettare le regole della convivenza: necessario comprimere i diritti di ciascuno, affinch vengano salvaguardati i diritti degli altri. Tale teoria trova la sua pi compiuta elaborazione con Hobbes, Pufendorf, Locke e Rousseau, assumendo nei vari autori differenti valenze. In Hobbes prevalse l'impronta assolutistica: il principe doveva governare razionalmente mai gli avrebbe potuto tranquillamente legiferare arbitrariamente ed ergersi a unico interprete autorizzato dalle leggi, dal momento che i suoi atti non potevano essere giudicati dai sudditi il cittadino doveva per conoscere in anticipo le disposizioni cui attenersi, nel rispetto del contratto sociale. Gi in Hobbes si rinviene la configurazione della norma come comando e come dichiarazione di volont (riconoscimento della legge quale unica fonte del diritto). Lempirista inglese John Locke impresse alla teoria del contratto sociale un'impronta demoliberale. Il popolo rimaneva, per Locke, sempre titolare del potere legislativo, che consegnava ai governanti solo in via fiduciaria. Pertanto il sovrano non poteva considerarsi fonte del diritto di natura o dei diritti individuali ed era obbligato a rispettare sia le leggi di natura, sia i diritti politici dei cittadini. In caso contrario, al popolo spettava il potere supremo di rimuovere il potere legislativo scorrettamente gestito. La dottrina del contratto sociale si svilupp soprattutto in Francia, per opera di Jean-Jacques Rousseau che la fond sulla teoria della sovranit della volont generale. Nel pensiero di Rousseau, il contratto sociale dava vita a una nuova entit, cio la volont generale, la quale si presentava diversamente dalla somma di singole volont corruttibili (in quanto mirate l'interesse privato), ed era invece sempre giusta e razionale, perch tesa al conseguimento dell'utilit pubblica. Tale volont generale deteneva, per Rousseau la sovranit e veniva espressa attraverso la legge. Con ci si delineavano i caratteri moderni della legge, intesa come norma assoluta, posta dallo Stato sovrano: la legge si configurava perci come:1) espressione della volont generale;2) rivolta tutti consociati;3) volta a perseguire interessi non individuali, ma generali;4) strumento di affermazione dell'uguaglianza e delle libert di tutti consociati . Secondo Montesquieu la legge non comandamento, ma rapporto necessario che deriva dalla natura delle cose e la libert si ottiene con il rispetto della legge, ma garantita in modo supremo dalla divisione dei tre poteri principali dello Stato: legislativo 11

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esecutivo, giudiziario. 12. Il cambiamento della didattica: Professorenrecht, metodo casisistico, metodo sistematico Il diritto naturale, in quanto strettamente legato alla filosofia e alla matematica, poteva essere studiato e insegnato anche da chi era completamente privo di esperienza nella pratica forense. Perci, nel complesso, il diritto naturale rivest carattere prevalentemente dottrinale e scolastico (c.d Professorenrecht). Quindi, per certi aspetti, la diffusione del Giusnaturalismo accentu il preesistente divario tra teoria e prassi, concentrando nell'ambiente universitario (piuttosto che nell'aula dei tribunali) tutte le attivit legate all'evoluzione del diritto. Le eccezioni sono costituite dalle opere dottrinali di Wolff, Thomasius e degli altri eruditi e filosofi-giuristi Hobbes, Spinoza, Montesquieu, Muratori, Beccaria, le cui teorie influenzarono l'evoluzione della giurisprudenza e della politica legislativa. Il cosiddetto Professorenrecht (Diritto dei professori, o Diritto dottrinale), in quanto pura attivit di pensiero, si andava sempre allontanando e differenziando dal diritto creato dai pratici nell'ambito della prassi giuridica e giudiziaria. Il distacco tra questi due modi di intendere il diritto derivava in primo luogo dall'indifferenza palesata dagli studiosi verso i problemi della prassi forense, in secondo luogo dalla totale indipendenza dei giuristi dediti allo studio meramente scientifico del diritto rispetto all'autorit dello Stato e al potere politico. La diffusione di questo diverso modo di rapportarsi al diritto ebbe ripercussioni sui metodi e sui contenuti dell'insegnamento universitario: la riformulazione dei materiali giuridici preesistenti secondo i metodi insegnati dalle scienze esatte (more geometrico) e la riorganizzazione della materia giuridica all'interno di un sistema che rispecchiasse l'ordine naturale mise definitivamente in crisi, nell'Europa continentale, il tradizionale metodo di insegnamento ereditato dall'esperienza romana, cio il metodo casistico, al cui posto si afferm il metodo sistematico. Criterio generale di insegnamento divenne la presentazione del diritto in forma di regole astratte, dedotte progressivamente l'una dall'altra e questa tendenza alla esasperazione della logica pura caratterizz in maniera prevalente il Giusnaturalismo tedesco. 13. La diluizione del diritto romano allinterno dei diritti nazionali Nel corso del XVII secolo si verific l'istituzione, nelle Universit europee, di un gruppo nuovo di discipline collegate, pi o meno direttamente, al diritto pubblico. Si trattava di materie quasi completamente svincolate dal diritto romano e dalla tradizione romanistica. Mentre i primi corsi di diritto pubblico ebbero come oggetto di studio l'organizzazione istituzionale dell'Impero, il diritto penale, sostanziale processuale, si andava svincolando dalle sue radici romanistiche, ponendosi come disciplina autonoma non pi costituita dai cosiddetti libri terribiles dei Digesti giustinianei. Alla fine del secolo alcune Universit tedesche introdussero l'insegnamento del Diritto moderno (ius hodernum), il cui contenuto era stato individuato in quel complesso di diritti che nell'area germanica venivano applicati, nella prassi, unitamente al diritto romano comune. Una svoltasi ebbe in Francia con Luigi XIV che var una riforma generale delle strutture universitarie e in ogni Facolt furono istituiti dei professori regi ai quali era demandato il compito di insegnare i principi generali del diritto francese ossia il diritto nazionale. Anche le Universit tedesche cominciarono a istituire corsi di Diritto moderno, i cui contenuti rispecchiavano per il diritto locale di ciascun territorio. Tali corsi del tutto autonomi rispetto agli insegnamenti romanistici, erano cmq una parte minoritaria rispetto al programma di studi complessivo,fu solo dopo la rivoluzione francese e la redazione dei codici nazionali che l'insegnamento del diritto perse definitivamente la sua originaria dimensione universale, adottando come suo oggetto pressoch esclusivo i diritti nazionali dei singoli stati. In alcuni paesi europei fu istituita anche una Cattedra di diritto naturale che prevedeva, come programma di studio, la teoria generale del diritto, pubblico e privato. Si ebbe pertanto un inevitabile compressione dell'insegnamento 12

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del Corpus iuris giustinianeo. 14. Giunaturalismo e diritto romano Nonostante questo, Il corpus iuris civilis continu a porsi come lunico patrimonio di scienza giuridica cui attingere le linee guida del programma di rifondazione del diritto privato. Seppure il diritto naturale europeo stato spesso descritto come un fenomeno antagonistico al diritto romano (non mancarono severe condanne all'uso indiscriminato del Corpus iuris giustinianeo) al di l di qualche sfogo i giusnaturalisti insigni, come Grozio, Pufendorf, Wolff furono profondi conoscitori del diritto romano da cui trassero la maggior parte dei materiali che poi consentirono loro la costruzione del nuovo sistema di diritto naturale. A differenza dei filosofi, i giuristi del diritto naturale compresero presto che i principi del diritto della ragione si trovavano per lo pi a coincidere con concetti gi enunciati dai Romani. Cos, il diritto romano, una volta riorganizzato nel suo ordine naturale, fu considerato come un modello razionale superiore, idoneo a fornire principi e regole ai diritti nazionali in formazione. Comunque gli interpreti giusnaturalisti non erano pi tenuti a forzare il testo originario del Corpus iuris per renderlo ancora applicabile e ci gli consent di riformulare, sulla base dei nuovi postulati etici, il quadro sistematico trasmesso dal diritto romano. Va precisato per che se l'insegnamento dei giusnaturalisti da un lato conserv gran parte della disciplina di dettaglio trasmesso dal diritto romano, per altro verso, mediante l'elaborazione di una nuova sistematica e l'istituzione di alcuni specifici collegamenti tra principi e istituti preesistenti fin per alterare in modo assai profondo, incisivo e durevole la presistente tradizione giuridica privatistica, cambiando irreversibilmente la maniera di intendere gli istituti fondamentali. Molte delle intuizioni giusnaturalistiche offrirono spunti fecondi ai giuristi della Scuola storica tedesca e costituirono solida base per le codificazioni dei secoli XIX e XX. Il contributo di carattere generale pi importante del Giusnaturalismo pu essere considerato la restituzione del senso critico alla scienza giuridica europea; esso infatti critic aspramente ci che accade nell'et medioevale ossia la rinuncia alla riflessione critica sul diritto a causa della riscoperta del Corpus iuris giustinianeo, indicato dalla rinata scienza giuridica come una sorta di Bibbia del diritto. Ci comport una accettazione incondizionata dellautorit del diritto romano. Un tale atteggiamento non poteva essere accettato dal pensiero giusnaturalista, infatti, nelle nuove dottrine, anche quando le soluzioni giuridiche erano le stesse gi proposte nel diritto romano, esse non si dovevano giustificare semplicemente con l'autorit della fonte bens razionalmente. CAPITOLO 3: Il cammino verso le codificazioni 1. Le ragioni della svolta Anche se il diritto naturale non aveva segnato la fine del diritto romano, linsegnamento giusnaturalistico era per stato un fattore determinante nel tramonto del diritto comune. Il diritto romano era scomparso come diritto vigente, veniva riverito perch custode dei principi universali della ragione. In particolare labbandono del diritto romano dipese dall enorme sviluppo di alcune branche dellordinamento che erano state ignorate o poco disciplinate in et romana. Per esempio al settore del diritto pubblico serviva una disciplina autonoma rispetto a quello privatistico. Tuttavia per onore del vero neanche il nuovo sistema del diritto naturale aveva considerato questo aspetto e anzi aveva posto al centro dellordine giuridico lindividuo, indicando nel diritto privato lunico vero diritto. Altri esempi sono il diritto penale la cui trattazione era (nel diritto romano giustinianeo) povera; o ancora il diritto commerciale. 13

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2. La pluralit delle fonti: problemi di coordinamento Il Giusnaturalismo aveva richiamato lattenzione su un grosso nodo: la stratificazione di Glosse e di Commenti ai testi giustinianeo aveva prodotto una enorme quantit di materiali normativi, tra loro concorrenti. Venne a crearsi un particolarismo giuridico, che si tradusse nella mancanza di unit del diritto dovuta appunto alla coesistenza del diritto comune, diritto regio, e diritti particolari. Tale problema non era nuovo; era stato gi affrontato nellultima et del Commento e la soluzione allora prospettata fu che la precedenza assoluta dovesse essere riconosciuta alla legislazione sovrana e solo se questa non fosse applicabile al caso concreto, il giudice era autorizzato ad applicare le disposizioni statutarie, consuetudini ecc. Lunica soluzione capace di evitare la pluralit di fonti e quel particolarismo giuridico che si era venuto delineandosi era la giurisprudenza forense. Ma il diritto giurisprudenziale non si esauriva nelloperato delle alte corti perch avevano notevole incidenza anche le giurisdizioni locali che spesso seguivano percorsi diversi perch non tutti i senati, parlamenti, consigli accettarono la dipendenza dalla Corona che impose lavvento dellassolutismo. 3. I guasti del particolarismo giuridico Il particolarismo non era solo dovuto alla pluralit di fonti esistenti, ma anche alla variabilit del diritto in base alla condizione personale (ceto sociale, religione, professioni), tradizione questa trasmessa dal diritto romano allet medioevale. Esempio la condizione dei nobili che vantavano molti privilegi; la distinzione tra laici e chierici ai quali si applicava una disciplina speciale. Lassenza di norme astratte, valide per la generalit dei consociati, riguardava anche il diritto penale. In definitiva non si poteva raggiungere lunificazione giuridica e quindi semplificazione, chiarificazione del diritto se non con il superamento del particolarismo giuridico. Proprio questo fu lobiettivo dellassolutismo monarchico, ma non perch mirasse alleguaglianza dei consociati di fronte al diritto (essendo questa piuttosto una rivendicazione del pensiero liberale), bens si voleva affermare una soggezione uniforme dei sudditi al sovrano, dinanzi al cui potere assoluto non si potessero pi affermare privilegi o autonomie. 4. Verso il superamento dello ius comune. La crisi del diritto giurisprudenziale Il fenomeno del particolarismo giuridico, caratterizzante il tardi regime del diritto comune, aveva dato luogo alla coesistenza di pi diritti positivi vigenti, andandosi cos smarrendo gli obiettivi fondamentali dellefficacia e certezza. Tale paralisi richiedeva, con urgenza, unopera di chiarificazione, unificazione. Tentativo significativo rappresentato dalladozione di una dialettica giuridica semplificata, vicina al senso comune, ma la chiarificazione e semplificazione non potevano che derivare da: a) precisazione della gerarchia delle fonti; b) accurata selezione dei materiali giuridici; Inoltre queste istanze non potevano che trovare realizzazione attraverso una iniziativa ufficiale da parte dei nuovi Stati. La polemica nei confronti del caos normativo si accese anche in Italia, dove un professore torinese, Nevizzano dAsti, gi nel 1522 aveva proposto a Emanuele Filiberto un programma di semplificazione del diritto vigente, a opera di una commissione, nominata dal Sovrano e composta da dieci giuristi, cui 14

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si sarebbe potuto affidare il compito di redigere, in 4 anni, un volume inclusivo di tutte le interpretazioni del Corpus iuris civilis e delle deroghe che la compilazione giustinianeo aveva subito da parte dei c.d. iura propria. La stessa tendenza cominci ad essere espressa anche dai parlamenti francesi, tedeschi. 5. Jean Domat e il Razionalismo giuridico Jean Domat fu avvocato del re presso la corte di Clermont, in Alvernia. La sua opera principale Le leggi civili nel loro ordine naturale, considerato il supremo contributo del Razionalismo giuridico. Gli obiettivi del suo lavoro sono: riduzione delle leggi civili al loro ordine, con criteri di brevit e chiarezza, da realizzare mediante la divisione delle materie e lutilizzo di definizioni, principi, regole. Secondo il pensiero di Domat, il diritto era frutto del lavorio della ragione, di infinite riflessioni condotte nel corso dei secoli. Dai principi naturali e immutabili dellequit sarebbero discese le regole particolari, per questo egli giunse a concludere che le leggi civili di diritto privato naturale erano quasi tutte norme del diritto romano. Circostanza che si spiegava con il plurisecolare accumulo che lesperienza umana aveva realizzato nellambito dellordinamento giuridico romano. Ne deriva un importante conclusione, gravida di conseguenze: il diritto pubblico, in quanto prevalentemente arbitrario e mutevole, costituiva una branca estranea al diritto naturale. 6. Diritto romano e ordine di ragione: un modello per le future codificazioni Lidentificazione del diritto naturale con il diritto romano aveva portato Domat a vedere nel Corpus iuris civilis il deposito delle regole naturali dellequit, in quanto patrimonio giuridico costruito dalla ragione nel corso dei secoli. Anche la compilazione giustinianea, secondo Domat, aveva semplicemente raccolto le leggi, senza restituire loro lordine naturale, senza dare vita ad un sistema. Il giurista francese si proponeva quindi di sistemare unitariamente i materiali del diritto romano-giustinianeo nellordine della ragione, avvalendosi degli strumenti razionali, forniti dai procedimenti dimostrativi delle scienze esatte. Al giurista fu estranea invece la compilazione di un nuovo codice. La sua opera consta di un Libro preliminare e di due parti, suddivise in libri, titoli, sezioni, articoli. La struttura del Libro preliminare ricalca in qualche misura la partizione gaiana del diritto, accolta anche delle Istituzioni giustinianeo: il libro risulta infatti diviso in tre capitoli (Delle regole di diritto in generale, Delle persone, Delle cose). La teorica domatiana pi significativa fu senzaltro la distinzione tra qualit naturali delle persone, rilevanti per il diritto privato e qualit non naturali o arbitrarie, rilevanti per il diritto pubblico. Questa impostazione non poteva che condurre ad alcune conclusioni innovative, rispetto alla tradizione romanistica:alle qualit non naturali o arbitrarie non si doveva riconoscere rilevanza sul piano privatistico. Pertanto le condizioni di schiavo o di libero, di cittadino o di straniero, dovevano essere reputate del tutto ininfluenti sullapplicazione del diritto privato, contrariamente a quanto aveva insegnato il diritto romano. Tale impostazione si trasmise alle codificazioni ottocentesche.

7. La riorganizzazione del diritto romano comune in Robert- Joseph Pothier Molto pi incisiva fu linfluenza esercitata da Pothier, considerato il padre del codice civile francese.

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Anche egli non indic mai nella redazione di un nuovo codice la soluzione dei problemi legati alla crisi del diritto comune; eppure le sue dottrine prepararono il terreno per lelaborazione del Codice Napoleonico. Lopera fondamentale consistette in una nuova sistemazione, di stampo razionalistico, dellintero volume dei Digesti giustinianeo; progetto finalizzato a ritrovare nel diritto romano lespressione pi pura della ragione, ma Pothier, rispetto a Domat, fu pi sensibile alla consuetudini nazionali. Anche egli riproponeva la tripartizione gaiana del diritto (personae-res-actiones), che per aveva conosciuto attraverso le Istituzioni di Giustiniano, dal momento che il manoscritto gaiano, smarrito nellet medioevale, fu riscoperto solo nel 1816; tripartizione scelta anche nella redazione del codice Napoleonico. Sul piano dei contenuti, si ritiene che tale tripartizione viene usata fino ai giorni nostri perch basata su criteri naturalistici: la realt delle cose a indicarci quali sono i riferimenti delle norme, cio le personae identificate negli esseri umani e le res o bona, posti appunto dalla natura a soddisfare i bisogni umani. Ma il Giusnaturalismo utilizz lo schema romano solo nellordine delle materie, non accettandone la visione in senso oggettivo dellordinamento. Quindi allinterno dello schema personae-res-actiones, rimasto immutato, la materia privatisticafu reinterpretata nella nuova prospettiva dei diritti soggettivi: a) soggetto giuridico e diritti della personalit; b) diritti reali; c) diritto successorio e diritto delle obbligazioni; 8. Gli influssi del Razionalismo sulla prassi e sul diritto codificato: Pothier e Bourjon A differenza di Domat, Pothier esercit una sensibile influenza sulla prassi, con la pubblicazione di numerosi trattati di diritto privato, in cui mise a confronto il diritto consuetudinario francese con lesperienza giuridica romana, al fine di risolvere le contraddizioni. Egli riusc a far emergere, dai materiali esaminati, un immagine unitaria del diritto francese e una enorme quantit di principi giuridici uniformi. Il Razionalismo giuridico francese, rivolto verso interessi pratici, trov un altro esponente di punta in Bourjon, autore di una pregevole sistemazione organica del diritto francese. La sua opera contiene, allinterno della tripartizione romanistica persone-beni-modi di acquisto dei beni, lillustrazione del diritto comune francese, congiunto con le consuetudini di Parigi. Le culture giuridiche presenti nellopera sono molteplici: una parte minoritaria occupata dal diritto romano, mentre maggiore risalto viene dato ai diritti franco-germanici. 9. La svolta illuministica e il consolidamento dellatteggiamento antigiurisprudenziale Il movimento culturale dellIlluminismo fu caratterizzato dal convincimento di potere risolvere i problemi della civilt umana con i soli lumi delle ragione,senza bisogno di ricorrere alla tradizione che sub la critica illuministica secondo la quale si doveva costruire un diritto aderente alle istanze del tempo. Tale movimento si diffuse rapidamente in Francia, costituendo lantecedente ideologico della Rivoluzione francese, ed attecch anche in Italia. In tale ambito cominci a formarsi la teoria della codificazione. Il prestigio delle regole raccolte nel Corpus iuris civilis croll definitivamente e si afferm il pieno rifiuto di un sistema che aveva preferito il giurista al legislatore. 16

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Gli Illuministi espressero la loro preferenza per la legislazione, quale modalit di produzione di un diritto finalmente certo. Il diritto doveva stare tutto nella legge e quindi occorreva che la legge (la codificazione) fosse completa, rendendo superfluo il ricorso sussidiario a qualunque altra fonte esterna al codice. Il rifiuto del vecchio diritto comune assunse toni aggressivi, si iniziava a chiedere labrogazione del diritto vecchio e la elaborazione di norme nuove. Tra tali le rivendicazioni bisogna ricordare quella dello storico italiano Ludovico Muratori, che aveva inviato una lettera a Carlo VI, con la quale chiedeva allImperatore di intervenire dautorit per disporre una semplificazione del diritto, attraverso una concentrazione delle leggi in vigore in un volumetto (codice) ufficiale. Secondo Muratori lorigine di tutti i mali che affliggevano la giustizia era da ricondurre allinosservanza dellantico divieto, posto da Giustiniano, di tradurre e commentare il contenuto del corpus iuris civilis: le molteplici interpretazioni della compilazione giustinianea aveva finito per soffocare lo spirito originario dei testi romani. Per cui lautore auspicava un intervento legislativo imperiale finalizzato alla nomina di una commissione di giuristi ed esperti con lincarico di compilare un piccolo codice che semplificasse e chiarificasse la materia giuridica. Perci in questo periodo si consolida e si va diffondendo lidea che per poter favorire la certezza del diritto occorreva limitare la sovranit del giudice-interprete e del diritto giurisprudenziale. Tale restrizione si comp nel periodo rivoluzionario, in Francia, mediante: a) lintroduzione dellobbligo di motivare le sentenze; b) listituzione della Corte di Cassazione, per la verifica della legalit delle decisioni giudiziali; c) la previsione del rfr legislativo, sistema che obbligava i tribunali a inviare allAssemblea legislativa le questioni giuridiche di interpretazione dubbia. Tali misure vennero poi adottate anche dagli altri Paesi europei. 10. Leggi delle citazioni: la riorganizzazione del materiale normativo Il Giusnaturalismo non aveva ancora proposto una vera e propria teoria della codificazione, bench fossero state elaborate svariate dottrine; fu solo con lIlluminismo che si fece strada la teorizzazione del codice moderno. Gli Stati europei aveva gi intrapreso dal canto loro la lotta contro ogni particolarismo giuridico per lunificazione legislativa. I primi provvedimenti autoritative mirarono a vietare lutilizzo in giudizio di opinioni dottrinarie di valore discutibile e citazioni arbitrarie di testi della tradizione. Tali disposizioni in realt non sono una novit perch gi in et romana, con limperatore Valentiniano III era stata emanata una costituzione, che stabiliva che gli avvocati potessero citare nei tribunali, a sostegno delle ragioni addotte, solo le opinioni espresse da cinque giureconsulti: Gaio, Papiniano, Paolo, Ulpiano, Modestino. Altri pareri sarebbero stati ammessi solo se provenienti da giuristi citati a loro volta dai cinque e a condizione che venisse esibito il manoscritto originale del brano invocato. Sulla stessa falsariga alcuni Sovrani-legislatori dellet moderna si impegnarono nel disporre la selezione e luso corretto delle opinioni dottrinali nella pratica forense. 11. Motivazione delle sentenze e citazioni dottrinali: precedenti storici dellart. 118, terzo comma, disp.att. c.p.c. it. Nel 1723, il re di Sardegna, Vittorio Amedeo di Savoia aveva limitato le citazioni dottrinali. 17

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Il divieto assoluto di ricorrere allautorit giurista fu prevista anche da un dispaccio napoletano, emanato da Ferdinando IV. Tale provvedimento riveste unimportanza notevole perch introduce lobbligo generale, per i giudici dei tribunali maggiori, di motivare le sentenze. Lassenza dellobbligo di motivazione si riteneva fosse dovuto dallautorevolezza della funzione (c.d. auctoritas iudiciaria). Ma quando la legislazione regia divenne la fonte primaria del diritto fu necessario limposizione di tale obbligo per imporre al giudicante di fondare le sue decisioni sui provvedimenti di governo anzich sulle opinioni dottrinali che alteravano e rendevano incerto il diritto. Inoltre si afferm il principio della necessit del ricorso allinterpretazione autentica del Monarcalegislatore. Con tali provvedimenti si evit lautonomia e si mortific il prestigio delle grandi corti, decretando cosi la fine del diritto giurisprudenziale. In progresso di tempo tali principi rimasero inalterati; infatti lart. 265 del regolamento generale giudiziario italiano del 1865 ammoniva i giudici affinch non invocassero, nella stesura dei motivi, lautorit degli scrittori legali; lart. 118, terzo comma, delle Disposizioni di attuazione del vigente codice italiano di procedura civile ribadisce che in ogni caso deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici. 12. Consolidazioni e collezioni Nonostante tutti gli attacchi, la tradizione romanistica aveva mostrato una straordinaria capacit di sopravvivenza: perch nessuno fino al XVIII sec. aveva pensato di poter trovare un rimedio efficace ai mali della giustizia. stato osservato che quando le leggi diventano una massa confusa e contraddittoria, si sviluppa una naturale tendenza alla consolidazione o collezione dei materiali normativi preesistenti. Anche nellesperienza giuridica romana si possono rinvenire consolidazioni come per le leggi delle XII tavole che fu appunto una consolidazione di antiche costumanze. Ancora, alla fine del III sec. d. C., et diocleziana, troviamo due consolidazioni: il Codice Gregoriano che conteneva costituzioni imperiali e il Codice Ermogeniano che raccolse rescritti diocleziani. Questi due codici privati, anche se contenevano materiale giuridico preesistente, ebbero grande successo e costituirono il primo rimedio al disordine avvertito dagli operatori del diritto. Comunque non tutte le consolidazioni furono realmente caratterizzate dalla totale assenza di novit. 13. Consolidazioni, codicie codici moderni Dal codice moderno, le consolidazioni non si differenziano solo per la presenza o meno di qualcosa di nuovo (comunque sia la ricostruzione organica finisce per rinnovare anche il diritto vecchio) e neanche nel nome perch a partire dallet diocleziana le consolidazioni furono denominate Codex. In realt un netto discrimine tra il concetto di consolidazione e il concetto generico di codice non individuabile. Individuabile invece la differenza tra le consolidazioni e i codici moderni, proprio nelle caratteristiche peculiari di questi ultimi e cio: novit, completezza del testo, struttura sistematica, assenza di contraddizioni tra le disposizioni, certezza del diritto, unificazione del diritto. Non si tratta di requisiti cui i codici al momento della loro elaborazione dovevano aprioristicamente rispondere. Tali caratteri sono stati individuati dalla dottrina a posteriori.

14. consolidazionie codici in et romana 18

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La prima consolidazione pi vicina ai caratteri del codice fu il Codice Teodosiano, compilazione ufficiale di leggi generali emanate da Costantino in poi. Lopera divisa in 16 libri, dove le costituzioni sono ordinate per criterio temporale. I problemi che spinsero Teodosio II a promuovere lopera di codificazione sono: loscurit del diritto, il gran numero di costituzioni imperiali, la totale incertezza del diritto. LImperatore demandava ai compilatori la facolt di eliminare dai testi originari le parole superflue, di aggiungere le parole necessarie, di cambiare le espressioni ambigue e di correggere le incongruit. Con la promulgazione imperiale, tutti i testi inseriti nel Codice venivano dotati della medesima autorit, indipendentemente dalla natura originaria della disposizione. In definitiva la libert conferita da Teodosio II ai commissari nella rielaborazione delle leggi e il valore di lex generalis conferito a tutti i testi inseriti nella compilazione impressero al codice un carattere innovativo, ma non si pu dire che esso abbia realizzato lunificazione giuridica vista la scissione politica dellImpero in Oriente e Occidente. 15. il Corpus iuris civilis: una codificazione? Lambizioso progetto giustinianeo si inizi con il conferimento dellincarico a una commissione di procedere a una raccolta di leggi imperiali per ridurre la lunghezza delle liti. La commissione aveva ricevuto la libert di manipolare i testi: operare tagli,abolire le prefazioni, eliminare ripetizioni e contraddizioni, ma anche di operare aggiunte, chiarire il senso delle leggi. Perci evidente che Giustiniano non aveva interesse che il suo progetto fosse una conservazione e diffusione dei testi legislativi originari. Il pensiero di Giustiniano sulla manipolazione dei testi originari riassunto in un inciso tratto da un testo ufficiale e cio: il lavoro di chi abilmente corregge ci che non stato fatto in modo perfetto pi meritevole di quello dello stesso autore. Nel 533 vennero pubblicati i Digesti, 50 libri, attraverso i quali G. sperava di scongiurare il ritorno del diritto giurisprudenziale e per questo impose un severo divieto di commento ai Digesti. G. aveva anche annunciato lelaborazione della parte terza del suo progetto e cio le Istitutiones, manuale didattico destinato agli studenti di diritto e contenente i principi fondamentali ed elementari della scienza giuridica. Questopera importante per linfluenza esercitata sulla struttura dei codici moderni. Nel manuale, i compilatori applicarono la celebre partizione di Gaio. Anche a tale opera venne conferita forza di legge dallImperatore. I materiali giuridici contenuti Corpus iuris civilis divennero lunico diritto applicabile. Lopera anche se non si pu assimilare al concetto moderno di codificazione possiede un elemento che li accosta e cio il rafforzamento dellunificazione politica raggiunta da Giustiniano. La grande compilazione, che doveva realizzare lunificazione giuridica dellImpero romano sotto lautorevole insegna del diritto romano classico, era funzionale a rafforzare, rinsaldare la raggiunta unit geografica e militare dellImpero. 16. Dalle consolidazioni-raccolte ai codici moderni Nonostante il vigore ideologico dei programmi di rovesciamento del diritto comune, in nessun paese europeo si era formato un ordinamento in grado di sostituire il sistema tradizionale. A nulla servirono le collezioni tra il XVII e il XVIII sec. opere a met strada tra consolidazioni e codici moderni: esempio il codice bavarese che abrog la normativa preesistente, ma non costitu mai unopera completa per cui fu necessario il ricorso al vecchio diritto privato bavarese. 19

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Voltaire aveva suggerito la soluzione tabula rasa: bruciate le vostre leggi e fatene di nuove aveva detto. Per la formazione di un nuovo ordinamento giuridico doveva verificarsi una forte spinta, che solo una rivoluzione completa poteva indurre. Quando questo suggerimento si realizz con la Rivoluzione francese, in Europa si trovavano a concorrere due elementi politico-sociali nuovi: il livellamento della condizione giuridica dei beni e delle persone di fronte al diritto; il nuovo diritto non avrebbe pi dovuto dialogare con il vecchio diritto comune, che partiva da presupposti ormai superati. CAPITOLO 4: I CODICI DI ISPIRAZIONE GIUSNATURALISTA 1. Il Codice Prussiano del 1794 ( ALR ) Il punto di collegamento tra le consolidazioni di contenuto parzialmente innovativo e i codici moderni fu costituito dalla codificazione prussiana del 1974 (ALR). Questultima si pu considerare come lultimo prodotto del giusnaturalismo non perch si pu codificare come codificazione giusnaturalista ma piuttosto perch in s contiene la base metodologica, cronologica e dottrinale propria del giusnaturalismo. Limpulso alla codificazione fu dovuto alle esigenze di unificazione amministrativa del territorio, cui si prospettava come strumentale e complementare unopera di unificazione legislativa in materia privatistica. E cos che nel 1793 Federico Guglielmo I dispose la preparazione di un repertorio di casi controversi con le relative soluzioni, ma i lavori non furono condotti a termine. In seguito Federico il Grande incaric di redigere un piano di sistemazione del diritto comune secondo lordine delle Istituzioni Giustinianee; lopera doveva rispondere ai requisiti di chiarezza, razionalit fondati sia sulla ragione naturale che sulle tradizioni giuridiche dei vari territori. Anche questa non fu completata. Il lavoro fu ripreso da giuristi di formazione giusnaturalista che elaborarono una sintesi del Corpus Iuris Civilis in ordine sistematico insieme ad una raccolta di leggi provinciali e massime giurisprudenziali. Successivamente fu ridimensionato e venne elaborato il progetto definitivo nel 1792 col titolo di Codice generale. Tuttavia linnovazione codicistica gener pochi consensi e la promulgazione del Codice si ottenne solo nel 1795 a titolo sperimentale. 2. Un codice sospeso tra passato e presente Il Codice prussiano entrato in vigore il 1 giugno 1794 fu abrogato il 1 gennaio 1900 con lentrata in vigore del BGB. Le ragioni sono varie. Innanzitutto il codice mostr i suoi limiti oltre che per il suo carattere sperimentale anche per la sua impronta marcatamente illuministica (fede nella ragione) e regole eterne e immutabili che con la caduta dellAnciem Rgime vide decadervi i principi fondamentali. Ricordiamo infatti che nel 1816 Savigny defin il Codice: per forma e contenuto, un mucchio di spazzatura. Le ragioni del rapido declino del Codice sono riscontrabili anche e soprattutto nella struttura apertamente feudale che lo caratterizzava: evocava infatti esplicitamente e ripetutamente la presenza dei ceti che avevano ordinamenti specifici. Tutto ci non gli permise di realizzare n una unificazione sociale n territoriale del diritto.

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Nonostante ci, lALR fu espressione di unalta cultura giuridica, ebbe molti imitatori non solo per i suoi pregi intrinseci ma anche per il ruolo di modello al quale lopera assurse trattandosi del primo grande codice dellEuropa moderna. Il maggior merito dei suoi compilatori fu la costruzione di una struttura architettonica coerente: limpianto del codice si presentava fondato su un vasto novero di principi, comprendente tutto il diritto vigente: civile, penale, amministrativo. La sistematica di tutto lordinamento giuridico prussiano risultava disciplinato allinterno di due grandi sezioni: a) Diritti reali b) Associazioni e Diritti delle comunit. La prima parte era incentrata sul regime dei beni quindi sulla nozione giusnaturalistica della propriet nonch sui doveri dei proprietari; la seconda parte, invece, era dedicata ai diritti delle comunit: in primis la famiglia e poi le corporazioni, gli ordini sociali, le chiese e lo Stato. 3. Verso il Codice Civile Francese La teoria delle codificazioni era abitata da due anime: una statalista, espressione della monarchia assoluta, che mirava a inserire la legislazione tra i diritti riservati alla Corona, affermando lesclusivit del potere politico e quindi lassolutezza del potere politico, e una garantistica, di matrice illuministica, che vedeva nella cristallizzazione del diritto allinterno dei codici come una valida premessa alla certezza del diritto e della rivendicazione dei diritti dei cittadini. La storia ha poi dimostrato che queste due istanze, apparentemente contrapposte, finirono per collaborare. Lequilibrata mediazione tra queste due fu realizzata con la redazione del Codice Napoleone del 1804. Principi guida dellopera furono: la costruzione di una nazione unita e indivisibile, la sostituzione dellantico particolarismo giuridico, di origine feudale, con un diritto generale, valido per tutti i francesi e fondato sulla ragione. I postulati teorico-giuiridici sulla cui base si costitu il nuovo sistema codicistico del diritto civile furono: il primato della legge,il codice come principale fonte della legislazione, la separazione dei poteri e quella tra giurisdizione ordinaria e amministrazione, lopposizione tra diritto pubblico e civile comune, organizzazione piramidale in materia di diritto civile. Sul piano giuridico, prima del codice del 1804, la Francia era divisa in due zone: quella nordoccidentale di matrice germanica e quella centro-meridionale di matrice romanistica. Il diritto regio nel corso dei secoli si era affiancato a questultime due matrici, segnando insieme alla prassi giurisprudenziali dei parlamenti regionali, un forte influsso sullo sviluppo e sulle modificazioni del diritto. Daltra parte, la sovrapposizione e la disuguaglianza delle norme e il mancato coordinamento tra la pluralit dei fori giurisdizionali indussero la Francia verso una grave crisi del sistema giuridico che fu separata con la riduzione di codici autonomi e autoreferenziali, quale epicentro di un nuovo sistema giuridico delle fonti. 4. Rivoluzione e Codificazione I principali obiettivi del rinnovamento legislativo furono costituiti dallunificazione del diritto civile e dalleliminazione della molteplicit delle fonti del diritto e del particolarismo giuridico. Lo strumento per la realizzazione di queste finalit era stato individuato in una legislazione caratterizzata da brevit, compattezza, unitariet, esaustivit. La revisione delle leggi civili, secondo i 21

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predetti criteri, venne prescritta a livello normativo e costituzionale dai legislatori della prima et rivoluzionaria. Si varava cos un modello di organizzazione della giustizia di tipo burocratico e piramidale e si proclamava lindipendenza dalla magistratura: questi due passaggi costituivano il presupposto indefettibile per il funzionamento di un nuovo codice ispirato alle leggi della ragione e ai principi rivoluzionari. In tal modo il principio della codificazione aveva assunto rilevanza costituzionale e la Rivoluzione si accingeva a formulare un intero sistema di leggi nuove. Lampiezza della legislazione imponeva che il lavoro fosse suddiviso in parti, corrispondenti ai diversi rami del diritto; cos discostandosi dalla struttura degli omnicomprensivi codici dellantichit, il legislatore rivoluzionario si proponeva la redazione di un codice civile, uno di procedura civile, uno di penale, uno di procedura penale e uno di commercio. Particolarmente tormentata e impegnativa fu la codificazione civile, sia per la sua estrinseca complessit, sia per lampiezza dei materiali da rielaborare (fu indetta addirittura, una pubblica consultazione!) che indusse alla primaria affermazione dei principi delluguaglianza dei cittadini, della laicizzazione del diritto e della statalizzazione delle funzioni pubbliche. 5. Un nodo da sciogliere: le forme di sfruttamento dei beni fondiari Il legislatore rivoluzionario aveva orientato la sua attenzione anche sulla delicata materia dei diritti reali, per per la riforma di questo settore, si poneva un problema preliminare costituito dallesigenza di porre limiti alle propriet collettive, di abolire la manomorta ecclesiastica nonch tutte le forme di sfruttamento dei beni fondiari e i privilegi fiscali ancorati alla vecchia disciplina del feudalesimo. Il problema poteva risolversi solo attraverso la definitiva emarginazione della struttura feudale, la circolazione della propriet immobiliare e un agile funzionamento del credito fondiario. Linizio della riforma coincise con la grande notte (418/1789) in cui nobilt e clero si riunirono a Versailles operando una formale rinuncia ai privilegi signorili e fiscali loro spettanti. Una revisione cos radicale non si sarebbe potuta realizzare in assenza di solidi presupposti ideologici: questi furono forniti dal filosofo inglese Locke che attraverso le teorie liberali, aveva insegnato come la propriet privata dovesse essere intesa come un diritto naturale, come la libert di disporre a piacimento della propria persona e dei propri beni. Si prepar cos la strada ad una nuova dottrina dei diritti reali e tra questi la propriet tornava a presentarsi, pi ancora che nel diritto romano classico, produttiva e libera dai limiti e dai vincoli che let medievale le aveva imposto. 6. La redazione del Codice Civile francese: i primi due progetti Il primo tentativo di redigere un testo generale e omnicomprensivo di leggi civili fu attuato nel 1793 dal Comitato di legislazione della Convenzione nazionale. Il primo progetto, presentato alla Convenzione il 9 agosto 1793, era articolato in 719 artt., in tre libri dedicati alle persone, alle cose e ai contratti (il quarto libro destinato alle azioni non fu mai realizzato). La sistematica adottata dal Comitato era ancora quella delle Istituzioni Giustinianee, ma allinterno vi era una versione totalmente rinnovata del diritto delle persone, della famiglia e delle successioni; la Convenzione tuttavia, trov questo progetto prolisso, complesso e troppo giuridico. Il secondo tentativo basato sulla revisione del primo progetto, and a porre le basi per la presentazione del secondo progetto il 9 settembre 1794. Il testo si presentava pi snello e semplice del precedente, era articolato in 297 artt. distribuiti nei tre libri dedicati alle persone, ai beni e alle obbligazioni e la razionale tripartizione tradizionale di matrice gaiano-giustinianea costituiva lultimo collegamento con il diritto-romano- comune e consuetudinario.

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Il nuovo codice, scarno e lapidario, era una sorte di introduzione filosofica, in quanto largamente ispirato ai prinicipi di libert e uguaglianza; tutto ci che condusse la Convenzione a non approvare neppure questo progetto perch troppo generico, breve e incompleto. 7. Tecnicismo e tradizione romanistica: il terzo e quarto progetto Lelaborazione del terzo progetto segn il ritorno al giuridico, infatti, si erano abbandonate le posizioni esterne assunte in precedenza, giungendo persino ad invocare lautorit del diritto romano, delle consuetudini e della sintesi razionalistica della tradizione dottrinale. Questa riscoperta, migliorata e perfezionata alla luce del diritto naturale, produsse un progetto articolato in 1104 artt. distribuiti, come nei progetti precedenti in tre libri su persone, cose e obbligazioni. Nonostante ci, questo terzo progetto non fu mai approvato, ma pose le basi per il lavoro del legislatore napoleonico che trovava la stabilizzazione dello Stato attraverso la restaurazione di una comunit familiare forte e incentrata sulla patria potest. Questa era anche lideologia del nuovo ceto dirigente della repubblica: solo migliorando il governo della famiglia si poteva consolidare quello dello Stato. Il quarto progetto fu poi messo a punto nel 1799 e si distingueva per la sua brevit e concisione, infatti vi erano 272 artt. ripartiti allinterno della tradizionale tricotomia persone, cose e obbligazioni. Il contenuto del progetto riveste notevole interesse anche per gli influssi esercitati sulle concezioni di base e di dettaglio del testo definitivo del Codice Napoleone. Lintero progetto rimase comunque inapplicato. 8. Bonaparte e il suo Codice Il colpo di Stato del 9 novembre 1799 e la presa di potere da parte del generale Bonaparte, tentarono di ricondurre la nazione verso una situazione di maggiore equilibrio. Napoleone si guadagn il consenso e la collaborazione di giuristi, rendendoli partecipi al delicato compito di gestire leredit della Rivoluzione, varando un programma giuridico autocelebrativo che aveva come presupposto lunificazione e la pianificazione sociale post-rivoluzionaria, attraverso la realizzazione del codice civile. Circa 45 giorni dopo il colpo di Stato, Jacqueminot present un progetto alla Commissione (10 titolo per un totale di 900 artt.) che seppur incompleto era molto curato nella dettagliata disciplina degli istituti trattati ad anche dal punto di vista sistematico riprendendo infatti la tradizione romanistica. E importante ricordare un fondamentale anello di raccordo tra il progetto Jacqueminot e il Codice civile del 1804, ovvero la copiosa attivit normativa del periodo 1789-1799 che prese il nome di Droit Intermediaire. 9. Tronchet, Portalis, Bigot, Maleville: il Progetto definitivo Un impulso fondamentale alla redazione del Codice Civile francese fu apportato da Napoleone Bonaparte, console nel 1800. Il Codice francese si caratterizzava per la fede nella legge, tipica del Giusnaturalismo e per i principi propri della Rivoluzione. Nel 1800 Napoleone istitu una commissione formata da quatto magistrati con lo scopo di portare a compimento il progetto di codificazione: Tronchet (con funzioni di presidente), Portalis, Bigot, Maleville (con funzioni di segretario). Questi magistrati si caratterizzavano per le diversit di estrazioni e orientamenti culturali ( Tronchet era legato al dir. consuetudinario francese, Bigot e Maleville alla tradizione romanistica e infine Portalis 23

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era particolrarmente legato al dir. romano giustinianeo), ma erano al contempo accomunati da tendenze liberali e da uno spirito moderato. La personalit predominante fu Portalis, che scrisse il Discours prliminaire al Progetto, che auspicava la necessit di tenere conto della legislazione antica e quindi recuperare il diritto romano e il diritto consuetudinario francese. Il codice si caratterizzava quindi per essere un particolare connubio tra il patrimonio tradizionale e i nuovi principi della Rivoluzione. Liter legislativo del Progetto fu relativamente rapido. 10. Codice Napoleone e diritto romano comune I contenuti normativi del Codice si mantennero alquanto distanti da un lato dalla tradizione romanistica, dallaltro lato dal radicalismo individualistico della Rivoluzione. Nel Codice ritroviamo tendenze ed ideologie diverse, la loro equilibrata mescolanza costituisce il segreto del successo dellopera. Il Codice del 1804 il primo corpo legislativo in cui ritroviamo il principio delluguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge e la dissoluzione di qualsiasi gerarchia di tipo cetuale. Inizialmente le leggi vennero pubblicate ad una ad una, il 21 marzo del 1804 vennero riunite tutte con la promulgazione del Code Civil des Francais che tre anni dopo assumer la denominazione di Code Napoleon, gi diffusa nella prassi. La promulgazione del Codice comporter labrogazione di tutte le fonti fino ad allora vigenti (le leggi romane, le ordinanze, le consuetudini locali o generali, etc.), tra chi avrebbe preferito mantenerle in vita sostenendo che nel Codice non potevano sussistere le soluzioni ad ogni fattispecie che poteva presentarsi e chi invece sosteneva che mantenerle in vita avrebbe significato indebolire anche le regole contenute nel codice. 11. Struttura e contenuti del Codice civile francese Il Codice civile francese si caratterizza per la sua linearit, chiarezza, accessibilit. Esso si compone di 2281 articoli suddivisi in tre libri, preceduti da un Titolo Preliminare. Tale Titolo Preliminare molto importante in quanto in esso si racchiudono alcuni principi-cardini, quali, lirreotrattivit della legge (art.2), linderogabilit da convenzioni particolari di leggi che interessano lordine pubblico o il buon costume (art. 6), lobbligo del giudice di giudicare in ogni caso, senza potere addurre il silenzio, loscurit o il difetto della legge (art. 4), il divieto per i magistrati di emettere pronunzie con carattere di disposizione generale (art. 5). Dalle due ultime norme fuoriesce la propensione verso le vedute del diritto razionale, secondo cui i diritti del cittadino sono preesistenti alla legge e il giudice ha il solo compito di riconoscerli. Questa visione trova la sua base nella teoria elaborata da Montesquieu, della divisione dei poteri e sancita poi dalla Rivoluzione francese. Il giudice aveva il solo compito di interprete della legge, potere circoscritto entro limiti ben precisi, cio allinterno del sistema normativo codicistico. La struttura del codice ricalca quella della tradizionale tripartizione romanistica. I tre libri sono rispettivamente dedicati : ai Diritti delle persone ai Diritti reali (propriet e altri diritti reali) allAcquisto della propriet (successioni e testamenti, obbligazioni ). Tutta la materia delle azioni processuali rimane invece estranea al Codice. La struttura analoga anche a quella gi utilizzata nel Codice di Prussia del 1794.

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12. Un Codice realmente nuovo? Il diritto delle persone Il Codice risulta ispirato in gran parte dai principi della Ragione Pratica (lultimo stadio della riflessione giusnaturalistica) e ai principi del XVIII secolo che saranno propri prima della Rivoluzione americana, poi francese: eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, laicit del diritto, libert di lavoro. Sul Codice Napoleone gravava il compito di dover riorganizzare i rapporti tra privati, dando una nuova definizione dei diritti dellindividuo, della propriet e della autonomia negoziale, che costituivano gli istituti cardine. Inoltre la famiglia assurse nuovamente a nucleo basilare della societ, per tale motivo si dovevano nuove forme di tutela e di incentivazione. Il primi libro quello dedicato ai diritti delle persone che porta a compimento un principio fondamentale, quello delluguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge. Nella tradizione romanistica, la maggior parte degli istituti giuridici era preclusa a diversi individui ed accessibile solo a determinati ceti. Non si registrano progressi per quanto concerne le persone giuridiche, per la riluttanza ad ammettere associazioni o enti che si frapponessero tra lindividuo e lo Stato. Abbiamo detto inoltre che la famiglia acquista una nuova e crescente importanza e per tale motivo il divorzio viene ad essere variamente ostacolato con defatiganti adempimenti e riducendo le cause per la legittimit a divorziare da sette a tre ( adulterio, condanna a pena infamante, eccessi o sevizie o ingiuria grave). Fu inoltre introdotto listituto della separazione personale. 13. La disciplina dellappartenenza. I tre pilastri del Codice francese sono rappresentati dalla propriet, dal contratto e dalla responsabilit, materie che risultano tutte connesse con le tematiche della propriet e che si trovano tra il II e III libro. Il secondo libro, sui dir. reali trova il suo fondamento nel principio della libert della propriet. Nella teoria di Locke secondo cui la propriet altro non sarebbe che un prolungamento dellindividuo e della sua libert nel mondo esterno. La propriet intesa come un diritto naturale spettante ad ogni cittadino, che pu godere e disporre a proprio piacimento dei propri beni, dei frutti del proprio lavoro e della propria attivit. Lart. 544 del Codice francese recita cos: la propriet il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera pi assoluta, purch non se ne faccia un uso proibito dalla legge o dai regolamenti. Le caratteristiche che ne fuoriescono sono perci: - linviolabilit; - lassolutezza; - lunitariet. Tuttavia il contenuto dellart. 544 ha pi una valenza ideologica che definitoria, visto che la libert del diritto di propriet trova poi, nella disciplina di dettaglio, una serie di limiti. Tra questi il divieto di fare della propriet un uso contrario alla legge e ai regolamenti come desunto dallo stesso art. 544, e lespropriazione per motivi di pubblica utilit, previo un adeguato indennizzo. Ne emerge una fusione tra le istanze individualistiche liberali e le esigenze opposte della Rivoluzione, secondo cui bisogna salvaguardare gli interessi della comunit in primis, anche a costo di sacrificare gli interessi dei singoli. Un problema lasciato aperto dal legislatore riguarda invece il significato letterale del termine chose allinterno dellart. 544, la cosa di cui il proprietario pu disporre liberamente, se debba intendersi in un 25

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bene corporale o in un qualunque oggetto di appartenenza e quindi anche nei beni immateriali e in altri diritti . La seconda soluzione sembra preferibile, ma non mancano le contestazioni. Per quanto concerne i modi di acquisto della propriet vengono ricalcati quelli propri della tradizione romanistica ( cessione, occupazione, invenzione, etc.), ad essi per se ne aggiunge uno ulteriore, la conclusione del contratto obbligatorio dalienazione consensuale. Con lintroduzione di questo istituto, si rompe nettamente con il mondo romano, secondo cui la propriet si perfezionava con la consegna della cosa. Secondo lart. 1583, la propriet si perfeziona con la semplice manifestazione di volont, nel momento in cui si sia convenuto sulla cosa e sul prezzo, non essendo necessario il trasferimento. Il Codice civile francese si caratterizza infine per lassenza del libro fondiario, mentre previsto un registro per le trascrizioni, che non risulta per esser equivalente, in quanto ha il limitato fine di contribuire alla certezza del traffico giuridico, senza tuttavia permettere il trasferimento dei diritti. 14. Il possesso e la sua tutela Nel Codice napoleonico manca una disciplina sulle azioni possessorie. Questa lacuna molto probabilmente dovuta al fatto che si temesse che introducendo una siffatta disciplina, si correva il pericolo di veder riaffiorare tutta quella serie di forme dellappartenenza che il legislatore francese aveva inteso abolire. Soltanto nel 1975 vennero introdotti due artt. nei quali si tratta della materia possessoria. Per quanto concerne la ricchezza mobiliare, anche se essa non assunse particolare importanza, acquist rilevanza per un celeberrima norma del Codice Napoleone, fortemente innovativa sia rispetto al diritto romano, che al diritto consuetudinario francese e destinata ad assumere grande rilievo nella circolazione dei titolo mobiliari. Si tratta dellart. 2279: In fatto di mobili, possesso vale titolo. In realt non si tratta di un principio ex novo, ma desunto dallopera dottrinale di Bourbon. Una regola che traeva origine dal sistema dellappartenenza dellet medioevale. 15. La responsabilit civile ex art. 1382 c.c. fr. Di fondamentale importanza allinterno del Codice Napoleone, lart. 1382, che disciplina la responsabilit extracontrattuale: Qualunque fatto delluomo che arreca danno ad altri obbliga colui per la colpa del quale avvenuto a risarcire il danno. Ma cosa deve intendersi per colpa? Il Codice tace al riguardo, ma sembra proprio per la sua indeterminatezza che il settore della responsabilit civile si sia enormemente sviluppato. Inoltre anche lo sviluppo dei diritti soggettivi dovuto alla disciplina della responsabilit civile. Critiche comunque non ne sono mancate, tanto vero che ci ha condotto poi gli Esegeti a ribaltare il senso della norma sostenendo che affinch un atto fosse considerato illecito occorreva che fosse espressamente proibito da una norma, al fine di ridimensionare notevolmente la portata ambigua del dettato della norma. 16. Modi di acquisto della propriet: successioni e obbligazioni Il terzo libro dedicato ai singoli modi di acquisto della propriet e dunque principalmente al diritto ereditario e al diritto delle obbligazioni. Il codice civile francese si caratterizza per le tendenze liberali e per avere riconosciuto lassoluto primato dellautonomia privata. Tra le libert riconosciute allindividuo si annovera la volont contrattuale del singolo. Lintera disciplina del contratto ruota intorno alla categoria del consenso libero e volontario. 26

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Questo principio si era sviluppato con lo sviluppo delle dottrine liberali e giusnaturalistiche.Esso per aveva trovato diversi limiti nel principio romanistica della tipicit delle figure contrattuali: la libert di contrattare dellindividuo risultava circoscritta allinterno delle figure cui lordinamento dava espresso riconoscimento. Merito dl legislatore napoleonico stato appunto quello di espandere questa libert contrattuale oltre le figure tipiche disciplinate. Unici limiti alla volont contrattuale lordine pubblico e il buon costume. 17. Principio consensuale e principio consensualistico. Per quanto concerne la validit del contratto di fonadamentale importanza risulta essere lart. 1108 del c.c. fr.: Quattro condizioni sono essenziali per la validit di una convenzione: il consenso di colui che si obbliga; la capacit di contrattare; un oggetto determinato che costituisca la materia della convenzione; una causa lecita che formi oggetto dellobbligazione. Tuttavia la disposizione si inserisce in una sequenza di norme non del tutto chiare. Ad es. lart. 1133 afferma: La causa illecita quando contraria alla legge, al buon costume o allordine pubblico. Ma come interpretare il buon costume e il concetto di ordine pubblico in relazione allobbligazione contrattuale? La dottrina ha affermato che tali nozioni possono essere interpretate nei pi svariati modi, di conseguenza un contratto potrebbe dichiararsi nullo senza che violi la lettera del Codice. Ci ha caratterizzato non solo il Codice civile italiano del 1865, ma anche il Codice civile italiano vigente che differisce dal codice francese solo sul piano stilistico. Il Codice civile francese ha accolto il principio consensuale, secondo cui il consenso oltre a essere necessario, sufficiente a perfezionare certi contratti. Ma oltre al principio consensuale, il codice ha accolto al suo interno il principio con sensualistico in forza del quale il consenso, ha anche il potere di trasferire la propriet. Tale principio comporta una netta cesura con la tradizione romana, secondo cui il trasferimento della propriet avviene soltanto con la consegna materiale del bene (traditio). 18. La Scuola dellEsegesi Dopo la caduta di Napoleone, il codice francese rimase in vigore, ma con la denominazione, originaria peraltro di Code Civil. Nel frattempo aveva gi preso parte un orientamento dottrinale che verr successivamente denominato Scuola dellEsegesi, che trover largo sviluppo non solo in Francia, ma anche in Italia per circa un secolo. Uno dei dogmi pi significativi della Scuola dellEsegesi quello della completezza del sistema, secondo cui il diritto interamente racchiuso nella legge, in particolare nel Codice, e il compito del giurista semplicemente quello di ricercare la norma che regoli il caso concreto allinterno del Codice. Il ruolo del giurista viene perci ad essere fortemente limitato. In breve tempo il principio di completezza del sistema e di fedelt alla legge trovarono larga diffusione allinterno delle universit. La denominazione esegetica racchiudeva una accentuazione negativa, in quanto gli fu coniata con lintento di denigrare i canoni metodologici proclamati allinterno di tale dottrina. Ma in realt gli stessi Esegeti in seguito si mostrarono pi moderati, quando affermarono che il Codice non era affatto completo e univoco, in quanto le lacune cerano e si dovevano colmare, le ambiguit non mancavano e si dovevano comporre. Per tale motivo il Codice fu reso oggetto di una interpretazione romanistica, non soltanto sotto il profilo metodologico, ma anche contenutistico. 27

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Numerose lacune e ambiguit del Code, vennero risolte attraverso il ricorso prevalentemente delle fonti romane. 19. Il Code civil oltre la Francia Napoleone era convinto che la sua fama si sarebbe affermata per la grandezza del suo Codice, pi che per le battaglie e conquiste politico-militari. E difatti cos fu, se si pensa che il Codice ha dato vita ad un vastissimo fenomeno di recezione non soltanto in Europa ma in tutto il mondo. Infatti largo sviluppo il codice assunse nel Sudamerica, nellAmerica Centrale, nel Canada e in Africa. La prima recezione si verific come conseguenza del dominio francese e fu pi effimera in quanto venne meno con la caduta dellImpero Napoleonico, la seconda fu invece pi duratura perch dovuta ad un fenomeno di adesione spontanea. Il Codice civile francese ha esercitato grande influenza soprattutto nei Paesi di civilt latina. Nel Belgio. Nei Paesi Bassi, nel Lussemburgo il Codice Napoleone fu introdotto come conseguenza della conquista miltare di Bonaparte. In Italia il Codice Pisanelli del 1865, stato fortemente ricalcato sul modello francese, cos come in Portogallo e in Romania. 20. Lingresso del modello francese in Italia LItalia il Paese dove, dopo la Francia, il Code Civil francese ha esercitato i suoi influssi pi incisivi e duraturi. Gi tra il 1796 e il 1799, lItalia aveva cominciato a ricalcare pedissequamente provvedimenti sulla scia di quelli francesi. Tra il 1802 e il 1803, il giurista Alberto De Simoni, giudice della Corte di Cassazione del Regno Italico, elabor un autonomo Progetto di codice civile italiano che avrebbe potuto costituire una valida alternativa alla recezione del modello francese. Nel Progetto vi erano evidenti legami con le tradizioni giuridiche romane-giustinianee. Il testo si articolava secondo la tripartizione romanistica in tre libri, rispettivamente dedicati alle persone, ai diritti reali unitamente alle obbligazioni e ai contratti, alle successioni ereditarie e alla prescrizione. Per quanto concerne il dir. di famiglia, si accoglieva il matrimonio civile, ma il divorzio era ammesso solo in casi eccezionali, veniva confermata la sottoposizione della donna alla potest maritale, il regime di comunione dei beni fra i coniugi era ammesso solo se derivante da convenzione, la patria potest continuava a considerarsi perpetua. Nonostante la sua coerenza sistematica e il suo rigore, il Progetto di De Simoni fu abbandonato quando la crisi della repubblica si concluse, nel 1805, con la creazione del Regno dItalia, in seguito al quale fu introdotto il Codice Napoleone. La decisione di introdurre il Code fu presa da Napoleone senza troppe resistenze dal Governo italiano. La traduzione fu affidata la Ministro della giustizia, Giuseppe Luosi il quale incaric una commissione di tradurre il testo francese in italiano e con probabili scopi celebrativi anche in latino. La commissione present anche alcune richieste di modifica di natura formale e sostanziale. Trovarono accoglimento solo alcune indispensabili modifiche formali. Con decorrenza dal 1 aprile 1806, il Code venne esteso al Regno dItalia. In Italia si allinearono sul modello francese del codice, il Codice per il regno delle Due Sicilie del 1819, il Codice civile del Ducato di Parma e Piacenza del 1820.

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Un discorso a parte merita il Codice civile del Regno di Sardegna, del 1837, per i suoi contenuti innovativi, che costituirono il ponte di passaggio tra il Codice Napoleone e la imminente codificazione post-unitaria italiana del 1865. 21. Il Codice Pisanelli In Italia la scienza giuridica sub un periodo di crisi e in assenza di una dottrina originale si rese necessario ispirarsi a dei modelli esteri. LItalia mostr la sua fervida ammirazione per il Codice Napoleone, sia per la propensione di vedute con la tradizione romanistica, sia per limpronta liberale del Codice, che rispecchiava molto gli orientamenti delle popolazioni italiche. Il Codice civile italiano unitario del 1865, noto come Codice Pisanelli (dal nome del ministro guardasigilli) ricalc infatti il codice francese. In Italia inoltre si erano diffusi i principi e i metodi della Scuola dellEsegesi francese che rafforz maggiormente tale adesione alle concezioni civilistiche francesi, tanto che una dottrina minoritaria optava per la recezione in blocco del Codice Napoleone. Ma alla fine prevalse lidea di redigere un codice italiano anche se ricalcato sul modello francese. Infatti anche il Codice italiano si presenta suddiviso in tre libri (Persone- Propriet e sue modificazioniModi di acquisto e trasferimento della propriet e degli altri diritti sulle cose). Soprattutto nei primi due libri, il Codice italiano risulta essere unimitazione pedissequa del Codice francese, ma si distacca da alcune vedute sul matrimonio, riaffermando la sua indissolubilit e creando quindi delle disparit di vedute con gli ambienti laici. La civilistica italiana accolse con favore che il Codice italiano fosse ricalcato su quello francese proprio per la vicinanza con la tradizione romanistica, ma nonostante ci il Codice Pisanelli mostr ben presto la sua inadeguatezza, quando in Italia scoppi la questione sociale intorno al 1880, in seguito allo sviluppo delle industrie e delle organizzazioni operaie e in secondo luogo per la diffusione dei metodi pandettistici. Tuttavia il Codice Napoleone ha continuato a manifestare la sua influenza fino ai nostri giorni, tanto vero che tracce sono presenti anche nellattuale Codice civile italiano del 1942. 22. Il Codice civile francese in Francia: dal 1880 ai nostri giorni Il Codice Napoleone dal 1804 si mantenuto per lo pi inalterato fino al 1880. La funzione di aggiornamento fu svolta di volta in volta dalla Scuola dellEsegesi. Ma dal 1880, in seguito allevolversi della societ, allo sviluppo della tecnologia, sono stati necessari alcuni ritocchi, ritocchi che sono stati effettuati in due diverse modalit. Da una parte sono state modificate alcune parti del Codice, dallaltra sono state promulgate delle legislazioni esterne che hanno abrogato o riformato i contenuti. Importanti modifiche hanno riguardato soprattutto il diritto delle persone: reintroduzione del divorzio (1884), affievolimento della patria potest (1884), abolizione della potest maritale sulla donna (1936). Ma solo a partire dal 1960 stata varata una serie di importanti riforme del diritto di famiglia. Inoltre stata modificata anche la disciplina dei diritti reali, al fine di attenuare lassolutezza della propriet, tratteggiati nel celebre art. 544. Il Codice francese per le sue caratteristiche di linearit, chiarezza, duttilit pu essere considerato il modello pi autorevole di codice civile moderno, sebbene non privo di lacune ed ambiguit. Esso ha dato vita perci ad un vasto fenomeno di recezione dapprima verso i Paesi sottoposti al suo dominio, ma in seguito al crollo del regime napoleonico, si dato vita ad un fenomeno di recezione spontanea. 29

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Sul piano strettamente contenutistico, ladozione da parte dei Paesi di civil law di un codice a modello francese ha comportato quattro scelte fondamentali: il principio del riconoscimento della soggettivit giuridica a tutte le persone, la concezione unitaria e assoluta della propriet, la riduzione dei diritti reali a un numerus clausus, la caduta del principio della tipicit in materia contrattuale, la disciplina generale della responsabilit extracontrattuale. Capitolo 5 : la riaffermazione della scienza romanistica 1. La Germania ,nuovo baricentro del pensiero giuridico europeo Con lentrata in vigore dei primi codici sembrava che la funzione del diritto romano,quale fonte del pensiero giuridico europeo, fosse esaurita. Goethe, invece, afferm che in quel periodo il diritto romano era paragonabile ad unanatra ,che qualche volta si mostra in superficie, galleggiando sullacqua, mentre altre volte si cela alla vista , immergendosi in profondit: ma in realt sempre l. Si constato come un presupposto politico della codificazione e del legalismo fosse lesistenza di uno stato nazionale, e nei luoghi in cui esso non era presente riscuoteva ben poco successo lidea che lo Stato e il diritto fossero lunica manifestazione di identit politica e giuridica della nazione. Infatti lidea del codice veniva rigettata insieme a quella di stato in quanto le si considerava forme artificiali e astratte indifferenti alla specificit dei popoli. Allorigine della scuola storica del diritto tedesca vi fu lintento di ricercare fonti non statali e non legislative che rendessero superflua la temuta codificazione nazionale. Dopo il Congresso di Vienna (1815), la Germania risult divisa in 39 stati sovrani. Di fronte a ci vi erano 2 possibilit: creare 39 piccoli ordinamenti provinciali, avvalorando i diritti locali, o volgersi allo ius comune per coltivare una prospettiva uniforme. La Germania opt per la seconda soluzione dando autorevolezza allesperienze giuridiche passate e , in particolare, alla tradizione romanistica. A preparare questo ritorno fu Gibbon , con la sua opera decline and fall of the roman empire in cui pass in rassegna la storia sociale e giuridica europea dalla legislazione decemvirale a Giustiniano. Gibbon aveva individuato nel periodo classico la fase pi significativa poich legata al diffondersi di dibattiti tra i giuristi e in cui il diritto era affidato allimperatore. Sul piano tecnico giuridico privatistico , il prestigio del diritto romano si riafferm per il tramite di un importante movimento di pensiero , rappresentato da una Scuola tedesca ovvero dalla Scuola storica del diritto e dal connesso indirizzo pandettistico. Di essa fondatori furono Savigny, Eichorn e Grimm. In questepoca il popolo germanico non poteva contare su un legislatore dotato di autorit su tutto il territorio dal momento che si applicavano i diritti locali. Si tentava di giungere ad un modello unificante proveniente dalla dottrina. 2 Savigny e la scienza storica del diritto Savigny, nato nel 1779 a Francoforte, proprio per la sua appartenenza ad un nobile casato, divenne sostenitore dellidea dellimpero germanico, mentre rifiut gli ideali della rivoluzione francese e dunque fu avverso anche al movimento giusnaturalistico. Il programma che egli pose a base della sua opera fu caratterizzato da un orientamento politico conservatore, ma che allo stesso tempo prendeva atto dello stato di disagio e di grave arretratezza in cui versava la scienza giuridica del tempo. Savigny var unimportante opera di recupero delle esperienze giuridiche del passato soprattutto nellambito del diritto romano. Il suo scopo era quello di migliorare lordinamento giuridico tedesco vigente, da perseguire mediante il rinnovamento culturale della scienza del diritto romano comune. Perci la scuola storica, nonostante la sua denominazione, subordin lo studio del diritto alle esigenze del mondo del diritto presente. 30

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3. Savigny, romanista e civilista:possesso, propriet, iura in re aliena Nel 1803 Savigny pubblic lopera che lo rese immediatamente celebre: il diritto del possesso. Egli considerava il possesso appartenente al novero delle manifestazioni delle volont umane e lunico giurista,secondo Savigny, in grado di comprendere la costruzione teorica dei testi romani in materia possessoria Ugo Donello. Tra le fonti storiche per lelaborazione della sua opera furono utilizzate solo quelle del diritto romano giustinianeo e la sua attenta analisi sui rapporti possessori e proprietari si riconnetteva ad una difficile situazione sviluppatasi in Germania. Si tratta della posizione giuridica dei contadini che attendevano la liberazione dai gravosi vincoli feudali. La disputa sorgeva per il fatto che il diritto comune germanico considerava i cittadini alla stregua degli antichi coloni. Durante il Basso impero i coloni erano inquadrati come fittavoli legati alla terra; Savigny afferm che tale definizione apparteneva ad unepoca di declino del diritto romano , per cui non doveva considerarsi valida. Si doveva ,invece, considerare esatta quella risalente al diritto romano classico in cui i coloni erano denominati affittuari di status libero. Per la liberazione dei contadini occorrer attendere il 1848. Tra gli intenti di Savigny vi era la formulazione di una nozione di propriet piena ed assoluta e si lasci influenzare in questo da Donello. Egli in particolare ide 2 teorie: sulla propriet e sui diritti reali con lo scopo di liberare la sostanza del diritto romano dalle corruzioni medioevali. Sul tema della propriet, infatti, Donello aveva sostenuto che la nozione di dominium era stata ,per il diritto romano,indivisibile e perci la teoria medioevale del dominio diviso in dominio diretto e dominio utile non poteva essere utilizzata per spiegare il rapporto tra feudatario e vassallo. Donello ritenne di inquadrare tale rapporto in altre forme di appartenenza come lusufrutto,enfiteusi, ecc. ad esempio il feudatario potremmo configurarlo come il proprietario ed il vassallo come usufruttuario della terra. Si deve a Donello il primo raggruppamento di propriet, uso ,usufrutto, servit , superficie enfiteusi, pegno e ipoteca nella figura degli iura realia e la distinzione tra essi e la propriet individuandone anche il denominatore comune: integrano limitazioni del diritto del proprietario. 4. Il Manifesto della scuola storica del diritto. Savigny nel 1814 pubblic il suo scritto ,ellitticamente citato come Beruf, destinato a divenire il manifesto della scuola storica . Esso fu una replica ad un saggio di Thibaut in cui vennero confutate le sue teorie obiettando che la scienza giuridica tedesca non era ancora sufficientemente preparata per affrontare unimpresa cos impegnativa come la codificazione del diritto privato tedesco. Savigny asseriva che la codificazione innovava anche quando includeva materiali preesistenti. Celebre lesempio delle carte da gioco: sufficiente rimescolare le carte e cambiare le regole del gioco perch il valore delle carte cambi, pur rimanendo materialmente le stesse. Per Savigny il diritto costituiva il prodotto mutevole della vita sociale e non poteva essere cristallizzato nella proposizione di un codice. I materiali della giuridica popolare una volta ingabbiati nel codice risultavano destoricizzati, cio estraniati dal contesto che per secoli ne aveva definito il significato. Lantilegalismo e la reazione contro il movimento per la codificazione , che caratterizzano la scuola storica , nascevano dalla convinzione che la legge e il codice distruggevano il diritto e le codificazione erano arbitrarie e non organiche perch il diritto poteva svilupparsi organicamente solo se traeva le sue origini dalla convinzione popolare. 5. Lo spirito del popolo nel processo di formazione del diritto. In alternativa alla codificazione Savigny proponeva di lasciare operare: A) il diritto consuetudinario prodotto dal popolo B)il diritto dotto ,elaborato dai giuristi ovvero da professori universitari e giudici. 31

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Savigny affermava che la societ era un tutto organico in continua evoluzione che consentiva di leggere nel presente i segni del passato. In tale processo evolutivo si poteva esprimere lo spirito del popolo. Il popolo per Savigny non la realt sociale della nazione ma la collettivit unita da una comune formazione spirituale e culturale che solo il ceto dei giuristi pu rappresentare. Dunque una concezione di popolo elitaria e culturale che comporta un attenta considerazione del diritto romano ,in quanto elemento essenziale nel processo di formazione dellordinamento giuridico tedesco. Il diritto romano andava considerato non soltanto come il diritto vigente nei paesi tedeschi, a seguito della recezione in via consuetudinaria, ma anche come elemento di coesione tra le nazioni moderne. Savigny proponeva di rinviare la codificazione perch nellimmediato occorreva edificare una scienza giuridica tedesca, capace di collegare il medioevo allepoca moderna; occorreva cio gettare un ponte tra passato e presente, cio studiare a fondo le vicende giuridiche tedesche , al cui centro si poneva lesperienza della recezione del diritto romano. La polemica tra Savigny e Thibaut si concluse, nellimmediato , in senso favorevole a Savigny in quanto unintegrazione appariva lontana a causa della frammentazione politica della Germania. Daltro canto ,anche il programma di Thibaut trov piena realizzazione, in quanto egli auspicava la redazione di un codice comune, esigenza che venne ben presto avvertita come spinta unificante, garanzia di libert ed uguaglianza da parte dei cittadini tedeschi. Tale pensiero divenne operativo solo nel 1848. 6. Il diritto romano come elemento fondante della scienza giuridica Nel 1815 comparve la Storia del diritto romano nel Medioevo, lavoro con il quale Savigny poneva le basi per una mediazione tra lantico diritto romano e il diritto romano attuale. Contenuto dellopera un dotto profilo della tradizione del diritto romano in Europa dopo il crollo dellImpero romano, nel corso del quale lautore dimostra come loggetto del diritto venga sempre predeterminato dalla tradizione culturale dei popoli. Tutte queste tematiche furono poi approfondite in unaltra opera Sistema del diritto romano attuale in cui lo scopo era la fondazione della scienza del diritto risultante da una revisione sistematica, su basi filosofiche e storiche, dei materiali giuridici esistenti. La scuola storica intendeva solo riscoprire e avvalorare quanto dellattuale realt giuridica , fosse di origine romana ed eliminare le regole romanistiche che non avevano alcun riscontro concreto con le esigenze del tempo. Savigny intendeva risistemare i materiali romani con termini di nuova formazione quando il linguaggio delle fonti non appariva sufficiente. 7. Savigny e il diritto romano :un rapporto complesso Per comprendere il rapporto tra la scuola storica e il diritto romano bisogna partire da un dato fondamentale: Savigny un romanista e come tale la sua attivit concentrata sullo studio del diritto romano con le successive applicazioni costituite dal diritto romano medioevale e dallUsus modernus pandectarum tedesco. Il metodo storico di Savigny fu del tutto peculiare:egli concep lo studio del diritto romano non come fine a se stesso (antiquarismo), ma come strumento di rifondazione di una scienza del diritto storicamente orientata. Il passato non doveva considerarsi morto n separato dal presente. La scuola storica concentr la propria attivit sullepoca giustinianea ed elimin la prospettiva diacronica dello studio del diritto romano considerando la compilazione di Giustiniano in modo cronologicamente indifferenziato cio senza distinguere se si trattasse di istituti vigenti nellepoca dellimperatore. Risulta chiaro che con Savigny si apre una nuova e particolare fase della tradizione romanistica in quanto pur richiamandosi al diritto romano ,in realt i seguaci della scuola storica limitarono la propria analisi alle fonti giustinianee negando rilevanza al lavoro di interpretazione prodotto dalle scuole medioevali. Il salto operato da Savigny dal diritto romano giustinianeo ai codici moderni, senza passare attraverso levoluzione medioevale impresse ai successivi 32

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studi unimpronta particolare. Non vi , infatti, continuit. Nel complesse le dottrine di Savigny e della sua scuola comportarono comunque unintensificazione dellinsegnamento e dello studio del diritto romano prima in tutte le universit tedesche e poi europee in genere 8. Diritto soggettivo, negozio giuridico e volont negoziale nellinsegnamento della Scuola Storica Il Savigny per introdurre il concetto di persona giuridica afferm che il diritto positivo pu estendere la soggettivit a qualunque altro ente , oltre alluomo singolo, e cos pu artificialmente formarsi una persona giuridica. Rispetto al Giusnaturalismo ci sono elementi di contatto. Un elemento comune con essa rimase lelaborazione di una dogmatica giuridica di tipo sistematico e basata sul metodo deduttivo. Infatti, entrambe le correnti produssero diritto dottrinale. Leredit giusnaturalistica evidente nel sistema delle Pandette e altro elemento di affinit fu ladesione alla teoria kantiana che riconosceva al diritto piena autonomia rispetto alla morale, indicando al tempo stesso nellordinamento giuridico il meccanismo idoneo a fare estrinsecare allindividuo, senza costrizioni, il proprio senso morale. Savigny riteneva, infatti, che lordinamento giuridico non coincideva con la morale ma ne permetteva lattuazione. Occorreva individuare un nesso logico che legasse lintero ordinamento giuridico: e Savigny individu, quali strumenti idonei a tale scopo, le figure dellistituto giuridico e del rapporto giuridico. Il rapporto giuridico crea un legame di dipendenza tra i singoli diritti. La norma ha il suo pi profondo fondamento nellintuizione dellistituto giuridico. Perci ogni rapporto giuridico subordinato ad un istituto giuridico corrispondente ed da questo dominato. Queste 2 figure dovevano rivestire una funzione ordinante contribuendo a organizzare una distribuzione della materia giuridica. 9.Obbligazione,contratto e dominio tra Grozio e Savigny Una ulteriore linea di continuit tra Giusnaturalismo e Scuola storica si ritrova nella teoria dellobbligazione e del contratto,che Savigny mise in rapporto diretto con le tematiche proprietarie: la forma moderna dellobbligazione trova quasi le sue matrici proprio nella evoluzione realizzata da Savigny della dottrina groziana,che aveva definito lobbligazione come una forma di dominio sui comportamenti altrui. Il punto di partenza di Savigny fu costituito dalla nozione di rapporto giuridico,la cui essenza veniva individuata in una sfera di dominio. evidente la matrice proprietaria di questa definizione: al diritto sulle cose, che nella sua forma pi pura e completa si chiama propriet,veniva ora a contrapporsi un rapporto di dominio sopra un singolo atto di una persona,e cio lobbligazione;per conseguenza,il diritto di obbligazione consiste nel dominio parziale su atti altrui,per il quale diviene possibile e si attua quellinsieme di rapporti,che noi chiamiamo commercio. Questa oggettivazione e generalizzazione del concetto di obbligazione fu conseguita dal Savigny mediante il ricorso allidea della propriet. Lobbligazione (e il contratto) divenivano cos categorie strumentali e subalterne rispetto alla propriet e al suo acquisto. 10. Il ramo germanistico della scuola storica Mentre la romanistica auspicava ad un miglioramento della scienza giuridica privatistica, fondato sul diritto romano e sulla tradizione romanistica, i germanisti considerarono il diritto romano come un diritto straniero che , come un virus, aveva infattato il puro diritto germanico. Nei diritti germanici, i germanisti cedettero di ravisare uno spiccato spirito di socialit. 33

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I Pandettisti si dedicarono allapprofondimento della parte generale del diritto privato comune, i germanisti si concentrarono sul diritto commerciale. Per la fondazione dellindirizzo germanistico risult fondamentale il pensiero di Karl Friedrich Eichhorn, il quale introdusse le tematiche che poi avrebbero caratterizzato lindirizzo germanistica della scuola storica: lesaltazione e la rielaborazione scientifica del diritto privato tedesco contemporaneo. Savigny collabor con Eichhorn ma sul piano dellimpegno scientifico e ideologico, per, lorientamento dei due indirizzi cominci presto a divergere. Alla germanistica va ricondotta la fondazione di alcune importanti discipline particolari, quali il diritto delle societ e dei titoli di credito, il diritto familiare patrimoniale, il diritto delle associazioni, diritto immobiliare, di comunione, di rappresentanza. Quando la Germania si trasform da Germania in senso culturale in nazione in senso politico, le due correnti si spaccarono in merito al diverso peso da attribuire al ruolo del diritto romanocomune nella edificazione del nuovo diritto unitario tedesco. Mentre i Pandettisti di estrazione romanistica consideravano positivamente la pregressa vicenda della recezione del diritto romano. Gli autori pi polemici con la romanistica furono Beseler e Von Gierke. Il pensiero di Beseler si caratterizz per lattenzione rivolta ai compiti pratici e sociali della giurisprudenza. Perci in antitesi alle opinioni espresse da Savigny e da Puchta circa il valore della tradizione romanistica, Beseler stigmatizz il fenomeno della recinzione del diritto romano, definendolo come come una colpevole sventura nazionale, che se da un lato aveva conservato alla Germania un diritto unitario, per laltro verso individua le cause dellattuale assenza di interazione tra dritto e istanze sociali. Allidea pandettistico di un diritto dotto,costruito su basi romanistiche,Beseler contrapponeva lideale di unesperienza giuridica risultante da una diretta e intensa partecipazione popolare. Beseler si mosse sotto linflusso della dottrina hegeliane dello stato e del diritto; i suoi studi si basarono prevalentemente sul potenziamento delle concezioni popolari giuridiche e politiche attuali. A questa prospettiva si deve la scoperta della associazioni germanica. Otto von Gierke espresse in modo pi netto di Beseler lorientamento verso laspetto collettivo. Nellopera relativa al diritto delle cooperative, Gierke, si ispir ad una figura di corporazione,la cui struttura si sarebbe fondata su di un corpo organico di individualit collegate; scopo della trattazione quello di dimostrare che lente collettivo costitutivo da un corpo organico, che esprime la propria volont ed dotato di una propria vita autonoma. 11 Le evoluzione del ramo romanistica della Scuola storica. La scoperta della storia del diritto Mentre Savigny era in vita, allinterno della scuola storica si verificarono numerosi mutamenti. Innanzittutto, divenne pi netta la divaricazione tra i due rami, romanistica e germanistica, rispettivamente rappresentati dai fondatori della Rivista per una scienza storica del diritto,cio Savigny ed Eichhorn. Inoltre nellambito dellindirizzo romanistico, si afferm la tendenza a svuotare di contenuti effettivi il richiamo savigniano alla necessit di osservare storicamente il diritto. Per la storia della costituzione romana, il punto di partenza fu costituito dallopera Storia di Roma del Niebuhr. Allo stesso periodo risalgono le opere di Theodor Mommsen, destinato a divenire uno degli scienziati pi eminenti del suo tempo. Egli si dedic ad un monumentale lavoro di edizioni critiche dellintero Corpus iuris civilis e del codice Teodosiano. Mommsen va ascritto il grande merito di avere elaborato le prime trattazioni storiche complessive del diritto pubblico e del diritto penale romano. La completa emancipazione della storia del diritto dalla sistematica del diritto vigente profil solo, al di fuori della fuori della scuola storica, sul finire del 1800. Questo risultato si ottenne grazie ai fondamentali contributi di Otto Lenel, il quale ricostitu, leditto perpetuo e realizz la Palingenesia iuris civilis, in cui vengono risistemati tutti i frammenti giurisprudenziali che compaiono nei Digesti giustinianei. Il grande svantaggio di questa configurazione della romanistica come scienza esclusivamente storica stato per costituito dallallontanamento della 34

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disciplina non solo dalla pratica forense, ma anche dagli interessi pi immediati degli studenti delle discipline giuridiche. 12.Dalla seconda scuola storica alla scuola dogmatica: la fissazione dei metodi pandettistici per opera di puchta A Georg Friedrich Puchta, allievo e successore di Savigny, si deve il primo trattato di Pandette, pubblicato nel 1838, opera concettualistica, in cui furono applicati e sviluppati i metodi savigniani. Puchta idealizza il diritto romano, sostenendo che esso si sia affermato in Germania non per imposizione, ma grazie ad una lenta e duratura persuasione scientifica, e affermando che la diffusione del Corpus iuris civilis in tutta larea europea aveva trasformato il diritto romano in un bene comune della nazioni civili, capace di unire popoli. Quindi la tradizione romanistica per Puctha rappresenta un elemento di continuit e di comunione tra i popoli. Il diritto romano aveva avuto origine nel popolo, poi si era evoluto in una molteplicit di ordinamenti, infine aveva dato luogo alla trattazione scientifica, che consiste nella produzione di una unit formale: il sistema. Lobbiettivo di Puchta fu quello di impegnarsi per il pi libero dispiegarsi della scienza del diritto romano vigente, ma in una prospettiva di prevalente carattere sistematico. La fama di Puchta legata alla celebre piramide concettuale, ovvero ad una serie di concetti definitori ordinati gerarchicamente, in modo da collegare ciascuna proposizione normativa al vertice della struttura assiomatica, costituito dal concetto assoluto di diritto. Lorganizzazione sistematica dei concetti allinterno di una scala doveva rispettare il criterio della deduzione logica, tanto da consentire i due percorsi: seguire la scala discendente, deducendo il concetto particolare (ad esempio matrimonio) da un concetto pi generale e, viceversa, risalire al concetto pi generale,partendo da un insieme di concetti pi specifici. I giuristi ,asseriva Puchta, sono portatori della verit della scienza : essi espongono e applicano quelle proposizioni giuridiche che poggiano su fondamenti di natura esclusivamente interna e che hanno unautorit anche solo in virt della loro verit poteva scientifica. Ricorrendo con maestria al metodo dellastrazione, la scienza giuridica poteva individuare categorie sempre pi generali. Neutralit e oggettivit avrebbero dovuto rendere la scienza giuridica esente da ogni strumentalizzazione da parte del potere politico; alla scientia iuris , anzi, si riconosceva lautorit di imporre i suoi metodi di elaborazione dottrinale al materiale legislativo. Sul ruolo e sulla formazione giurista, Puchta non si distanzi molto dalle posizioni gi,prese da Savigny. Egli reputava necessario che i giuristi fossero dotati di unalta formazione scientifica, affinch a essi si potesse affidare il monopolio della creazione e dellapplicazaione del diritto. Da questa impostazione derivano alcune importanti implicazioni che connotavano il metodo di Puchta in modo antitetico rispetto ai fondamenti dello ius comune e della tradizione romanistica in genere. Appare chiaro, a questo punto, che un tale meccanismo si poneva n antitesi anche rispetto a quelli che erano stati i canoni di costruzione dello ius comune, incentrato sul gioco dialettico tra regole ed eccezioni. Nel sistema di Puchta, invece, regola ed eccezione risultano invece incompatibili: la piramide concettuale crea un sistema chiuso,in quanto rende illogicamente impossibili definizioni, regole o conclusioni che risultino ad esso antagoniste. 13.I contributi del metodo dogmatico in ambito giusprivatistico Come corollario rispetto alla dottrina di Puchta, si svilupp lesigenza di definire ciascun concetto con la massima precisione, al fine di procedere a unagevole applicazione alle fattispecie considerate. La minuziosa analisi dei concetti giuridici,comport anche la precisione del vocabolario giuridico, che in et romana e medioevale si era conseguita solo parzialmente. Attraverso questo percorso, a un tempo concettuale e terminologico, si rilev limprecisione della formula contratti reali , che nellet intermedia e fino a Savigny era stata usata per designare tutti i contratti vertenti su cose, anche se nel 35

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diritto romano e nella tradizione romanistica alcuni di questi contratti si perfezionavano con la dazione di una cosa o davano luogo ad obbligazioni volte a questo fine. La formula contrattati reali sta ad indicare quei contratti che si perfezionano con la consegna della cosa, mentre lespressione contratti ad effetti reali indica i contratti che trasferiscono la propriet del bene. Unaltra conquista dogmatica giuridica fu costituita dalla distinzione tra procura e mandato. La distinzione tra queste due figure si realizz solo quando la scuola storica evidenzi la distinzione concettuale tra lato esterno e lato interno del rapporto, riconoscendo rilevanza esterna alla procura e rilevanza interna,invece, al mandato. Infine, anche lisolamento delle nozioni di capacit giuridica e di capacit di agire costituiscono una conquista del metodo dogmatico. Il diritto romano non conosceva assolutamente i concetti di soggettivit giuridica ,capacit di agire: anche se il nostro vocabolo capacit deriva dal latino capax , che significa capace , capiente, tale termine non era anticamente ricollegato allimputazione di situazioni giuridiche. Aspecifico, sul piano giuridico, era pure il termine persona, che originariamente indicava la maschera teatrale e che in tempi successivi fu usato per indicare ogni essere umano. Solo in alcuni testi tardi il vocabolo persona fu impiegato con un valore corrispondente al significato moderno di capacit giuridica. Il c.d. potere genetico dei concetti significativa, per puchta , che i principi generavano conseguenze normative. E chiaro che asserire lesistenza di un potere genetico dei concetti significava rendere il diritto non solo separato dalle morale, ma anche indifferente alle esigenze della prassi e addirittura, in ogni istanza sociale. Il diritto positivo veniva a comporsi e a plasmarsi allinterno di una scienza dogmatica come metodo dellinversione. Questa denominazione deriv dalla considerazione che la dottrina di Puchta invertita lordine consueto di formazione del diritto : mentre, di regola, dalle valutazioni sociali si ricavano le norme e, poi, dalle norme si ricavano il concetto il sistma, viceversa la piramide concettuale di Puchta implicava che i principi giuridici e le decisioni giurisprudenziali nenissero dedotti dal concetto. 14.Levoluzione degli insegnamenti di Sivigny e di Puchta: lindirizzo Pandettistico Gli Autori che si mossero, nellambito della scuola storica del diritto, costruirono il loro sistema isolandosi liberamente al materiale giuridico contenuto nel Corpus iuris civilis e in particolare nei Digesti, anche detti Pandette, da cui lespressione indirizzo pandettistico .Pi specificatamente, si soliti qualificare come Pandettisti quelli autori che scissero elaborazioni sistematiche del diritto privato romano ispirate al diritto giustinianeo racchiuso nei digesti , secondo i canoni fissati dalla scuola storica del diritto. Savigny non si pu considerare un Pandettista; e ci non solo perch egli non scrisse alcun trattato di diritto delle Pandette, ma anche perch tra i caratteri precipui dellindirizzo pandettisco , non viene annoverata la componente storicistica, che fu molto sentita da Savigny. I principali esponenti furono:Thibaut, Windscheid. Windscheid fu esponente della tarda Pandettistica. Ma al Windscheid spetta il merito di aver riassunto i pi significativi risultati conseguiti dal movimento pandettistico in una poderosa opera dedicata alle Pandette, pubblicata a partire dal 1862. Grazie allintreccio tra storia, teoria e prassi, lopera di Windscheid fu assunta dai pratici come punto di riferimento decisivo per la prassi forense in materia civilistica . In materia mancanza di una codificazione nazionale, il Diritto delle Pandette rappresent ultima istanza scientifica per la prassi del diritto comune. Per comprendere il significato e le profonde ripercussioni del pensiero di Windscheid, occorrericordare che egli fu esponente di una particolare concezione del diritto, il Positivismo giuridico : corrente da non confondersi n con il positivismo scientifico di Comte, n con il positivismo legislativo, bench con quelle dottrine condividesse la rinuncia alla ricerca di una fondazione metafisica del diritto e il riconoscimento della totale autonomia della scienza giuridica. Il positivismo giuridico postulava, la diretta derivazione delle norme al sistema, dai concetti e dai principi della scienza giuridica. 36

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15.I dogmi del concettualismo La Pandettistica stata anche denominata Giurisprudenza dei concetti o Scuola dogmatica, in quanto coltiv i caratteri della sistematicit e della organicit della scienza giuridica sulla base dei concetti gerarchicamente ordinati. Si produssero cos i c.d. dogmi del concettualismo. Tra questi vi la teoria della sussunzione, per la quale il conseguimento della giustizia nei casi concreti deve avvenire mediante sussunzione delle fattispecieal diritto allinterno di un ragionamento di tipo sillogistico, in cui la premessa maggiore costituita da un principio di diritto,mentre la premessa minore costituita dalla situazione i fatto da risolvere. Altri significativi dogmi del concettualismo furono la pienezza logica dellordinamento giuridico (secondo cui lelasticit dei concetti giuridici preclude al giudice, persino di fronte a una lacuna della legge,di valutare il caso concreto sulla base di criteri autonomi, dovendosi invece limitare a estendere il sistema normativo mediante deduzione e combinazione concettuale) e linterpretazione oggettivistica (che respingere il richiamo alle intenzioni soggettive del legislatore storico, proponendo invece il ricorso alla figura del legislatore ragionevole). Da quanto esposto, si coprante gi facilmente che i pandettisti si ispirarono molto marginalmente allesperienza giuridica romana. 16.Aperture e deviazioni della Tarda Pandettistica Al diritto delle pandette si introdussero alcuni ridimensionamenti , alcuni temperamenti nellapplicazione del metodo dellinversione, che presupponeva ladattamento delle istanze sociali e della legislazione statale alla elaborazione dottrinale. Particolarmente significativo il diverso atteggiamento assunto dagli studiosi nei confronti della legge: nella seconda met del 1800 scomparve la tradizionale avversione palesata dalla Scola storica nei confronti della legislazione. Mentre Savigny tendeva a configurare il giurista come un interprete del sentimento giuridico popolare, Windscheid non pot ignorare il sensibile rafforzamento in atto degli apparati statali, nonch la vasta diffusione nellopinione pubblica dellidea che lunica fonte di diritto poteva essere la legislazione statale. Sicch, nella sua opera, lattivit normativa dello Stato fu resa oggetto di ben maggiore considerazione. Anche lo scarso interesse inizialmente mostrato dai Pandettisti per i casi concreti e per le decisioni giurisprudenziali non fu in seguito condiviso. Anche lo scarso interesse inizialmente mostrato dai Padettisti per i casi concreti e per le decisioni giurisprudenziali non fu in seguito condiviso. Inoltre i romanisti cominciarono a rivolgere il loro impegno alla elaborazione del codice civile. In questo nuovo ambito, il compito del romanista non dedito a uno studio meramente antiquario delle fonti antiche si andava indirizzando verso la individuazione di principi affiorati nel diritto romano e nella tradizione romanistica, che si presentassero idonei a forgiare un Codice destinato a una societ dedita in misura sempre crescente al commercio. Si afferm perci la tendenza a trascurare quei settori del diritto romano che rispecchiavano gli interessi di una societ dedita in misura sempre non industrializzata. Attraverso questi percorsi, lambito politico-ideologico della Pandettistica si avvi a divenire sempre pi ampio, identificazione con gli ideali del liberalismo: definitiva abolizione delle disuguaglianze sociale e dei vincoli feudali, difesa della e delleguaglianza formale dellindividuo di fronte alla legge, difesa della propriet privata. Un altro fattore di allontanamento della Pandettistica dagli insegnamenti di Savigny fu costituitodallaffermarsi di una concezione meramente strumentalistica dei concetti giuridici. La libert riconosciuta a tutti gli studiosi di configurare i concetti-chiave a proprio piacimento,con il solo limite del rispetto del principio di non contraddizione: la Pandettistica stava cos portando alla dissoluzione la fondamentale funzione di guida unitaria dello sviluppo dellordinamento 37

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giuridico che la dottrina di Savigny e della Scuola storica avevano consegnato alla scienza giuridica tedesca . 17. La propagazione del metodo pandettistico Le dottrine di Savigny, che avevano sottolineato limportanza dei concetti giuridici generali., influenzarono e conquistarono lambiente accademico in modo rapidissimo e pressoch rivoluzionario, cos il diritto naturale scomparve,dalle lezioni universitarie. E ci avvenne in cos breve tempo che, solo pochi anni dopo la morte di Savigny, Windscheid pot affermare: il sogno del Giusnaturalismo finito. Mentre ancora in Francia e in Italia dominava la Scuola esegetica, il metodo sistematico e dogmatico tedesco, teorizzato Sivagny e da Puchta, aveva cominciato la sua espansione. In Inghilterra, lapplicazione dei metodi pandettistici si deve prevalentemente a Austin, Pollock, Maine, Maitland. Sul piano tecnico, lincontro del mondo anglosassone con la scienza della Pandette consent la soluzione di numerose problematiche giuridiche. Tra queste, vi era, ad esmpio, la incerta natura della personalit delle societ commerciali, tra cui le societ per azioni. Austin diffuse a tale riguardo la teoria di Savigny, secondo cui, bench solo gli essere umani fossero dotati di capacit giuridica, mediante una finzione si poteva reputare giuridicamente capace anche una pluralit di persone. Grazie a questa costruzione, fu possibile considerare le societ complementare distinte dai membri che le compongono. Sul finire del secolo, Maitland segnal come in Germania la teoria della fissazione fosse stata superata dalla teoria della realt, per la quale si riteneva ormai che lente collettivo era un organismo denotato dalla volont del gruppo. Linsegnamento pandettistico ha anche costituito lultima, grande Scuola di pensiero giuridico dei Paesi dellarea di civil law, cui va riconosciuto il merito di avere un sistema giuridico svincolato dagli influssi del potere politico e perci indipendente anche dal formante legislativo. Per altri aspetti, questo pregio racchiude in s anche il maggior difetto dellindirizzo pandettistico :l isolamento del diritto e della scientia iuris, teorizzato da questa corrente. Ma vi un altro fondamentale aspetto, che ha indotto la crisi di questo indirizzo:presupposto del funzionamento del sistema proposto dai Pandettisti la presenza operativa di una dottrina giuridica da alta formazione sapienziale, in grado di veicolarne i raffinati insegnamenti. In assenza di questa, la dottrina pandetistica non pu operare. 18.La crisi dellimpostazione pandettistica La scienza tedesca del diritto, rifondata da Savigny e sfociata prevalente si era caratterizzata per la netta svalutazione sia della legge sia della realt socio-politiche circostanti; ben presto essa cominci a scontrarsi con lemergente autorit dello Stato, che si contrapponeva conforza a una concezione del diritto dogmatica e apolitica, dunque idealizzata e per e per ci stesso potenzialmente indifferente alle istanze della vita reale. Le prime critiche alle dottrine di Savigny furono mosse, da Hegel, il quale non condivideva il suo quietismo legislativo, mentre Karl Marx, nellambito del pi generale rifiuto del liberalismo socioeconomico che aveva ispirato loperato della Scuola storica del diritto, ironizz in particolare sulla teoria dello spirito del popolo,che defin come sforzo aniquario. In realt, la Pandettistica era inscindibilmente legata a uno stato di diritto borghese e a concezione tendenzialmente aristocratiche : essa prevalse finch letica del dovere e della libert trovarono rispondenza nella coscienza morale dei cittadini. In particolare, nellambito della corrente di pensiero critico socialisti anticipata da Karl Marx, si rilev, con il metodo della dialettica hegeliana, come lastrattezza del diritto privato e il principio dellautonomia privata, incentivando le libere concentrazione in materia di rapporti di lavoro e di 38

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locazione, finivano per avvantaggiare oltre misura potenti gruppi economici, a scapito dei ceti sociali condizionati da meno favorevoli condizioni di partenza; la Pandettistica fu perci accusata di essersi messa al servizio della societ di classe borghese. Infatti Puchta e i suoi successori avevano armonizzato, allinterno di un sistema ideale, istituti, principi e metodi propri del diritto giustinianeo racchiuso nel corpus iuris civilis, ma poi, accanto a questi, avevano utilizzato anche figure e discipline delle et precedenti il Basso Impero, senza segnalare la diferente provenienza cronologica dei materiali. E ci perch il quadro elaborato dai Pandettisti era composto da elementi diversamente datati e resi solo fittiziamente contemporanei. 19.La reazione antiformalista: Rudolph von jhering Amico di Windscheid, Jhering si form alla scuola di Puchta e fu, perci inizialmente un Pandettistista; egli attravers una prima fase concettuale, non dissimile da quella che aveva contraddistinto il pensiero dellamico Windscheid, nel corso della quale esalt larte della costruzione giuridica, richiamando le opere dei giuristi romani. Ben presto, per, Jhering cominci a dedicare la sua attenzione, in misura sempre crescente, gli aspetti sociologici del diritto romano. Infine, contestualmente allelaborazione de LO SCOPO DEL DIRITTO, egli abbandon definitivamente lideale di un fondamento metafisico del diritto e si volse al concreto sociale, sostenendo la teoria giuridica teleologica, secondo cui finalit e interesse sono le entit che originano il diritto : il fine la scintilla creatrice del diritto divenne il suo motto. In questa prospettiva, la regolamentazione dei fatti umani deve valutare gli interessi degni di tutela, mentre una particolare attenzione va rivolta agli interessi sociali oggetti. Jhering sostenne che il diritto romano, contrariamente a quanto affermato dai giuristi del diritto naturale, non era fondamento su principi morali, ma su ben concrete esigenze politiche ed economiche. Con la Giurisprudenza teleologica di Jhering si compiva una svolta decisa: essa superava da un lato la conczione giusnaturalista del diritto come patto, inteso alla protezione assoluta dei poteri della volont , mentre, dallaltro lato, recideva i pur tenui ancora sussistenti con la concezione del diritto portata dalla tradizione romanistica CAPITOLO 6 1.Lunificazione del xx secolo Il primo passo verso lidea dellunificazione giuridica fu compiuto dallarticolo 64 della costituzione rivoluzionaria, questo nel prevedere come compito riservato al Reich, lelaborazione di un codice civile comune, reintrodusse con forza lidea di un nuovo diritto comune. Gli Stati federali intrapresero una attivit legislativa in singole branche di diritto, ma di identico tenore. Dopo lesperienza del diritto romano-comune, tornava cos a profilarsi lapplicazione di un diritto generale , cio di un diritto unico per tutto il territorio della Confederazione. Si era per ancora lontani dalla individuazione di una fonte unitaria del diritto. Il BGB tedesco trov la sua anticipazione nel Codice civile del regno di Sassonia, entrato in vigore il 1865. Il BGB sassone cre una interessante fusione tra diritto sassone e diritto comune, allinterno di un inquadramento sistematico di stampo pandettistico. Composto da 2620 paragrafi, il Codice civile sassone si presentava diviso in cinque parti. 2.Lelaborazione del BGB: si codifica la figura del negozio giuridico Dopo la vittoria riportata sulla Francia nel 1870, la Germania ricostitu quellunit politica che aveva perso da tempo. Nel 1873 venne riconosciuta al Reich la competenza a legiferare e gi nel 1874 si 39

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insedi una commissione preparatoria, con il limitato compito di presentare proposte relative al metodo di lavoro. Si form una commissione incaricata di redigere il Progetto del Codice, composta da giuristi teorici e pratici particolarmente autorevoli, per un totale di 11 membri. Dei tre professori operanti allinterno della commissione, uno era Windscheid. Lopera fu elaborata a porte chiuse. Nel 1887 fu consegnato al Cancelliere del Reich il Progetto ultimato, ma laccoglienza che ricevette non f benevole. Immediatamente ci si accorse che il progetto di stampo dottrinario e perci lontano dalle effettive istanze sociali, consisteva ad una trasposizione, in termini legislativi, del manuale delle Pandette di Windscheid. Ma le citiche non riguardano solo limpianto dellopera, giudicato negativamente, perch troppo spiccatamente romanistica e dogmatico; si rilev anche che alla pregevole compatezza sistematica, caratterizzante lopera, faceva riscontro una sciatteria linguistica e un eccesso di rinvii interni al testo. A partire dal 1890, il Progetto fu sottoposto alla revisione di un seconda commissione, questa volta composta anche da economisti e politici. La seconda commissione si distinse in ci, che, pur rispettando la struttura e lo stile del Progetto originario, si dimostr meno vincolata della prima al dogma della precisione concettuale a oltranza; infatti essa accolse alcuni concetti aperti, peraltro anchessi in qualche misura mutuati dal diritto romano e dalla tradizione romanistica, quali la buona fede, il buon costume,gli usi del commercio. Nel 1896, il secondo Progetto divenne un disegno di legge del Reichstag, che esamin lopera sia in commissione, sia in seduta plenaria. I cambiamenti furono pochi: di rilievo furono alcuni ritocchi nellambito matrimoniale e societario. Una volta approvate le risoluzioni del Bundesrat da parte dei Reichstag, lImperatore promulg il Codice il 18 agosto 1896. Il Codice Civile per lImpero tedesco entr in vigore solo dopo circa quattro anni, 1 gennaio 1900. Lopera si presenta divisa in 5 libri, secondo il sistema delle Pandette, sviluppato da Gustav Hugo e accolto da Savigny: I Parte generale, II Diritto delle obbligazione, III Diritti reali IV Diritto di famiglia, V Diritto delle successini. Dunque, anche se la struttura del BGB non segue propriamente lordine delle Istituzioni giustinianee., per influenzata da criteri ispirati alla romana. La Parte generale racchiude i principali risultati dogmatici della dottrina civilistica tedesca del XIX secolo:ci sono le nozioni di capacit giuridica, di bene, di negozio giuridico. Particolare importanza, allinterno della Parte generale, assegnata alla nozione giuridico, che riceve cos per la prima volta rilievo normativo. Il secondo libro BGB, dedicato ai rapporti obbligatori, si caratterizza per la disciplina dellillecito civile, che riprende il criterio romanistica della tipizzazione degli illeciti, rifiutando le formulazione del principio del neminem ledere. Nel terzo libro, la disciplina del diritto dei beni presenta, quali elementi di particolare rilievo, laccoglimento della formula definitoria francese del diritto di propriet, nonch la regolamentazione del pegno e dellipoteca, che invece nel Codice civile italiano del 1942 sono stati collocati nel libro relativo alla tutela dei diritti. 3. Il trionfo dellindirizzo pandettistico nel BGB: consensi e critiche Il codice Napoleone si caratterizzato come un codice rivoluzionario, il BGB fu etichettato come un codice conservatore. In quanto codice di un Impero che si consolidava curando la conservazione del proprio passato ed esaltando la scienza giuridica nazionale espressa dallindirizzo pandettistico, il BGB stato anche da taluni definito, pi che un codice, una consolidazione. Il BGB si presenta infatti come una espressione dellindirizzo pandettistico. Con lentrata in vigore del BGB, il sistema pandettistico non si configurato pi soltanto come modello dottrinale, ma ha assunto il rango di diritto positivo dello Stato. La critica pi stroncante al BGB fu mossa per da alcune frange della Giurisprudenza degli interessi, e in particolare da P.HECK. Questo autore, sulla scia di Jhering, var una capillare opera di demolizione critica del sistema pandettistico e del suo prodotto legislativo, il BGB, insistendo sui guasti del metodo dellinversione. HECK rilev come la trasformazione di una 40

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teoria dottrinale in ermeneutica del diritto positivo avesse irrimediabilmente invertito i momenti del tradizionale processo di formazione del diritto,. Si rimprovera ai redattori del codice civile tedesco di avere adottato una tecnica legislativa superata, di tipo giusnaturalistico e soprattutto insensibile alle esigenze della vita politica ed economica: i dogmi savigniani dellindividuo astratto, dellonnipotenza della volont negoziale, dellunitariet e dellassolutezza della propriet erano ormai, nei primi anni del XIX secolo, inadeguati alle nuove realt socio-economiche. In altri termini, si afferma che il BGB era nato gi vecchio. 4. Un successo imprevisto: le clausole generali del BGB Le ragioni della sopravvivenza di questo scomodo testo legislativo sono individuabili nella presenza, allinterno del BGB , di elementi che hanno consentito agli interpreti tedeschi di rivoltare come un guanto alcune linee di tendenza del codice ovvero le clausole generali. La giurisprudenza tedesca ha innescato il fenomeno della cd fuga verso le clausole generali anzich applicare rigidamente la dogmatizzazione pandettistica trasfusa nei paragrafi del BGB. Limpiego delle clausole di correttezza e buona fede nella materia delle obbligazioni ha finito per governare tutta la vita del rapporto, dalla nascita alla estinzione della obbligazione. La giurisprudenza tedesca ,avvalendosi di un ricorso massiccio alle clausole generali, ha posto in essere un efficace rimedio alla inadeguatezza delle discipline di dettaglio contenute nel BGB, rispetto alle esigenze sociali, senza stravolgere formalmente i contenuti del Codice.

5. Principio di buona fede ed exceptio doli tra diritto romano e codici moderni. In Germania, nel corso degli anni, limpiego della clausola generale di buona fede si orientata verso molteplici direzioni. Ad esempio, limpostazione individualistica del contratto, che il codice civile tedesco aveva recepito dal sistema pandettistica,fu rapidamente superata quando la giurisprudenza cominci a rielaborare la disciplina del rapporto di lavoro, sulla base del principio di correttezza e buona fede. Allapplicazione del principio di buona fede si fatto riferimento ai fini di una valutazione in termini etici del comportamento dei soggetti. Lesigenza di ricorrere a un siffatto parametro ha fatto tornare attuale, anche in Italia, il dibattito sul proficuo impiego ,negli ordinamenti contemporanei, dellexceptio doli del diritto romano comune, nelle forme sia dellexceptio doli specialis seu praeteriti(per il dolo commesso al tempo della conclusione del negozio) sia dellexceptio doli generalis seu praesentis(per il dolo commesso successivamente alla conclusione del negozio). Nel diritto romano ,lexceptio doli fu un rimedio pretorio originato dal convincimento che la violazione della buona fede, cui il dolo si poneva come atteggiamento antitetico, si dovesse ritenere intollerabile. Lexceptio doli era sorta per consentire al convenuto di reagire alla pretesa vantata dallattore quando questa,pur avendo ottimo fondamento a rigore di stretto ius civile, fosse palesemente iniqua. Il rimedio ebbe poi larghissima applicazione gi nel diritto romano, in quanto venne concesso in un novero sempre pi vasto di situazioni, purch caratterizzato dal comportamento malizioso di una delle parti. In progresso di tempo, lexceptio doli si configura come una sorta di rimedio generale, posto a tutela del contraente, che fosse stato vittima di un comportamento tenuto in male fede dalla controparte. Nelle riflessioni dei giuristi romani era ritenuta fondamentale la distinzione tra il dolo commesso in un momento precedente al processo e il dolo commesso nellintentare lazione: nel primo caso , il dolo si configurava come vizio della volont negoziale; mentre nel secondo caso, il dolo non si concentrava in un inganno, bens nel contravvenire ad un generico dovere di correttezza , dunque nellassumere un 41

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comportamento contrario alla c.d. buona fede oggettiva. Esemplare un caso illustrato da Gaio nelle sue Istituzioni: lexceptio doli valeva a tutelare il debitore inadempiente, convenuto in giudizio dal creditore, per lipotesi che lobbligo al pagamento fosse stato assunto su un presupposto inespresso e non verificatosi. Caio promette a Tizio una somma di denaro mediante stipulatio senza specificare la presupposizione dellatto, ossia il versamento della stessa somma a Sempronio, schiavo di Caio, da parte di Tizio; in questa fattispecie, la conclusione del negozio non stata conseguenza di un inganno, ma qualora Tizio convenisse in giudizio Caio per il pagamento della somma,senza aver preventivamente versato la somma a Sempronio, sarebbe dato ravvisare un comportamento contrario alla buona fede oggettiva e in quanto tale sanzionabile con un exceptio doli generalis. 6. Verso un nuovo diritto onorario Nel caso illustrato da Gaio il convenuto non avrebbe avuto alcun mezzo di difesa nei confronti della controparte: avendo assunto il suo debito mediante la stipulatio , la natura astratta di tale atto impediva che si procedesse alla ricerca della causa qualora essa non fosse stata dichiarata. Fu il pretore ad intervenire mediante la concessione di un exceptio doli, affinch si paralizzasse liniquo esercizio dellazione nascente da stipulatio. Dunque, lexceptio doli rappresent un mezzo efficace per correggere lantico ius civile. Limpiego del principio di buona fede ha avuto una funzione di rottura, rispetto al diritto al diritto posto dal legislatore nazionale(codice e leggi). Si infatti parlato di un nuovo diritto onorario. Il rapporto dialettico tra ius civile e ius honorarium , il ricorso ai concetti di correttezza e buona fede ha consentito la pacifica convivenza tra un diritto statale nato vecchio e le nuove e urgenti istanze economiche, etiche, politiche. Si tratta,dunque, di una tecnica non del tutto nuova. Molte delle formule invocate nello sforzo di specificare il significato della correttezza e della buona fede in materia contrattuale sono infatti riconducibile a massime forensi del diritto comune: tra queste, quelle richiamate con maggior frequenza sono il divieto di venire contra factum proprium( cio di assumere un comportamento palesemente contraddittorio con un altro precedente comportamento, che abbia ingenerato un concreto affidamento nel soggetto. 7. Il codice civile svizzero (ZGB) Nel 1848 cominci a manifestarsi anche in Svizzera lesigenza di un diritto unitario del commercio e delle obbligazioni, non solo al fine di potenziare leconomia nazionale, ma anche per contenere le tendenze particolaristiche, ancora molto vivo nei cantoni. La svizzera era quasi completamente svincolata dalla tradizione romanistica. Intorno alla met del XIX secolo, alcuni cantoni, tra cui quello di Zurigo, si erano dati dei propri codici di diritto privato, mentre altri applicavano lABGB o il codice Napoleone. Il Codice del cantone di Zurigo, riscosse consensi in tutta Europa; fu elaborato da giuristi locali ma si formato sulla base degli insegnamenti di Savigny. Nel 1881 fu emanato il Diritto delle obbligazioni. Ben presto negli ambienti giuridici cominci a manifestarsi lintento di dilatare questo Diritto delle obbligazioni fino a trasformarlo in un codice civile completo. Huber, politico e professore universitario di orientamento germanistica e al contempo pandettistica, ricevette lincarico di procedere ad una esposizione scientifica e comparativa dei vari sistemi cantonali di diritto civile. Il suo lavoro si concluse con la pubblicazione dellopera: sistema e storia del diritto privato svizzero. A partire dal 1898, una delegazione federale indisse referendum popolari nei diversi cantoni. Dopo che una commissione in cui Huber assunse il ruolo di relatore , ebbe esaminato i rilievi mossi dai cittadini, venne composto un nuovo progetto generale. Il nuovo codice civile fu approvato allunanimit dal Parlamento nel 1907. il diritto delle obbligazioni(OR) dopo una revisione al precedente testo, fu affiancato al nuovo codice civile. 42

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8. Caratteri e contenuti dello ZGB Lopera dello ZGB si compone di 977 articoli e presenta un linguaggio chiaro e accessibile anche se non privo di difetti; sono ,infatti,presenti inesattezze lessicali, ambiguit, lacune materiali e non mancano richiami al linguaggio popolare. Il codice della confederazione elvetica viene solitamente considerato come la seconda delle codificazioni della pandettistica mitteleuropea. Infatti, pur non potendolo considerare come una banale replica del BGB, le 2 opere presenta elementi comuni di notevole rilievo. Tuttavia il legislatore svizzero non ha avuto per modello specifico il BGB, ne alcunaltra codificazione precedente: il ZGB presenta in s soluzioni romanistiche e germanistiche, regole cantonali e disposizioni del tutto originali e si caratterizza , oltre che per una moderata attenzione alle tecniche pandettistiche, soprattutto per un orientamento giuspolitico aperto a istanze marcatamente sociali. Tutto ci inserito in quel progetto di edificazione del diritto privato sociale. Nel ZGB si mostra una sensibilit verso problemi legati al miglioramento delle condizioni di vita di tutti i cittadini che si traduce in unaccorta forma di difesa dei soggetti giuridici pi deboli e nel ripristino dellequilibrio tra le parti contrattuali. Si mitiga, dunque, quellegoismo individualistico tipico del diritto romano. Lo ZGB pu essere giudicato come un equilibrato compromesso tra il diritto privato sociale e lindividualismo romanistico;si parla,infatti, di codice dellindividualismo sociale. 9. Qualche applicazione del diritto privato sociale. La socializzazione del diritto privato di Huber si articolata lungo diverse direttrici: -la matrice solidaristica delle norme che non sono dettate nellinteresse di specifici ceti o classi sociali; -previsione di norme favorevoli alle pi varie forme di socialit, quali associazioni, cooperative; -ricorso allautorit statale per la tutela della parte pi debole. Lo ZGB si rilevato un ottimo codice anche perch stato elaborata da un solo autore. Sul piano contenutistico numerose sono le conseguenze con il BGB. Nello ZGB si evidenzia un orientamento pi favorevole del BGB verso la clausola generale; si abbandona la tecnica del rinvio abbondantemente usata nel BGB. Tra i maggiori pregi della disciplina contenuta nel ZGB vi lattenzione per la condizione del nasciturus,la comunione familiare. Ernst Rabel ha efficacemente sintetizzato le differenze tra BGB e ZGB,puntualizzando i diversi ideali cui avevano mirato i due legislatori: precisione e certezza del diritto sono stati gli obiettivi primari del legislatore tedesco, mentre popolarit ed eleganza quelli del legislatore svizzero. Notevolmente innovativo si presenta larticolo 1 del ZGB: la legge trova applicazione in tutte le questione giuridiche per le quali essa, secondo il testo ovvero secondo interpretazione, contiene una disposizione. Se dalla legge non pu essere desunta alcuna norma, il giudice deve decidere secondo il diritto consuetudinario e, dove anchesso manchi, secondo la regola che egli stesso formulerebbe in qualit di legislatore. Lapplicazione di queste disposizioni codicistiche ha riservato alcune sorprese. Innanzitutto scarsissimo stato il ricorso al diritto consuetudinario come fonte sussidiaria. Inoltre, di fatto, i giudici svizzeri non hanno fatto largo impiego dei poteri loro riconosciuti dal legislatore con larticolo 1, dimostrando di preferire il ricorso a criteri pi tradizionali, quali linterpretazione rispetto alla libera ricerca della soluzione pi idonei. 10. Tendenze antiformalistiche in Germania e in Italia In sede di interpretazione del BGB, le nuove tendenze antiformalistiche presero in breve tempo il sopravvento. Lidea sostenuta da Jhering, che il diritto si dovesse considerare sotto il profilo degli 43

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interessi che lo originavano, fu presto organizzata da Philip Heck in una vera e propria dottrina, sulla cui base si costitu Giurisprudenza degli interessi. Inizialmente, la Giurisprudenza degli interessi si limit a cercare una soluzione allo specifico problema delle numerose lacune della lacune della legge. Heck partiva dalla considerazione che, proprio a causa delle lacune, la cui esistenza era innegabile, il giudice non sempre poteva essere in grado di giungere a una giusta decisione mediante il ricorso alla tecnica della sussunzione. Heck proponeva di raggiungere la decisione non mediante la deduzione concettuale teorizzata da Puchta.Partendo da questa premessa, la corrente teleologica si pose quindi il pi ambizioso obiettivo di passare ad una riqualificazione degli istituti giuridici sulla base alla loro funzione. Un ruolo determinante in questa vicenda fu rivestito dalla Scuola del diritto libero. Sviluppatasi con Ernst Fuchs, il quale asser che la soluzione giuridica andava ricercata dai giuristi non nella legge, bens nel loro senso della giustizia. La prima, negativa conseguenza di questo movimento fu la forte scossa inferta alla certezza del diritto. Si afferm la convinzione di poter identificare il diritto con le manifestazioni di volont. La teorizzazione del carattere personale, politico e non razionale della decisione richiamava implicitamente recenti forme di esaltazione della volont e dellazione, quali modi di realizzazione delluomo. Di qui trasformare il diritto in uno strumento di potere, il passo fu breve: il decionismo politico e giuridico di Carl Schmitt fu assunto come base per le teorie giuridiche del nazismo, del fascismo e dello stalinismo. Positivismo giuridico e antiformalismo furono i due contrapposti pilastri su cui si edific la scienza giuridica nazionalsocialista. 11. Diritto romano e regimi totalitari Sul piano pubblicistico, il terzo Reich di Hitler si present, almeno in qualche misura, e non senza ambiguit, come la continuazione dellImpero romano e del Sacro romano Impero. In Germania il Nazionalismo assunse un atteggiamento ostile nei confronti del diritto romano, in quanto accusato di favorire le concezioni materialistiche. Il ministro della Giustizia del Reich H.Frank, nel corso di una conferenza tenuta a Roma nel 1936, per spiegare il senso del Programma hitleriano, non era intenzione del nazismo negare il valore del diritto romano classico. Anche in un drastico rifiuto in blocco del diritto civile, che nella lingua tedesca sinonimo di diritto borghese. Una rigorosa applicazione avrebbe implicato il totale divieto di insegnamento del diritto romano. Il tipo di insegnamento consentito non fu,di stampo pandettistico. Lintento di diluire lesperienza romana allinterno del vasto ambito della storia antica, in cui si voleva per privilegiare lattenzione per la storia greca e germanica, risulta dallammonizione rivolta da Hitler nel Main Kampf. Il diritto romano fu infatti considerato come il diritto della nazione italiana, perch, a differenza di quanto si era verificato in Germania, lItalia fascista non rinneg questa sua matrice culturale. Anzi, il diritto romano risult esaltato dallidea che il nostro Paese, in quanto erede di Roma, fosse destinato a costruire un Impero mediterraneo. 12. La storicizzazione del diritto romano e let dell interpolazionismo Si verific una nuova fioritura di studi sul diritto romano. Ma lo studio del Corpus iuris civilis si stava avviando a divenire esclusivamente storico: i romanisti cominciavano a trascurare gli aspetti concettuali, per privilegiare invece lesame critico-esegetico delle fonti e, la ricerca delle alterazioni apportate in et tardo-imperiale ai testi dei giuristi classici. Lorientamento esegetico si identificato, per circa un cinquantennio, negli eccessi di una vera e proprio caccia alle interpolazioni, da parte di numerosi studiosi tedeschi e italiani. Segnalando la possibilit che molto delle alterazione ravvisabili nei Digesti potrebbero risalire, piuttosto che alla mano dei compilatori giustinianei. Un opportuno 44

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ridimensionamente delle ricerche interpolazionistiche si deve al Riccobono, il quale, gi nel 1916, introducendo la distinzione tra alterazione formali e sostanziali, avvertita come spesso le alterazioni avevano solo carattere formale, in quanto esclusivamente volte a chiarire e a precisare il dettato formale dei passi, senza modificarne i contenuti. Si giunti alla conclusione che, tra i testi dei Digesti giustinianei dei quali si abbia fondato motivo di sospettare unalterazione rispetto alloriginario dettato classico, solo una piccola parte ha verosimilmente subito interpolazioni sostanziali, cio volte a modificare il contenuto del brano: nellambito delle c.d alterazioni sostanziali, infatti, occorre ulteriormente distinguere tra gli interventi innovativi, che hanno modificato linsegnamento originario, e gli interventi non innovativi, che non hanno invece alterato i principi romani classici , ma, pur modificando i contenuti originari del testo, hanno solo prodotto una fusione di norme o di istituti riconducibili a differenti sistemi giuridici romani.Questo raffinato lavorio filologico ed esegetico ha consentito di impostare uno studio storicamente corretto del diritto romano. 13. Il processo di formazione del Codice civile italiano del 1942 Si costatato come il codice civile dell Italia unitaria, entrato in vigore nel 1865, fosse ricalcato sul codice civile francese del 1804. La Corte di Cassazione francese era dotata di ampi poteri e la sua autorevolezza faceva s che gli interpreti considerassero la giurisprudenza come una fonte sussidiaria. In Italia erano operanti ben 5 Corti di Cassazione, ma nessuna di queste rivest un ruolo di spicco nellevoluzione dellordinamento giuridico, che rimase appannaggio, come era stato nella fase dello ius comune, dei giuristi e, tra questi segnatamente, dei professori considerati, pi autorevoli, cio i professori di diritto romano. I risultati della Pandettistica tedesca cominciarono a suscitare linteresse degli ambienti accademici italiani. Attraverso i canali accademici, fecero cos il loro ingresso in Italia le categorie,le definizioni, i principi di stampo pandetistico. E da allora, la civilistica pose al centro della sua speculazione la concettualizzazione giuridica. Naturalmente il linguaggio giuridico italiano si dovette adeguare alla dogmatica tedesca. 14. Le vie della nuova codificazione: il ruolo della romanistica Intorno al 1920 italiani e francesi progettarono un codice alla cui base vi era lidea di elaborare congiuntamente la materia delle obbligazioni e dei contratti per evitare ,in futuro, linsorgere di divergenze. Il progetto fu portato a termine grazie allopera di Scialoja mentre per parte italiana fu redatto da Ascoli e da de Ruggero;ma ben presto si aren in quanto i francesi ripresero a legiferare in materia per loro conto mentre gli italiani vararono un progetto di ricodificazione nazionale, destinato a sfociare nel Codice civile del 1942. le ragioni del fallimento sono probabilmente rinvenibili ,in Italia, nellavvento delle concettualizzazioni e terminologie recepite dalla dogmatica tedesca. Nel 1920, la scienza giuridica italiana si trov dinanzi ad una nuova tendenza: c.d. neosistematica. Essa consisteva nel convincimento che ogni giurista dovesse sentirsi libero di edificare il suo sistema personale. Da ci la conseguenza che ciascun autore elabor un proprio bagaglio concettuale e uno strumentario terminologico differente da ogni altro. La mutevolezza del linguaggio era inidoneo alle esigenze dei Palazzi di Giustizia. Al contrario la giurisprudenza conquist il suo vertice con lunificazione delle 5 corti di cassazione in materia civile. Tocc nuovamente alla scienza romanistica il ruolo di guida nel rinnovamento del diritto nazionale. 15. Le basi ideologiche e culturali del Codice civile italiano del 1942 Lopera di ricodificazione, in Italia, inizi negli anni di regime. Per questa ragione il Codice civile del 1942 includeva originariamente alcune norme fasciste successivamente rimosse. Esso si presenta poco 45

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originale essendo ispirato a 2 modelli tra loro eterogenei: il modello francese del Codice Napoleone e il modello tedesco del BGB. Per quanto riguarda diverse figure giuridiche, quali la nullit e lannullabilit degli atti giuridici, il codice civile italiano ha abbandonato le scelte francesi , ispirandosi ai contenuti del Codice civile tedesco. Limpronta lasciata dal diritto romano e dalla tradizione romanistica particolarmente visibile: alcune sezioni del codice rispecchiano la disciplina del diritto romano giustinianeo soprattutto in tema di diritti reali, di obbligazioni. Dunque, la nostra disciplina codicistica il risultato dellaccostamento di pi archetipi. Ci ha comportato linsorgere di discrasie. La pi macroscopica individuata nellaccostamento della figura generale del contratto a una regolamentazione specifica dei singoli contratti tra le quali vi disomogeneit. La nozione unitaria del contratto fu una astrazione ignota del diritto romano mentre quella dei singoli contratti appartiene al diritto romano giustinianeo. Per questa ragione sono state previste deroghe alle norme di parte generale per le norme di parte speciale. Di matrice romanistica la tutela possessoria prevista dal Codice incentrata sul brocardo spoliatus ante omnia restituendus risalente a Costantino. Le forti influenze romanistiche sono dovute al fatto che numerosi sono gli studiosi formatisi allinsegnamento del diritto romano: Scialoja, Vassalli, Brugi ecc 16. Lirruzione del costituzionalismo In Italia, il fisiologico invecchiamento del diritto codificato stato accelerato dallentrata in vigore del testo costituzionale nel 1948. La diffusione della Costituzione non riconducibile alla vita giuridica romana, che pur avendo consapevolezza di alcune fondamentali regole atte a disciplinare la vita pubblica e i diritti dei cives non approd allelaborazione di una costituzione scritta. Le prime costituzioni avevano assegnato alla futura legislazione o ai futuri codici un compito meramente esecutivo,cio quello di emanare regole di dettaglio, per colmare spazi lasciati vuoti dai pochi tratti essenziali tracciati dalle norme costituzionali, agevolando la tutela dei diritti fondamentali. Tuttavia, in alcuni paesi europei, tra i quali lItalia, lelaborazione della Costituzione fu successiva alla promulgazione del codice civile. Si dato avvio, perci, ad un lavoro dottrinale volto a raccordare disposizioni formulate in momenti storici diversi. 17. In Italia, dopo il Codice civile del 1942 Il contrasto tra orientamenti giurisprudenziali e dettato del codice sono stati abbastanza frequenti. Per esempio, nella disciplina della tutela dellaffidamento stato ignorato dal Codice del 1942 il principio di apparenza, secondo il quale un soggetto che abbia creato,per propria colpa, unapparenza a s sfavorevole, non puoi opporre al terzo, il quale abbia confidato senza colpa nellapparenza ingannevole, il vero stato di fatto, difforme dallapparenza. Se da un lato il codice ha mostrato disattenzione per la giurisprudenza , anche vero il contrario, e cio che la giurisprudenza non ha sfruttato tutte le sue potenzialit: cos ,ad esempio, a differenza della giurisprudenza tedesca, la giurisprudenza italiana immediatamente successiva allentrata in vigore del codice, di fronte alla grande abbondanza delle clausole generali c stato una fuga dalle clausole generali privandosi cos di un prezioso strumento idoneo a concretizzare per via giurisprudenziale i valori nel frattempo consacrati nella Costituzione repubblicana. Anche in tema di tutela possessoria la giurisprudenza si allontanata dal dettato codicistica. Nel 1941 il civilista e comparativista Gino Gorla, con lopera linterpretazione del diritto rimproverava al metodo dogmatico larbitrariet o linutilit delle sue costruzioni e proponeva,inizialmente una interpretazione volta a portare alla luce la volont del legislatore;successivamente una basata sulla ricostruzione storica. Egli proponeva un metodo basato su 2 strumenti : la comparazione orizzontale (volta alla conoscenza dei fenomeni giuridici contemporanei, da esaminare nelle loro differenze) e la comparazione verticale (volta alla conoscenza diacronica dei 46

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fenomeni giuridici, di cui si colgono le differenze nei diversi stadi di evoluzione storica. Negli ultimi anni,si assistito ad uninversione di rotta, che ha segnato un ritorno parziale alluso del metodo dogmatico che si tradotto nella ricerca di argomentazioni logiche e rigorose. 18. Nuovi orientamenti di studio:i fondamenti del diritto europeo Con lentrata in vigore, il 1/01/1900 del Codice civile tedesco( BGB), il diritto romano non pi stato formalmente applicato in nessuno stato europeo. Soltanto la Repubblica di San Marino continua ad applicare lo ius comune, avendo respinto lidea di elaborare un proprio codice. I giuristi interessati al diritto romano per scopi pratici rivolgono la loro attenzione al Corpus iuris civilis e alla tradizione romanistica; ma se si guarda al diritto romano come fenomeno storico(c.d. Neoumanesimo) occorre valutare anche le fonti giustinianeo e fonti non giuridiche come i papiri, le iscrizioni. Solo di recente una parte della romanistica europea tenta di modificare il taglio di queste ricerche. Obiettivo di questo nuovo orientamento risalire ai fondamenti del diritto europeo recuperando le riflessioni e le trasformazioni dei concetti, dei principi che gli eccessi della critica filologico - testuale aveva posto in secondo piano. Occorreva percorrere quel ponte che passando unattenta considerazione delle esperienze giuridiche medioevali,congiunge il diritto romano alla riflessione moderna. 19. Gli influssi del Realismo giuridico nellarea romanista A partire dalla met del XX secolo si verifica la circolazione di modelli extra romanisti nellarea di civil law. Nel frattempo la Scandinavia assumeva un ruolo di spicco nellevoluzione della tendenza antiformalista rifiutando il metodo concettuale pandettistico edificato sulle astrazioni. Si tende,infatti, verso il realismo. La corrente del Realismo giuridico nasce proprio in Scandinavia e il suo obiettivo di verificare lesistenza di regole astratte e di porre laccento sulla mutevolezza della realt giuridica. Ecco perch il realismo studia il diritto nei suoi continui mutamenti e contesta lesistenza reale dello Stato e del diritto,quale espressione della volont dello Stato. In antitesi a quanto sostenuto da kelsen, il fenomeno giuridico lo strumento, che se ben utilizzato, consegue finalit sociali opportune. I realisti svuotano di significato i termini di validit ed efficacia per quanto concerne le norme che compongono lordinamento, in quanto la validit delle norme verrebbe a coincidere con la sua efficacia, cio con la sua effettiva applicazione. Al realismo giuridico si collega la recente corrente della Nuova analisi economica del diritto ,dovuto a Ronald Coase,che indaga sui costi e benefici prodotte dalle scelte giuridiche, utilizzando gli strumenti della microeconomia classica. Il ragionamento improntato al criterio della massimizzazione delle funzioni di utilit individuale. 20. Uno sguardo sugli altri codici europei Il diritto civile portoghese nel corso degli due secoli, si appoggia allesperienza giuridica francese e poi, tedesca. A differenza della Spagna aveva proceduto gi nel 1867 a codificare il diritto civile sul modello del Codice Napoleone. Il Codig civil portoghese del 1967 appare ispirato ai risultati conseguiti dalla Pandettistica tedesca e, sostanzialmente ricalcato sul BGB: esso include infatti una Parte generale, accoglie la nozione di negozio giuridico. Dopo la caduta di Napoleone Bonaparte, lattuale Regno del Belgio fu unito al Regno dOlanda nel 1815e in queste aree rimasero provvisoriamente in vigore i Codici francesi. Il Belgio continu ad applicare il Code anche quando, nel 1830 conquist lindipendenza dallOlanda. Fino al 1980 la legislazione belga si diversific da quella francese su singoli punti. Ma poi nellultimo ventennio, il Belgio si dimostrato particolarmente sensibile alle tendenze anglo-americane e in specie al movimento del Realismo giuridico. Quando, nel 47

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1814, il Regno di Olanda, o Paesi Bassi, fu ricostruito, venne anche confermata la vigenza del Codice Civile francese, che si applicava sul territorio olandese e dei codici di commercio, di procedura civile e di procedura penale, che risultarono tutti ricalcati sul modello francese. Poco dopo lentrata in vigore del codice olandese la dottrina olandese si accost alla dogmatica tedesca. M a lesperienza lolandese contemporanea si caratterizza non tanto per ladesione a dottrine o a modelli specifici, ma piuttosto alla recezione di soluzioni gi sperimentate in altri sistemi. Il nuovo codice dei Paesi Bassi stato introdotto nel 1992. Per le sue caratteristiche, si pone come un Restatement del diritto europeo pi avanzato. Lopera si compone di 8 libri ma sprovvista di una Parte Generale.Tra cui : il diritto patrimoniale , delle persone fisiche e giuridiche, di famiglia, una parte dedicata alle successioni, una alla propriet, unaltra alle obbligazioni in generale e dei contratti. 21.LEt della codificazione Il primo punto debole delle codificazioni del XIX e XX secolo stato costituito dalla rappresentazione ingannevole delleguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Nel momento in cui la Rivoluzione francese ho introdotto il principio di eguaglianza, la societ europea era ancora profondamente diversificata: si pensi alle condizioni giuridiche della donne e delle minoranze etniche e religiose. La generalizzazione della capacit giuridica a tutti gli abitanti era solo una aspirazione ideologica. Perci, il diritto egualitario fu impostato ad una societ di diseuguali.Sul piano tecnico, questa operazione si realizzata attraverso il ricorso a due strumenti: a) il metodo dellestrazione, cio lapplicazione di un concetto (eguaglianza dei cittadini) non in tutto corrispondente alla realt; b) lemanazione di norme solo in linea di principio applicabili a tutti in modo uniforme. Ci facendo il legislatore per ignorava ed espugnava tutte le disuguaglianze e le disparit che si palesavano di fronte al dogma dellautonomia privata, mentre esaltava la considerazione di quelle poche situazioni in cui i cittadini si potevano considerare uguali dinanzi alla legge. Inizialmente luguaglianza fu una finzione. Ma tale finzione si dimostrato estremamente utile,in quanto, nel promuovere lideale delleguaglianza quale sua regola fondamentale, il Codice Napoleone ha svolto una funzione fortemente propulsiva dei valori. Cos per la prima volta nella storia delle codificazioni, il codice civile si differenziava da altri codici, che trattavano il diritto militare, il diritto penale, il diritto commerciale, il diritto cambiario. Un altro mutamento introdotto dal nuovo diritto privato dl XIX secolo, stato costituito dal conferimento ai singoli dei diritti soggettivi. La nozione di diritto soggettivo risultata ai nostri codici , complementare al riconoscimento generalizzato della soggettivit giuridica, nonch al principio dellautonomia privata. Mentre anteriormente il diritto oggettivo obbligava i destinatari delle regole di avvalersi di esse per raggiungere obbiettivi prestabiliti e sottratti alla libera determinazione dei singoli, con la conseguenza che i destinatari dei comandi erano utenti del diritto solo occasionalmente, con il Codice Napoleone si riconosciuto il primato dellautonomia privata: come ha sottolineato Max Weber, il cittadino subisce una totale immersione nella dimensione giuridica, nel momento stesso in cui lordinamento gli offre una serie di possibilit, insieme ai mezzi e ai percorsi per realizzarle, lasciandolo poi libero di decidere se avvalersi o no di tale facolt.Le facolt affiancano il destinatario della norma da ogni obbligo di esercizio: il diritto oggettivo del codice si arresta davanti lautonomia privata. Gi Puchta aveva notato che leguaglianza formale, sancita nei codici, conferisce ai singoli solo possibilit astratte, lasciando cos sopravvivere una disuguaglianza materiale, derivante dal fatto che non tutti i cittadini sono concretamente in grado di esercitare utilmente la facolt. Questi valori hanno trovato una espressione ancora pi accentuata in alcune forme di socialismo giuridico, rappresentato nel codice civile svizzero.Le vicende del ZGB hanno dimostrato che gli intenti 48

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garantistici e egalitari trovano il loro alveo naturale nella branca del diritto pubblico,in quanto connotata da strumenti pi idonei al perseguimento di questi scopi. I codici hanno creato un nuovo sistema di fonti, rispetto alla fase del diritto comune. Prima dellentrata in vigore dei codici nazionali, al centro del sistema dello ius comune si poneva la tradizione romanistica, quindi una fonte giuridica ancorata alla storia, che, implicava il primato della scienza. Nel sistema denominato dai codici, il diritto viene sottratto dalla storia. 22. Codici, gruppi, corporazione e diritto sovrannazionale Il ridimensionamento tra diritto giurisprudenziale e diritto legale, non hanno evitato che si verificasse un accentuato fenomeno di fuga dai codici, specie in Italia, Francia e Germania. Le cause di questa evoluzione sono state individuate in due elementi. Un forte disagio derivato dal progressivo sfaldamento del sistema delle fonti, le quali tendono a costituirsi in leggi speciali o in leggi generali, volte a disciplinare materie e oggetti circoscritti, che si emancipano cos dalla egemonia del codice. Tali leggi, essendo al di fuori del codice, si sottraggono allaltrimenti necessario collegamento con i Principi generali, ponendosi piuttosto come isole autonome ed autoreferenziali.Il diritto privato europeo sta perci assumendo le fattezze di un sistema policentrico, basato sulla dissoluzione della originaria unit del codice. Per altro verso, contro laffermazione delleguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, si registrata una riemersione dei gruppi e delle corporazioni, che nellattuale contesto storico non pi da porsi in correlazione, come nellet romana e medioevale, bens prevalentemente con lidentit di interessi economici. Lo stato ha cambiato volto da Stato sovrano autoritario in Stato che agisce consensualmente. Lelaborazione dei codici del XIX e XX secolo appare infatti inseparabile da una dimensione nazionale del diritto. Attualmente la sovranit legislativa degli stati europei comincia a subire limitazioni pi notevoli a causa del processo di internalizzazione e europeizzazione del diritto.Le regole provenienti dallunione europea invadono progressivamente. La tendenza a costruire un diritto uniforme di natura convenzionale e un diritto privato comunitario si avvale oggi dellorientamento delle direttive di armonizzazione e dellattivit svolta dalla Corte di Giustizia e dal Tribunale di primo grado. 23. Verso un ritorno dello ius commune? La futura costruzione del diritto comune europeo (ius commune europaeum) debba ancora prevalentemente fondarsi, come attualmente sta accadendo, sulle spesso contigenti e discutibili direttive di Bruxelles, oppure se sia ragionevole e auspicabile un accentuato richiamo al patrimonio concettuale della tradizione romanistica. Secondo numerosi giuristi di formazione storica, per giungere alla individuazione di regole europee denazionalizzate, ma coerenti con le tradizioni giuridiche proprie di ciascun popolo, la elaborazione del nuovo diritto europeo non dovrebbe in alcun caso prescindere dalla griglia concettuale che si andata edificando nel corso dei secoli e che costituisce una sorte di grammatica giuridica europea. Nel processo di elaborazione del nuovo diritto europeo, i Paesi di cultura romanistica dovranno affermare con forza la solidit della loro formazione giuridica, per sventare il pericolo che lunificazione del diritto europeo si realizzi in chiave amministrativa. Al di l dei confini nazionali. Il diritto romano e la tradizione romanistica costituiscono lunico sistema giuridico del passato ed avere conseguito validit universale per un mungo arco cronologico.Il diriito romano e la tradizione romanistica restano quel enorme ripostiglio di leggi di cui parlava Domat. CAPITOLO 7: Dal dominium ex iure Quiritium al dogma moderno della propriet 49

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1. Il c.d. modello romanistico della propriet acquisizione comune che il concetto giuridico di propriet applicato nellEuropa continentale moderna costituisca un prodotto della tradizione romanistica. Verso la met del secolo scorso, la civilistica europea si impegnata nel tentativo di rimettere in discussione tanto la nozione quanto, la definizione della propriet. Gli autori dei pi diffusi manuali e trattati hanno ripreso a definire la propriet mediante il ricorso alla celebre formula latina: proprietas est ius utendi ed abutendi re sua, quatenus iuris ratio patitur. Altra opinione comunemente accolta che la nostra nozione moderna di propriet ci derivi direttamente oltre che dalla tradizione romanistica dallesperienza giuridica,romana conclusasi nel VI secolo d.C.,con la compilazione giustinianea e,in particolare,dal concetto di dominium. Il concetto di propriet non si mantenuto immutato nellintero corso dellesperienza giuridica romana, protrattasi per circa tredici secoli. 2. Alcune precisazioni concettuali Sostenere che la propriet romana,come quella moderna, unitaria,significa affermare che esiste una sola disciplina normativa della propriet e non una pluralit di statuti. La propriet si qualifica astratta quando riguardata come sintesi di facolt e non come somma di esse (facolt di usare il bene,facolt di percepirne i frutti,facolt di disporre del bene inter vivos). Marx ritiene che la figura giuridica astratta nasce quando i giuristi raggiungono la capacit di elaborare una forma teorica. Astrattezza significa anche indifferenza della categoria giuridica verso la specificit del rapporto o dei soggetti ed oggetti dello stesso. Lastrattezza implica la separazione della forma dai suoi contenuti concreti. Nel campo dei rapporti proprietari la propriet si dice astratte quando incentrata sul proprietario e sui suoi poteri,non sui beni che ne sono oggetto. assoluta quando un oggetto proprio di qualcuno,perch nessun altro pu vantare un diritto superiore al suo. Questa nozione di assolutezza comporta sul piano giuridico tre conseguenze: 1) lo ius escludendi,cio la facolt di escludere dal godimento della cosa tutti gli altri; 2) la possibilit di rivendicare la cosa da chiunque altro; 3) il diritto del proprietario di usare la cosa a suo piacimento purch ci sia lecito. Al contrario se il potere riconosciuto al soggetto sul bene non pieno ed esclusivo, il soggetto non potr dirsi proprietario,bens titolare di uno ius in re aliena. I romani nel corso della loro storia giuridica,non conobbero e non applicarono esclusivamente questa nozione unitaria,astratta ed assoluta della propriet, al contrario, conobbero altre forme di appartenenza, riconducibili a due nozioni che la dogmatica moderna ha denominato propriet funzionalmente divisa e propriet relativa. 3.Propriet divisa e propriet relativa La formula propriet divisa stata elaborata dalla scienza giuridica tedesca del XIX secolo ed pertinente al diritto sostanziale. Essa significa che,se un bene potenziale fonte di pi funzioni (utilitates),allora esso pu appartenere ad un soggetto solo per quanto concerne una o pi specifiche facolt,mentre altre persone possono essere titolari di altri poteri sulla stessa cosa: per es. un soggetto ha il poter di percepire i frutti di un fondo,un altro di attingere acqua dal pozzo sito sul fondo;a ogni forma di propriet divisa corrisponde uno statuto. Il concetto di propriet relativa non chiaramente delineabile. Si dice in linea di massima relativa la propriet che in giudizio non (o non sempre) opponibile ai terzi. Esempio pi immediato di tale propriet potrebbe essere costituito dalla situazione dellin bonis habens che inizialmente era opponibile a qualunque terzo ma non al proprietario civilistico (dominus ex iure Quiritium). La posizione relativa rispecchia quella di colui che, in giudizio, pu sostenere di avere un dritto migliore del suo avversario senza per questo dover provare il suo 50

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diritto assoluto sulla cosa. Compito del giudicante quello di effettuare un giudizio comparativo,una graduazione delle pretese per poi pronunciarsi in favore delluna o dellaltra. Sul piano del diritto sostanziale caratteristica della propriet relativa che essa non lascia riconoscere un unico vero proprietario, ma posizioni migliori e peggiori in ordine allappartenenza di una cosa a un soggetto. 4. Le realt storiche dellappartenenza Per quanto concerne let arcaica si propensi a ritenere che tutte le situazioni potestative di tipo assoluto fossero gi in origine comprese allinterno di un unico potere unitario (ius o mancipium) riconosciuto al pater familias sulle personae e sulle res. Non v dubbio che a questa antica signoria non corrispondeva un regime unico unitario. In ordine alla categoria delle personae, il potere pi intenso era quello esercitato sugli schiavi,in quanto alienabile,trasmissibile e illimitato. Invece,nei confronti di nexi e debitori esecutati la potest del pater si presentava gi pi fievole,in quanto queste persone conservavano la loro condizione sui iuris, e ancora pi affievolito era il potere esplicato su clienti e liberti,in forza del rapporto di patronato. Sembra che il padre potesse liberamente uccidere i figli in caso di deformit,le mogli invece solo se commettevano adulterio o erano sorprese in stato di ubriachezza e,secondo quanto attesta Plutarco era proibito venderle. La forma pi piena dellantica appartenenza fondiaria fu costituita dallheredium,trasmissibile ma forse inalienabile. Accanto a queste forme di appropriazione individuale,probabilmente esistevano anche le terre gentilizie,oggetto di appropriazione collettiva,che dava luogo ad una appartenenza non assoluta. Per molti aspetti si pu affermare che il mito di unantica propriet romana unitaria,assoluta ed illimitata una vera e propria invenzione storiografica. 5. lantica tutela processuale dellappartenenza: tracce di una propriet relativa Determinante stata laffermazione di una tutela processuale, la legis actio sacramenti in rem. Si parla di un originario carattere indifferenziato della vindicatio. La tutela della posizione giuridica affermata si basava sulla pronuncia della formula solenne aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium. Dalla descrizione contenuta nelle Istituzioni gaiane apprendiamo che nellantica procedura le parti erano collocate sullo stesso piano ed effettuavano dichiarazioni solenni e identiche nella forma e nel contenuto,con cui affermavano la titolarit del medesimo diritto. Leffettuazione del sacramentum-sfida si pu interpretare come il residuo storico del giudizio di Dio relativo a un duello,su cui si fondava la sentenza nei tempi pi antichi. Il convenuto in quanto sospettato di furto prima ancora di poter fornire la prova della legittimit del suo rapporto materiale con la res litigiosa,deve dimostrare di non aver sottratto allattore il bene in contestazione, perch in caso contrario considerato responsabile dellillecito penale. Si tratta di una supposizione per non suffragabile da prove testuali. Ci che risulta dalle fonti romane solo che nella legis actio sacramenti in rem,le parti processuali pronunciavano dichiarazioni uguali e contrarie,ambedue venivano chiamate alla prova delle loro affermazioni anche se non si conosce lordine. I greci concepivano il potere del soggetto sulla res non come propriet privata bens come semplice diritto di godimento. Le parti processuali non erano inquadrate nei precisi ruoli di attore e convenuto, ma contendevano posti su un piano di parit ed il giudicante dopo aver effettuato un esame comparato dei titoli vantati e delle prove prodotte al riguardo,affermava quali delle due parti processuali avesse un titolo preferenziale. 6. Verso una nozione assoluta della propriet Sul finire dellet repubblicana lordinamento giuridico romano prese a disciplinare i rapporti proprietari in modo autonomo e originale rispetto agli schemi del passato. Nel III secolo si deline una 51

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terminologia specifica anche per qualificare la figura del proprietario. Il primo termine a comparire fu erus,il secondo nel secolo successivo (II secolo a.C.) fu dominus. Allepoca non erano comparsi vocaboli atti ad esprimere lidea astratta della propriet. Infatti la parola dominium comparve solo nel I secolo a.C. Laffermarsi della nozione di dominium come propriet assoluta comport dei cambiamenti che trovarono riscontro in due fenomeni. Da un lato, nellintroduzione dellactio in rem per sponsionem,nota a Cicerone ma gi adoperata in epoca precedente: il proprietario spossessato si faceva promettere dalla controparte mediante una sponsio praeiudicialis,il pagamento di una somma di denaro simbolica,per leventualit che riuscisse a dimostrare il suo diritto di propriet sul bene contestato e citava la controparte in giudizio,avvalendosi della legis actio per iudicis arbitrive postulationem;il procedimento usato con maggior frequenza divenne quello della formula petitoria con cui lattore affermava dinanzi al magistrato di essere dominus ex iure Quiritium del bene in contestazione,chiedendone la restituzione. Ambedue i procedimenti comportavano lunicit del thema probandum,cio il diritto di propriet vantato dallattore. I medioevali qualificarono probatio diabolica questa prova dovendo il rivendicante dimostrare il dominio del suo dante causa risalendo ad un acquisto a titolo originario. Fino allet tardo imperiale il compito dellattore era facilitato oltre che dal principio della successione nel possesso,dalla brevit dei termini richiesti per lusucapione: due anni per gli immobili,uno per gli altri beni. La nuova figura del dominium ex iure Quiritium pur avendo contenuto economico e connotandosi come diritto patrimoniale si andava a innestare nellantica concezione pre-etrusca della sovranit del pater o forse della sua potest,da intendersi come potere solitario in quanto estraneo ai rapporti giuridici con gli altri consociati. 7. Il ritorno ad una pluralit di rapporti proprietari Ma questo quadro unitario ed astratto dellappartenenza si infranse per il delinearsi di nuove forme possessorie:lin bonis esse e lo sfruttamento delle terre provinciali. Esse ottennero una tutela talmente efficace nellambito dello ius honorarium che si presentarono come rapporti paralleli al dominium ex iure Quiritium. Il primo colpo alla compattezza del dominium fu inferto quando il pretore decise di tutelare la situazione dellacquirente di una res mancipi,trasferita con semplice traditio,cio senza le necessarie formalit della in iure cessio o della mancipatio:lacquirente,pur non essendo divenuto proprietario,ma semplice possessore ad usucapionem,in caso di spoglio subito dallalienante o da un terzo,avrebbe ottenuto dal pretore unactio con formula ficticia,lactio Publiciana modellata sullo schema della rei vindicatio,ma da questa differente per linvito,rivolto al giudice,di fingere che il bene fosse gi posseduto dallacquirente per tutto il tempo necessario ai fini del compimento dellusucapione. In progresso di tempo lin bonis esse si profil come una propriet non pi relativa,bens assoluta,in quanto sempre opponibile ai terzi. Fu,al contrario il dominium ex iure Quiritium a connotarsi come una propriet relativa in quanto opponibile a chiunque,tranne che allin bonis habens. Nel II secolo d.C. questa nuova realt fu teorizzata da Gaio mediante il ricorso alla scissione del dominio. Secondo Gaio presso i Romani il dominium era duplex nel senso che un soggetto poteva essere dominus ex iure Quiritium di una res ed un altro poteva averla nel patrimonio (in bonis habere). Originariamente lin bonis habere era opponibile a tutti i terzi,tranne che probabilmente al dominus ex iure Quiritium,ma,dopo la concessione pretoria della replicatio rei venditae ac traditae il proprietario civilistico poteva uscire vittorioso dalla lite con lin bonis habens esclusivamente nellipotesi in cui questo non fosse in buona fede. Al di fuori di questa ipotesi lin bonis habens prevaleva sempre in giudizio sul proprietario quiritario e su tutti i terzi,il suo potere quindi era assoluto. 8. La centralit del dominium ex iure Quiritium e le tecniche del pretore romano 52

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La nuova situazione proprietaria dellin bonis habere deve il suo ingresso nellordinamento giuridico romano alluso di due tecniche operative da parte del pretore romano. In primo luogo,la tecnica dellanalogia (from to case per gli inglesi),tipica di ogni sistema a base giurisprudenziale,linterpretazione analogica era stata resa necessaria per trasferire le forma di tutela gi previste dallordinamento giuridico romano a vantaggio di situazioni di appartenenza innovative,derivate dallacquisto di una res mancipi senza la formalit della mancipatio o lacquisto (in buona fede) a non dominio di qualunque tipo di res. La seconda tecnica usata dal pretore fu quella delle finzioni operative,che nella formula dellazione Publiciana aveva ad oggetto il compimento del tempus ad usucapionem in favore dellin bonis habens. Grazie a queste tecniche il dominium si attest come paradigma delle forme proprietarie e consent di ricomporre la scissione del dominio in una dimensione unitaria. 9. Possessio vel usufructus La possessio che i concessionari concedevano sulle terre era spesso a tempo indeterminato e comunque teoricamente revocabile. Analoga disciplina valeva per gli agri vectigales,costituiti probabilmente dalle terre agricole delle citt (soprattutto municipia e coloniae),ma anche dello Stato. Nel corso del Principato le terre delle province venivano date i godimento ai privati sotto vario titolo. Sul piano pratico la propriet riconosciuta al popolo o allImperatore su queste terre si concretava solo nella riscossione di un canone periodico. Nelle sue Istituzioni Gaio afferma correttamente che le terre delle province venivano considerate di dominium del popolo romano o dellImperatore,mentre i privati non ne avevano che il possesso o lusufrutto. Non essendosi allepoca delineata la nozione astratta di dominium il diritto assegnato veniva descritto tramite lelencazione delle facolt riconosciute ai privati. Si deve tener presente la considerazione che categoria e disciplina del dominium risultavano applicabili esclusivamente sul suolo italico,mentre linsieme delle province costituivano la parte pi cospicua dellImpero. Col tempo anche le terre italiche finirono per essere sottoposte allimposta fondiaria e la traditio divenne atto traslativo di generale validit. 10. Loffuscamento della contrapposizione dominium-possessio Per tutta let del Principato lo schema di riferimento del regime fondiario era stato costituito dal dominium ex iure Quiritium,i testi legislativi dellet postdiocleziana evidenziavano come i rapporti cominciavano ad essere denotati con una terminologia tipica dellarea provinciale,cui faceva riscontro lavvicinamento ad un nuovo paradigma di appartenenza fondiaria quale la possessio. Labbandono del modello del dominium fu causato da pi ragioni: dal fatto che a quasi tutti i diritti provinciali era stata estranea la nozione di una propriet compatta ed assoluta,altres dal fatto che risultato della confusa e farraginosa amministrazione delle terre pubbliche fu la formazione di una vasta gamma di situazioni proprietarie che avevano dato luogo ad una serie di atti di donazione,locazione,concessione,alienazione, peraltro non sempre legittimi. In alcune costituzioni imperiali furono qualificati domini gli usufruttuari,gli enfiteuti e i perpetuari. Si evidenziavano la scomparsa dei caratteri di assolutezza,esclusivismo ed unitariet del dominio nonch la creazione di una nuova gamma di iura in re (diritti reali). Sembra difficile negare che linquadramento dellorganizzazione fondiaria romana allinterno del modello delle possessiones di diversa intensit fosse una soluzione mutuata da modelli ellenistici e franco-germanici,operanti in vaste aree dellImpero. 11. Lappartenenza nella tradizione franco-germanica 53

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Alla tradizione franco-germanica era sempre stato estraneo il binomio romano dominium-possessio. Nel I secolo a.C. ancora nessuna delle terre appartenenti ai Suebi (una delle popolazioni pi forti della Germania) era in propriet privata,in quanto questo istituto risultava incompatibile con la principale occupazione del popolo che era il servizio di guerra;non era infatti consentito ai Germani di coltivare un fondo per pi di un anno. Che presso i Germani non esistesse la propriet individuale risulta anche da Tacito. In seguito i Germani iniziarono ad applicare la figura della Gewere (investitura),consistente nelluso e nel godimento del bene,tutelato dallordinamento. Uno stesso terreno poteva essere contemporaneamente nella Gewere di pi persone purch in base a titolo diverso e con contenuti diversi. Questa concezione di appartenenza funzionalmente divisa si atteggiava come una propriet relativa che il giudicante doveva sottoporre ad una valutazione comparativa. Lattore che lamentava lo spoglio ed il convenuto la cosa in contestazione dovevano fornire le prove del titolo che li abilitavano al godimento del bene. In progresso di tempo il duello non avvenne pi nella forma dello scontro fisico. Nessun processo di cognizione veniva espletato,perch il fatto che aveva originato la controversia non costituiva oggetto di accertamento,ma di regolamento;questo,a sua volta,si effettuava non attraverso la conoscenza dei fatti,ma sulla base di un confronto disciplinato normativamente che avrebbe consentito alle parti in lite di affermare la propria superiorit fisica o morale non in assoluto ma solo relativamente cio nei confronti dellavversario. Nel diritto longobardo lattore chiamava in giudizio il detentore del bene;era il convenuto che doveva indicare i suoi testimoni e dare la wadia a cui lattore era tenuto a rispondere nel temine di 12 notti proponendo i suoi testimoni e la sua wadia. Il processo di rivendicazione franco e longobardo era in origine confuso con lazione penale,ragion per cui in tali processi il convenuto veniva chiamato per primo alla dichiarazione del titolo e della liceit del suo possesso e poi iniziata la fase della investigatio era chiamato per primo a fornire le prove delle precedenti affermazioni. Una volta chiarita la liceit del possesso del convenuto si chiamava alla prova lattore,affinch un successivo giudizio comparativo tra i titoli vantati chiudesse la lite. 12. Giudizi comparativi nel Tardo Impero romano Nel 215 Antonino Caracalla intervenne con un rescritto per riaffermare lapplicazione della disciplina classica: sul convenuto in petitoria non poteva gravare la necessitas probandi,qualora lattore non fosse riuscito a provare il suo diritto sulle possessiones controverse,queste sarebbero rimaste nella disponibilit del convenuto. Un secolo dopo in antitesi con Caracalla,Costantino si pronunci favorevole allapplicazione dei mores regionum;la Cancelleria costantiniana affermava che lequit e la giustizia imponevano una modifica della disciplina tradizionale,per cui pur rimanendo confermato il principio che in prima battuta spettava allattore la prova del suo titolo,se poi tale prova si fosse rivelata insufficiente,lonere della dimostrazione sarebbe stato addossato al convenuto-possessore,che avrebbe dovuto dimostrare la natura del suo possesso per consentire al giudice di far luce sulla verit. Il perseguimento della veritas,vero leit-motiv della legislazione costantiniana comportava il sacrificio dei meccanismi in cui operavano le attivit delle parti private,sulla base dei quali in passato,in assenza di prove soddisfacenti da parte dellattore,il fatto si aveva per non provato con la conseguenza che la cosa in contestazione sarebbe rimasta nella disponibilit del possessore-convenuto. Se il rivendicante falliva nel fornire unasseverazione esaustiva delle proprie pretese,il convenuto era chiamato a provare il presupposto della sua preminenza sulla cosa e si dava cos avvio a un giudizio comparativo. La disposizione costantiniana non fu accolta nella compilazione giustinianea forse perch la modifica del regime probatorio che con essa fu introdotta si rivelava espressione assai chiara di tendenze estranee a quel diritto romano classico che Giustiniano voleva richiamare in vigore. Circa i rapporti tra la riforma costantiniana del 325 e la successiva legge di Arcadio,si pu osservare unidentit di contenuti. Nel 325 pur confermando la validit della regola classica secondo cui lonere della prova spettava allattore si 54

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era consentito che in caso di dimostrazione insoddisfacente del titolo da parte dellattore anche il convenuto fosse chiamato alla prova. I contenuti della disposizione di Arcadio lasciano intendere che nella prassi dei tribunali orientali il convenuto-possessore veniva chiamato in ogni caso alla dichiarazione del suo titolo (e non solo in caso di lacunosa dimostrazione dellattore) e per giunta prima dellattore. Anche nel processo longobardo,il convenuto-possessore,era tenuto alla immediata dimostrazione della liceit del suo possesso,mentre lattore veniva chiamato alla prova in un secondo momento. Con il provvedimento del 396 si liber il convenuto dalla costrizione alla dichiarazione del titolo prima ancora che vi avesse provveduto lattore,poi si ribad la necessit di applicare la regola generale romana,nei termini in cui essa era stata corretta con la riforma di Costantino,in forza della quale soltanto allattore era addossato lobbligo della dichiarazione del titolo e della relativa prova,mentre a una ripartizione dellonus probandi,in conseguenza dellobbligo imposto al possessoreconvenuto di chiarire la natura del suo possesso,si poteva addivenire solo nellipotesi in cui si rivelasse utile accertare tali circostanze. Di fronte alla quasi totale sparizione della piena propriet privata,nel corso dei giudizi petitori sempre pi raramente lattore risultava in grado di affermare e di provare un titolo assoluto (dominium ex iure Quiritium). Di qui lesigenza di instaurare un giudizio comparativo nel quale ambedue le parti processuali si impegnassero nella dimostrazione dei titoli vantati,al fine di consentire al giudicante di effettuare una gradazione dei diritti dei contendenti per poter affermare quale tra le due fosse la situazione prevalente sullaltra. 13. Il dominium giustinianeo,sulla base del modello romanistico della propriet Giustiniano rifiut lapplicazione di modelli estranei alla concezione romana originaria del dominium e della sua tutela processuale,lorientamento imperiale fu quello di riaffermare la nozione unitaria di dominium riproponendo la differenza rispetto alla possessio e ai diritti reali su cosa altrui. Con la Costituzione emanata non prima del 530 si eliminava il fenomeno della duplicit del dominio abolendo ogni differenza tra dominium ex iure Quiritium e in bonis habere. Si scelse di circoscrivere il ricorso alla Pubbliciana allipotesi di acquisto a non domino,si statuiva inoltre lunificazione della disciplina della propriet sui fondi italici e provinciali. Nelle Istituzioni e nei Digesti la propriet viene presentata come diritto esclusivo e la propriet della terra raffigurata come ambita e produttiva. Le altre parti del Corpus iuris civilis (cio il Codice e le Novelle) prospettano un quadro antitetico: lappartenenza fondiaria organizzata in possessiones di diversa intensit secondo concezioni elleniche e francogermaniche alle quali risulta assente la tripartizione classico-giustinianea dominium,servitutes,possessio. Probabilmente per la prima volta nel diritto europeo fu applicata la tecnica dellinversione (metodo cui si ricorre per sovvertire il processo tipico di formazione del diritto per cui le regole giuridiche operative vengono poste a fondamento dei concetti e delle tassonomie. Giustiniano,viceversa, intese fissare la nozione assoluta di dominio e la sistematica dei diritti reali come un a priori rispetto alle regole operative,che sarebbero poi state precisate a posteriori (rispetto alla tassonomia prefissata): risultavano cos invertiti i momenti del normale processo di formazione del diritto. 14. Il dominio diviso dellet medioevale Dopo il crollo dellImpero romano dOriente,lorganizzazione fondiaria medioevale si assest sul modello basso-imperiale interagendo con le concezioni franco-germaniche ed elleniche dellappartenenza. Due furono gli elementi che resero inattuale lapplicazione di un concetto unitario ed assoluto di propriet: la struttura feudale ed i nuovi contratti agrari. Lunico modello di organizzazione fondiaria conciliabile con la realt medioevale fu costituito dalla Gewere,irradiatasi 55

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anche allinterno dellImpero romano a seguito delle concessioni di terre romane ai Germani assoggettati. I Dottori medioevali teorizzarono la scissione del dominio in dominio diretto (riconosciuto al titolare del diritto per es. al signore che concedeva la terra al vassallo),cui corrispondeva la tutela della vindicatio directa,e dominio utile (cos detto perch lutilitarista poteva esperire la vindicatio utilis) consistente nel godimento del bene e nella percezione dei frutti. 15. La nuova struttura della rivendica Bernardo Dorna consigli lazione diretta soltanto a chi fosse assolutamente sicuro di riuscire a provare la piena propriet,proponendo luso di due distinte formule giudiziarie per la redazione del libello: luna relativa alla rivendica,riservata al dominus,e laltra allactio Publiciana,accessibile a tutti coloro che non fossero sicuri di poter provare la piena propriet. Il Dorna segnal che alcuni avvocati particolarmente cauti proponevano i libelli di ambedue le azioni,affinch il cliente,se fosse stato soccombente in rivendica,potesse vincere nella Publiciana. Si giunse ad ammettere oltre ai documenti anche la testimonianza e la confessione e,in difetto di altri mezzi di prova,si ammise che il dominio potesse aversi per dimostrato dalla notoriet di un processo lungo e ininterrotto. La prova della traditio rivest particolare efficacia: tra due aventi causa dallo stesso autore,la facolt di agire in rivendica veniva riconosciuta a colui che per primo avesse ricevuto il bene (cui priori tradita est). NellEuropa del 1700 si verific un riavvicinamento del regime fondiario allo schema romanistico classicogiustinianeo del dominium. 16. Il lungo cammino verso lart. 544 c.c. fr. I primi spunti del ritorno alle logiche giustinianee si ritrovano nellopera di Bartolo,cui va ascritto il merito di aver fissato un nuovo elemento della definizione della propriet divenuto poi stabile nel corso dellesperienza moderna,cio la limitazione della facolt del proprietario per opera della legge. Giasone del Maino fece emergere un altro aspetto del diritto di propriet: la natura dominii secondo la quale la propriet aveva una sua logica interna,naturale,cui la legge non doveva fare violenza. Passaggio significativo costituito dalla identificazione del diritto di propriet con la libera disposizione del bene,concetto che Giasone riconduceva allautorit delle fonti romane,citando una costituzione costantiniana. Hotman rimasto celebre in qualit di autore dellopera Antitribonianus,in cui accusava Giustiniano e Triboniano di un esecrabile delitto:lirrimediabile corruzione (facinora Triboniani). 17. Propriet e libert Nei fautori del Giusnaturalismo il problema proprietario assunse un ruolo centrale. Il filosofo inglese Locke,padre del pensiero liberale indic la propriet come simbolo della libert sottolineando limportanza dello ius abutendi che in Locke assunse il significato di diritto di consumare e distruggere la cosa mentre quello originario era di perdere con luso. Il tema della configurazione unitaria del dominio e il richiamo allo schema romano-classico della rivendica occupano una posizione centrale nellopera di Pothier che era un convinto ammiratore del modello del dominium ex iure Quiritium. Il giurista decret la fine della figura giuridica medioevale del doppio dominio indicando nel proprietario utile lunico vero proprietario. Nel Trattato delle Pandette egli scriveva: il dominio viene ordinariamente definito: il diritto di usare e di abusare della cosa propria nei limiti consentiti dallordinamento giuridico. Poco prima che scoppiasse la Rivoluzione Francese nel suo Trattato del diritto di dominio e di propriet il Pothier defin il dominio di propriet come no ius de re libere disponendi e come uno ius utendi ed abutendi,precisando poi che la propriet il diritto per il quale la cosa mi propria e mi appartiene a esclusione di ogni altro. Nella Dichiarazione dei diritti delluomo e 56

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del cittadino del 1789 la propriet venne definita come un diritto naturale,sacro e inviolabile. Lidea che i caratteri della propriet romana fossero stati sempre unitariet,assolutezza,esclusivismo col passare del tempo divenne un luogo comune. 18. La consacrazione della nozione moderna della propriet Nella proposta dellart. 544 del Codice civile francese,il Gressier definiva la propriet come ius utendi ed abutendi,attribuendo erroneamente questa formula ai Romani. La formulazione dellart. 544 del Code,entrato in vigore nel 1804 fu: La propriet il diritto di godere e di disporre dei beni nel modo pi assoluto,purch non se ne faccia un uso proibito dalle leggi o dai regolamenti. Laurent affermava la nostra propriet la propriet romana. In Italia,il Corsari scriveva nel suo Commentario al Codice civile italiano del 1865 che secondo le leggi romane,dominium est ius utendi et abutendi re sua,quatenus iuris ratio patitur. Lerrore fu rilevato dal Brugi che nel suo Trattato della propriet lament che tale formula ha finito con lessere attribuita ai giureconsulti romani anche da persone che primeggiano per scienza ed autorit. La Pandettistica,corrente dedita alla elaborazione sistematica di trattati (Pandette) ispirati alle Pandette (Digesti) di Giustiniano,si sviluppo in Germania per estendere poi la sua influenza nei Paesi europei. I Pandettisti auspicavano una applicazione del diritto romano classico come diritto vigente. Il metodo seguito da costoro fu quello di ridefinire la propriet attraverso il principio di astrazione. Ci significava concepire la propriet come sintesi di facolt, non come somma di esse, avendo riguardo ai poteri del proprietario,piuttosto che alla natura dei beni che ne potavano essere oggetto. 19. Gli influssi dellart. 544 c.c. fr. sugli altri Codici europei Lart. 544 del Codice Napoleone del 1804 recita: la propriet il diritto di godere e di disporre delle cose nella maniera pi assoluta, purch non se ne faccia un uso vietato dalle leggi o dai regolamenti. Il Codice civile tedesco,entrato in vigore il 1 gennaio del 1900 afferma che il proprietario di un bene pu disporne a piacimento e in via esclusiva,purch non violi la legge o i diritti dei terzi. Anche il Codice civile svizzero precisa che il proprietario di una cosa ne pu disporre liberamente,nei limiti della legge. Lart. 832 del vigente del Codice civile recita il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed esclusivo,entro i limiti e con losservanza degli obblighi stabiliti dallordinamento giuridico. Il recentissimo Codice civile olandese del 1992 afferma allart. 1 del libro V che la propriet il diritto pi esteso che una persona possa avere su di una cosa. 20. Natura declatoria delle definizioni codicistiche della propriet Lintroduzione, allinterno dei Codici moderni,di una nozione astratta,assoluta e unitaria di propriet presentata dalla scienza giuridica europea come una rinascita del modello romano classico del dominium non si rivelata aderente in pieno alle esigenze del mondo contemporaneo. Le discrasie dipendono dal fatto che la riproposizione del modello romanistico dellappartenenza si applicata a un tessuto socio-economico segnato da una plurisecolare dissoluzione dei rapporti proprietari. In Italia,cos come in Francia ed in Germania,lidea dellassolutezza e della unitariet del dominio entrata in crisi,inanzitutto,per la nascita di un concetto di propriet riconosciuto a livello costituzionale,che nel corso degli anni si rivelato non pi coincidente con il significato di propriet accolto nei codici del XIX e XX secolo. Questa divaricazione tra concetto costituzionale e concetto codicistico della propriet dipende dal fatto che i Codici rappresentano il diritto di propriet in senso privatistico,cio individuale,mentre le Costituzioni rappresentano il diritto di propriet in senso 57

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pubblicistico sottolineando la funzione sociale dellistituto che il diritto pubblico tutela mediante listituto della espropriazione per pubblica utilit. Intorno al 1970,in Italia la legislazione e la giurisprudenza giunsero fino al punto di svuotare di contenuto giuridico ed economico il diritto di propriet che in quegli anni non si configur pi come assoluto ed esclusivo come invece,lo descriveva il Codice civile. Di conseguenza, numerose sentenze della Corte Costituzionale dichiararono negli anni successivi la illegittimit costituzionale delle norme contrastanti con lart. 42 della Costituzione italiana,che sancisce il principio della tutela della propriet privata. A partire dalla met del XX secolo,si accentuata la rilevanza economica di altre forme di propriet accanto a quella fondiaria,quali la propriet commerciale,la propriet letteraria,la propriet artistica. Questo fenomeno ha spezzato lunitariet della figura perch le diverse forme di appartenenza hanno cominciato a essere disciplinate in modo diverso,in rapporto alla natura del bene. La storia ci insegna anche attraverso le testimonianze di Gaio,di Bartolo,di Giasone del Maino,dei legisti francesi,dei redattori dei Codici moderni,che i giuristi non hanno mai smesso di inseguire lideale di una propriet compatta ed esclusiva,vista come il momento pieno ed intenso dellappartenenza.

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