Bogot D.C.

, 5 de julio de 2007

Seor Presidente WITNEY CHAVEZ Y dems miembros del Comit Ejecutivo Federacin Colombiana de Educadores FECODE Ciudad.

Asunto: Mesada 14 para docentes oficiales.

Apreciado doctor: El artculo 48 de la Constitucin Poltica fue adicionado mediante el Acto Legislativo 01 de 2005. El inciso 1 del artculo 1 de esta disposicin orden que: Las personas cuyo derecho a la pensin se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podr recibir ms de trece (13) mesadas pensionales al ao. Se entiende que la pensin se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, an cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. Ms adelante, el pargrafo transitorio 6 dispuso: Se exceptan de lo establecido por el inciso 8 del presente artculo, aquellas personas que perciban una pensin igual o inferior a tres (3) salarios mnimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirn catorce (14) mesadas pensionales al ao. A partir de la lectura de estos apartes, sin lugar a la menor duda se llega a las conclusiones que ha expresado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, as: i) los docentes oficiales a quienes se les cause la pensin a partir de la vigencia del Acto Legislativo 01 y si esta es superior a 3 salarios mnimos legales mensuales, no tienen derecho al

pago de la mesada 14; y ii) a partir del ao 2011 todos los docentes oficiales perdern la mesada 14, sin importar si esta es inferior a 3 salarios mnimos legales mensuales. Sin embargo, en atencin a los planteamientos que a continuacin se presentan, tal afirmacin es incorrecta, en consecuencia, cualquier acto administrativos que se produzca en ese sentido adolece de nulidad. En primer lugar, no es desconocido que cualquier interpretacin del derecho se debe sujetar, no a lecturas sesgadas del ordenamiento normativo jurdico, sino por el contrario, este debe ser analizado en su integridad, es decir, revisar todo el conjunto que lo compone, y ello obedece, entre otras cosas, a una razn muy elemental, la cual es que el Estado colombiano se encuentra organizado dentro de una estructura unitaria, de acuerdo con lo preceptuado por el artculo 1 de la Constitucin Poltica. As las cosas, y al estudiar el texto completo del artculo 48 Superior, encontramos que este establece unas pautas, que nos permite contrariar el argumento del Fondo, de tal suerte nuestra conclusin ser que los docentes oficiales a quienes se les caus la pensin antes de entrar en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005, tienen derecho a seguir percibiendo las mesadas adicionales en los trminos que la ley haba establecido, mxime si tenemos en cuenta que el contenido del pargrafo 1 transitorio ibdem, que establece: El rgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pblico educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artculo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrn los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los trminos del artculo 81 de la Ley 812 de 2003. Ahora bien, el inciso inicial de la norma seala que [E]l Estado garantizar los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetar los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumir el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley est a su cargo ()

A su turno, el inciso 4 ibdem indica que [E]n materia pensional se respetarn todos los derechos adquiridos. Esto encuentra plena consonancia en el artculo 53 y 58 de la Carta Poltica, el primero, contiene los principios mnimos fundamentales del trabajo, de los cuales podemos destacar que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores; el segundo, garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Los anteriores preceptos constitucionales, nos conducen indiscutiblemente a abordar la figura de los derechos adquiridos, que han sido ampliamente estudiados por la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacional como extranjera. As las cosas traeremos en seguida, algunos comentarios muy sucintos sobre la materia. 1. Los derechos adquiridos. Aspecto doctrinal. Este fenmeno ha sido objeto de estudio por diversos tratadistas en el campo del derecho civil, quienes al abordar el tema de la aplicacin de las normas en el tiempo, han tenido forzosamente que hacer mencin a ellos. El principio de la irretroactividad, surge con ocasin a algunas inquietudes, como las propuestas por el jurista Bonnecase[1], quien se cuestionaba si cuando una norma es puesta en vigor, cul ser su punto de partida? ser su entrada en vigor material? O al contrario, es susceptible la ley de remontarse en el pasado y de aplicarse a relaciones de derecho o situaciones jurdicas preexistentes, es decir, nacidas bajo el imperio de la ley anterior? Esta es la cuestin de la retroactividad o de la no retroactividad de las leyes. Dicho en otras palabras, para desarrollar este principio, se torna indispensable tener en cuenta estas tres hiptesis: i) Actos o hechos jurdicos definitivamente cumplidos, con todos sus efectos, bajo el imperio de la ley antigua;

[1]

BONNECASE, Julien. Tratado Elemental de Derecho Civil. Biblioteca Clsicos del Derecho.

ii) Actos o hechos que no haban comenzado bajo el imperio de la ley antigua y que por lo tanto se cumple ntegramente bajo el imperio de la ley nueva; iii) Actos o hechos jurdicos ejecutados bajo el imperio de la ley antigua pero que producen consecuencias bajo el imperio de la ley nueva. Para resolver tales cuestionamientos, los civilistas han formulado la doctrina en la que distinguen los derechos adquiridos de las simples o meras expectativas, sealando que contra el derecho adquirido el nuevo precepto no puede nada; su fuerza expira all donde encuentra un derecho verdadero, consagrado por la antigua norma bajo cuyo imperio ha nacido. Destacados tratadistas como los hermanos Mazeaud, al aproximarse al tema en cuestin, han explicado que el derecho adquirido es un derecho que ha entrado definitivamente en un patrimonio, o una situacin jurdica creada definitivamente, subrayando que los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; sta no podra privar de un derecho a las personas que estn definitivamente investidas del mismo.[2] Los jurisconsultos han aprovechado este fenmeno para afirmar que los derechos adquiridos son situaciones concretas, las que son clasificadas como la manera de ser derivada para una persona determinada de un acto jurdico o de un hecho jurdico que ha puesto en juego, las reglas de una institucin jurdica y le ha conferido efectivamente los beneficios y las obligaciones inherentes al funcionamiento de tal institucin. Lo que caracteriza a la situacin jurdica concreta es que revestida de una realidad positiva.[3] A juicio del civilista Fiore, quien interpreta el derecho adquirido como el derecho perfecto, aquel que se debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por haberse ntegramente verificado todas las circunstancias del acto idneo, segn la ley en vigor para atribuir dicho derecho.[4]

[2]

Henri y Len Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. [3] Ibdem [4] Fiore. De la irretroactividad e interpretacin de las leyes.

Para resumir la cuestin, podemos afirmar sin lugar a equvocos, tal como lo han sostenido Luis Claro Solar y Jorge Valencia Arango[5], que los derechos adquiridos deben ser entendidos como las facultades legales ejercidas. 2. Derechos adquiridos. Criterio de la Corte Constitucional. En la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha sostenido que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservacin o integridad, est garantizada, en favor del titular del derecho, por una accin o por una excepcin. Se est en presencia de un derecho adquirido cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurdicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. De igual modo, por derechos adquiridos, ha dicho esta Corporacin que se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurdica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados ntegramente mediante la prohibicin de que normas posteriores pretendan regularlos nuevamente. Es claro que las normas surten efectos hacia el futuro, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislacin antigua` no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se haban radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual nicamente podr aplicarse a las situaciones jurdicas que tengan lugar a partir de su vigencia. Como se puede apreciar, la jurisprudencia al igual que la doctrina coinciden en afirmar que los derechos adquiridos son intangibles y por tanto, el legislador al expedir la norma nueva no los puede lesionar o desconocer.

[5]

Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno Comparado - Jorge Valencia Arango. Derechos adquiridos. Ediciones Librera del Profesional.

En conclusin: el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitucin lo garantiza y protege.[6] De otra parte, como lo indicamos al inicio del texto, uno de los principios mnimos fundamentales que rige el trabajo, es el de la condicin ms beneficiosa, por lo tanto, traeremos a colacin los siguientes comentarios: 3. Condicin ms beneficiosa. Principio mnimo fundamental. Segn el tratadista Amrico Pl Rodrguez, quien expone su criterio en la obra titulada Los principios del derecho del trabajo11, explica que para configurar el principio de la condicin ms beneficiosa supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y determinada que ella debe ser respetada en la medida que ser ms favorable al trabajador que la nueva norma que ha de aplicarse, lo que indica que cada norma establece un mnimo de proteccin. En consecuencia, las normas sirven para mejorar pero no para empeorar la situacin del trabajador, ya que si el trabajador en algn aspecto disfruta de un nivel de proteccin superior al que quiere brindarle la norma, sta resulta inoperante, no roza la situacin del trabajador. Con similar concepto se refiere el profesor Manuel Alonso Garca sobre este tema al sealar que este principio supone la existencia de una situacin concreta anteriormente reconocida y la cual queda respetada precisamente en funcin del juego que presta la aplicacin de la norma ms favorable, sentido preferencial que opera, en general, en las relaciones contrapuestas.12 Para el maestro Antonio Ojeda la condicin ms beneficiosa significa el mantenimiento de la situacin alcanzada en gracia de una norma o negocio jurdico, posteriormente sustituido por otra norma o negocio peyorativos del mismo rango, la conservacin de los tratamientos obtenidos por la

[6]

Ver entre otras: C-015 de 1993, C-529 de 1994, C-126 de 1995, C-168 de 1995, C-030 de 1997, C-147 de 1997, C-789 de 2002, C-038 de 2003, C-103 de 2003, C-314 de 2004 y C-177 de 2005. 11 Pl Rodrguez Amrico. Los principios del derecho del trabajo. De palma 1978. 12 Alonso Garca Manuel. Derecho del Trabajo.

aplicacin de normatividad anterior si son ms beneficiosos o no se contemplan por la normatividad sustituyente.13 De acuerdo con la concepcin del profesor Francisco Escobar este principio implica que, por lo comn, las fuentes de produccin normativa laboral carecen de virtualidad para desmejorar la situacin jurdica del trabajador. En otros trminos, las normas laborales nuevas derogan las precedentes siempre y cuando signifiquen un beneficio para el empleado al que deban aplicarse, con respecto al rgimen que ste vena disfrutando. El artculo 53 inciso final de la Constitucin Poltica no permite dubitaciones, en nuestro sentir, con relacin a que la condicin ms beneficiosa debe entenderse que comporta que una ley laboral, por principio, no puede ser derogada con referencia a los trabajadores que se encontraren sujetos a su rgimen, sino en el evento de que la nueva ley resulte ser favorables a stos.14 Para concluir, y teniendo en cuenta que el beneficio de la mesada adicional, que se cre con el fin de equilibrar la prdida del poder adquisitivo de la moneda para aquellas personas que, como los pensionados, en virtud de su situacin y posicin en la sociedad, requieren de una atencin especial por parte del Estado, es fcil afirmar que a los docentes oficiales a quienes se les caus la pensin antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tienen derecho a seguir percibiendo la mesada 14, tambin aquello a quienes, a pesar de causrseles con posterioridad a la fecha en que empez a regir el mencionado acto, se hay vinculado al servicio oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003. Valga hacer dos aclaraciones, la primera, se entiende que la pensin se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, an cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, de conformidad con lo estatuido en el aparte final del inciso 8 del artculo 1 del Acto citado.
13 14

Ojeda Aviles Antonio. Revista de poltica social No. 134 de 1982. Escobar Henrquez Francisco. Los principios del derecho laboral en la nueva constitucin nacional. Revista Actualidad Laboral No. 48 de 1991. Legis Bogot

En segundo lugar, la mesada 14 es aplicable a todos los pensionados, sin importar si el monto de la pensin excede los 3 salarios mnimos mensuales legales, en virtud de que ella es un derecho adquirido con arreglo a la ley, tal como lo dispone el inciso 1 del artculo en mencin. En este punto, tendremos que detenernos para estudiar el rgimen pensional de los docentes oficiales. Sobre el particular, es obligatorio hacer mencin al artculo 81 de la Ley 812 de 2003, que regula la pensin de estos empleados, en los siguientes trminos: Rgimen prestacional de los docentes oficiales. El rgimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio pblico educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, sern afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrn los derechos pensionales del rgimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en l, con excepcin de la edad de pensin de vejez que ser de 57 aos para hombres y mujeres. () Esto significa que actualmente se encuentran vigentes dos regmenes para los docentes estatales, por una parte, aquel que impera para aquellos docentes, nacionales, nacionalizados y territoriales que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en que entr en vigencia la Ley 812 de 2003; y de otra parte, aquel que rige para aquellos docentes que se han vinculado a partir del 28 de junio de 2003. Sobre los primeros las leyes que gobiernan el tema pensional es el establecido en la Ley 91 de 1989 y las normas que la antecedieron, como la Ley 6 de 1945 y 33 de 1985. Para el caso de los maestros vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, le son aplicables las normas relacionadas con el rgimen de prima media que establece la Ley 100 de 1993.

As pues, la norma trascrita respeta los derechos adquiridos, en el sentido de que conserva el rgimen prestacional de los docentes oficiales que se hubieran vinculado con anterioridad a su vigencia, es decir, guarda el principio de irretroactividad de la ley. Del mismo modo, el artculo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artculo 1 de la Ley 797 de 2003, al sealar que en materia pensional, se aplicar a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantas, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, perpetua los derechos adquiridos, como lo sera en el presente asunto, la mesada 14. En suma, estas disposiciones son una razn adicional para reafirmar nuestra posicin, que los docentes del sector pblico, deben seguir percibiendo esta prestacin. Aunado a lo anterior, si el docente que fue vinculado a la educacin estatal, antes del 27 de junio de 2003, y su pensin se causa, o dicho de otro modo, rene los requisitos para pensionarse despus del 31 de julio de 2011, tiene derecho a percibir en el perodo correspondiente la mesada 14. En resumen, gracias al pargrafo 1 transitorio del AL 01, los docentes que hayan ingresado al servicio oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 quedan exceptuados de la aplicacin de los dems apartes de la reforma pensional, y en consecuencia seguirn siendo beneficiarios de las normas expedidas con anterioridad a la Ley 812 de 2003, en virtud a que la pensin si se caus con anterioridad al Acto legislativo es un derecho adquirido; as como lo es el rgimen con el cual el docente se pretende pensionar con posterioridad del mencionado acto, mxime si la norma as lo contempla al sealar que el rgimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio pblico educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artculo 81 de esta. Para concluir, ante la necesidad de mantener la seguridad jurdica, la confianza legitima y asegurar la proteccin del orden social, no podemos patrocinar el desconocimiento o modificacin de las situaciones jurdicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasin de la expedicin de nuevas regulaciones. De este modo, la interpretacin que hace el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio afecta situaciones jurdicas que han quedado debidamente consolidadas, contrariando estos

postulado, que se resumen, como lo hemos visto, en el fenmeno de los derechos adquiridos, por el cual cuando ante una determinada situacin de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurdicos de las normas en ese momento vigentes, los derechos derivados de ella resultan intangibles e inclumes. Atentamente,

JORGE H. VALERO RODRIGUEZ