TEMA 1 : EL CONCEPTO DE DERECHO

1. EL CONCEPTO DE DERECHO El Derecho es uno de esos aspectos de la realidad que no son fcilmente definibles, varias son las causas que pueden influir en dicha circunstancia. Hay que tener en cuenta que el Derecho es un fenmenos multidimensional, es decir, que se puede analizar desde mltiples y numerosas perspectivas o puntos de vista. En todo caso, se intentar presentar unos rasgos cuya aceptacin no plantee especiales problemas; rasgos que sirven para enmarcar el sentido genrico del Derecho, con independencia de las concreta y particulares definiciones. Para comenzar, podemos afirmar que no slo estamos rodeados de realidades y mensajes que nos sugieren la existencia de la realidad jurdica, sino que tambin, en la vida cotidiana todos realizamos constantemente actos de carcter jurdico, dejando de ser meros espectadores pasivos del Derecho para convertirnos en sujetos activos del mismo: cuando tomamos un taxi realizamos un contrato de arrendamiento de servicios, todos los das compramos o vendemos cosas,... de tal manera que con el slo hecho de abonar el importe exigido en cada caso estamos expresando un acuerdo de voluntades. Todo ello lo hacemos sin detenernos a pensar que todas esas actividades pertenecen al mundo del Derecho. A su vez, todas esas experiencias han ido proporcionndonos una cierta idea, aunque vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Hay que tener en cuenta que otras actividades de nuestra vida que puede que no pensemos que es Derecho, pero tambin son reguladas por el Derecho. Esto ocurre porque el Derecho es una forma especfica de conducta, e interviene en pautas de comportamiento. El derecho se identifica precisamente por constituir un mecanismo especifico de ordenacin de la existencia social humana. Por otro lado, el Derecho es un producto humano, regular comportamientos humanos, es decir; el Derecho es producido por los seres humanos, en el marco de diversas circunstancias y contextos histricos. Es producido por hombres en determinadas circunstancias y por eso, vara en sus contenidos en funcin de las circunstancias histricas y refleja los caracteres de esas circunstancias. Pero adems, el Derecho destaca por su naturaleza normativa, y se afirma que el contenido del Derecho pertenecer al mundo del deber ser. Los individuos DEBEN ajustarse a esas conductas para que el modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Por lo tanto, podemos afirmar que el Derecho es una realidad exclusivamente humana. El Derecho es una realidad humana en un doble sentido: 1. En primer lugar, porque es un producto humano, es decir, nace y se crea a travs de la actividad voluntaria de los hombres. 2. En segundo lugar, porque les afecta slo a ellos, en cuanto que regula exclusivamente conductas humanas. Por otra parte, debemos tener en cuenta la presencia de problemas que podramos considerar de naturaleza terminolgica. El trmino de Derecho lo empleamos diariamente en nuestras conversaciones, por lo tanto pertenece al lenguaje natural. Por este motivo, su comprensin sufre algunos problemas compartidos tambin con otros trminos de ese tipo de lenguaje. En este sentido, deberamos referirnos a los problemas de ambigedad, vaguedad, y emotividad del lenguaje.

Ambigedad La palabra Derecho es ambigua porque se utiliza, tanto en el lenguaje ordinario como en el cientfico, con significados diferentes. El hecho de que el trmino sea polismico no tiene mayor importancia si el contexto en el que se utiliza deja claro el significado al que queremos referirnos. La ambigedad slo viene cuando se confunden los significados y no se sabe con claridad y exactitud a cual de ellos se hace referencia. Hay cuatro maneras de utilizar Derecho: 1. Derecho objetivo: como norma, como ordenamiento jurdico. 2. Derecho subjetivo: cuando se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurdicas de hacer o no hacer o exigir algo. Por ejemplo, cuando afirmamos que tengo derecho a... 3. Derecho como valor: cuando al utilizar el trmino derecho lleva implcito un ideal de justicia. En este caso utilizamos dicha palabra casi siempre en expresiones de carcter negativo: no hay derecho a... 4. Derecho como ciencia: para referirnos al saber humano, a mbitos relacionados con el estudio o el saber sobre el Derecho. Vaguedad Cuando a travs de las palabras resulta difcil localizar los caracteres definitorios de una realidad o cuando desconocemos el alcance y el campo al que se extiende su significado. Estos pueden analizarse en un plano: Intensional o connotativo No sabemos exactamente cuales son las caractersticas que conforman ese trmino. Las caractersticas de Derecho son: Normas (normatividad de Derecho), coactividad (fuerza fsica), territorialidad, y justicia. Extensional o denotativo No sabemos exactamente en qu mbito de la realidad podemos aplicar correctamente con el trmino Derecho. Emotividad El trmino Derecho presenta adems una gran carga emotiva, no tiene un significado meramente descriptivo. Las palabras y expresiones con carga emotiva generan rechazo o adhesin. 2. EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO Se puede afirmar que el Derecho, adems de tener naturaleza normativa, constituye un sistema de normas. En el interior de dicho sistema, nos podemos encontrar normas de conducta, normas que regulan los criterios o procedimientos que se han de seguir a la hora de producir normas de conductas, etc. Cabe sealar, que el Derecho es un conjunto del que se predican determinadas caractersticas, como son la unidad, la coherencia y la plenitud. Hay que recordar que el Derecho es una realidad tridimensional que se manifiesta y acta a un mismo tiempo como norma, como hecho y como valor, por lo tanto se est

haciendo referencia a la dimensin normativa, a la dimensin fctica y a la dimensin axiolgica o valorativa del Derecho. 1. El Derecho como norma El derecho est compuesto por normas, a travs de las cuales se consideran determinadas conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas. 2. El Derecho como hecho El Derecho es un hecho, y se hace referencia a la existencia en sociedad del fenmeno jurdico. El Derecho existe en la sociedad humana y adquiere significado en el marco de ella. 3. El Derecho como valor El Derecho tiene un trasfondo valorativo ya que es el resultado de determinadas ideologas, concepciones, etc. Las normas jurdicas actan como criterios de valoracin aplicables a las acciones de los individuos. Por tanto, norma, hecho y valor son las tres dimensiones bsicas del Derecho. 4. VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA Afirmar el carcter normativo del Derecho tiene consecuencias muy importantes para la compresin y el anlisis del fenmenos jurdico. En relacin con las normas jurdicas podemos predicar su validez (o si invalidez), su eficacia (o ineficacia) y su justicia (o injusticia). Validez, eficacia y justicia son los tres parmetros que sirven para analizar las normas jurdicas y el ordenamiento jurdico en su conjunto. 1. Validez La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo. Existe como norma por haber sido promulgada por los cauces adecuados y no haber sido derogada. Normas jurdica preposicin prescriptiva. Una norma jurdica ser vlida si cumple las siguientes condiciones: Tiene que haber sido producida por el rgano competente. A travs del procedimiento adecuado. No haber sido derogada por una norma posterior. No estar en contradiccin con normas superiores a ellas en el ordenamiento jurdico. 2. Eficacia La eficacia de la norma alude al grado de aceptacin y cumplimiento de la misma en la sociedad. La eficacia condiciona la validez de la norma. Si la eficacia es nula, no puede existir como sistema jurdico. Hay que distinguir entre eficacia y eficiencia (si conseguimos los objetivos que pretenda la autoridad normativa al aplicar la norma, eso es eficiencia). Existen grados de eficacia: Las normas ms eficaces son las que se corresponden con los propios valores de los destinatarios, es decir, que la cumpliran aunque la norma no existiese. La siguiente menos eficaz son las que podemos o no cumplirlas, y las cumplimos finalmente porque nos convencen (impuestos).

Una de menso eficacia son las normas que nos planteamos cumplirlas pero solo por miedo a la sancin. Y la menos eficaz son las normas que te planteas si cumplirlas o no y finalmente decides no cumplirla y pagas la sancin.

3. Justicia La justicia de una norma se refiere a la adecuacin de la misma a un sistema de valores (los valores esenciales estn en la Constitucin). La norma, por ser justa, es tambin legtima. Una norma ser justa si e corresponde a las normas de los valores superiores del sistema moral. A travs de las relaciones entre los anteriores conceptos, se pueden establecer diferentes puntos de vista: Positivismo Metodolgico Validez, eficacia y justicia son predicados son respectivamente independientes, y esto puede ser mantenido siempre que se entienda que esta independencia es conceptual. Sin embargo, esta independencia conceptual no se complementa con la prctica, porque fcticamente hay correlacin entre ellos. Fcticamente, hay relacin entre validez y eficacia las normas son eficaces cuando los destinatarios de las mismas las cumplen, y para ello se apoya con el aparato coactivo institucional configurado por el ordenamiento jurdico (y por tanto vlida) para su cumplimiento efectivo. Asimismo, existe tambin relacin entre eficacia y justicia las normas jurdicas son eficaces cuando son cumplidas. Ese cumplimiento puede deberse a distintos factores, entre ellos que a los destinatarios les parezca justa la norma, logrando as la eficacia de una norma. Sin embargo, no existe relacin entre validez y justicia a veces se contradicen. Hay que sealar que existen otro planteamientos que no admiten dicha independencia, y condicionan respectivamente los conceptos entre s. Bobbio ha denominado estos nuevos planteamientos como posiciones reduccionistas. Positivismo ideolgico Comporta una parecida concepcin al positivismo metodolgico, pero da un paso ms que no da el otro; considera que todo derecho positivo, por el simple hecho de ser vlido, ya es justo. Hay que distinguir entre positivismo ideolgico moderado y extremo. Moderado: el derecho cumple una serie de funciones, entre ellas, conseguir una paz social y por ese motivo, ya piensan que en el Derecho hay incorporados ALGUNA dimensin de justicia. Extremo (radical): defienden la tesis de la existencia de una obligacin de obedecer al Derecho ya que el Derecho mismo es expresin de la moralidad. Iusnaturalismo El iusnaturalismo reduce el concepto de validez al de justicia, afirmando que una norma, para poder ser vlida, y por tanto jurdica, debe obligatoriamente estar de acuerdo con la justicia. C. S Nino cree que la concepcin iusnaturalista puede caracterizarse por sostener conjuntamente dos tesis:

1. Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos, inmutables, que no dependen en su creacin del hombre y que son asequibles a la razn humana. 2. Una tesis acerca de la definicin de concepto de Derecho, segn la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia. El Derecho positivo tiene que estar supeditado al Derecho Natural. Es una concepcin dualista porque existen dos derechos, pero si el positivo contradice al natural, entonces no es derecho. Si alguien rechaza alguna de estas tesis, no ser considerado iusnaturalista. Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales: El iusnaturalismo ontolgico: mantiene que el Derecho natural es el ser del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural. Se llega a la misma conclusin que por la va del positivismo ideolgico. El iusnaturalismo deontolgico: afirma que el Derecho natural es el deber ser del Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurdica si no lo hace. Es una postura ms moderada y no esencialista. Realismo jurdico Entiende que la caracterstica definitoria del Derecho es la eficacia. Para el realismo jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intrprete y por el juez aplicar del derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real. El realismo jurdico entiende que la seguridad jurdica no puede lograrse a travs de los mtodos normativistas tradicionales, sino a travs de la adecuacin a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante cambio. De esta manera, un Derecho dinmico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar ms seguridad que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuacin a las necesidades de cada momento. Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurdico: Realismo americano (Holmes): el Derecho se contienen en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales. Realismo escandinavo (Ross): no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces de facto, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces. As, el Derecho vigente est compuesto por aquellas normas que operan en el espritu del juez porque ste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.