Dir Proc Penal-Reinaldo

Reinaldo Rossano Alves
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Atualizao
Niteri, RJ 2011
C aptulo 9
Das Prises e Das Outras MeDiDas Cautelares a lt e r n at i va s P r i s O

Reconhecem-se vrias espcies de priso no ordenamento jurdico ptrio. Inicialmente, existe a priso penal que, em virtude do princpio constitucional da presuno de inocncia (no culpabilidade), decorre de uma sentena condenatria irrecorrvel. Cumpre lembrar que parcela considervel da doutrina e da jurisprudncia, ainda hoje, admite a execuo provisria de pena quando o recurso interposto contra deciso condenatria no tenha efeito suspensivo. Alis, este o teor da ainda vigente Smula n 267 do Superior Tribunal de Justia, verbis: A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso condenatria no obsta a expedio de mandado de priso. Por sua vez, Eugnio Pacelli assevera que:
em casos excepcionais (embora no sejam to raros os exemplos concretos), em que no haja qualquer dvida quanto autoria e materialidade confisso livre e espontnea em juzo, testemunhos claros e coerentes, ausncia de prova da defesa etc. e, menos ainda, quanto classificao do crime, ou seja, quanto s questes de fato e de direito, no se deveria trancar em definitivo a possibilidade de execuo provisria. O Direito, mesmo enquanto conjunto de regras, h que se manter aberto s excees, inerentes complexidade do mundo da vida e diversidade histrica.
Priso a privao da liberdade, restringindo-se o direito de ir e vir.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em deciso Plenria tomada por maioria (7 de seus 11 ministros) no julgamento do HC 84.078/MG, concedeu a ordem para permitir ao paciente o direito de recorrer em liberdade mesmo nas instncias especial e extraordinria. Ou seja, s constitucional a priso antes do trnsito em julgado da sentena caso esteja revestida pelo periculum libertatis, evidenciando-se a sua natureza cautelar.
Deste modo, o STJ passou a afastar a Smula n 267, no permitindo mais a execuo provisria da pena:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INTERPOSIO DE RECURSOS SEM EFEITO SUSPENSIVO. EXECUO PROVISRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO PRINCPIO DA NO CULPABILIDADE. DECISO DO PLENRIO DO STF. ORDEM CONCEDIDA. Ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP' (Informativo STF n 534).
Direito Processual Penal
2. Sendo deciso do Plenrio do STF, a fidelidade ao enunciado sumular n 267/STJ no se justifica, porquanto somente traria nus ao paciente. 3. Ordem concedida para determinar a expedio de alvar de soltura em favor do paciente, a fim de que permanea em liberdade at o trnsito em julgado da condenao, sem prejuzo de que venha a ser decretada a custdia cautelar, com demonstrao inequvoca de sua necessidade. (HC 126.577/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 04/06/2009, DJe, 17/08/2009.) PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. APELAO DO RU. EXECUO DA PENA ANTES DO TRNSITO EM JULGADO DA CONDENAO. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAO DO PRETRIO EXCELSO.
I O Plenrio do c. Pretrio Excelso, no julgamento do HC 84.078/ MG, ocorrido em 05/02/2009, concluiu que 'ofende o princpio da no culpabilidade a execuo da pena privativa de liberdade antes do trnsito em julgado da sentena condenatria, ressalvada a hiptese de priso cautelar do ru, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP' (Informativo STF n 534). Ordem concedida.
II In casu, o paciente requer a concesso da ordem para expedio de salvo-conduto a fim de que no perca sua liberdade em caso de no deferimento do efeito suspensivo aos recursos extraordinrios interpostos.
A nosso ver, a execuo provisria da pena algo no recepcionado pela Constituio Federal de 1988, pois afronta o princpio da presuno da no culpabilidade. Ora, do que adianta a Carta Magna prever que ningum pode ser considerado culpado antes do trnsito em julgado da sentena condenatria se
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(HC 126.746/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 21/05/2009, DJe, 03/08/2009.)
permite a execuo da pena antes mesmo desse momento. Portanto, em nosso entendimento, s possvel a imposio de pena aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, pouco importando a ausncia de efeito suspensivo aos recursos interpostos, ou as matrias neles tratadas, pois existem questes de ordem pblica que podem ser conhecidas de ofcio e consequentemente acarretarem a absolvio (ou no condenao) do acusado. Esta, inclusive, a inteligncia da nova redao do art. 283 do Cdigo de Processo Penal, dada pela Lei n 12.403, em vigor a partir de 4 de julho de 2011, verbis:
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva (grifos nossos).
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A questo, entretanto, est longe de ser pacificada. Sobre o tema, consulte item 13.8.2.3.
Na esfera civil, probe-se, em regra, a priso por dvida, s sendo cabvel, conforme disposio constitucional (art. 5, LXVII, da CF), nos casos do devedor de penso alimentcia (Lei n 5.478/1968, art. 733, 1, CPC); e do depositrio infiel. Cumpre observar que o Supremo Tribunal Federal no mais admite a priso por dvida do depositrio infiel, nos exatos termos da Smula Vinculante n 25, verbis: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito.
Existe tambm a chamada priso administrativa. Discute-se se esta teria sido recepcionada pela nova ordem constitucional. Na legislao, anterior CF de 1988, havia previso, no Cdigo de Processo Penal, de priso administrativa contra o remisso ou omisso na entrega aos cofres pblicos de valores a seus cuidados e contra estrangeiro desertor de navio de guerra ou mercante em porto nacional (art. 319 do CPP redao anterior Lei n 12.403/2011). Importante registrar, porm, que os casos de priso administrativa previstos no art. 319 do CPP foram eliminados do nosso ordenamento jurdico aps a Lei n 12.403/2011. Por sua vez, existe a priso administrativa contra o estrangeiro at que seja finalizada a sua deportao, expulso ou extradio (Lei n 6.815/1980, arts. 61, 69 e 81). Neste caso, a priso vista como regra, porquanto constitui condio de procedibilidade do processo de deportao, expulso ou extradio, sendo decretada administrativamente. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal,
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em decises recentes, vem admitindo de maneira excepcional, nos casos de extradio, a liberdade provisria ao estrangeiro. Nesse sentido, confira: Ext 1.178, Rel. Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 10/06/2010, DJe-200, divulg. 21/10/2010, public. 22/10/2010, ement. vol. 02.420-01, p. 00001; Ext 1.035 AgR, Rel. Ministra Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2009, DJe-035, divulg. 25/02/2010, public. 26/02/2010, ement. v. 02.391-03, p. 00838, LEXSTF, v. 32, n 375, 2010, p. 235-246. A CF prev, ainda, a priso cautelar constitucional nos casos de estado de defesa e de stio, em seus arts. 136 e 139.
Cumpre lembrar, ainda, que a priso decorrente de transgresso disciplinar no deixa de ter natureza administrativa. Ademais, a priso em flagrante, aps a Lei n 12.403/2011, conforme se ver a seguir, passou a ter natureza exclusivamente administrativa.
Alm das espcies referidas acima, h as prises cautelares, tambm chamadas de processuais ou provisrias, porquanto existentes a bem do processo, restringindo-se a liberdade do ru, a fim de que seja garantida a aplicao do jus puniendi. At as Leis n 11.719/2008 e n 11.403/2011, reconheciam-se como cautelares as prises em flagrante, temporria, preventiva, e as decorrentes de pronncia e da sentena condenatria pendente de recurso. Com exceo da primeira (flagrante), as demais s so efetuadas mediante ordem judicial competente, consubstanciada em um mandado de priso (art. 285 do CPP).
No entanto, a partir da vigncia da Lei n 11.719/2008 as prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria recorrvel deixaram de existir, sendo substitudas pela priso preventiva. A concluso decorre da redao do pargrafo nico do art. 387 do CPP, dada pela Lei n 11.719/2008, in verbis:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: [...] Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
Perceba que a redao do dispositivo em tela clara ao determinar que o magistrado, ao condenar o acusado, decida sobre a imposio de priso preventiva e no acerca de priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Ficaram afastadas, deste modo, as prises decorrentes de
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pronncia e de sentena condenatria passvel de recurso. Portanto, aps 2008, restaram no ordenamento jurdico ptrio somente, como prises cautelares, a priso em flagrante, a preventiva e a temporria.
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fato, todavia, que, aps a CF de 1988, as prises revogadas pela Lei n 11.719/2008, s se mantiveram no direito ptrio sob a natureza cautelar, e no como efeito automtico da respectiva deciso, sujeitando-se aos requisitos da priso preventiva. Por essa razo, nesta edio, mantivemos as consideraes acerca das prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria recorrvel (item 9.2.3), por acreditarmos que a alterao, em essncia, foi de mera terminologia.
A Lei n 12.403/2011 deu nova roupagem priso em flagrante, eliminando a sua natureza cautelar, pois, conforme se ver, a segregao decorrente do flagrante s ser mantida se for convertida em priso preventiva, na forma preconizada pelo novo art. 310, inc. II, do CPP. O flagrante, assim, passa a ter cunho exclusivamente administrativo. Portanto, atualmente, constituem prises cautelares a priso preventiva e a temporria.
As prises cautelares caracterizam-se pela acessoriedade, preventividade, instrumentalidade e provisoriedade. So acessrias, pois se subordinam deciso do processo principal. Preventivas, porque so determinadas para se evitar danos ou prejuzos justia. Entende-se por instrumentalidade a necessidade, ao menos, hipottica, de haver a qualidade do direito ou pretenso do autor como probabilidade, e no mera possibilidade de xito, ou seja, a medida cautelar serve, hipoteticamente, para se atingir a pretenso principal. Alm disso, a priso cautelar provisria, vigendo at o resultado do processo principal, ou at mesmo antes, quando no mais se fizer necessria.
So, ainda, revestidas pela excepcionalidade, concluso inarredvel que decorre da leitura do inc. LXVI do art. 5 da CF de 1988, segundo o qual ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. Atenta ao dispositivo constitucional, a Lei n 12.403/2011 buscou colocar a priso cautelar no seu devido lugar, assegurando que, em regra, o cidado deve responder ao processo em liberdade e, s de maneira excepcional, ter sua liberdade cerceada antes do trnsito em julgado da condenao. Nesse contexto, a novel norma, no art. 319 do CPP, criou vrias medidas cautelares alternativas priso, a qual s poder ser decretada se aquelas se mostrarem inadequadas ou insuficientes, conforme passam a dispor os 4 e 6 do art. 282, e o pargrafo nico do art.312, todos do CPP.
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Em princpio, qualquer pessoa pode ser presa provisoriamente. No entanto, em alguns casos, no possvel a decretao da priso cautelar. o que ocorre com os menores de 18 anos e os agentes possuidores de imunidade diplomtica, bem como com o Presidente da Repblica, o qual, por fora do art. 86, 3, da CF, somente pode ser preso aps o trnsito em julgado da sentena condenatria. No podem, desse modo, ser presos preventivamente, temporariamente ou mesmo em flagrante. Por sua vez, os membros do Congresso Nacional (art. 53, 1, CF) e deputados estaduais e distritais (art. 27, 1, CF), somente podem ser presos em caso de flagrante por crime inafianvel, possuindo a prerrogativa de, desde a expedio do diploma, no serem presos em razo de outra priso cautelar. Impossvel, assim, a priso preventiva ou temporria dessas autoridades. A seu turno, magistrados (art. 33, II, LOMAN) e membros do Ministrio Pblico (art. 40, inc. III, LOMP) somente podem ser presos por ordem judicial escrita ou em caso de flagrante por crime inafianvel. Ou seja, podem ser presos preventivamente ou temporariamente, mas, em flagrante, s por delito inafianvel.
Os advogados (art. 7, 3, Lei n 8.906/1994) somente podem ser presos por atos praticados no exerccio da sua funo, em razo de flagrante por crimes inafianveis. Registre-se, ainda, que ao condutor de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro quela (art. 301 da Lei n 9.503/1997). Do mesmo modo, no mbito das infraes de menor potencial ofensivo, ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana (art. 69, pargrafo nico, Lei n 9.099/1995). Algumas pessoas (art. 295 do CPP), em razo de seu cargo ou da funo exercida, gozam da prerrogativa de priso especial que consiste no recolhimento em quartis ou em local distinto do da priso comum. Tratase de prerrogativa que s permanece antes da condenao definitiva. Ou seja, aplica-se s prises cautelares e no que decorre de uma condenao irrecorrvel. No entanto, se o preso era, ao tempo do fato criminoso, funcionrio da administrao da justia criminal (juiz, MP, DP, policiais civis ou militares etc.) ficar em dependncia separada mesmo aps a condenao definitiva, de acordo com o 2 do art. 84 da Lei n 7.210/1984. Importante notar, ainda,
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que a Lei n 12.403/2011 afastou a priso especial deferida aos jurados na antiga redao do art. 439 do CPP. Agora, porm, a funo de jurado, embora constitua servio pblico relevante e estabelea presuno de idoneidade moral, no mais assegura priso especial.
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Cabe destacar, ainda, a priso provisria domiciliar prevista na Lei n 5.256/1967, a nosso ver, ainda em vigor. Com efeito, nas localidades em que no houver estabelecimento adequado ao recolhimento dos que tenham direito priso especial, o juiz, considerando a gravidade das circunstncias do crime, ouvido o representante do Ministrio Pblico, poder autorizar a priso do ru ou indiciado na prpria residncia, de onde o acusado no poder afastar-se sem prvio consentimento judicial. Trata-se de um benefcio maior at do que a priso especial. Porm, tendo em vista a nova redao do 2 do art. 295 do CPP ( 2 No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento) a incidncia da priso domiciliar provisria ficou bastante restrita.
No tocante aos advogados, porm, a jurisprudncia do STF firmou a orientao de que possuem a prerrogativa de serem recolhidos, at o trnsito em julgado da condenao, em sala de Estado-Maior, nos termos do art. 7, inc. V, da Lei n 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia), e, no sendo possvel, ou no existindo dependncias definidas como tal, de lhes ser concedido o direito de priso domiciliar. Nesse sentido: HC 96.539, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 13/04/2010, DJe-081, divulg. 06/05/2010, public. 07/05/2010, ement. v. 02.400-02, p. 00402, LEXSTF, v. 32, n 377, 2010, p. 321-326; HC 91.150/SP, Rel. Ministro Menezes Direito, DJ, 31/10/2007, p. 091; HC-AgR 82850/SP, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ, 28/09/2007, p. 00065. A questo, contudo, no est pacificada, conforme se v, no julgamento das Reclamaes n 5826/PR e n 8853/GO, Rel. Ministra Crmen Lcia, 19/08/2010, ainda no finalizado, por fora de pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, verbis:
Informativo n 596 Reclamao e Sala de Estado-Maior 1 O Tribunal iniciou julgamento de duas reclamaes ajuizadas por advogados em que se alega afronta autoridade da deciso proferida nos autos da ADI 1.127/DF (DJE, 11.06.2010), em que reputado constitucional o art. 7, V, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil EOAB, na parte em que determina o recolhimento dos advogados, antes de sentena transitada em julgado, em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em priso domiciliar. A Ministra Crmen Lcia, relatora, julgou procedentes as reclamaes, para assegurar o cumprimento da norma prevista no art. 7, V, da Lei n 8.906/1994 tal como interpretada pelo Supremo, devendo ser os reclamantes transferidos para uma sala
de Estado-Maior ou, na ausncia dela, para a priso domiciliar, at o trnsito em julgado da ao penal. Considerou que um dos advogados estaria preso numa cela especial do Centro de Operaes Especiais da Capital, no Paran, a qual, no obstante dotada de condies dignas, no constituiria uma sala com caractersticas e finalidades estabelecidas expressamente pela legislao vigente e acentuadas pela jurisprudncia deste Tribunal. Citou, no ponto, o que decidido na Rcl 4.535/DF (DJU, 15/06/2007) quanto caracterizao de sala de Estado-Maior, ou seja, entendendo por Estado-Maior o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organizao militar (Exrcito, Marinha, Aeronutica, Corpo de Bombeiros e Polcia Militar), a sala de EstadoMaior seria o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, pudesse por eles ser utilizado para exercer suas funes. Acrescentou que, segundo decidido naquela reclamao, a distino que se deveria fazer que, enquanto uma cela teria como finalidade tpica o aprisionamento de algum e, por isso, de regra conteria grades , uma sala apenas ocasionalmente seria destinada para esse fim. Alm disso, o local deveria oferecer instalaes e comodidades condignas, isto , condies adequadas de higiene e segurana.
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No que se refere ao outro advogado, a favor do qual j fora deferida medida cautelar para garantir-lhe transferncia para priso domiciliar at o julgamento definitivo da reclamao, observou que ele estaria preso numa cela individual, no CIOPS da cidade de Valparaso de Gois, no havendo sala de Estado-Maior naquela Comarca. Afastou, quanto a este, ademais, bice concesso do aludido benefcio, pela alegada falta de comprovao de que, poca do fato delituoso, o reclamante no exercia efetivamente a advocacia. Quanto a isso, a relatora disse que verificara, em consulta no stio da OAB, o nome do reclamante, seu nmero de inscrio e a situao de normalidade de seu registro. Em divergncia, a Ministra Ellen Gracie julgou improcedentes as reclamaes. Aduziu que a ADI cuja concluso se reputaria agredida no poderia ser considerada nessa estreiteza de colocao, qual seja, a de que uma sala de Estado-Maior s se localizaria necessariamente dentro de um quartel, haja vista que isso implicaria confuso entre contedo e continente. Afirmou que o Estado-Maior, que o conjunto de oficiais, no funcionaria exclusivamente dentro de quartis, mas se deslocaria junto com a tropa, instalando-se em qualquer local em que houvesse um quadro de operaes militares. Destacou que o ponto decisivo de distino estaria na diferenciao entre o que seria uma cela, fechada por barras e trancas, e aquilo que no corresponderia a uma cela, mas sim a uma sala, onde eventualmente poderiam desenvolver as suas atividades oficiais de Estado-Maior, ou seja, salas dotadas de comodidades e conforto, nas quais o advogado tivesse garantida a sua dignidade pessoal.
Veja que a questo no STJ tambm polmica, sendo mister destacar as seguintes decises:
PROCESSUAL PENAL. ADVOGADA. SALA DE ESTADO-MAIOR OU, NA SUA FALTA, PRISO DOMICILIAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTNCIA. I O inc. V do art. 7 da Lei n 8.906/1941, que teve sua constitucionalidade confirmada em julgamento realizado pelo Pretrio Excelso, assegura aos advogados presos provisoriamente o recolhimento em sala de Estado-Maior ou, na sua falta, em priso domiciliar (Precedentes).
O Ministro Ayres Britto acompanhou parcialmente a relatora, para assegurar aos advogados sua transferncia para uma sala de unidade militar, e asseverou que o estabelecimento militar teria obrigao de cumprir a deciso da Corte. Ressaltou no mais existirem atualmente as salas de Estado-Maior, do ponto de vista fsico, e que uma sala em unidade castrense, com condies condignas de comodidade, cumpriria, hoje, o desgnio protetor da lei. O Ministro Ricardo Lewandowski, tambm registrando a inexistncia de salas de Estado-Maior no Brasil, e julgando a expresso Estado-Maior anacrnica, acompanhou a Ministra Ellen Gracie. Aps, pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Por fim, o Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus de ofcio em favor do advogado que se encontra preso no Paran, contra os votos da relatora e do Ministro Marco Aurlio. (Rcl 5826/PR, rel. Ministra Crmen Lcia, 19/08/2010. Rcl 8853/GO, rel. Ministra Crmen Lcia, 19/08/2010.)
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II No entanto, encontrando-se a paciente em cela especial individual, com instalaes e comodidades condignas, que cumpre a mesma funo da sala de Estado-Maior, no resta configurado qualquer constrangimento ilegal na segregao cautelar (Precedentes do STF e desta Corte). Habeas corpus denegado. (HC 149.056/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/05/2010, DJe, 30/08/2010). HABEAS CORPUS. PRETENSO DE RECOLHIMENTO A SALA DO ESTADO MAIOR. AUSNCIA DE COMPROVAO DE QUE O ACUSADO, POCA DOS FATOS, EXERCESSE A ADVOCACIA. 1. A Lei n 8.906/1994 garante aos advogados, enquanto no transitar em julgado a sentena condenatria, o direito de "no ser recolhido preso, seno em sala de Estado-Maior e, na sua falta, em priso domiciliar" (art. 7, inc. V).
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2. Entretanto, alm de estar regularmente inscrito na OAB, deve o acusado efetivamente exercer a advocacia poca dos fatos, para que faa jus benesse legal. Precedentes. 3. Na hiptese, a Corte Estadual afastou a pretenso aqui veiculada sob o fundamento de que o recorrente no exercia aquela funo essencial Justia. Ao revs, ele estaria frente de escola de sua propriedade, trabalhando, ainda, na funo de professor de informtica. 4. De se ver, ademais, que, mesmo aps a denegao do writ originrio, no cuidou a defesa de trazer aos autos a comprovao do exerccio da advocacia. 5. Recurso ordinrio a que se nega provimento. (RHC 27.152/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/11/2010, DJe, 13/12/2010.)
Alm disso, a Lei n 12.403/2011 criou, por razes humanitrias, outra espcie de priso domiciliar dispondo ser esta cabvel nos casos previstos no art. 318 do Cdigo de Processo Penal, quais sejam, quando o agente for maior de 80 (oitenta) anos; extremamente debilitado por motivo de doena grave; imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia; gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco (v. item 9.3).
A priso, em pocas de eleies, observa o disposto no art. 236 da Lei n 4.737/1965 (Cdigo Eleitoral). Tem-se a seguinte situao: o eleitor, no intervalo entre 5 dias antes e 48 horas aps a eleio, somente poder ser preso em flagrante delito ou em virtude de sentena criminal condenatria por crime inafianvel, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto; o candidato, no intervalo entre 15 dias antes e 48 horas aps a eleio, somente poder ser preso em flagrante delito; e o membro de mesa receptora e fiscal de partido, durante o exerccio de suas funes, no podero ser presos, salvo em flagrante delito. A priso em flagrante medida administrativa (outrora tida como priso cautelar) que visa a resguardar a ordem social, servindo de meio preventivo para inibir a prtica de outros delitos. Tambm constitui um expediente facilitador das evidncias do fato-crime e relevante elemento de prova, no que toca culpabilidade. Cuida-se, ainda, de uma exceo regra de que a priso s se d mediante ordem judicial (art. 5, LXI, CF; art. 282 do CPP), pois
9.1. DA PRISO EM FLAGRANTE
A seguir, passa-se ao estudo das espcies de prises cautelares.
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independe desta providncia, podendo ser efetivada por qualquer pessoa. At a Lei n 12.403/2011, era vista como espcie de priso cautelar, sendo mantida no decorrer do processo quando presentes os motivos autorizadores da priso preventiva. Todavia, com o advento da novel norma, o flagrante no mais subsistir, devendo o juiz convert-lo em priso preventiva, caso decida por manter a segregao (art. 310, inc. II, do CPP), ou, relaxar a priso, se ilegal, ou conceder liberdade provisria. Assim, a priso em flagrante agora ter vida efmera e natureza eminentemente administrativa.
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Tem como fundamentos: evitar a fuga do infrator; resguardar a sociedade, dando-lhe confiana na lei; servir de exemplo para outros que porventura venham a delinquir; e preservar as provas colhidas no curso da investigao ou na instruo criminal (Paulo Rangel). Justifica-se, ainda, pela reao social imediata que se deve dar prtica de um delito, e pela necessidade de coleta imediata da prova (Frederico Marques). Trata-se de um ato complexo, consistente na deteno, voz de priso, encaminhamento delegacia, lavratura do respectivo auto e encarceramento. A voz de priso a legitimao da deteno, enquanto o encaminhamento para a delegacia serve para a autoridade policial autuar o flagrante, a fim de que seja verificada a legalidade da priso. Nem sempre, porm, lavrado o auto de priso em flagrante, haver o recolhimento do autuado priso. Fala-se, assim, em priso-captura e priso-custdia. A primeira referese aos trs atos iniciais da priso em flagrante, quando o autuado detido, recebe voz de priso e encaminhado delegacia. Por sua vez, a prisocustdia existir em caso de necessidade de encarceramento do autuado, ou seja, consiste esta na conservao da priso para as diversas finalidades do processo (Romeu Pires de Campos Barros apud Polastri).
Destarte, o delegado de polcia, em um primeiro momento, avalia a legalidade da priso (priso-captura) e a necessidade de encarceramento do autuado (priso-custdia). Na sequncia, a priso dever ser imediatamente comunicada ao juzo competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada (art. 306 do CPP redao dada pela Lei n 12.403/2011). Eventualmente, na hiptese de o preso no informar o nome de seu advogado, tambm ser comunicada da priso Defensoria Pblica. Comunicado acerca do flagrante deve o juiz verificar no s a sua legalidade, como tambm a necessidade de se manter a priso, avaliando se esto presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Na prtica, porm, o exame dos requisitos e, principalmente, dos fundamentos da medida cautelar,
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at meados de 2011, s era realizado pelo juiz no momento de apreciao de medida contra cautelar apresentada pela defesa (pedido de liberdade provisria, com ou sem fiana).
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I relaxar a priso ilegal; ou
A Lei n 12.403/2011, entretanto, passa a exigir do magistrado a anlise imediata acerca da necessidade da manuteno da priso j no momento da comunicao do flagrante. o teor do novo art. 310 do CPP, verbis:
II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incs. I a III do caput do art. 23 do DecretoLei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. (NR)
Deste modo, a segregao s ser mantida se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, oportunidade em que o juiz converter o flagrante em priso preventiva. Caso contrrio, o magistrado dever optar pela concesso da liberdade provisria, com ou sem fiana, na hiptese de priso legal, ou relaxar a priso ilegal. Tudo isso, a nosso ver, independentemente de qualquer manifestao do Ministrio Pblico, pois a lei no fez qualquer exigncia a esse respeito. bom que se diga, contudo, que o Conselho Nacional de Justia, por meio da Resoluo n 87, de 15 de setembro de 2009 (alterou a redao do art. 1 da Resoluo n 66/2009), antes mesmo da Lei n 12.403/2011, j exigia dos juzes criminais a anlise da necessidade de manuteno da priso em flagrante, dispondo que:
I a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, quando a lei admitir;
Art. 1 Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever, imediatamente, ouvido o Ministrio Pblico nas hipteses legais, fundamentar sobre:
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No entanto, era comum, na prtica, mesmo diante da aludida resoluo, a ausncia de anlise pelo juiz acerca da necessidade da manuteno da priso j no momento da comunicao do flagrante, o que s era feito aps o pedido de liberdade provisria. Espera-se, assim, que os juzes cumpram a determinao legal e avaliem no s a legalidade como tambm a necessidade da manuteno da priso cautelar. Por sua vez, observa-se que h uma nica diferena entre a Resoluo do CNJ e a nova redao do art. 310 do CPP, pois nesta a segregao ser mantida pela converso da priso em flagrante em preventiva; enquanto naquela to somente se tinha a manuteno da priso em flagrante, quando presentes os motivos da custdia preventiva.
II a manuteno da priso, quando presentes os pressupostos da priso preventiva, sempre por deciso fundamentada e observada a legislao pertinente; ou III o relaxamento da priso ilegal. [...].
Atualizao
Mas, sem sombra de dvidas, ambas as disposies representam um avano no nosso sistema processual penal, que, na forma da Constituio da Repblica, tem a priso cautelar como uma exceo, sendo a regra a liberdade.
Em princpio, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Todavia, h excees, pois no podem ser presos em flagrante delito: os diplomatas estrangeiros a servio de seu pas; o Presidente da Repblica (art. 86, 3, CF). Por sua vez, os membros do Congresso Nacional e os deputados estaduais s podem ser presos em flagrante nos crimes inafianveis (art. 53, 2 c/c art. 27, 1, CF). Igual situao ocorre com os magistrados e os membros do MP, por fora de suas respectivas leis orgnicas. Impede, ainda, o flagrante a apresentao espontnea autoridade competente, a chamada priso por apresentao. Cumpre esclarecer, contudo, que o flagrante s ser ilegal, na espcie, quando ignorada a autoria do delito, ou se fracassada a perseguio empreendida contra o infrator conhecido. Neste sentido: STF RT, 616/400; 584/447. Nada impede, porm, a decretao de sua priso preventiva se presentes os requisitos legais, como, alis, previa a antiga redao do art. 317 do CPP. A atual ausncia de dispositivo legal a esse respeito, todavia, no mudar a posio pretoriana, permitindo-se a priso preventiva mesmo na hiptese de apresentao espontnea.
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O termo flagrante provm do latim flagrare, que significa queimar, e de flagrantis, que, no lxico, evidente, notrio, visvel, manifesto. Na acepo jurdica, flagrante , ento, uma qualidade do delito, daquele que est acontecendo (queimando), permitindo-se a priso do autor da infrao, ante a certeza visual do crime (Mirabete).
9.1.1. Espcies de Priso em Flagrante
Quanto pessoa que pratica a priso, o flagrante pode ser facultativo ou obrigatrio (compulsrio). O primeiro aquele levado a cabo por qualquer do povo. Obrigatrio o flagrante efetivado por policiais, no exerccio de suas funes.
Atualmente, permite a legislao brasileira (Lei n 9.034/1995, art. 2, II) a ao controlada de policiais, que deixam de efetuar a priso, visando a desmontar a organizao criminosa. Trata-se de exceo ao flagrante obrigatrio, chamado de flagrante retardado, diferido, prorrogado, postergado ou protelado. Consiste em retardar a interdio policial em casos de delitos praticados por organizaes criminosas ou a elas vinculados, desde que mantidas sob observao e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formao de provas e fornecimento de informaes. A Lei n 9.613/1998 (Lavagem de Capitais) tambm o previu quando disps que a ordem de priso de pessoas ou da apreenso ou sequestro de bens, direitos ou valores, poder ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministrio Pblico, quando a sua execuo imediata possa comprometer as investigaes ( 4 do art. 4).
Do mesmo modo, a Lei n 11.343/2006, em seu art. 53, inc. II, faculta a no atuao policial sobre os portadores de drogas, seus precursores qumicos ou outros produtos utilizados em sua produo, que se encontrem no territrio brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior nmero de integrantes de operaes de trfico e distribuio, sem prejuzo da ao penal cabvel.
No que diz respeito ao momento em que efetuada a priso, o CPP (art. 302) prev trs modalidades de flagrante, denominadas na doutrina como flagrante prprio (perfeito, real, autntico ou propriamente dito), quase flagrante (flagrante imprprio ou imperfeito) e flagrante presumido (ou ficto). O flagrante prprio (incs. I e II do art. 302) quando o agente est cometendo ou acaba de cometer a infrao penal. Exige-se, assim, na primeira hiptese (est cometendo a infrao), a certeza visual do delito por parte do condutor, o que pressupe, necessariamente, a presena de testemunhas na cena do crime.
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Por sua vez, flagrante imprprio (inc. III do art. 302) o que ocorre quando o agente perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que o faa presumir ser o autor da infrao. Neste caso, a pessoa quase (por pouco) foi vista praticando o delito, sendo perseguida logo aps o crime. A perseguio tem que ser incontinente e ininterrupta, sem o que a priso no estar legitimada. A incontinncia (logo aps) diz respeito ao fato e no notitia criminis. Deste modo, no h que se falar em flagrante quando a perseguio, ainda que iniciada imediatamente aps a delao, s ocorreu dias depois da data do delito. Com relao ininterrupo, pouco importa o prazo em que ela acontea: exige-se apenas que a perseguio no se paralise.
Atualizao
No h uma definio, na doutrina e na jurisprudncia, do que seja a expresso logo aps. A expresso refere-se ao tempo vizinho ao crime. o prazo entre o fato (e no do seu conhecimento) e a perseguio. o incontinente. Na verdade, consiste no prazo dado autoridade policial ou a seus agentes para se deslocarem at o local do crime e iniciar a perseguio, o que exige a anlise isolada em cada caso concreto. Isso porque inexiste previso na CF ou no CPP a respeito do prazo para que possa ocorrer. O que h o prazo de 24 horas, aps a priso, para a entrega da nota de culpa ao preso, estabelecido no art. 306 do CPP. O certo que o flagrante subsiste da localizao e perseguio contnuas at a efetiva priso. Nesse contexto, o prazo de 24 horas para se livrar do flagrante no passa de crena popular, sendo desprovido de fundamento jurdico. A pessoa estar livre do flagrante se a perseguio no se iniciar ou for interrompida. Alm disso, como j ressaltado anteriormente, a apresentao espontnea impede o flagrante. A outra modalidade de flagrante o presumido, que ocorre quando o agente encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis que faam presumir ser ele autor da infrao. Difere-se do flagrante imprprio, pois aqui no h o elemento da perseguio. No flagrante presumido, a pessoa encontrada em situao de flagrncia. Exige-se, no entanto, o conhecimento sobre a existncia do crime por parte da autoridade policial ou de seus agentes. Ou seja, o encontro dos instrumentos, armas, objetos ou papis do delito deve ocorrer em razo da busca realizada em torno do suposto autor da infrao penal, no necessariamente identificado. Alm disso, observa-se que, no flagrante imprprio, o CPP faz referncia expresso logo aps; no presumido, o legislador utilizou os termos logo depois, que possuem, por certo, uma maior elasticidade em relao expresso logo aps. Nesse sentido: HC 34.168/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 31/05/2005, DJ, 19/09/2005, p. 387.
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Com efeito, embora logo aps e logo depois sejam lexicamente expresses sinnimas, esta ltima d uma maior margem na discricionariedade da apreciao do elemento cronolgico, que pode inclusive se estender do repouso noturno at o dia seguinte, se for o caso. Nesse sentido, o STJ reconheceu a legitimidade da priso em flagrante na situao em que os agentes foram encontrados algumas horas aps o roubo, em circunstncias suspeitas, aptas a autorizar a presuno de serem os autores do delito, por estarem na posse do automvel e de objetos da vtima (RT, 771/555). Em outro caso, no se reconheceu a ilegalidade do flagrante presumido quando a vtima veio a ser presa 5 (cinco) horas depois da prtica do delito, sendo encontrado com instrumentos do crime. Conforme voto do Ministro Relator, no influi no corrente caso, para a configurao do flagrante, o fato de a priso ter sido efetivada aps 5 (cinco) horas da ocorrncia do delito, haja vista doutrina e jurisprudncia reconhecerem uma interpretao elstica expresso inserida no tipo logo depois, mais at do que a prevista no inc. III (HC 34.168/ SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 31/05/2005, DJ, 19/09/2005, p. 387). Observe, a propsito, a seguinte deciso, in verbis:
CRIMINAL. HC. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. FLAGRANTE IMPRPRIO OU QUASE FLAGRANTE. CARACTERIZAO. PACIENTE LOCALIZADO LOGO APS OS FATOS. PRESUNO DE AUTORIA VERIFICADA. ORDEM DENEGADA.
I A sequncia cronolgica dos fatos demonstram a ocorrncia da hiptese de priso em flagrante prevista no art. 302, inc. III, do Cdigo de Processo Penal, denominada pela doutrina e jurisprudncia flagrante imprprio, ou quase flagrante.
II. Hiptese em que a polcia foi acionada s 05:00 horas, logo aps a prtica, em tese, do delito, saindo procura do veculo utilizado pelo paciente, de propriedade de seu irmo, logrando xito em localiz-lo por volta das 07:00 horas do mesmo dia, em frente casa de sua me, onde o paciente se encontrava dormindo.
III Do momento em que fora acionada at a efetiva localizao do paciente, a Polcia levou cerca de 02 (duas) horas, no havendo dvidas de que a situao flagrancial se encontra caracterizada, notadamente porque foram encontrados os brincos da vtima no interior do veculo utilizado para a prtica da suposta infrao penal, fazendo presumir que, se infrao houve, o paciente seria o autor. IV Ordem denegada. (HC 55.559/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 02/05/2006, DJ, 29/05/2006, p. 284.)
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Doutrinariamente, reconhecem-se, ainda, outras trs espcies de flagrante, ligadas legalidade da priso: flagrante provocado (preparado), flagrante esperado, flagrante forjado e flagrante retardado (ou diferido). De fato, quando se fala em flagrantes preparado e forjado, a priso ilegal, devendo ser relaxada. Por outro lado, a priso decorrente de flagrantes esperado e diferido legtima.
Atualizao
No flagrante provocado (tambm conhecido como crime de ensaio ou delito putativo praticado por obra do agente provocador), o agente (autor do delito) acredita que possui o domnio do fato, mas na realidade so terceiros que so donos da situao ftica. Neste caso, h duas condutas: a primeira, consiste no incentivo (induzimento ou instigao), geralmente realizada pelo emprego de uma isca; a segunda, o monitoramento da ao do sujeito que torna a consumao do delito impossvel. Assim, se a conduta do agente no eficaz para a obteno da consumao, h crime impossvel, por absoluta ineficcia do meio, em virtude do monitoramento realizado. Deste modo, no h crime, pois tudo no passou de uma armao. Na primeira edio, defendamos que, neste caso, o DP devia lavrar o auto, deixando de indiciar o autor do fato, por se tratar de crime impossvel, e liber-lo em seguida. Na sequncia, deve enviar os autos ao MP. Analisando, porm, mais detidamente a questo, entendemos ser possvel at mesmo que a autoridade policial deixe de lavrar o auto, j que a questo se insere na tipicidade do fato, elemento do crime passvel de ser analisado pelo Delegado de Polcia. O crime de ensaio hiptese de flagrante ilegal, em virtude de ser o fato atpico. A propsito, a Smula n 145 do STF dispe: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. Entretanto, se o ato vier a se consumar, h o crime, pois, na realidade, quem detinha o domnio do fato era o criminoso. Aquele que colocou a isca poder responder, inclusive, por delito culposo, se previsto em lei. No havia crime impossvel, tanto que o crime chegou a se consumar.
Por sua vez, no caso de delito de txicos, sendo o agente induzido a vender a droga por policiais, no h ilegalidade na priso. Isso porque o crime de trfico de entorpecentes de ao mltipla no se restringindo apenas venda de entorpecentes. Assim, sendo lavrado pela modalidade venda, o flagrante ilegal (flagrante provocado). No entanto, lavrado na modalidade guardar, transportar, ter em depsito, trazer consigo, a priso ser vlida, pelo fato de o crime j ter se consumado. Conforme decidido na jurisprudncia, no caracteriza a figura do flagrante preparado o artifcio usado por agente policial que, se passando por consumidor interessado na aquisio de drogas,
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efetua a priso do traficante, pois o crime de trfico de entorpecentes no se configura apenas com o ato de venda de substncia txica, mas, tambm, pela simples guarda ou manuteno em depsito (RT, 763/568).
H flagrante forjado quando se imputa ao agente uma conduta que no praticou, criando provas falsas de que teria cometido o delito. H uma criao de um crime que o agente no praticou. A priso, neste caso, ilegal, devendo ser relaxada, sem prejuzo da responsabilizao penal daqueles que forjaram o flagrante. Por outro lado, no flagrante esperado, no h a interveno no desdobramento causal do fato. A atividade policial, na espcie, apenas de alerta, sem instigar o mecanismo causal da infrao, colocando-se em posio de vigilncia em virtude de informaes de terceiros ou mesmo decorrente de investigao prpria. No h aqui a figura do agente provocador. Cumpre, ainda, destacar a possibilidade do flagrante em algumas espcies de delitos.
9.1.2. Flagrante em Determinadas Espcies Delitivas
Nos crimes permanentes, enquanto no cessar a permanncia, o agente encontra-se em situao de flagrante delito, podendo, deste modo, ser preso (art. 303 do CPP).
No que toca ao crime habitual, parte da doutrina (Capez) considera ser incabvel a priso em flagrante neste tipo de delito, pois o crime s se aperfeioa com a reiterao da conduta, no sendo possvel se verificar em um nico momento isolado. Assim, no instante em que um dos atos componentes da cadeia da habitualidade estiver sendo praticado, no se saber ao certo se aquele ato era de preparao, execuo ou consumao.
A doutrina majoritria, no entanto, entende ser possvel a priso em flagrante no crime habitual quando o infrator surpreendido na prtica do ato e se recolhem, naquele momento, provas cabais da habitualidade. Na jurisprudncia, j se reconheceu a legalidade da priso no caso de rufianismo e casa de prostituio, sob o argumento de que, nos crimes habituais, o flagrante serve apenas para pr fim a prtica de um ato ilcito jurdico (RT, 469/711-2, 490/310).
Quanto ao delito continuado, deve-se ter em mente que, tratando-se de concurso de crimes, existem vrias aes independentes, sobre as quais incide, isoladamente, a possibilidade de se efetuar a priso em flagrante.
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Em relao aos crimes sujeitos ao penal privada ou pblica condicionada, tambm ser cabvel a priso em flagrante, ficando a lavratura do respectivo auto condicionada, no entanto, solicitao ou representao do ofendido ou requisio do Ministro da Justia, conforme o caso. Ou seja, a priso-captura s se transformar em priso-custdia caso a vtima autorize a lavratura do auto de priso em flagrante. Preso, o agente deve ser levado imediatamente presena da autoridade policial para fins de lavratura do respectivo auto de priso em flagrante. O delegado de polcia avaliar, ento, a necessidade de se lavrar o auto, decidindo pela existncia ou no do flagrante e do prprio crime.
9.1.3. Auto de Priso em Flagrante
Atualizao
possvel ser o auto de priso em flagrante lavrado por juiz com jurisdio penal, exclusivamente na hiptese do art. 307 do CPP. Neste caso, o magistrado no pode funcionar na ao penal, pois se encontra impedido. Caso seja o nico juiz na comarca, deve remeter os autos para o magistrado da comarca mais prxima.
O auto de priso em flagrante, conforme j visto, pea inicial do inqurito policial, dispensando a portaria da autoridade policial. Possui o auto dois aspectos ou funes: informativo, pois serve de base para a denncia; e coercitivo, pois ele quem legitima a priso.
O auto de priso em flagrante um procedimento administrativo extremamente formal e sensvel. Exige-se o respeito a uma srie de requisitos para que seja mantido em seus aspectos informativo e coercitivo. A bem da verdade, a no observncia desses requisitos afasta, via de regra, to somente a funo coercitiva, tornando ilegal a priso em flagrante que dever ser relaxada. O auto de priso em flagrante, no entanto, continuar em seu aspecto informativo. De fato, a validade do auto requer a observncia de determinadas formalidades, sob pena de nulidade, a qual, entretanto, s atinge a priso que deve ser relaxada, no tendo foras de anular ao penal ou de impedir a continuidade das investigaes (JSFT, 223/362; RSTJ, 27/82). Ou seja, havendo o descumprimento nos requisitos para a lavratura, o auto de priso em flagrante mantm seu carter informativo, sendo afastado, porm, o seu aspecto coercitivo, para que a priso seja relaxada.
O auto de priso em flagrante deve ser lavrado no local da priso e no no lugar do crime. Porm, se lavrado em outro local (ex: lugar do crime), no h que se falar em nulidade, pois o CPP no trata de competncia ratione locci em relao s autoridades policiais, que no exercem funo jurisdicional (STJ RSTJ, 59/1997).
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Com efeito, o auto dever ser assinado por, no mnimo, duas testemunhas que acompanharam o caso. A jurisprudncia admite que o condutor seja computado como testemunha. Portanto, na realidade necessria a presena de, no mnimo, uma testemunha, para a lavratura do auto. No havendo testemunhas, justifica-se o motivo da ausncia, ouvindo-se duas pessoas que tenham presenciado a apresentao do preso autoridade ( 2 do art. 304 do CPP).
Alm disso, deve-se observar a seguinte ordem de depoimentos: condutor (pessoa que deu voz de priso ao infrator) testemunhas vtima (se for possvel) autor do fato. A inobservncia dessa formalidade causa o afastamento do aspecto coercitivo do auto de priso em flagrante. Na redao anterior do art. 304 do CPP, o condutor e as demais testemunhas do flagrante s assinavam o termo de sua oitiva ao final da lavratura do auto de priso em flagrante, fazendo com que passassem, no raras vezes, noites inteiras na delegacia de polcia. A Lei n 11.113, de 13 de maio de 2005, porm, alterando a redao do art. 304, passou a dispor que a cada oitiva seja assinado o respectivo termo, sendo o flagrante lavrado ao final. Assim, aps serem ouvidos e assinarem o termo de seus depoimentos, o condutor e as testemunhas j podem ser liberados pela autoridade, no necessitando aguardar o trmino da lavratura do auto de priso em flagrante.
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou a pessoa por ele indicada.
A Lei n 11.449, de 15 de janeiro de 2007, passou a exigir, dentro do prazo de 24 horas contados da priso, o encaminhamento do auto de priso em flagrante ao juiz competente.
1 Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica. 2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e o das testemunhas. (NR)
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A alterao, poca, foi salutar, pois no havia nada estabelecido nem na CF tampouco no CPP a respeito do prazo para a lavratura do auto. O que existia era o prazo de 24 horas aps a priso, previsto no art. 306 do CPP, para a entrega da Nota de Culpa ao preso.
Atualizao
Neste contexto, firmara-se a posio majoritria no sentido de que o auto de priso em flagrante devia ser lavrado imediatamente ou no prazo mximo para a entrega da nota de culpa, qual seja em 24 horas. A partir da Lei n 11.449/2007, porm, o prazo para a lavratura do auto de priso em flagrante foi positivado no CPP, sendo de 24 horas. certo, porm, que o prazo para a lavratura no est rigidamente fixado, devendo a autoridade, sob o prisma da razoabilidade, lavrar o auto to logo possvel, sendo ilegal o flagrante lavrado vrios dias depois da priso sem motivo justificvel (RT, 554/420, JTACRESP, 70/106). Demais disso, a partir da mencionada alterao legislativa, o CPP passou a prever a obrigatoriedade, no caso de o autuado no informar o nome de seu advogado, de se encaminhar cpia integral para a Defensoria Pblica do auto de priso em flagrante. A providncia tem por objetivo permitir que o autuado possa requerer ao Poder Judicirio, de imediato, o relaxamento da priso ou a concesso de liberdade provisria, evitando, com isso, que indiciados e acusados permaneam presos durante a persecuo penal, quando no estiverem presentes os motivos da custdia cautelar. Por outro lado, caso venha a ser desrespeitada, acarretar a ilegalidade da priso. No entanto, o Superior Tribunal de Justia manifestou-se no sentido de que a comunicao tardia da priso em flagrante Defensoria Pblica constitui mera irregularidade que no tem foras para relaxar a priso. Confira a seguinte deciso:
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE. COMUNICAO TARDIA. MERA IRREGULARIDADE. PREJUZO NO DEMONSTRADO. I Na linha de precedentes desta Corte, no h que se falar em vcio formal na lavratura do auto de priso em flagrante se sua comunicao, mesmo tendo ocorrido a destempo da regra prevista no art. 306, 1, do Cdigo de Processo Penal, foi feita em lapso temporal que est dentro dos limites da razoabilidade (precedentes).
II Trata-se de recorrente preso em flagrante regular, posto que levava consigo cerca de trs quilos de cocana, quando preparava-se para embarcar para Fortaleza, de onde, posteriormente embarcaria para Portugal. Preso em 29/08/2008, sua priso foi notificada Defensoria
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A seu turno, a nota de culpa (art. 306 do CPP), conforme j ressaltado, deve ser entregue ao preso dentro do prazo de 24 horas aps a priso. Visa a esclarecer ao preso o motivo de sua priso, o nome do condutor e o das testemunhas. Trata-se de verdadeiro direito do preso, pois, de um lado cerceia o abuso de detenes ilegais, e de outro possibilita a sua ampla defesa (RJDTACRIM, 5/166). Portanto, a ausncia da nota de culpa conduz ao relaxamento da priso, eis que esta se torna ilegal. Porm, no causa a nulidade do auto de priso em flagrante que poder servir de base para dar incio ao inqurito policial e para lastrear futura denncia por parte do MP. A Lei n 12.403/2011 modificou a redao do art. 306, dispondo que:
Pblica em 02/09/2008. Desse modo, em razo da regularidade da priso em flagrante, entendo que o atraso na comunicao do rgo de defesa constitui-se em mera irregularidade que no tem o condo de ensejar o relaxamento de sua segregao. Ademais, no logrou a defesa a demonstrao de prejuzo concreto para o recorrente que pudesse macular o auto de priso em flagrante. Recurso ordinrio desprovido. (RHC 25.633/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 13/08/2009, DJe, 14/09/2009.)
Art. 306. A priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministrio Pblico e famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
1 Em at 24 (vinte e quatro) horas aps a realizao da priso, ser encaminhado ao juiz competente o auto de priso em flagrante e, caso o autuado no informe o nome de seu advogado, cpia integral para a Defensoria Pblica.
De relevante, a nova redao trouxe a obrigatoriedade de comunicao da priso ao Ministrio Pblico, o que j ocorria antes mesmo da novel norma, por fora do art. 10 da Lei Complementar n 75/1993, Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio, mas aplicvel, por analogia, aos Ministrios Pblicos Estaduais. Houve, ainda, a troca da expresso dentro de 24 horas para em at 24 horas, realando o legislador que o prazo previsto deve ser interpretado como um lapso temporal mximo, s se admitindo a sua superao luz da razoabilidade, consoante j mencionado anteriormente.
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2 No mesmo prazo, ser entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da priso, o nome do condutor e os das testemunhas. (NR)
Importa destacar, ainda, o necessrio respeito Smula Vinculante n 11 do STF, no tocante ao emprego de algemas, como condio necessria validade da priso efetuada. Sobre o tema, consulte o item 9.1.5.
Atualizao
Por fim, necessrio lembrar que tem o suposto infrator o direito ao silncio, podendo invocar o princpio nemo tenetur se detegere.
9.1.4. Da Priso no Interior do Domiclio
Discute-se acerca da legalidade da priso realizada no interior do domiclio do infrator. a hiptese de o agente, estando sendo perseguido, vir a entrar em sua residncia ou em outra com a autorizao do morador. A CF estabelece, no inc. XI do art. 5, que a casa o asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial. Com efeito, parte da doutrina entende que a priso, na espcie, s pode ocorrer por mandado do juiz, pois a expresso em caso de flagrante delito, que ressalva a ordem judicial, se aplica somente ao crime que ocorre dentro da casa, ou seja, ao flagrante prprio. De acordo com esta corrente doutrinria (majoritria), deve-se fazer uma interpretao conjunta dos arts. 283 e 293 do CPP com o 3 do art. 150 do CP, dispositivos referentes priso por mandado, mas que, por fora do art. 294 do CPP, so igualmente aplicveis ao flagrante. Vejamos. O art. 283 do CPP dispe que a priso poder ser efetuada em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as restries relativas inviolabilidade do domiclio. Por sua vez, o art. 293 determina que:
Se o executor do mandado verificar, com segurana, que o ru entrou ou se encontra em alguma casa, o morador ser intimado a entreg-lo, vista da ordem de priso. Se no for obedecido imediatamente, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar a fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso.
J o 3 do art. 150 do CP prev que no constitui crime de violao de domiclio a entrada ou permanncia em casa alheia ou em suas dependncias a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser.
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Deste modo, entendem que o morador se encontra no exerccio regular do seu direito, excluindo-se a ilicitude do fato (o ato, em tese, seria crime de favorecimento pessoal). Assim, a entrada, sem autorizao judicial, no lcita. Porm, se algum outro crime est sendo praticado pelo morador, ou contra este ou terceiro, o ingresso torna-se lcito (Mirabete).
Tourinho defende posio diversa (minoritria). Afirma que a CF, embora tornando o domiclio inviolvel, admitiu algumas excees, dentre essas, quando houver priso em flagrante. Como o conceito de flagrante dado pelo art. 302 do CPP, compreendendo o flagrante prprio, o imprprio e o presumido, h que se chegar a concluso de que em todo e qualquer caso de flagrncia ser possvel a entrada, mesmo noite, no domiclio, ainda que sem o consentimento do morador. Assim, se algum, no interior da casa estiver cometendo uma infrao, ou se, aps comet-la, corre e se homizia em sua prpria casa ou em outra, pouco importando se, noite ou dia, podero os executores, inicialmente pelos meios dissuasrios (obter primeiro a permisso do morador sempre aconselhvel), adentrar a casa e efetuar a priso. Portanto, a priso seria possvel de dia ou mesmo noite, no havendo no que se falar em ilegalidade do flagrante. a nossa posio. Neste sentido, o STJ (HC 10.899/GO, DJ, 23/04/2001, p. 166; RHC 11.774/ MG, DJ, 08/04/2002, p. 232) entende que a situao da invaso de casa para prender autor de delito em situao de flagrante, no viola a regra constitucional, pois a expresso em caso de flagrante refere-se a todos os tipos de flagrante, e no somente ao propriamente dito.
9.1.5. O Emprego de Algemas
Recentemente, em razo da exposio pblica das prises de determinadas pessoas, em sua maioria autoridades e detentores de alto poder aquisitivo, passou-se a se discutir a necessidade do uso de algemas no momento da priso ou mesmo na realizao de determinados atos processuais. De fato, a legislao brasileira omissa, pois s encontramos um dispositivo, contido na Lei de Execues Penais (Lei n 7.210/1984 LEP art. 199), que faz referncia ao tema, dispondo que o emprego de algemas ser disciplinado por decreto federal. Nesse contexto, coube ao Poder Judicirio, diante da ineficincia dos Poderes Legislativo e Executivo, regular o assunto. Com efeito, desde o incio, o Judicirio entendeu que o emprego de algemas, por implicar ofensa integridade fsica e moral, bem como dignidade da pessoa humana, s
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seria cabvel em situaes excepcionais, nas quais restasse caracterizada a periculosidade do preso. A propsito, observe a deciso a seguir, proferida pelo STJ:
PENAL. RU. USO DE ALGEMAS. AVALIAO DA NECESSIDADE. Recurso provido. A imposio do uso de algemas ao ru, por constituir afetao aos princpios de respeito integridade fsica e moral do cidado, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado. (RHC 5.663/SP, Rel. Ministro William Patterson, Sexta Turma, julgado em 19/08/1996, DJ, 23/09/1996, p. 35.156.)
Atualizao
Finalmente, diante dos exageros cometidos em alguns casos, o Supremo Tribunal Federal resolveu editar a Smula Vinculante (n 11) sobre o tema, dispondo, in verbis:
S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado.
Portanto, o emprego de algemas somente se justifica em trs hipteses: a) resistncia; b) fundado receio de fuga; e c) respeito integridade fsica do preso ou de terceiros (inclusive do prprio agente que efetua a priso). Alm disso, a excepcionalidade da medida deve ser justificada por escrito.
Mas no s. Temendo que a disposio casse no vazio, o Pretrio Excelso fixou sanes em caso de descumprimento do verbete. Assim, o uso injustificado das algemas implica nulidade da priso ou do ato processual, bem como responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e civil do Estado. A prtica mostrar o acerto ou desacerto da Smula em questo. O fato que o tema merecia, de alguma forma, ser regulado. Infelizmente, no o foi por meio de lei, fato que permitiria (pelo menos em tese) um amplo debate, a fim de que, de um lado, no houvesse desrespeito a direitos e garantias fundamentais, e de outro, segurana da prpria sociedade e dos agentes do Estado encarregados da persecuo criminal.
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At as Leis n 11.719/2008 e n 11.403/2011, reconheciam-se como cautelares as prises em flagrante, temporria, preventiva, e as decorrentes de pronncia e da sentena condenatria pendente de recurso.
9.2. DAS PRISES CAUTELARES
No entanto, a partir da vigncia da Lei n 11.719/2008 as prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria recorrvel deixaram de existir, sendo substitudas pela priso preventiva. A concluso decorre da redao do pargrafo nico do art. 387 do CPP, dada pela Lei n 11.719/2008, in verbis:
Art. 387. O juiz, ao proferir sentena condenatria: [...] Pargrafo nico. O juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
Perceba que a redao do dispositivo em tela clara ao determinar que o magistrado, ao condenar o acusado, decida sobre a imposio de priso preventiva e no acerca de priso decorrente de sentena condenatria recorrvel. Ficaram afastadas, deste modo, as prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria passvel de recurso. Portanto, aps 2008, restaram no ordenamento jurdico ptrio somente, como prises cautelares, a priso em flagrante, a preventiva e a temporria.
fato, todavia, que, aps a CF de 1988, as prises revogadas pela Lei n 11.719/2008, s se mantiveram no Direito ptrio sob a natureza cautelar, e no como efeito automtico da respectiva deciso, sujeitando-se aos requisitos da priso preventiva. Por essa razo, nesta edio mantivemos as consideraes acerca das prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria recorrvel (item 9.2.3), por acreditarmos que a alterao, em essncia, foi de mera terminologia.
Agora, a Lei n 12.403/2011 deu nova roupagem priso em flagrante, eliminando a sua natureza cautelar, pois, conforme se viu, a segregao decorrente do flagrante s se mantm se for convertida em priso preventiva, na forma preconizada pelo novo art. 310, inc. II, do CPP. O flagrante, assim, passou a ter cunho exclusivamente administrativo. Portanto, atualmente, constituem prises cautelares a priso preventiva e a temporria, sendo ambas decretadas por ordem judicial.
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O mandado de priso obedecer aos requisitos previstos no art. 285 do CPP. Com efeito, deve ser lavrado pelo escrivo e assinado pela autoridade; designar a pessoa que tiver de ser presa, por seu nome, alcunha ou sinais caractersticos; mencionar a infrao penal que motivar a priso; declarar o valor da fiana arbitrada, quando afianvel a infrao; ser dirigido a quem tiver qualidade para dar-lhe execuo. Alm disso, ser passado em duplicata, devendo o executor entregar uma via ao preso, com declarao do dia, hora e lugar da diligncia. Tratando-se de infrao inafianvel, a falta de exibio do mandado no obstar priso, e o preso, em tal caso, ser imediatamente apresentado ao juiz que tiver expedido o mandado.
Atualizao
O mandado poder ser executado em qualquer dia e a qualquer hora, respeitadas as regras acerca da inviolabilidade do domiclio (art. 283 do CPP). Deste modo, se a priso tiver que ser efetuada no domiclio do infrator ou de terceiro, deve o executor intimar o morador a entreg-lo. No sendo obedecido, o executor convocar duas testemunhas e, sendo dia, entrar fora na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, depois da intimao ao morador, se no for atendido, far guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arrombar as portas e efetuar a priso (art. 293 do CPP).
Portanto, o morador sempre dever ser intimado para entregar o ru. No o fazendo, surgem as seguintes situaes: a) sendo dia o executor convoca duas testemunhas e entra fora na casa, arrombando as portas, se for preciso; b) sendo noite, o executor faz guardar todas as sadas, tornando a casa incomunicvel, e, logo que amanhea, arromba as portas e efetua a priso. A priso preventiva est prevista no CPP e se submete aos seguintes requisitos: fumus comissi delicti e periculum libertatis. A temporria encontrase delineada na Lei n 7.960/1989, sujeitando-se a requisitos especficos. Ambas, a partir da Lei n 12.403/2011, s podero ser decretadas se as medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP se mostrarem inadequadas ou insuficientes, conforme passam a dispor os 4 e 6 do art. 282, e o pargrafo nico do art. 312, todos do CPP (v. item 9.2.3).
9.2.1. Priso Preventiva
A priso preventiva est prevista no Captulo III do Ttulo IX (agora denominado Da priso, das medidas cautelares e da liberdade provisria) do Livro I do CPP, nos arts. 311 a 316. Cuida-se de priso (medida) cautelar, de carter excepcional, decretada em favor dos interesses sociais de segurana.
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Como todas as demais medidas cautelares, a priso preventiva subordinase ao fumus boni juris e ao periculum in mora. O primeiro refere-se plausibilidade do direito invocado e o segundo ao perigo que a ausncia da imediata prestao jurisdicional pode causar quele direito. Fazendo-se as devidas adaptaes para o processo penal, fala-se que o fumus boni iuris corresponde aos requisitos (pressupostos) da cautelar, dizendo respeito presena de elementos indicadores da existncia do crime e da autoria; o perigo da demora, que encerra os fundamentos da segregao provisria, existe quando, em decorrncia do tempo no julgamento, possa o acusado, solto, impedir a correta soluo da causa ou a aplicao do direito de punir (Frederico Marques).
Aury Lopes Jr. afirma, com propriedade, que, no processo penal, os requisitos (ou pressupostos) para a priso cautelar encontram-se descritos no fumus comissi delicti, e os fundamentos, no periculum libertatis. Acertadamente, defende que o requisito para a decretao de uma medida coercitiva no a probabilidade de existncia do alegado direito de acusao, mas a presena de um fato aparentemente punvel (fumus comissi delicti). Por sua vez, o risco de no se conceder a medida cautelar no decorre do tempo, mas da situao de liberdade do acusado (periculum libertatis). Nesse contexto, afigura-se mais tcnico falar em fumus comissi delicti, consistente na prova da existncia do crime e nos indcios suficientes de autoria, e em periculum libertatis, que corresponde ao perigo de se manter o indiciado ou acusado em liberdade. A partir da Lei n 12.403/2011, foi criado um terceiro pressuposto para a decretao da priso cautelar, qual seja a impossibilidade de sua substituio por outra medida cautelar menos gravosa prevista no art. 319 do CPP, evidenciando-se o esprito da nova legislao de colocar a priso no seu devido lugar, como medida de exceo. O segundo requisito (periculum libertatis) refere-se aos fundamentos da priso preventiva. At a Lei n 12.403/2011, cuidavam-se da garantia da ordem pblica, da ordem econmica, da convenincia da instruo criminal e da garantia da aplicao da lei penal. Contudo, a partir da aludida lei, um novo fundamento foi criado. Vejamos:
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
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Tem-se, assim, um quinto fundamento apto decretao da preventiva, consistente no descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares alternativas priso (art. 319) e de impossibilidade de substituio ou cumulao destas com outras (art. 282, 4). Em regra, a garantia da ordem pblica, usada como fundamento para a decretao da custdia preventiva, est relacionada periculosidade do ru (do agente), sendo necessria para a preservao da boa convivncia social, seja por prevenir a reproduo de outros fatos criminosos, ou para acautelar o meio social e, para alguns, a prpria credibilidade da justia (a possibilidade de decretao da priso cautelar fundada nesta ltima hiptese extremamente divergente como se ver a seguir). Neste ponto, a priso cautelar possui mais um cunho social do que propriamente cautelar, pois cerceia um direito individual para proteger a coletividade.
Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4). (NR)
Atualizao
bom que diga, porm, que a gravidade do delito ou a repercusso do fato, por si s, no justificam a priso, ainda que se trate de delito hediondo. Conforme lio do Ministro Gilson Dipp, o juzo valorativo sobre a gravidade genrica dos delitos imputados ao paciente, a existncia de indcios da autoria e materialidade do crime, a credibilidade do Poder Judicirio, bem como a intranquilidade social no constituem fundamentao idnea a autorizar a priso para garantia da ordem pblica, se desvinculados de qualquer fator concreto, que no a prpria conduta, em tese, delituosa (HC 48.381/MG, Quinta Turma, julgado em 06/06/2006, DJ, 01/08/2006, p. 470). No mesmo sentido: HC 50.455/PA, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 02/05/2006, DJ, 01/08/2006, p. 554.
HABEAS CORPUS. HOMICDIO E TENTATIVA DE HOMICDIO QUALIFICADOS, OCULTAO DE CADVER E SEQUESTRO. PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. CREDIBILIDADE DA JUSTIA, GRAVIDADE DO CRIME E CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS: INIDONEIDADE. CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL: FUNDAMENTAO SUFICIENTE.
O STF possui o mesmo entendimento, consoante se v na seguinte deciso:
1. O fundamento da garantia da ordem pblica inidneo quando alicerado na credibilidade da justia e na gravidade do crime. De igual modo, circunstncias judiciais como a gravidade do crime, o
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motivo, a frieza, a premeditao, o emprego de violncia exacerbada e o desprezo pelas normas que regem a vida em sociedade no conferem base concreta a justificar a exigncia de garantia da ordem pblica. Circunstncias dessa ordem ho de refletir-se e apenas isso na fixao da pena. [...] (HC 88.535/PE Rel. Ministro Eros Grau Segunda Turma DJ, 02/06/2006, p. 00044).
No mesmo sentido: HC 86.371/SP Rel. Ministro Cezar Peluso Primeira Turma DJ, 09/06/2006, p. 00018; HC 95.460/SP, rel. Ministro Joaquim Barbosa, 31/08/2010 (Informativo n 598).
De fato, o Ministro Gilmar Mendes, em deciso proferida no HC n 89.090/ GO, destacou, a ttulo ilustrativo, quatro circunstncias principais que, a seu ver, justificariam o requisito da ordem pblica. So elas: a) a necessidade de resguardar a integridade fsica do prprio paciente; b) a necessidade de resguardar a integridade fsica dos demais cidados; c) o imperativo de impedir a reiterao das prticas criminosas, desde que tal objetivo esteja lastreado em elementos concretos expostos fundamentadamente no decreto de custdia cautelar; e d) para assegurar a credibilidade das instituies pblicas, em especial do Poder Judicirio, quanto visibilidade e transparncia de polticas pblicas de persecuo criminal e desde que diretamente relacionadas com a adoo tempestiva de medidas adequadas e eficazes associadas base emprica concreta que tenha ensejado a custdia cautelar. Em nosso entendimento, a priso processual decretada para garantir a segurana do acusado inaceitvel. Ora, o Estado tem a obrigao de proteger o ru (ou qualquer cidado), mantendo a sua liberdade e no a cerceando. Ademais, se no tem condies de proteg-lo em liberdade, no o ter tambm na priso, porquanto os presdios ou cadeias pblicas so reconhecidamente inseguros. Questo tormentosa refere-se a saber se a priso fundada na credibilidade da justia e das instituies pblicas legal. No STF, a matria no pacfica. Veja, guisa de exemplo, as seguintes decises:
Pela impossibilidade: RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICDIOS QUALIFICADOS. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME DE PROVAS. PRISO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM
Quanto possibilidade de decretao da cautelar nas hipteses de resguardar a integridade fsica de terceiros e para evitar a prtica reiterada de atos criminosos, no h maiores objees na doutrina e na jurisprudncia, constituindo fundamentos idneos para a priso.
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PBLICA E CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL. CLAMOR SOCIAL, GRAVIDADE DO CRIME E CREDIBILIDADE DA JUSTIA: INIDONEIDADE. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. AMEAA A TESTEMUNHAS: PRESSUPOSTOS FTICOS. EXCESSO DE PRAZO: QUESTO SUPERADA COM A APRESENTAO DAS ALEGAES FINAIS. CONDIES PESSOAIS. INAPTIDO PARA ELIDIR A PRISO CAUTELAR. [...]
Atualizao
3. Priso preventiva para garantia da ordem pblica e por convenincia da instruo criminal. Abstradas as aluses concernentes ao clamor social, gravidade do crime e credibilidade da Justia, a segregao cautelar encontra respaldo na periculosidade do paciente, evidenciada no modus operandi na prtica dos crimes e em ameaa feita aos executores. [...] AO PENAL. Priso preventiva. Decreto fundado na necessidade de restabelecimento da ordem pblica, abalada pela gravidade do crime. Exigncia do clamor pblico e da credibilidade da Justia. Inadmissibilidade. Razo que no autoriza a priso cautelar. Ofensa ao art. 5, LVII, da CF. Precedentes. ilegal o decreto de priso preventiva baseado em suposta exigncia do clamor pblico e da credibilidade da Justia, para restabelecimento da ordem social abalada pela gravidade do fato. Pela possibilidade: [...] DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISO PREVENTIVA. ORGANIZAO CRIMINOSA. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. APLICAO DA LEI PENAL. INTENSA E EFETIVA PARTICIPAO. ART. 7, LEI n 9.034/1995. INCONSTITUCIONALIDADE INEXISTENTE.
(RHC 95.906, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, DJe-216, divulg. 13/11/2008, public. 14/11/2008, ement. v. 02.341-03, p. 00521).
(HC 93.315, Rel. Ministro Cezar Peluso, Segunda Turma, julgado em 27/05/2008, DJe-117, divulg. 26/06/2008, public. 27/06/2008, ement. v. 02.325-04, p. 00660).
4. A garantia da ordem pblica representada pelo imperativo de se impedir a reiterao das prticas criminosas, como se verifica no caso sob julgamento. A garantia da ordem pblica se revela, ainda, na necessidade de se assegurar a credibilidade das instituies pblicas quanto visibilidade e transparncia de polticas pblicas de persecuo criminal.
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[...]
No STJ, igualmente, a matria divergente. Confira as decises:

Pela impossibilidade:
(HC 89.143, Rel. Ministra Ellen GRACIE, Segunda Turma, julgado em 10/06/2008, DJe-117, divulg. 26/06/2008, public. 27/06/2008, ement. v. 02.325-02, p. 00407.) PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICDIO CONSUMADO PRISO PREVENTIVA MANTIDA COM BASE NA GRAVIDADE DO CRIME E MERAS CONJETURAS, SEM APOIO EM FATOS CONCRETOS CLAMOR SOCIAL E CREDIBILIDADE DA JUSTIA FUNDAMENTAO INIDNEA. ORDEM CONCEDIDA.
A priso preventiva constitui uma exceo, e s deve ser determinada em casos excepcionais, no a justificando a simples gravidade do crime e meras conjeturas sem apoio em fatos concretos, posto que estas no afastam a presuno de no culpabilidade.
O clamor social no pode se sobrepor presuno constitucional de inocncia, nem a credibilidade da justia est na determinao indiscriminada de priso preventiva, sem apoio em fatos concretos, mas na independncia, imparcialidade e honestidade de seus membros, assim como na capacidade de agilizar a prestao jurisdicional, distribuindo-a de forma efetiva. Ordem concedida para revogar o decreto de priso preventiva. Pela possibilidade: (HC 116.852/RO, Rel. Ministra Jane Silva desembargadora convocada do TJ/MG, Sexta Turma, julgado em 11/11/2008, DJe, 01/12/2008.) HABEAS CORPUS LIBERATRIO. CAA-NQUEIS. ACUSAO FUNDADA NOS CRIMES DE ESTELIONATO, EXERCCIO DE ATIVIDADE COM INFRAO DE DECISO ADMINISTRATIVA, FORMAO DE QUADRILHA, CORRUPO ATIVA, CONTRABANDO/DESCAMINHO E NA CONTRAVENO EXPLORAO DE JOGOS DE AZAR. PRISO PREVENTIVA EM 03/12/2007. MEDIDA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. CONVENINCIA DA INSTRUO CRIMINAL. FUNDADO RISCO DE DESTRUIO DE PROVAS DOCUMENTAIS. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. COMPLEXA DIVISO DE TAREFAS. PROFISSIONALISMO. HABITUALIDADE DA EXPLORAO DE JOGOS DE AZAR. PARECER DO MPF PELA DENEGAO DA ORDEM. ORDEM DENEGADA. [...]
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3. A preservao da ordem pblica no se restringe s medidas preventivas da irrupo de conflitos e tumultos, mas abrange tambm a promoo daquelas providncias de resguardo integridade das
instituies, sua credibilidade social e ao aumento da confiana da populao nos mecanismos oficiais de represso s diversas formas de delinquncia. [...] (HC 99.259/RS, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turo o ma, julgado em 27/11/2008, DJe, 19/12/2008.)
Atualizao
Pois bem. Refletindo sobre o tema, entendemos, com o devido respeito s opinies em contrrio, que a priso cautelar decretada para garantia da ordem pblica, fundada na necessidade de assegurar a credibilidade das instituies pblicas, em especial do Poder Judicirio, quanto visibilidade e transparncia de polticas pblicas de persecuo criminal, nada mais do que a segregao baseada no clamor popular (para ns deveria chamar-se clamor da mdia). E como tal, no encontra amparo em nosso ordenamento jurdico. Ora, o Poder Judicirio no pode ferir sua imparcialidade pela presso movida por parte da mdia sensacionalista. A prevalecer tal entendimento o cidado ficaria merc da chamada opinio pblica, e no da correta prestao jurisdicional. Conforme j visto, a gravidade genrica (abstrata) do delito no constitui fundamento apto para justificar a priso como garantia da ordem pblica. Desse modo, ningum pode ser levado priso ou nela mantido sob a s justificativa de estar sendo acusado de ter cometido um crime hediondo, pois, aqui, a segregao estaria fundada to somente na gravidade genrica do delito.
Por outro lado, a jurisprudncia permite a priso cautelar quando fundada na chamada gravidade concreta do delito, que faz denotar a periculosidade em concreto do agente. So situaes nas quais a ao do agente (modus operandi) transcende conduta descrita no tipo penal, fazendo surgir a necessidade da priso como garantia da ordem pblica. Assim, por exemplo, se no se pode prender cautelarmente algum pelo s fato de estar sendo acusado de um crime de latrocnio (gravidade genrica), possvel a segregao quando o agente tiver, por exemplo, matado a vtima, que no oferecia resistncia subtrao, esquartejada. Ou seja, o caso concreto serviu para demonstrar a periculosidade do agente, surgindo a necessidade da priso. Nesse sentido, confira as seguintes decises do Superior Tribunal de Justia, verbis:
PROCESSUAL PENAL, HABEAS CORPUS, EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO, PRISO PREVENTIVA, REVOGAO, RESGUARDO DA ORDEM PBLICA, GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME, CLAMOR SOCIAL, ARGUMENTOS INIDNEOS, POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAO DELITIVA, PERICULOSIDADE DO PACIENTE REVELADA
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PELO MODUS OPERANDI DE SUA CONDUTA, POSSIBILIDADE, PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES, IRRELEVNCIA, MANUTENO, RELAXAMENTO, EXCESSO DE PRAZO, FEITO COMPLEXO, CONTRIBUIO DA DEFESA, NECESSIDADE DE EXPEDIO DE CARTAS PRECATRIAS, PRINCPIO DA RAZOABILIDADE, MANUTENO DA CUSTDIA, ORDEM DENEGADA. Precedentes.
I. A gravidade abstrata do delito atribudo ao agente insuficiente para a manuteno de sua priso provisria, sob pena de afronta garantia constitucional de presuno de no culpabilidade.
II. Da mesma forma, a invocao da repercusso social da conduta do acusado no se presta para a justificao da constrio cautelar, sob pena de antecipao do cumprimento da reprimenda, vedada pelo ordenamento jurdico ptrio. Precedentes. III. Por outro lado, o receio de que o agente volte a delinquir caso venha a ser solto suficiente para motivar a manuteno de sua priso cautelar em prol da manuteno da ordem pblica, desde que embasado em fatores concretos. Precedentes. IV. Evidenciando-se que o agente possui vasta folha de antecedentes criminais, alm de que, depois da prtica delitiva, se evadiu e somente foi encontrado aps priso em flagrante delito relacionado a outro crime (foi encontrado na posse de um veculo furtado com uma arma de fogo), h dados concretos para justificar sua priso provisria para evitar eventual reiterao delitiva, eis que faz do crime seu meio de vida. V. Ademais, a concreta periculosidade do agente, revelada pelo modus operandi de sua conduta, tambm suficiente para motivar a necessidade da manuteno de sua priso preventiva, a bem do resguardo da ordem pblica. Precedentes. [...] (HC 120.108/ES, Rel. Ministra Jane Silva desembargadora convocada do TJ/MG, Sexta Turma, julgado em 23/06/2009, DJe, 10/08/2009).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICDIO QUALIFICADO. PRISO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DEMONSTRADA PELAS CIRCUNSTNCIAS DO DELITO. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. PRONNCIA. MANUTENO DO CRCERE, COM FUNDAMENTAO IDNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO EVIDENCIADO. PRECEDENTES DESTA CORTE.
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1. A priso preventiva decretada em desfavor do ora Paciente, j foi objeto de apreciao por esta Corte, quando da anlise do HC n 97.065/ SP, ocasio em que restou denegada a ordem, diante do reconhecimento da presena de fundamentos aptos a justificar a custdia cautelar. Na ocasio, restou vislumbrada a necessidade da priso como forma de garantia da ordem pblica, em razo da periculosidade do Paciente, em razo de sua personalidade violenta, e do modus operandi do delito. [...] (HC 112.329/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 26/05/2009, DJe, 15/06/2009.) Priso Preventiva e Fundamentao
Atualizao
O Supremo Tribunal Federal comunga da mesma posio, como se observa na seguinte deciso, verbis:
A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que pronunciado por dois homicdios qualificados e leso corporal de natureza grave alegava falta de motivao da priso cautelar contra ele decretada. Pleiteava o direito de aguardar em liberdade at a concluso do processo-crime e aduzia que a gravidade em abstrato do delito no justificaria a sua custdia. Reputou-se que a justificativa da garantia da ordem pblica seria apta para sustentar o decreto de priso preventiva do paciente, mantido pela sentena de pronncia. Realou-se a dificuldade de formulao conceitual para a expresso ordem pblica e consignou-se que, quando a situao for de evidente necessidade de acautelamento do meio social, no haveria como rejeitar-se a aplicabilidade do conceito de ordem pblica. Entendeu-se, no caso, que o juzo processante ao fazer a identificao entre a necessidade de preservao da ordem pblica e o resguardo do meio social dera razes capazes de atestar a evidente necessidade de acautelamento do meio social, tendo em conta o contexto emprico da causa, o qual revelaria a gravidade concreta periculosidade da conduta protagonizada pelo paciente, de violncia incomum. Nesse sentido, enfatizou-se que sempre que sobressair da forma de execuo do crime a extrema periculosidade do fato increpado ao agente, confere-se, ao decreto de priso, a possibilidade de estabelecer um vnculo funcional entre o modus operandi do suposto delito e a garantia da ordem pblica. Por fim, assinalou-se que o decreto prisional, alm de apontar o paciente como investigado em vrios outros crimes, encontraria apoio, ainda, na fuga do acusado logo aps o cometimento do delito, a demonstrar o intento de se frustrar a aplicao da lei penal. Vencido o Ministro Marco Aurlio que deferia o writ para relaxar a priso ao fundamento de que as premissas lanadas pelo juzo no seriam enquadrveis no
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A custdia ser decretada, ainda, como garantia da ordem econmica quando a conduta tenha por objeto ou possa limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre-concorrncia ou a livre-iniciativa; dominar mercado relevante de bens ou servios; aumentar arbitrariamente os lucros; e exercer de forma abusiva posio dominante.
art. 312 do CPP, porquanto apenas aludiriam gravidade da imputao, periculosidade do paciente (sem antecedentes criminais) e a sua fuga do distrito da culpa. Ademais, salientando que a custdia provisria j extravasara o perodo de dois anos, considerava configurado o excesso de prazo. (HC 97.688/MG, Rel. Ministro Carlos Britto, 27/10/2009 Informativo n 565).
A decretao da priso preventiva, fundada na convenincia da instruo criminal, visa a obstar que o criminoso desaparea com provas do crime, seja apagando vestgios, seja subornando, aliciando ou ameaando testemunhas. Deve apoiar-se em fatos concretos e no em meras suposies. Cabe lembrar que o acusado no obrigado a colaborar com a investigao ou produo de provas, em razo da consagrao do princpio nemo tenetur se detegere (vide item 8.8.2). Pode, portanto, portar-se de maneira passiva na instruo sem que isso implique na sua priso. O que lhe vedado a atuao ativa, com o fito de destruir provas. Por sua vez, a cautelar ser determinada como garantia da aplicao da lei penal, quando houver risco de fuga do sujeito. Conforme decidido pelo STF, a simples fuga do acusado do distrito da culpa, to logo descoberto o crime praticado, j justifica o decreto de priso preventiva (RT, 497/403). Porm, a deciso no pode ser fundada na condio econmica do acusado, seja ele mais ou menos abastado. Ademais, a ausncia de documento comprobatrio de residncia no pode servir, por si s, para a decretao ou manuteno da priso sob a justificativa de ser necessria a segregao para assegurar a aplicao da lei penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em recente deciso noticiada no Informativo n 558, concedeu liberdade provisria a acusado, morador de rua, que fora preso para assegurar a aplicao da lei penal, sob a justificativa de no possuir residncia fixa nem ocupao lcita. Confira:
O simples fato de o acusado no possuir residncia fixa nem ocupao lcita no motivo legal para a decretao da custdia cautelar. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para conceder liberdade provisria (CPP, art. 310, pargrafo nico) a denunciado por suposta tentativa de homicdio qualificado, cuja priso fora decretada
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certo, porm, que vrios juzes, apoiados em corrente jurisprudencial minoritria, ainda exigem, na prtica, documento comprobatrio de residncia como condio para a concesso de liberdade provisria ao indiciado ou acusado. Trata-se de exigncia, a nosso ver, totalmente equivocada, porque no ser a prova documental que vincular o beneficiado pela liberdade provisria ao processo, mas sim o seu compromisso de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao do benefcio, o que poder implicar at na decretao da priso preventiva, consoante dispem o pargrafo nico do art. 350 e o 4 do art. 282 do CPP (redao dada pela Lei n 12.403/2011). Sem falar que, ao ser colocado em liberdade, o indiciado ou acusado indica o lugar onde poder ser encontrado para fim de comunicao para os momentos subsequentes do processo. Tudo isso desconsiderando que, nem sempre o cidado, principalmente das classes menos abastadas, possui documento comprobatrio de residncia em seu nome. Ressalte-se, ainda, que a deciso de decretao da priso preventiva deve ser devidamente fundamentada, sempre apoiada no fumus comissi delicti e no periculum libertatis. E para a fundamentao no bastam meras citaes de artigos de lei, sendo imprescindvel a demonstrao, caso a caso, da existncia dos requisitos legais.
para assegurar a aplicao da lei penal e preservar a ordem pblica, porquanto morador de rua, sem endereo conhecido ou local onde pudesse ser encontrado com habitualidade. (HC 97.177/DF, Rel. Ministro Cezar Peluso, 08/09/2009.)
Atualizao
Permite-se, no entanto, a chamada motivao pela tcnica per relationem, por meio da qual o magistrado se utiliza da manifestao do rgo acusador para a decretao da priso, invocando o famoso adoto como razes de decidir. A nosso ver, neste caso, imprescindvel se mostra a transcrio, na deciso judicial, dos fundamentos indicados no requerimento. A Suprema Corte, todavia, possui posio diversa admitindo a simples remisso ao pleito acusatrio. Nesse sentido: HC 102.864, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 03/08/2010, DJe-173, divulg. 16/09/2010, public. 17/09/2010, ement. v. 02.415-02, p. 00424. Evidente que a segregao s ser lcita se a aludida manifestao estiver baseada em elementos aptos necessrios decretao da preventiva. Mas, seguindo a posio pretoriana, se o pleito ministerial estiver apoiado em elementos concretos indicativos da periculosidade do agente, no haver nulidade na deciso que o acolheu, mediante simples remisso aos seus termos.
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Por outro lado, no constituem fundamentos idneos, por si s, priso preventiva: a) o chamado clamor popular provocado pelo fato atribudo ao ru, mormente quando confundido, como frequente, com a sua repercusso nos veculos de comunicao de massa; b) a considerao de que, interrogado, o acusado no haja demonstrado interesse em colaborar com a Justia; ao indiciado no cabe o nus de cooperar de qualquer modo com a apurao dos fatos que o possam incriminar que todo dos organismos estatais da represso penal; c) a afirmao de ser o acusado capaz de interferir nas provas e influir em testemunhas, quando despida de qualquer base emprica; d) o subtrair-se o acusado, escondendo-se, ao cumprimento de decreto anterior de priso processual (STF HC 79.781/SP DJ, 09/06/2000, p. 022).
A defesa, por sua vez, ter de demonstrar que inexistem os motivos autorizadores da medida cautelar. H, porm, circunstncias, comumente invocadas pela defesa, que no impedem a decretao da priso preventiva, se presentes os requisitos legais. So elas: ser o acusado primrio e de bons antecedentes; ter residncia fixa e profisso definida; ter instruo superior; ter famlia; ter se apresentado espontaneamente autoridade. H de se ressaltar, porm, que so estes os meios disponveis defesa para a demonstrao da ausncia do periculum libertatis. A priso preventiva, em razo de sua cautelaridade, sujeita-se ao chamado princpio da homogeneidade. Segundo Paulo Rangel:
a medida cautelar a ser adotada deve ser proporcional a eventual resultado favorvel ao pedido do autor, no sendo admissvel que a restrio liberdade, durante o curso do processo, seja mais severa que a sano que ser aplicada caso o pedido seja julgado procedente. A homogeneidade da medida exatamente a proporcionalidade que deve existir entre o que est sendo dado e o que ser concedido.
Com efeito, levando-se a termo a homogeneidade no se pode admitir, por exemplo, a decretao de priso preventiva, quando se constatar que o ru, ao final do processo, no ser submetido ao regime de priso para cumprimento de sua pena. Assim, seria heterognea a priso preventiva concedida em processo que, em caso de condenao, fatalmente permitiria a aplicao de pena restritiva de direitos. Nesse contexto, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia vem se consolidando no sentido de que, fixado o regime semiaberto de cumprimento de pena, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal,
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porquanto no pode o acusado aguardar o julgamento de seu recurso em regime mais gravoso do que aquele fixado na sentena condenatria. Confira as seguintes decises:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. PRISO EM FLAGRANTE. NEGATIVA DO BENEFCIO DA LIBERDADE PROVISRIA. FUNDAMENTAO INIDNEA. SENTENA CONDENATRIA. IMPOSIO DE REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. [...]
Atualizao
3. Fixado o regime semiaberto para o inicial do cumprimento da pena, a negativa do apelo em liberdade se constitui em constrangimento ilegal, porquanto no pode o acusado aguardar o julgamento de seu recurso em regime mais gravoso do que aquele fixado na sentena condenatria. Precedentes desta Quinta Turma. [...] (HC 99.138/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/09/2008, DJe, 06/10/2008). HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISO EM FLAGRANTE. LIBERDADE PROVISRIA. SUPERVENINCIA DA SENTENA CONDENATRIA. FIXAO DO REGIME SEMIABERTO. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. ORDEM NO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. [...]
3. Verifica-se notria contradio entre o cumprimento da pena em regime semiaberto e a manuteno da priso cautelar, submetendo o paciente a regime mais grave de restrio de liberdade do que o previsto na sentena condenatria. 4. Uma vez estipulado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, mostra-se incompatvel com a condenao a manuteno da custdia cautelar antes em razo da priso preventiva e conservada na sentena condenatria para negar ao paciente o apelo em liberdade. (HC 80.081/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 16/09/2008, DJe, 20/10/2008). 5. Ordem no conhecida. Habeas corpus concedido de ofcio para que o paciente possa aguardar o julgamento do recurso de apelao em liberdade, se por outro motivo no estiver preso.
O tema polmico, porquanto o prprio Superior Tribunal de Justia j decidiu que a fixao do regime semiaberto no bice manuteno da priso cautelar, se previstos os seus requisitos legais. Veja:
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PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. EVASO DO DISTRITO DA CULPA. PRISO PREVENTIVA. SUPERVENINCIA DE SENTENA CONDENATRIA. PENA A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I. O simples fato da evaso suficiente para justificar a segregao cautelar do paciente. Precedentes do STJ e STF.
II. No h incompatibilidade entre a fixao do regime inicial de cumprimento de pena semiaberto e a negativa de recurso em liberdade, se h fatos que justificam a segregao provisria.
III. A situao de foragido da justia por extenso lapso revela a inteno do paciente de frustrar a aplicao da lei penal, o que suficiente para impedir a revogao de sua custdia preventiva, independentemente do regime inicial semiaberto fixado para o cumprimento da reprimenda imposta. IV. Ordem denegada. (HC 184.002/PA, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 14/04/2011, DJe, 16/05/2011). HABEAS CORPUS. SENTENA CONDENATRIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NECESSIDADE DA PRISO PREVENTIVA J ANALISADA POR ESTA CORTE EM OUTRO WRIT. DECRETO CONSIDERADO FUNDAMENTADO. SENTENA QUE NO CONSTITUI NOVO TTULO JUDICIAL. PRISO CAUTELAR E REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE.
1. Se a necessidade da priso preventiva do paciente e dos corrus j foi analisada pela Sexta Turma desta Corte no julgamento de outros habeas corpus, sendo considerado suficientemente fundamentado o respectivo decreto, no se mostra possvel a reapreciao da matria.
2. No constitui novo ttulo judicial no tocante priso cautelar a sentena condenatria que preserva a custdia pelos mesmos fundamentos aduzidos no decreto, tidos por razoveis por esta Corte. 4. Habeas corpus denegado, cassada a liminar. (HC 89.773/RJ, Rel. Ministro Nilson Naves, Rel. p/ Acrdo Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 18/09/2008, DJe, 28/10/2008).
3. No h incompatibilidade entre a fixao do regime semiaberto e a manuteno da custdia provisria, desde que presentes os requisitos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal.
Em nosso entendimento, a manuteno da priso preventiva do acusado quando fixado o regime semiaberto de cumprimento de pena, importar em constrangimento ilegal se e to somente no for possvel a transferncia
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imediata do ru para o local apropriado de cumprimento da sano neste regime. De fato, se, prolatada a sentena condenatria, o ru vier a ser transferido imediatamente para o estabelecimento adequado, no haver nenhum constrangimento na manuteno da segregao, ante a presena dos requisitos da priso preventiva. Todavia, se isso no ocorrer, ao ru estar sendo imposto um regime de cumprimento mais gravoso (fechado) do que aquele fixado na sentena condenatria (semiaberto), sendo evidente a ilegalidade da deciso que mantm a sua segregao cautelar. , de fato, a aplicao do princpio da razoabilidade/proporcionalidade no campo das prises provisrias, inclusive, no tocante a seus trs subprincpios: necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito. Portanto, a priso deve ser adequada (presena do fumus comissi delicti), necessria (periculum libertatis) e proporcional (homogeneidade), sob pena de ser relaxada. Alis, o postulado da proporcionalidade foi acolhido expressamente pela Lei n 12.403/2011, ao conferir nova redao ao art. 282 do CPP, verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Ttulo devero ser aplicadas observando-se a:
Atualizao
I necessidade para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais; [...]
Observa-se que a necessidade e a adequao foram positivadas como critrios de imposio de medida cautelar pessoal (priso ou outra cautelar alternativa priso).
II adequao da medida gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado.
No basta, todavia, decretao da priso preventiva a existncia do fumus comissi delicti e o periculum libertatis, sendo indispensvel a presena das chamadas condies de admissibilidade (art. 313 do CPP), que, certamente, tambm se inserem dentro do postulado da proporcionalidade. A aplicao dessas condies de admissibilidade, at a Lei n 12.403/2011, levava concluso de que a priso s podia ser decretada em casos de crimes dolosos, sendo incabvel nos crimes culposos e nas contravenes penais. Alm disso, em regra, indicavam que a segregao s era admitida em delitos apenados com recluso. Quando aos crimes apenados com deteno, a medida somente
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era aceita quando se apurasse que o agente era vadio ou, havendo dvida sobre a sua identidade, no fornecesse ou no indicasse elementos para esclarec-la, ou se o ru tivesse sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado. Permitia-se, ainda, a priso preventiva em casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei especfica, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; neste caso, ainda que o delito fosse punido com deteno. A Lei n 12.403/2011, no entanto, deu nova redao ao art. 313 do CPP, dispondo que:
I nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos;
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: II se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inc. I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal; III se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; IV (revogado).
Por certo, a mudana na redao do art. 313 insere-se dentro do objetivo maior da novel lei, de colocar a priso dentro de seu devido lugar, realando a sua natureza de medida excepcional, porque a liberdade a regra; e a priso, exceo.
Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. (NR)
Ora, no atual sistema penal brasileiro, o acusado, primrio e de bons antecedentes, que vem a ser condenado por crime doloso a pena no superior a 4 (quatro) anos, ou por crime culposo qualquer que seja a pena cominada, no cumprir pena privativa de liberdade, porque o art. 44 do Cdigo Penal permite (na verdade, obriga) a substituio da reprimenda por sano restrita de direitos. Nesse sentido, no h motivos para prender algum antes da condenao, para depois desta coloc-lo em liberdade. Para essas situaes, a
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Lei n 12.403/2011 reserva outras medidas cautelares diversas da priso (art. 319), as quais tambm s devem ser aplicadas se adequadas e necessrias (art. 282). Assim, se desde o primeiro momento, j se tem a certeza da no imposio de pena privativa de liberdade, porque o ru primrio e o crime pelo qual est sendo acusado, sendo doloso, possui pena mxima no superior a 4 (quatro) anos, ou culposo, no cabvel a sua priso cautelar, pois seria heterognea, desproporcional. Excepcionalmente, porm, permite-se a priso preventiva mesmo em crime doloso cuja pena mxima seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, ou em crime culposo, quando o acusado j tiver sido condenado por outro crime doloso, ressalvado o disposto no inc. I do art. 64 do CP (lapso superior a cinco anos do cumprimento ou extino da pena e a prtica da nova infrao). Ou, ainda, se o crime envolver violncia domstica e familiar no somente contra a mulher, mas tambm em detrimento de criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia deferidas. Admite-se, tambm, a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarec-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. Evidente que devem ser afastadas as condies de admissibilidade do art. 313 do CPP, em caso de priso preventiva decretada por descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares anteriormente fixadas, diante da impossibilidade de substituio ou cumulao destas com outras, na forma dos arts. 312, pargrafo nico, e 282, 4. De fato, fixada uma medida cautelar e sendo esta descumprida imotivadamente a priso preventiva poder ser decretada, se, claro, for necessria e adequada. Mas, aqui, no se pode impedir a segregao s pelo fato de o crime doloso no ter pena mxima superior a 4 (quatro) anos e ou ser culposo. A priso, nesta hiptese, medida excepcionalssima, e ser decretada diante da falta de compromisso do agente com a sociedade. E a proporcionalidade, neste caso, restaria observada, por ser medida adequada, diante da desdia do acusado. Por outro lado, a priso preventiva em nenhum caso ser decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato sob o abrigo de uma causa excludente da ilicitude (legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal), conforme dispe o art. 314 do CPP.
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Atualizao
A priso preventiva tambm no poder ser decretada se infrao no for isolada, cumulativa ou alternativamente, cominada pena privativa de liberdade (art. 283, 1, CPP).
Eugnio Pacelli cita, ainda, outras duas hipteses, no reguladas na legislao, nas quais a priso preventiva tambm no seria cabvel, ante a sua desproporcionalidade, quais sejam: nas infraes de menor potencial ofensivo e nos casos de cabimento da suspenso condicional do processo (infraes de mdio potencial ofensivo). Com maestria, sustenta que:
Com redobradas razes, no se impor a priso preventiva e nem mesmo qualquer outra medida cautelar nas infraes consideradas de menor potencial ofensivo, segundo assim dispuser a respectiva Lei n 9.099/1995, no mbito dos Juizados Especiais Criminais. que ali o processo se orienta pela informalidade e pela pacificao do conflito, ostentando, portanto, natureza conciliatria.
De fato, a decretao de preventiva em infraes de menor potencial ofensivo ou mesmo em casos em que manifesto o cabimento da suspenso condicional do processo ofende a proporcionalidade, sendo inteiramente procedentes as argumentaes retrotranscritas. Noutro norte, regulando a legitimidade para pleite-la, a competncia e o momento de decretao da priso preventiva, o art. 311 do CPP tinha a seguinte redao, verbis:
Art. 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da autoridade policial.
Por fim, pensamos que, para as infraes penais para as quais sejam cabveis e (desde que) aceitas as hipteses de suspenso condicional do processo, tais como previstas no art. 89 da Lei n 9.099/1995, no se poder recorrer s novas medidas cautelares. E assim nos parece porque a suspenso do processo, em si, j determina a ausncia de necessidade de preservao da efetividade do processo. No bastasse isso, as condies exigidas e impostas para a suspenso, segundo o ali disposto (art. 89, I, II, III e IV), j oferecem garantias acauteladoras, guardando, inclusive, identidade com as novas regras trazidas pela Lei n 12.403/11.
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Contudo, o mencionado dispositivo foi alterado pela Lei n 12.403/2011, passando a ter a seguinte redao:
Atualizao
Nesse contexto, observa-se que possuam legitimidade para pleitear a preventiva o Ministrio Pblico e o querelante, mediante requerimento, e o delegado, por meio de representao. A situao, porm, foi modificada, pois, com a novel norma, o assistente passou tambm a ter legitimao para requerer a priso preventiva. Evidente que essa possibilidade restringe-se ao curso da ao penal, porque a assistncia, em processo penal, no admitida no curso do inqurito, mas apenas no curso da lide (v. item 5.2). A redao anterior dispunha ser cabvel a cautelar em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal. Houve poca em que parcela considervel da doutrina, qual nos alinhvamos, repelia a decretao da preventiva na fase recursal, ante a literalidade do art. 311, que previa a segregao apenas na instruo criminal. fato que o Cdigo de Processo Penal, em sua origem, previa a decretao automtica da priso cautelar quando o ru era condenado na primeira instncia, o que tornava desnecessria a decretao da priso preventiva, aps a sentena condenatria. Ou seja, no havia a possibilidade de o acusado recorrer em liberdade. No se pode olvidar, ainda, que o pargrafo nico do art. 387 do CPP (redao dada pela Lei n 11.719/2008) previu a decretao da priso preventiva na sentena condenatria, colocando uma p de cal sobre qualquer divergncia outrora existente. A nova redao, mais abrangente, emprega a expresso ao penal, o que torna cabvel a decretao da priso mesmo na fase recursal. Portanto, a Lei n 12.403/2011 veio, neste ponto, apenas para confirmar algo j implementado na reforma de 2008. Quanto competncia, a redao anterior previa que a cautelar podia ser decretada pelo juiz de ofcio ou mediante provocao, durante o inqurito policial ou na instruo criminal. Todavia, malgrado a literalidade da redao revogada, a possibilidade de decretao de ofcio da priso cautelar durante o inqurito policial no era pacificamente admitida na doutrina e na jurisprudncia, pois a interferncia do juiz, nesta fase, sem ter sido provocado, acabaria por macular a sua imparcialidade, exigida no sistema acusatrio.
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Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. (NR)
Na prtica, contudo, no eram raras as hipteses em que os juzes, recebendo a comunicao de flagrante ilegal, relaxavam a segregao e decretavam, de ofcio, a priso preventiva, mesmo no curso da investigao policial.
Entretanto, objetivando mais uma vez adequar o Cdigo de Processo Penal ao sistema acusatrio, o legislador, por meio da Lei n 12.403/2011, vedou a decretao, de ofcio, da priso preventiva no curso do inqurito, s o permitindo durante a ao. Desse modo, a segregao no curso do inqurito s ser cabvel se for precedida de provocao dos legitimados.
No se pode esquecer, por outro lado, que o inc. II do art. 310 (redao dada pela Lei n 12.403/2011) permite ao magistrado, no caso de priso em flagrante, a converso desta em preventiva. E esta converso, por certo, poder ser efetivada de ofcio, presentes os requisitos do art. 312 (v. item 9.1). A primeira (inicial) encontra-se prevista no art. 311, e no poder ser decretada de ofcio no curso do inqurito, s se admitindo a sua decretao, nessa fase da persecuo, se houver requerimento do Ministrio Pblico ou do querelante ou representao da autoridade policial. Veja, nesta hiptese, no houve priso em flagrante ou esta manifestamente ilegal. Priso, neste caso, s mediante provocao. Por sua vez, a derivada (convertida do flagrante) tem seu bero no inc. II do art. 310. Aqui, no se veda ao magistrado a converso, de ofcio, do flagrante em priso preventiva.
Na verdade, a Lei n 12.403/2011 criou trs espcies (tipos, modalidades ou formas de decretao) de priso preventiva: inicial, autnoma ou originria; convertida ou derivada; e substitutiva de outra medida cautelar descumprida.
Finalmente, a priso preventiva substitutiva de outra medida cautelar no cumprida decorre do pargrafo nico do art. 312 e do 4 do art. 282 do CPP. Neste caso, entendemos no ser possvel a decretao no curso do inqurito sem que haja provocao, diante da inteligncia do 2 do art. 282, segundo o qual as medidas cautelares sero decretadas pelo juiz, de ofcio ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigao criminal, por representao da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministrio Pblico. Ademais, a decretao de ofcio da cautelar, neste caso, ofenderia, a nosso ver, o sistema acusatrio. Portanto, no regime institudo pela Lei n 12.403/2011, s ser vlida a decretao de ofcio da preventiva, no curso do inqurito policial, quando decorrer da converso do flagrante, na forma do inc. II do art. 310 do CPP, vedando-se a priso preventiva inicial e da substitutiva de outra medida cautelar descumprida, nesta fase da persecuo penal, sem que o magistrado seja provocado.
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Por outro lado, a Lei n 12.403/2011 no regulou o prazo da priso preventiva, perdendo, sem dvida, tima oportunidade para tanto. Desse modo, caber mais uma vez a doutrina e a jurisprudncia regular algo omitido pelo legislador.
Atualizao
Nesse sentido, certamente ser mantida a posio doutrinria e pretoriana de que a priso preventiva (ou mesmo a priso em flagrante) pode perdurar at o trnsito em julgado da sentena condenatria, desde que respeitados os prazos legais, quando a segregao se transformar em priso-pena. Se o ru for absolvido, mesmo em deciso ainda passvel de recurso, a priso preventiva no poder ser mantida, eis que, neste caso, restar evidenciada a ausncia de seus elementos, em especial o fumus comissi delicti. Em suma, se respeitados os prazos legais, a priso preventiva vigorar at o trnsito em julgado da condenao, ou at a prolao se eventual deciso absolutria. Tambm ser o caso de revog-la se o juiz, condenando o ru, lhe conceder o direito de recorrer em liberdade, ou mesmo se converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Discute-se se seria possvel a manuteno da priso preventiva no curso do inqurito policial (IP), em face de pedido de novas diligncias por parte do MP, antes do oferecimento da denncia. De fato, cumpre distinguir duas situaes: se o IP ainda estiver em andamento, sem que a polcia tenha concludo as investigaes, nada impede que seja decretada a priso, contando-se, a partir da sua efetivao, o prazo (em regra) de 10 dias para a concluso (ru preso); se o IP j estiver concludo (relatado), o juiz dever revogar a priso preventiva, pois, se ainda no h indcios de autoria suficientes para a denncia, tambm no h para a manuteno da custdia cautelar. A doutrina e a jurisprudncia dominantes, no entanto, no fazem tal distino, entendendo que o pedido de novas diligncias em casos tais implica no relaxamento da priso. Argumenta-se que se no h elementos para denunciar, tanto que o MP requisitou diligncias, tambm inexistem aqueles pressupostos necessrios para manter o indiciado preso.
A priso preventiva, dado o seu carter provisrio, extremamente tangvel, podendo ser revista a qualquer momento pelo juiz. Pode, assim, ser revogada no decorrer do processo, se o juiz verificar a falta de motivo para que subsista, bem como ser decretada novamente, se sobrevierem razes que a justifiquem (art. 316 do CPP). a aplicao da clusula rebus sic stantibus (teoria da impreviso), a que Aury Lopes Jr. chama de princpio da provisionalidade. Indeferida a cautelar pode o MP, querelante, conforme o caso, interpor recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Como no requer a priso preventiva, mas apenas representa pela custdia cautelar, autoridade
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policial no dado o direito de interpor recurso contra a deciso que indefere o pedido de priso preventiva. O assistente, agora legitimado para pugnar pela segregao, a nosso ver, tambm poder recorrer em sentido estrito quando tiver requerido a priso preventiva, no havendo motivos para negar-lhe essa possibilidade, pois, no mnimo, seria desarrazoado, permitir-lhe requerer a medida e lhe obstar recorrer da deciso que a tenha indeferido. certo que haver quem no reconhecer a possibilidade de interposio de recurso pelo assistente, sob o fundamento de que os poderes deste so limitados ao estabelecido em lei. Mas entendemos que tal posio, at por uma questo lgica, no poder prevalecer (v. item 5.2). Por outro lado, a deciso que decreta a priso preventiva irrecorrvel, podendo ser combatida por meio do remdio heroico, o habeas corpus. Incabvel, por fim, o pedido de liberdade provisria, neste caso, pois esta se mostra incompatvel com os motivos autorizadores da priso preventiva.
9.2.2. Priso Temporria
A Lei n 7.960/1989 criou outra espcie de medida cautelar pessoal, a priso temporria, cuja decretao pressupe o bem das investigaes policiais. Conforme noticia Nucci, essa medida cautelar foi idealizada para substituir, legalmente, a antiga priso para averiguao, que a polcia judiciria estava habituada a realizar, justamente para auxiliar nas suas investigaes. De fato, aps a promulgao da CF de 1988, no mais encontrava abrigo no ordenamento jurdico ptrio a priso para averiguao, eis que a segregao cautelar, exceo do flagrante, pressupe ordem judicial. Da, a necessidade de o legislador ter criado a priso temporria. Nesse contexto, a medida s cabvel no curso do IP, sendo decretada pelo juiz, a requerimento do MP ou mediante representao do delegado de polcia. No pode, ao contrrio da priso preventiva, ser decretada de ofcio pelo juiz. decretada: I) quando imprescindvel para as investigaes do IP; II) quando o ru no tiver residncia fixa ou no fornecer elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade; III) quando houver fundadas razes, de acordo com qualquer prova admitida na legislao penal, de autoria ou participao do indiciado nos seguintes crimes: homicdio doloso; sequestro ou crcere privado; roubo; extorso; extorso mediante sequestro; estupro; atentado violento ao pudor; rapto violento; epidemia com resultado morte; envenenamento de gua potvel ou substncia alimentcia ou medicinal qualificado pela morte; quadrilha ou bando; genocdio; trfico de drogas; crimes contra o sistema financeiro. Os requisitos encontram-se previstos no art. 1 da Lei n 7.960/1989, em seus incs. I a III.
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Diverge a doutrina quanto aplicao da priso temporria, tendo se formado trs posies. Para a primeira (Mirabete e Tourinho), cabvel a priso temporria em qualquer das situaes acima previstas (I, II ou III), pois os requisitos so alternativos. A segunda posio (Antnio Scarance) defende que a priso temporria s pode ser decretada se estiverem presentes as trs situaes, pois os requisitos so cumulativos. Por sua vez, para a ltima corrente (Damsio, Capez, Nucci e Magalhes Gomes Filho) a priso temporria s pode ser decretada nos crimes previstos na lei (inc. III do art. 1) e desde que concorra qualquer uma das duas primeiras situaes (medida imprescindvel para a investigao ou se o endereo ou identificao do indiciado forem incertos). a posio majoritria. Em nossa opinio, a partir da Lei n 12.403/2011, foi criado um terceiro pressuposto para a decretao da priso cautelar, qual seja a impossibilidade de sua substituio por outra medida cautelar menos gravosa prevista no art. 319 do CPP. bom que se diga que, malgrado a novel redao do 6 do art. 282 do CPP (Art. 319 [...] 6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319)) referir-se apenas priso preventiva, resta evidente, pelo prprio esprito da nova legislao de colocar a priso no seu devido lugar, como medida de exceo, que a temporria tambm s se justificar quando no for cabvel, igualmente, outra cautelar alternativa privao da liberdade.
Atualizao
H quem entenda, ainda, que, decretao da priso, devem concorrer os motivos que autorizem a decretao da priso preventiva (Greco Filho). No entanto, com a devida vnia do renomado autor, a exigncia dos requisitos da priso preventiva acabaria por confundi-la com a priso temporria, sendo certo que ambas so espcies diversas, tendo finalidades distintas. A primeira decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal e para garantir a aplicao da lei penal. A priso temporria, para que a investigao se mostre mais efetiva.
Frise-se, ainda, que, todos os crimes hediondos e a eles equiparados admitem a priso temporria, por fora do 4 do art. 2 da Lei n 8.072/1990. Assim, a despeito de no integrarem o rol do inc. III, os crimes de tortura e os de falsificao, corrupo, adulterao de produto para fins teraputicos ou medicinais, delitos hediondos (e equiparados), tambm se sujeitam priso temporria. Interessante notar que a primeira parte do inc. II do art. 1 da Lei n 7.960/1989 permite a decretao da priso quando o indiciado no tiver residncia fixa. Contudo, entendemos que a medida no ser cabvel em tal hiptese, porque permitiria a priso de uma pessoa to somente em razo
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de sua condio socioeconmica, ferindo a prpria dignidade da pessoa humana. Veja, por exemplo, que o Supremo Tribunal Federal, afastou a priso preventiva, concedendo liberdade provisria a acusado, morador de rua, que fora preso para assegurar a aplicao da lei penal, sob a justificativa de no possuir residncia fixa nem ocupao lcita. Confira:
O simples fato de o acusado no possuir residncia fixa nem ocupao lcita no motivo legal para a decretao da custdia cautelar. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para conceder liberdade provisria (CPP, art. 310, pargrafo nico) a denunciado por suposta tentativa de homicdio qualificado, cuja priso fora decretada para assegurar a aplicao da lei penal e preservar a ordem pblica, porquanto morador de rua, sem endereo conhecido ou local onde pudesse ser encontrado com habitualidade. HC 97.177/DF, rel. Ministro Cezar Peluso, 08/09/2009 Informativo n 558.
O mesmo entendimento aplicado preventiva, a nosso juzo, deve ser empregado em relao priso temporria.
Ademais, decretada a priso temporria sob o fundamento do indiciado no ter fornecido elementos necessrios ao esclarecimento de sua identidade (combinao dos incs. III e II, parte final, do art. 1 da Lei n 7.960/1989), o preso dever ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida, por fora da nova redao do pargrafo nico do art. 313 do CPP, aplicvel por analogia priso temporria. O prazo da medida de cinco dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Para os crimes hediondos, tortura, trfico de drogas e terrorismo o prazo de 30 dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. Assim, terminado o prazo legal (ou realizada a diligncia), no sendo o caso de prorrogao, o preso deve ser posto em liberdade, salvo se j tiver sido decretada sua priso preventiva, sob pena de responsabilizao por crime de abuso de autoridade (Lei n 4.898/1965, art. 4, i). Ressalte-se no ser necessria nova ordem judicial para que o indiciado seja colocado em liberdade. Desse modo, superado o prazo determinado na deciso judicial, a liberdade se impe, caso no exista outro motivo que a sustente, como por exemplo, a priso preventiva ou a prorrogao do prazo da temporria.
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Por outro lado, cuida-se de prazo mximo, sendo comum, na prtica, a decretao por perodo inferior ao legalmente previsto. Entretanto, a prorrogao, caso exista, dever observar o mximo legal. Assim, por exemplo, se a priso foi fixada em 15 dias (tratando de crime hediondo) a prorrogao dever observar o prazo no superior a 45 dias, com o fim de que o prazo de 60 dias (mximo legal) no seja superado. Reconhece-se, porm, que, realizada a diligncia que motivara a custdia cautelar, a priso temporria deve ser imediatamente revogada, transformando-se em preventiva ou colocando o indiciado em liberdade, ainda que dentro do prazo legal. Neste caso, deve a autoridade policial oficiar ao juiz, requerendo a revogao da priso temporria ou mesmo a decretao da preventiva. Por fim, como a priso temporria se distingue da priso preventiva e um plus em relao a esta, o tempo em que o indiciado estiver recolhido em virtude dela no deve ser computado no prazo mximo fixado na lei para a ultimao do IP, ou do processo criminal, conforme entendimento dominante na doutrina e na jurisprudncia.
9.2.3. Priso Decorrente de Sentena Condenatria Recorrvel e de Pronncia
Atualizao
Na forma concebida originariamente no CPP, a prolao de uma deciso condenatria, ainda passvel de recurso, ou de uma pronncia, j trazia como efeito automtico o recolhimento priso. o que dispunha a antiga redao do 1 do art. 408, in verbis:
Art. 408. [...] 1 Na sentena de pronncia o juiz declarar o dispositivo legal em cuja sano julgar incurso o ru, mandar lanarlhe o nome no rol dos culpados, recomend-lo-, na priso em que se achar, ou expedir as ordens necessrias para a sua captura.
No mesmo sentido, a redao do art. 393, finalmente revogado pela Lei n 12.403/2011, previa que:
Art. 393. So efeitos da sentena condenatria recorrvel: I ser o ru preso ou conservado na priso, assim nas infraes inafianveis, como nas afianveis enquanto no prestar fiana; II ser o nome do ru lanado no rol dos culpados.
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Todavia, com a consagrao do princpio constitucional da presuno de inocncia no se pode mais aceitar a existncia das mencionadas prises nos moldes concebidos originalmente pelo CPP. Com efeito, as medidas em tela devem ser vistas como espcies de prises cautelares, sujeitas ao fumus comissi delicti e ao periculum libertatis. Trata-se, portanto, de medidas cautelares pessoais. Em ambos os casos, h que se distinguir se o ru se encontrava preso ou solto. De fato, estando o acusado preso durante o processo, permite-se que o juiz, ao conden-lo, e na prpria sentena, o recomende na priso, ratificando os motivos (periculum libertatis) que autorizaram a custdia cautelar anteriormente decretada. Neste caso, teremos to somente a manuteno da priso em flagrante ou da preventiva anteriormente decretada, que podem subsistir, conforme j visto anteriormente, at o trnsito em julgado. Por outro lado, se o ru permaneceu solto durante a lide, o juiz, proferindo veredicto condenatrio, dever justificar, fundamentadamente, na prpria sentena, se assegura ao acusado o direito de recorrer em liberdade ou, se presentes o fumus comissi delicti e o periculum libertatis (que, na verdade, so os mesmos motivos da priso preventiva), decretar-lhe a priso cautelar. Esta, no caso, decorrer de sentena condenatria recorrvel. A mesma situao pode ocorrer no caso de pronncia. Aqui teremos verdadeiramente a priso decorrente de sentena condenatria recorrvel ou de pronncia. Ou seja, em regra, se estava preso cautelarmente, continuar nesta situao ao recorrer; por outro lado, estando em liberdade, assim permanecer caso, condenado ou pronunciado, venha a recorrer.
Isto porque, pacfico, que as decises em tela, por si s, no autorizam a medida cautelar restritiva da liberdade. Ou seja, no decorrem pela s prolao da deciso, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da presuno de no culpabilidade. Por outro lado, em caso de impronncia ou absolvio, no h de se falar em priso cautelar, devendo o acusado ser colocado imediatamente em liberdade, se por outro motivo no estiver preso. Observe a redao dos dispositivos:
Art. 585. O ru no poder recorrer da pronncia seno depois de preso, salvo se prestar fiana, nos casos em que a lei a admitir.
Trs dispositivos arts. 585, 594 e 595 relacionados s prises decorrentes de pronncia e de sentena condenatria recorrvel precisam ser bem analisados.
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Os primeiros dois dispositivos em destaque exigem o prvio recolhimento priso do ru, sob pena de no conhecimento (o que se chama de denegao) do apelo ou do recurso em sentido estrito. O terceiro refere-se desero do recurso de apelao em caso de fuga do recorrente. So normas de constitucionalidade duvidosa.
Art. 594. O ru no poder apelar sem recolher-se priso, ou prestar fiana, salvo se for primrio e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentena condenatria, ou condenado por crime de que se livre solto. Art. 595. Se o ru condenado fugir depois de haver apelado, ser declarada deserta a apelao.
Atualizao
Argumentava-se, de incio, que as mencionadas disposies feriam o princpio da presuno de inocncia. Na verdade, com a consagrao do carter cautelar das prises decorrente de pronncia e de sentena condenatria recorrvel, no h, de fato, ofensa presuno de no culpabilidade. Nesse sentido, a Smula n 9 do STJ assevera que a exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia. Na verdade, a exigncia de recolhimento priso para apelar, ou recorrer em sentido em estrito da deciso de pronncia, deve, ao teor da Smula, ser vista como lcita quando presentes os elementos necessrios priso cautelar fumus comissi delicti e periculum libertatis em respeito ao princpio da presuno de no culpabilidade (de inocncia). Nesse contexto, em reiteradas decises vinha se manifestando o STJ pela constitucionalidade da exigncia, desde que presentes os fundamentos da priso cautelar. A propsito, a seguinte deciso:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINRIO. ART. 121, 2, II E IV, E ART. 121, 2, II, C.C ART. 14, II, TODOS DO CDIGO PENAL. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JRI. PREJUDICADO. PRISO PREVENTIVA. FUNDAMENTAO. SENTENA CONDENATRIA PROLATADA. I Uma vez realizada a Sesso de Julgamento pelo Tribunal do Jri, fica sem objeto o habeas corpus que objetivava ver reconhecido o constrangimento ilegal decorrente do excesso de prazo para o fim da instruo criminal (Precedentes).
II O decreto prisional demonstrou as circunstncias concretas ensejadoras da segregao cautelar, evidenciando, portanto, a necessidade do encarceramento preventivo dos pacientes (Precedentes).
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III O direito de apelar em liberdade de sentena condenatria no se aplica ao ru j preso, desde o incio da instruo criminal, em decorrncia de flagrante ou de preventiva (Precedentes do STJ e do STF). IV A exigncia da priso provisria, para apelar, no ofende a garantia constitucional da presuno de inocncia (Smula n 9 do STJ). V Condies pessoais favorveis no tm o condo de, por si s, garantir ao paciente o benefcio da liberdade provisria se h nos autos fundamentos suficientes a recomendar a manuteno de sua custdia cautelar (Precedentes). Writ denegado. (HC 48.110/RS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/04/2006, DJ, 12/06/2006, p. 510.)
No mesmo sentido: HC 54.836/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 16/05/2006, DJ, 26/06/2006, p. 179; HC 46.290/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 28/03/2006, DJ, 02/05/2006, p. 395.
afronta o princpio da isonomia, pois no so impostas exigncias com fora restritiva semelhante ao direito de recorrer parte contrria: Ministrio Pblico ou ofendido. Limita o amplo exerccio do direito de defesa. Impede a plena atuao do duplo grau de jurisdio.
A nosso ver, porm, as trs exigncias arts. 585, 594 e 595 so inconstitucionais. Conforme lio lapidar dos Professores Ada Pellegrini Grinover, Antnio Magalhes Gomes Filho e Antnio Scarance Fernandes, a previso:
Felizmente, o STF passou a entender que a exigncia da priso para apelar fere o duplo grau de jurisdio, no encontrando mais guarida no ordenamento jurdico brasileiro. Veja a ementa:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. SENTENA CONDENATRIA. RECURSO DE APELAO. PROCESSAMENTO. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO RU PRISO. DECRETO DE CUSTDIA CAUTELAR NO PREJUDICADO. PRISO PREVENTIVA SUBSISTENTE ENQUANTO PERDURAREM OS MOTIVOS QUE A MOTIVARAM. ORDEM CONCEDIDA.
I Independe do recolhimento priso o regular processamento de recurso de apelao do condenado.
II O decreto de priso preventiva, porm, pode subsistir enquanto perdurarem os motivos que justificaram a sua decretao.
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III A garantia do devido processo legal engloba o direito ao duplo grau de jurisdio, sobrepondo-se exigncia prevista no art. 594 do CPP.
IV O acesso instncia recursal superior consubstancia direito que se encontra incorporado ao sistema ptrio de direitos e garantias fundamentais. V Ainda que no se empreste dignidade constitucional ao duplo grau de jurisdio, trata-se de garantia prevista na Conveno Interamericana de Direitos Humanos, cuja ratificao pelo Brasil deu-se em 1992, data posterior promulgao Cdigo de Processo Penal. VII Ordem concedida. (HC 88420/PR,Rel. Ricardo Lewandowski,DJ, 08/06/2007, p. 00037.)
Atualizao
No mesmo sentido: STF, HC 85880/MS, Rel. Ministro Carlos Brito, DJ, 10/03/2006, p. 00029.
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELO EM LIBERDADE. RU FORAGIDO. NO CONHECIMENTO DO APELO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CARACTERIZAO.
VI A incorporao posterior ao ordenamento brasileiro de regra prevista em tratado internacional tem o condo de modificar a legislao ordinria que lhe anterior.
Diante desta deciso, o STJ passou a possuir o mesmo entendimento de que os dispositivos em questo no teriam sido recepcionados, conforme se v nas seguintes decises:
1. A jurisprudncia dos Tribunais Superiores, incluidamente do Pretrio Excelso, firmou-se j no sentido de que em se tratando de ru preso em flagrante, e que nessa condio permaneceu durante todo o processo, no tem incidncia o art. 594 do Cdigo de Processo Penal, fazendo-se, pois, imperiosa a manuteno da sua custdia quando da sentena condenatria.
2. As normas processuais que estabelecem a priso do ru como condio de admissibilidade do recurso de apelao so incompatveis com o direito ampla defesa, porque, s expressas, o com todos os recursos a ela inerentes, no havendo falar, em caso tal, em priso pena ou priso cautelar.
3. caso, pois, assim como o tambm o da regra de desero determinada pela fuga do ru, de conflito manifesto e intolervel entre a Lei e a Constituio, que se h de resolver pela no recepo ou inconstitucionalidade da norma legal, se anterior ou posterior Lei Fundamental. 4. Ordem concedida. (HC 89.865/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 29/11/2007, DJ, 17/12/2007, p. 350.)
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HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LATROCNIO. ADMISSIBILIDADE DA APELAO DO RU. DESNECESSIDADE DE RECOLHIMENTO PRISO. DECRETO PRISIONAL SEM MOTIVAO CONCRETA. ART. 312 DO CPP. ORDEM CONCEDIDA.
1. O recebimento da apelao do ru prescinde do seu recolhimento priso. Prevalece o princpio constitucional do duplo grau de jurisdio exigncia procedimental prevista no art. 594 do CPP. Precedente do STF (HC 88.420/PR, Primeira Turma, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, DJ, 08/06/2007).
2. Sabe-se que as decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, envolvendo controle incidental de constitucionalidade de ato normativo, tm seus efeitos limitados s partes que figuram na relao processual em exame, no alcanando terceiros. Entretanto, essas decises, quando, necessariamente, implicam juzo sobre a validade da norma legal aplicada ao caso concreto, acabam por alcanar outras situaes jurdicas semelhantes, por fora dos princpios da igualdade e da segurana jurdica, com inevitvel extenso dos seus efeitos, uma vez que, afastado determinado ato normativo por contrariedade Constituio, indiscutvel o reconhecimento de sua inaptido para incidncia em qualquer situao, inclusive pretrita. 4. Ordem concedida para afastar a exigncia do recolhimento do ru a priso para o conhecimento de sua apelao e para anular o decreto de priso cautelar por vcio de fundamentao, sem prejuzo de expedio de nova ordem, desde que atendidos, in concreto, os pressupostos contidos no art. 312 do CPP. (HC 68.159/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 25/09/2007, DJ, 05/11/2007, p. 305).
3. A necessidade de recolhimento do ru priso durante o processamento de sua apelao deve estar devidamente motivada, sendo insuficiente a mera considerao acerca do carter hediondo ou da gravidade do delito.
O art. 595 tambm era visto como constitucional, se presentes os motivos autorizadores da segregao cautelar. Ademais, a desero do apelo ocorre ainda que seja recapturado antes do julgamento. Nesse sentido: STF, HC 82.126/PR, Rel. Ministro Sydney Sanches, DJ, 19/12/2002 p. 00092; RHC 82.007/SP, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ, 27/09/2002 p. 00117; RHC 81.742/MG, Rel. Ministro Maurcio Corra, DJ, 26/04/2002 p. 00090; STJ, REsp 488.203/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 12/06/2006, DJ, 01/08/2006, p. 511; REsp 779.608/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/03/2006, DJ, 03/04/2006, p. 405; TJ/DF: 19990710036166APR, Rel. Getulio Pinheiro, Segunda Turma Criminal, julgado em 26/04/2001, DJ, 27/06/2001, p. 111.
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Contudo, o Superior Tribunal de Justia, por meio de sua Sexta Turma, decidiu pela no recepo da norma do art. 595 do CPP:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APELAO. FUGA DO RU. DESERO. APLICAO DO ART. 595 DO CPP. DESCABIMENTO. AFRONTA AOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIO. ART. 5, INCS. LV E LVII. ORDEM CONCEDIDA. A nova ordem jurdico-constitucional inaugurada com a CF/1988 no recepcionou a norma esculpida no art. 595 do CPP.
Atualizao
As disposies do art. 595 do CPP no podem impedir que se conhea da apelao do ru foragido, porque seria desconsiderar os princpios contidos no art. 5, inc. LV, da Constituio Federal. Tendo como balizas os princpios da ampla defesa, do duplo grau de jurisdio e o inegvel anseio de status libertatis inerente a todo e qualquer ser humano, entendo que, embora havendo fuga do sentenciado ou ausncia de recolhimento deste ao crcere aps a interposio de recurso, no h que se falar em desero. (HC 35.997/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, julgado em 11/10/2005, DJ, 21/11/2005, p. 304.)
A Quinta Turma tambm passou a possuir a mesma orientao, conforme se v na seguinte deciso:
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) FUGA. APELAO. DESERO. CONSTRANGIMENTO. RECONHECIMENTO DE OFCIO. (2) PRVIA ORDEM NO CONHECIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONHECIMENTO NESTA INSTNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. No Estado Democrtico de Direito, identificado pelo respeito ao devido processo legal, no tem lugar a aplicao a disposio do art. 595 do CPP, que obstaculiza a ampla defesa e o duplo grau de jurisdio ao ru foragido. 2. Assegurado o processamento da apelao, garante-se a apreciao da matria objeto do prvio writ. 3. No tendo sido conhecida a prvia ordem, no dado a este Tribunal da matria, sob pena de indevida supresso de instncia. 4. Writ no conhecido e ordem, de ofcio, concedida para anular a deciso que aplicou a disposio do art. 595 do Cdigo de Processo Penal, a fim de que se julgue a apelao do paciente (Apelao Criminal n 1.757/01, do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro). (HC 65.458/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 04/09/2007, DJ, 24/09/2007, p. 376).
Ordem CONCEDIDA para que o Tribunal a quo conhea do recurso interposto.
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Cumpre destacar, por fim, que a exigncia de priso e a desero, mesmo para aqueles que as consideram constitucionais, s se aplicam apelao, ressalvada a hiptese de recolhimento priso para recorrer em sentido estrito da deciso de pronncia (art. 585), no sendo aplicadas aos demais recursos, nem reviso criminal. Finalmente, o STJ sumulou a questo, posicionando-se pela no recepo dos arts. 594 e 595 do CPP. Veja, a propsito, o teor da novel Smula 347, in verbis: O conhecimento de recurso de apelao do ru independe de sua priso. A Lei n 11.719/2008 ps uma p de cal sobre a absurda exigncia de recolhimento priso para recorrer. Com efeito, a novel norma revogou o art. 594 (art. 3) e deu nova redao ao pargrafo nico do art. 387 do CPP, dispondo que: o juiz decidir, fundamentadamente, sobre a manuteno ou, se for o caso, imposio de priso preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuzo do conhecimento da apelao que vier a ser interposta.
Veja que o legislador no mais condicionou o conhecimento da apelao ao recolhimento priso, determinando ao juiz que decida, fundamentadamente, sobre a manuteno ou imposio de priso preventiva imposta ao acusado. A nosso ver, houve revogao tcita do art. 595 do CPP, porquanto a nova regra do pargrafo nico do art. 387 do CPP no mais condicionou o conhecimento do apelo priso do sentenciado. Assim, no h mais no que se falar em desero da apelao em face da fuga do ru. A alterao legal, por certo, atinge tambm o recurso em sentido estrito interposto contra a deciso de pronncia. O STF, no julgamento do HC 85.916, ps fim discusso, decidindo pela no recepo do art. 595 do CPP, conforme se v na seguinte ementa, verbis:
RECURSO, PRESSUPOSTOS DE RECORRIBILIDADE. Os pressupostos de recorribilidade ho de estar ligados ao inconformismo revelado pela parte, ao prprio recurso interposto. APELAO CRIMINAL, DESERO. Surge extravagante ter-se como deserta a apelao ante o fato de o ru condenado haver empreendido fuga. APELAO CRIMINAL, DESERO, ART. 595 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. O art. 595 do Cdigo de Processo Penal mostrou-se incompatvel com a Constituio Federal de 1988, surgindo, na dico da ilustrada maioria, a ausncia de recebimento do preceito, concluindo o relator pela inconstitucionalidade.
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(HC 85.961, Rel. Ministro Marco Aurlio, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2009, DJe-071, divulg. 16/04/2009, public. 17/04/2009, ement. v. 02.356-02, p. 00416 RB v. 21, n 547, 2009, p. 21-24, RT, v. 98, n 885, 2009, p. 471-478.)
Recentemente, a Lei n 12.403/2011 revogou expressamente o art. 595, mas perdeu a oportunidade de fazer o mesmo em relao ao art. 585. Orientada por razes humanitrias, a Lei n 12.403/2011 instituiu a priso domiciliar, cabvel nas hipteses previstas no novo art. 318 do CPP, verbis:
Atualizao
9.3. DA PRISO DOMICILIAR
Sobre o tema, consulte o item 13.8.1.1.
Art. 318. Poder o juiz substituir a priso preventiva pela domiciliar quando o agente for: I maior de 80 (oitenta) anos; II extremamente debilitado por motivo de doena grave; Pargrafo nico. Para a substituio, o juiz exigir prova idnea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (NR)
III imprescindvel aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficincia;
A medida no se confunde com a priso domiciliar prevista no art. 117 da LEP (Lei n 7.210/1984), aplicvel durante a execuo da pena aos condenados que se encontrem no regime aberto e preencham os requisitos ali estabelecidos. Isso porque concedida antes da condenao, como espcie de medida cautelar.
IV gestante a partir do 7 (stimo) ms de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Do mesmo modo, difere-se da priso provisria domiciliar tratada na Lei n 5.256/1967, pois esta ltima deferida apenas aos que tenham direito priso especial, nas localidades onde no houver estabelecimento adequado ao recolhimento para o cumprimento dessa prerrogativa. Esta priso provisria domiciliar praticamente perdeu aplicao a partir da nova redao do 2 do art. 295 do CPP ( 2 No havendo estabelecimento especfico para o preso especial, este ser recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento), dada pela Lei n 10.258/2011, havendo corrente, inclusive, que defende a revogao tcita da Lei n 5.256/1976 por essa ltima norma.
Igualmente, diversa da medida prevista no inc. IV do art. 319 (recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos), pois esta medida cautelar alternativa priso. Ou seja, diante da priso domiciliar ou de outra medida cautelar alternativa priso, o magistrado deve optar por esta, quando se mostrar adequada e suficiente no caso ( 6 do art. 282).
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A segregao domiciliar, ao contrrio, efetivamente priso cautelar, mas que, por razes humanitrias, cumprida na residncia do indiciado ou acusado. Desse modo, cuidando-se de segregao cautelar, o perodo de priso domiciliar deve ser levado em conta para fins de detrao do art. 42 do Cdigo Penal.
Por outro lado, a despeito de o caput do art. 318 admiti-la apenas em substituio priso preventiva, em nosso entendimento, no h motivos para que tambm venha a substituir a priso temporria, nas hipteses ali tratadas, quando no inviabilizar a colheita dos elementos de investigao que justificaram a segregao. A seu turno, a omisso do legislador priso em flagrante justificada, porque esta no mais subsiste, sendo convertida em priso preventiva (art. 310, II, do CPP). Nesse contexto, vislumbramos a priso domiciliar efetivamente como forma de cumprimento de priso preventiva (ou temporria), menos onerosa ao indiciado ou acusado, justificada por razes humanitrias. Os requisitos devem ser comprovados por meio de prova idnea, conforme exige o pargrafo nico do art. 318. As hipteses de cabimento da priso domiciliar encontram-se previstas, em princpio, de modo taxativo no art. 318. Entretanto, nada impede que o juiz, luz da razoabilidade, movido tambm por questes humanitrias, e dentro do seu poder geral de cautela, venha a estend-la a outros casos.
Decretada a priso domiciliar, o indiciado ou o acusado s poder se ausentar da residncia mediante ordem judicial. Por fim, necessrio destacar que o descumprimento do recolhimento domiciliar no implicar necessariamente no restabelecimento da priso preventiva, sendo o caso de o magistrado aplicar o 2 do art. 282 do CPP, ou seja, substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva. Como alternativa priso cautelar, a Lei n 12.403/2011 criou um rol de medidas cautelares pessoais, previsto no art. 319, verbis:
9.4. OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS PRISO

Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
I comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes;
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III proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; IX monitorao eletrnica. [...].
Atualizao
No art. 320, todavia, h outra medida cautelar, cuidando-se da proibio do indiciado ou acusado de ausentar-se do pas, com a consequente entrega de passaporte, verbis:
VIII fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
So cautelares pessoais alternativas no s priso preventiva, como tambm priso temporria.
Art. 320. A proibio de ausentar-se do Pas ser comunicada pelo juiz s autoridades encarregadas de fiscalizar as sadas do territrio nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas. (NR)
Isso porque, malgrado a novel redao do 6 do art. 282 do CPP (Art. 319 [...] 6 A priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar (art. 319)) referir-se apenas priso preventiva, resta evidente, pelo prprio esprito da nova legislao de colocar a priso no seu devido lugar, como medida de exceo, a temporria tambm s se justificar quando no for cabvel, igualmente, outra cautelar alternativa privao da liberdade.
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A inovao, ao contrrio do apregoado por alguns, no estimular a impunidade, ao colocar a priso cautelar como medida de exceo. Nesse sentido, so precisas as palavras de Ali Mazloum, ao comentar a Lei n 12.403/2011:
[...] Para alguns, a lei tornar invivel a decretao da priso preventiva, permitindo que autores de delitos graves permaneam soltos durante o processo. Alm disso o que j no pouco -, praguejam contra as inovadoras medidas cautelares, que despontam como alternativas ao crcere antes da condenao definitiva. O Estado argumentam esses crticos no ter condies de fiscaliz-las. Enfim, proclama-se a coroao da impunidade no Brasil! [...] Perceba-se a sutileza da mudana: os presos que deixaro imediatamente o crcere, ao contrrio do que pregam os antagonistas da lei, so justamente os que nele no deveriam estar. Rompe-se com o modelo perverso pelo qual novatos aprendem com veteranos do crime.
Por outro lado, a nova sistemtica confere ao Estado maior controle sobre o agente. Se entre a liberdade e a priso nada mais havia, doravante o juiz ter sua disposio nada menos que nove medidas cautelares de alto impacto pessoal e social. Perceba-se: as medidas cautelares funcionaro como uma espcie de "perodo de prova preventivo" durante o processo. O descumprimento de obrigaes impostas render ensejo ao decreto prisional. A sociedade poder ficar mais tranquila sabendo que um possvel culpado, solto, estar sendo monitorado durante o processo, ao mesmo tempo que um presumido inocente no ser levado priso injustificadamente. Esse o paradigma constitucional. Desde 1988, nossa Carta Poltica impe ao Estado que ningum seja levado priso ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade (inc. LXVI do art. 5). A priso a ultima ratio.
De fato, se anteriormente Lei n 12.403/2011, o juiz tinha apenas duas opes priso ou liberdade , agora lhe foi permitida uma terceira: a imposio de medidas cautelares alternativas priso. Trata-se de uma liberdade vigiada, cujas regras, se desrespeitadas, podero levar priso preventiva (substitutiva).
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(Disponvel em: http://sergyovitro.blogspot.com/2011/06/ ineficacia-da-prisao-no-brasil-ali.html. Acesso em 23/06/2011.)
Cumpre destacar que a Lei n 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) j criara medidas protetivas em benefcio da mulher, as quais, por outro lado, funcionavam como medidas alternativas priso. Porm, repudiavase a aplicao dessas medidas a outros casos fora do mbito da violncia domstica e familiar contra a mulher, porquanto medidas restritivas de liberdade concedidas dentro do poder geral de cautela do juiz, no processo penal, so limitadas legalidade. Nesse sentido: HC 75.662, Rel. Ministro Marco Aurlio, Segunda Turma, julgado em 03/03/1998, DJ, 17/04/1998, p. 0000,3 ement. v. 01.906-02 p. 00278.
Atualizao
Ou seja, o vazio legislativo continuava, impedindo o juiz de adotar um meio-termo entre a priso e a liberdade. Vejamos o seguinte exemplo.
Um indivduo, primrio e de bons antecedentes, preso em flagrante por supostamente haver agredido e ameaado seu padrasto, um senhor de 70 anos de idade. Tendo em vista a gravidade dos delitos e as circunstncias pessoais do autor, certamente a liberdade provisria medida que se impe. Porm, a vtima e sua outra filha relatam estar atemorizadas com a possibilidade de o agressor ser colocado em liberdade, mas que no desejam a manuteno da priso, pois o indiciado no um criminoso. No regime anterior, o magistrado teria duas opes: manter a priso ou conceder a liberdade provisria. A manuteno da priso seria desproporcional, mas no possvel simplesmente ignorar o temor da vtima e de sua filha. Orientado pela nova lei, o juiz pode conceder a liberdade, mas, por exemplo, impor ao agente a medida cautelar de proibio de contato com a vtima e seus familiares, o que importar, inclusive, no afastamento do lar, restando consignado que eventual descumprimento poder resultar no restabelecimento da priso. Esta soluo seria incabvel se no tivssemos a Lei n 12.403/2011. Injustas, em nosso entendimento, so as crticas a novel norma, neste ponto.
No vemos, nesse contexto, como reconhecer o avano proporcionado pela novel norma. Os meios, agora, esto nas mos dos aplicadores da lei, que, dentro do seu poder geral de cautela, devero escolher a medida necessria para aplicao da lei penal, para a investigao ou a instruo criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prtica de infraes penais e adequada gravidade do crime, circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado (art. 282, incs. I e II, do CPP), sempre tendo em mente o comando constitucional de que a liberdade regra, enquanto a priso, exceo. Alerte-se que a gravidade isolada (genrica ou abstrata) do crime no poder servir de justificativa para aplicao de qualquer medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, mas apenas quando aliada s circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado. Alis, conforme se viu,
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a jurisprudncia encontra-se consolidada no sentido de que a gravidade genrica no fundamento apto a justificar a decretao da priso preventiva (v. item 9.2.1). oportuno mencionar que a previso do art. 319 do CPP constitui regra geral, o que, evidentemente, permite sua aplicao em outros procedimentos no previstos no Cdigo, como, por exemplo, no mbito do Estatuto da Criana e do Adolescente e da Lei de Drogas. As medidas cautelares alternativas so de fcil interpretao, quanto ao seu significado, o que no demanda maiores digresses sobre o tema. Algumas delas, como comparecimento peridico em juzo e a proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares e de ausentar-se da Comarca j eram conhecidas em nosso ordenamento jurdico como condies impostas ao beneficiado pela suspenso condicional do processo (art. 89, 1, da Lei n 9.099/1995). A proibio de contato j estava prevista na Lei Maria da Penha como medida protetiva. A fiana, vista pela maior parte da doutrina como uma medida contracautelar, como uma espcie de liberdade provisria, erigida pelo legislador verdadeira medida cautelar alternativa priso. Inclusive, a Lei n 12.403/2011 objetivou restabelecer a fiana em nosso ordenamento jurdico, tentativa que, a nosso ver ser em vo, conforme se ver no item 10.2.
As medidas cautelares alternativas priso devero ser dosadas sempre luz do postulado da proporcionalidade, por importarem em uma liberdade vigiada, isto , em uma limitao do direito de ir e vir. No podem, desse modo, ser aplicadas se infrao a que no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade (art. 283, 1, CPP).
Eugnio Pacelli cita, ainda, outras duas hipteses, no reguladas na legislao, nas quais as medidas cautelares no seriam cabveis, ante a sua desproporcionalidade, quais sejam: nas infraes de menor potencial ofensivo e nos casos de cabimento da suspenso condicional do processo (infraes de mdio potencial ofensivo). Com maestria, sustenta que:
Com redobradas razes, no se impor a priso preventiva e nem mesmo qualquer outra medida cautelar nas infraes consideradas de menor potencial ofensivo, segundo assim dispuser a respectiva Lei n 9.099/1995, no mbito dos Juizados Especiais Criminais. que ali o processo se orienta pela informalidade e pela pacificao do conflito, ostentando, portanto, natureza conciliatria.
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De fato, a imposio de medida cautelar pessoal em infraes de menor potencial ofensivo ou mesmo em casos em que manifesto o cabimento da suspenso condicional do processo ofende a proporcionalidade, sendo inteiramente procedentes as argumentaes retrotranscritas. Cabe registrar que, como no so espcies de priso cautelar, mas sim medidas alternativas segregao, o tempo de cumprimento das cautelares previstas no art. 318 do CPP, em princpio, no pode ser descontado da pena imposta na condenao. H quem sustente, contudo, que a cautelar de recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos (inc. V do art. 318) tambm deve ser considerada para fins de detrao penal. Em lcida lio sobre o tema, Pacelli sustenta que:
E, como se trata de medida de inegvel gravidade, limitativa da liberdade de locomoo, ainda que somente em perodo noturno e nas folgas do trabalho, pensamos que o tempo de seu cumprimento deve ser levado conta da detrao da pena, como se tratasse de verdadeira priso provisria, nos termos, portanto, do art. 42 do Cdigo Penal. E nem se diga que o desconto do tempo na pena seria incabvel em razo da liberdade para o trabalho. Ora, sabe-se ser esse um dos principais objetivos da execuo da pena no Brasil, na perspectiva da ressocializao do condenado. O trabalho deve ser sempre incentivado, quando no oportunizado pelo Estado, instituindose, no ponto, como verdadeiro direito fundamental (art. 6 da Constituio da Repblica). tambm nesse sentido a doutrina e a jurisprudncia portuguesa sobre a matria (Confira-se SILVA, Germano Marques da. Curso de processo penal, citado, p. 276).
Por fim, pensamos que, para as infraes penais para as quais sejam cabveis e (desde que) aceitas as hipteses de suspenso condicional do processo, tais como previstas no art. 89 da Lei n 9.099/1995, no se poder recorrer s novas medidas cautelares. E assim nos parece porque a suspenso do processo, em si, j determina a ausncia de necessidade de preservao da efetividade do processo. No bastasse isso, as condies exigidas e impostas para a suspenso, segundo o ali disposto (art. 89, I, II, III e IV), j oferecem garantias acauteladoras, guardando, inclusive, identidade com as novas regras trazidas pela Lei n 12.403/11.
Atualizao
Excetua-se a medida de internao provisria (inc. VII do art. 318), em face do disposto na parte final do art. 42 do Cdigo Penal.
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Impossvel discordar das razes expostas, motivo pelo qual tambm entendemos que o tempo de recolhimento domiciliar deve ser detrado da pena imposta em eventual condenao. Finalmente, a medida que, certamente, trar longos debates na doutrina e na jurisprudncia a monitorao eletrnica. Antes da Lei n 12.403/2011, a Lei n 10.258/2010 j institura o monitoramento eletrnico no ordenamento jurdico ptrio, com aplicao durante a execuo da pena, nos casos de sadas temporrias e priso domiciliar. fato, porm, que, pelo Projeto de Lei enviado sano, a monitorao tambm seria aplicada nas hipteses de regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspenso condicional da pena. Entretanto, os dispositivos que instituram o monitoramento nessas hipteses foram vetados pelo Presidente da Repblica, que assim se manifestou, verbis:
[...] A adoo do monitoramento eletrnico no regime aberto, nas penas restritivas de direito, no livramento condicional e na suspenso condicional da pena contraria a sistemtica de cumprimento de pena prevista no ordenamento jurdico brasileiro e, com isso, a necessria individualizao, proporcionalidade e suficincia da execuo penal. Ademais, o projeto aumenta os custos com a execuo penal sem auxiliar no reajuste da populao dos presdios, uma vez que no retira do crcere quem l no deveria estar e no impede o ingresso de quem no deva ser preso [...].
As razes de veto aos dispositivos da Lei n 12.258/2010, em nosso entendimento, no podem ser invocados para afastar a constitucionalidade da medida instituda pela Lei n 12.403/2011. Primeiro, porque, ao que parece, a aplicao da cautelar dever ser analisada caso a caso, o que afasta qualquer ofensa individualizao. Segundo, pois ser utilizada como alternativa priso cautelar (preventiva ou temporria), reduzindo os custos e efeitos nefastos do encarceramento, caso se mostre adequada e necessria no caso concreto. Terceiro, porquanto ser cautelar excepcional, por importar em tpica liberdade vigiada. Quarto, porque, espera-se, ser implementada com cautela, evitando-se exposies desnecessrias do acusado ou indiciado, em respeito dignidade da pessoa humana. No entanto, o que tempos at agora apenas a previso da medida de monitorao eletrnica, pois a sua execuo, certamente, demandar regulamentao do Poder Executivo ou por meio de outra lei. Por ora cumpre-nos apenas ressaltar que eventuais questionamentos sobre a constitucionalidade da medida devem ser guardados para a regulamentao da execuo da cautelar, sendo precipitada qualquer concluso antes deste momento.
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Atualizao
C aptulo 10
Da liberDaDe PrOvisria
Em nosso sistema, ao mesmo tempo em que existem as prises cautelares, h medidas contracautelares, consistentes na liberdade provisria, com ou sem fiana, no pedido de relaxamento de priso e no habeas corpus. So medidas que objetivam, em ltima anlise, a restituio da liberdade, afastando a decretao ou manuteno da segregao.
A liberdade provisria encontra seu fundamento no princpio da presuno da no culpabilidade e, especificamente, no inc. LXVI do art. 5 da CF de 1988, segundo o qual ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana. medida cabvel na hiptese de priso em flagrante legal, mas desnecessria, porque inocorrentes os requisitos da priso preventiva, embora presentes a materialidade do crime e indcios de autoria, alm da situao de flagrncia, bem como cumpridos todos os requisitos necessrios lavratura do auto de priso em flagrante. A liberdade provisria tambm ocorrer quando cessarem os motivos da priso preventiva. Jamais ser concedida quando presente o periculum libertatis.
Por outro lado, sendo ilegal o flagrante, em razo de no haver prova do crime ou indcios de autoria, ou ainda, porque inexistente situao flagrancial ou pelo fato de terem sido desrespeitados os requisitos para a lavratura do auto de priso em flagrante, o caso no ser de liberdade provisria, mas de pedido de relaxamento de priso (ou habeas corpus), formulado com fulcro no inc. LXV do art. 5 da CF. Portanto, no relaxamento ataca-se a legalidade da priso; no pedido de liberdade provisria, a sua necessidade (ou melhor, desnecessidade), representada pela ausncia do periculum libertatis, isto , dos motivos autorizadores da priso preventiva.
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Aps a Lei n 12.403/2011, a liberdade provisria passou a ser prevista no art. 321 do CPP, dispondo que inexistentes:
10.1. DA LIBERDADE PROVISRIA SEM FIANA
Tambm mencionada no inc. III do art. 310 do CPP, previso que obriga o magistrado a conced-la, quando no for o caso de relaxamento do flagrante ou de converso deste em priso preventiva. A doutrina tradicional divide a liberdade provisria em obrigatria, permitida e vedada.
os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo.
A primeira ocorre quando o ru se livra solto do flagrante independentemente de qualquer vinculao ou restrio, e estava prevista nas hipteses do antigo art. 321 do CPP. Referido dispositivo previa que, no caso de infrao, a que no fosse cominada, isolada, cumulativa ou alternativamente, pena privativa de liberdade; ou quando o mximo da pena privativa de liberdade, isolada, cumulativa ou alternativamente cominada, no excedesse a 3 (trs) meses, a liberdade provisria devia ser obrigatoriamente concedida. A partir da Lei n 12.403/2011, a hiptese de liberdade obrigatria passou a ser acolhida expressamente no 1 do art. 283, vedando-se ao juiz fixar qualquer medida cautelar pessoal (priso preventiva ou temporria ou outra cautelar prevista no art. 319) quando infrao no for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade. Neste caso, o acusado colocado imediatamente em liberdade, aps a lavratura do auto de priso em flagrante (art. 309 do CPP). Na verdade, pode-se dizer que no se trata de uma espcie de liberdade provisria, pois, neste caso, a liberdade definitiva, e concedida sem qualquer vinculao de o beneficiado comparecer aos atos do processo (conhecida como liberdade provisria sem vinculao), porquanto, mesmo na hiptese de condenao, o ru, face natureza da sano, no ser preso. Por sua vez, tratando-se de infrao de menor potencial ofensivo submetida competncia do Juizado Especial Criminal, ao autor que for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, alm do direito liberdade, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana (pargrafo nico do art. 69 da Lei n 9.099/1995).
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A liberdade tambm ser obrigatria quando o agente tiver praticado o fato sob o abrigo de uma causa excludente de ilicitude, por ser vedada, nesta hiptese, a decretao da priso preventiva, por fora do art. 314 do CPP. Ora, ausentes os requisitos da preventiva, a liberdade a nica medida que se impe.
Do mesmo modo, em nosso entendimento, nos casos em que manifesto o cabimento da suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n 9.099/1995) a liberdade tambm ser obrigatria, ante a impossibilidade de aplicao de medidas cautelares pessoais, em respeito ao postulado da proporcionalidade (v. itens 9.2.1 e 9.4). Diz-se permitida a liberdade provisria nas hipteses em que no couber a priso preventiva ou se o ru no se livrar solto (liberdade obrigatria), ou ainda, quando ausente vedao ao seu deferimento por outra lei (a despeito de proibies legais, por si s, no afastarem o benefcio, consoante se ver a seguir). Por sua vez, a liberdade provisria vedada quando couber a priso preventiva ou quando a Constituio Federal ou a lei expressamente a proibir. Nesse contexto, a CF dispe serem inafianveis a prtica de racismo (art. 5, XLII), os crimes hediondos e os a eles equiparados (XLIII) e a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (XLIV). Veja que o crime de racismo inafianvel, diante da disposio constitucional, mas a ele pode ser concedida a liberdade provisria (sem fiana), porque a Constituio no a veda. No mesmo sentido, o art. 7 da Lei n 9.034/1995 veda a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao criminosa. A seu turno, o art. 2, II, da Lei n 8.072/1990, em sua redao original, dispunha serem insuscetveis de fiana e liberdade provisria os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo (v. observao ao final acerca da Lei n 11.464/2007). O art. 3 da Lei n 9.613/1998 obsta a concesso de fiana e liberdade provisria para os acusados por crimes de lavagem de dinheiro.
Atualizao
Tambm h vedao de concesso de liberdade provisria no art. 21 da Lei n 10.826/2003 para os crimes definidos nos arts. 16 (posse ou porte de arma de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e 18 (trfico internacional de arma de fogo). O dispositivo, entretanto, foi declarado inconstitucional pelo STF, no julgamento da ADI 3.112/DF (Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ, 26/10/2007, p. 00028). Por fim, h, ainda, o art. 44 da Lei n 11.343/2006 que impede a concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana, para os delitos previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37.
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No se pode confundir, deste modo, fiana e liberdade provisria, pois esta gnero da qual aquela espcie. Essa concluso, por mais bvia que parea, no admitida pacificamente na doutrina e na jurisprudncia, conforme se ver a seguir. Ora, se a liberdade a regra e a priso provisria a exceo, sendo medida extrema e excepcional, no h como deixar de conced-la quando no estiverem presentes os requisitos para a custdia cautelar. Conforme asseverado pela Ministra Laurita Vaz, em posio, infelizmente, no pacificada no STJ:
mesmo para os crimes em que h vedao expressa liberdade provisria, como o caso do Estatuto do Desarmamento, da Lei dos Crimes Hediondos e a das Organizaes Criminosas, a teor da jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia, remanesce a necessidade de fundamentao concreta para o indeferimento do pedido, prestigiando-se, assim, a regra constitucional da liberdade em contraposio ao crcere cautelar, quando no houver demonstrada a necessidade da segregao (REsp 768.235/BA, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/05/2006, DJ, 05/06/2006, p. 313).
Em nossa viso, porm, em todos os casos, a vedao legal s se efetivar se estiverem presentes os motivos da priso preventiva, no podendo servir de negativa para a liberdade provisria a simples proibio normativa.
O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha do entendimento adotado por ocasio da declarao de inconstitucionalidade do art. 21 da Lei n 10.826/2003 (ADI 3.112/DF, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ, 26/10/2007, p. 00028), deu interpretao conforme ao art. 7 da Lei n 9.034/1995 e ao art. 3 da Lei n 9.613/1998, s admitindo as vedaes se presentes os requisitos da priso preventiva. Elucidativa sobre o tema a deciso noticiada no Informativo n 537 do STF, verbis:
Priso Cautelar e Art. 3 da Lei n 9.613/1998 2 Diante das circunstncias de o STF ter declarado a inconstitucionalidade de norma semelhante impugnada, qual seja, a do art. 9 da Lei n 9.034/1995 (O ru no poder apelar em liberdade, nos crimes previstos nesta lei.) e de j haver dado interpretao conforme ao art. 3 da Lei n 9.613/1998, a fim de conjug-lo com o art. 312 do CPP no sentido de que o juiz decidir, fundamentadamente, se o ru poder, ou no, apelar em liberdade, verificando se esto presentes os requisitos da priso cautelar , ressaltou-se que o Tribunal deveria apreciar se, na presente situao, a decretao da priso provisria estaria motivada ou derivaria de simples aplicao textual do art. 3 da Lei n 9.613/1998. Assim, ultrapassada a questo do exame da
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Entretanto, em relao s vedaes contidas na Lei dos Crimes Hediondos e da Lei de Drogas, a jurisprudncia at o presente momento no se assentou, havendo decises no sentido de que as vedaes legais, por si s, impedem concesso de liberdade provisria e outras em sentido contrrio, segundo as quais a manuteno da segregao s se justifica se presentes os requisitos da priso preventiva. De fato, a Lei n 8.072/1990, em sua redao original, vedava para os crimes hediondos e equiparados a concesso de fiana e liberdade provisria. poca, prevaleceu na jurisprudncia o entendimento de que a vedao legal se encontrava em consonncia com a Constituio Federal. Posteriormente, porm, a Lei n 11.464/2007 alterou a redao do art. 2 da Lei n 8.072/1990, que passou a dispor:
[...] Art. 2 II fiana. 1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.
inconstitucionalidade do dispositivo questionado pela impetrao, entendeu-se que a segregao tivera como base no s o referido art. 3 da Lei n 9.613/1998, mas tambm a necessidade de garantia da ordem pblica, tanto em face da gravidade dos delitos perpetrados quanto em razo da personalidade do paciente, voltada para o crime. Enfatizou-se, ainda, que a Lei n 11.719/2008, alm de revogar o art. 594 do CPP, introduziu o pargrafo nico ao art. 387, desse mesmo cdigo, dispondo que, no momento da sentena, o juiz poder decretar a priso preventiva, se a medida se mostrar necessria, observada a devida justificao, como ocorrera na hiptese. Dessa forma, concluiu-se que, nos termos mencionados no art. 387, pargrafo nico, do CPP, a magistrada, quando da prolao da sentena, motivara suficientemente a imprescindibilidade de decretao da custdia do paciente, registrando a gravidade dos delitos, sua repercusso e, de igual modo, a necessidade de evitar repetio de aes criminosas. Por conseguinte, asseverou-se que tais justificativas encontrariam amparo no art. 312 do CPP, havendo justa causa para o decreto prisional. (HC 83.868/AM, Rel. orig. Ministro Marco Aurlio, Rel. p/ o acrdo Ministra Ellen Gracie, 05/03/2009.)
Atualizao
2 A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.
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3 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.
Note que a citada lei, alm de disciplinar a progresso de regime para os crimes hediondos, suprimiu a vedao legal, at ento vigente, de liberdade provisria sem fiana a tais delitos.
4 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade. (NR)
Desse modo, restou evidenciada que a vontade atual do legislador foi a de no proibir a liberdade provisria (sem fiana) aos crimes hediondos. A alterao legislativa, todavia, no foi suficiente para pacificar doutrina e jurisprudncia.
Isso porque se, de um lado, no h mais vedao legal concesso de liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, para parte da doutrina e da jurisprudncia a proibio decorre da prpria inafianabilidade dos delitos hediondos, contida na Constituio Federal, pois seria redundante tambm se vedar no Texto Constitucional a liberdade provisria. Sustenta-se que, se a fiana, medida deferida a crimes menos graves, proibida, por bvio, a Carta Magna tambm obstou a liberdade provisria para esses delitos mais gravosos. Nesse sentido: TJ/DFT: 20070020039445HBC, Rel. Getulio Pinheiro, Segunda Turma Criminal, julgado em 10/05/2007, DJ, 30/05/2007, p. 112; STJ: HC 91.140/SP, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 06/03/2008, DJ, 07/04/2008, p. 1; HC 83.729/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 02/08/2007, DJ, 10/09/2007, p. 291; HC 84.245/SC, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/ MG), Quinta Turma, julgado em 27/09/2007, DJ, 15/10/2007, p. 332; HC 61.304/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/09/2007, DJ, 15/10/2007, p. 308. A propsito, veja as seguintes decises recentes proferidas pela Primeira Turma do STF e pela Quinta Turma do STJ, verbis:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. PRISO EM FLAGRANTE POR TRFICO DE DROGAS. LIBERDADE PROVISRIA: INADMISSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. A proibio de liberdade provisria, nos casos de crimes hediondos e equiparados, decorre da prpria inafianabilidade imposta pela Constituio da Repblica legislao ordinria (Constituio da Repblica, art. 5, inc. XLIII): Precedentes. O art. 2, inc. II, da Lei
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n 8.072/1990 atendeu ao comando constitucional, ao considerar inafianveis os crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Inconstitucional seria a legislao ordinria que dispusesse diversamente, tendo como afianveis delitos que a Constituio da Repblica determina sejam inafianveis. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n 11.464/2007, que, ao retirar a expresso e liberdade provisria do art. 2, inc. II, da Lei n 8.072/1990, limitou-se a uma alterao textual. A proibio da liberdade provisria decorre da vedao da fiana, no da expresso suprimida, a qual, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, constitua redundncia. Mera alterao textual, sem modificao da norma proibitiva de concesso da liberdade provisria aos crimes hediondos e equiparados, que continua vedada aos presos em flagrante por quaisquer daqueles delitos. [...] 5. Ordem denegada. (HC 103715, Rel. Ministra Crmen Lcia, Primeira Turma, julgado em 23/11/2010, DJe-055, divulg. 23/03/2011, public. 24/03/2011, ement. v. 02.488-01, p. 00065.) RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE. TRFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA. VALIDADE DA VEDAO CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N 11.343/2006. GARANTIA DA APLICAO DA LEI PENAL. PACIENTE ESTRANGEIRO, SEM VNCULO COM O DISTRITO DA CULPA. RECURSO DESPROVIDO. [...]
Atualizao
2. firme a orientao da Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justia no sentido de que a vedao expressa da liberdade provisria nos crimes de trfico ilcito de entorpecentes , por si s, motivo suficiente para impedir a concesso da benesse ao ru preso em flagrante por crime hediondo ou equiparado, nos termos do disposto no art. 5, inc. XLIII, da Constituio da Repblica, que impe a inafianabilidade das referidas infraes penais. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. [...] 4. Recurso desprovido. (RHC 29.362/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011, DJe, 14/06/2011).
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Em posio contrria, todavia, a 2 Turma do STF e a 6 Turma do STJ reconhecem a possibilidade de concesso de liberdade provisria aos acusados por crimes hediondos, consoante se v nas seguintes decises:
HABEAS CORPUS. PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. SEGREGAO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PBLICA. AUSNCIA DE INDICAO DE SITUAO FTICA. LIBERDADE PROVISRIA INDEFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 44 DA LEI N 11.343. INCONSTITUCIONALIDADE: NECESSIDADE DE ADEQUAO DESSE PRECEITO AOS ARTS. 1, INC. III, E 5, INCS. LIV E LVII, DA CONSTITUIO DO BRASIL.
1. Liberdade provisria indeferida com fundamento na vedao contida no art. 44 da Lei n 11.343/2006, sem indicao de situao ftica vinculada a qualquer das hipteses do art. 3art. 3art. 3art. 3art. 312 do Cdigo de Processo Penal. 2. Entendimento respaldado na inafianabilidade do crime de trfico de entorpecentes, estabelecida no art. 5, inc. XLIII, da Constituio do Brasil. Afronta escancarada aos princpios da presuno de inocncia, do devido processo legal e da dignidade da pessoa humana. 3. Inexistncia de antinomias na Constituio. Necessidade de adequao, a esses princpios, da norma infraconstitucional e da veiculada no art. 5, inc. XLIII, da Constituio do Brasil. A regra estabelecida na Constituio, bem assim na legislao infraconstitucional, a liberdade. A priso faz exceo a essa regra, de modo que, a admitir-se que o art. 5, inc. XLIII, estabelece, alm das restries nele contidas, vedao liberdade provisria, o conflito entre normas estaria instalado. 4. A inafianabilidade no pode e no deve considerados os princpios da presuno de inocncia, da dignidade da pessoa humana, da ampla defesa e do devido processo legal constituir causa impeditiva da liberdade provisria. 5. No se nega a acentuada nocividade da conduta do traficante de entorpecentes. Nocividade afervel pelos malefcios provocados no que concerne sade pblica, exposta a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes. No obstante, a regra consagrada no ordenamento jurdico brasileiro a liberdade; a priso, a exceo. A regra cede a ela em situaes marcadas pela demonstrao cabal da necessidade da segregao ante tempus. Impe-se, porm, ao Juiz o dever de explicitar as razes pelas quais algum deva ser preso ou mantido preso cautelarmente. Ordem concedida a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se por al no estiver preso. (HC 98.103, Rel. p/ Acrdo Ministro Eros Grau, Segunda Turma, julgado em 16/03/2010, DJe-179, divulg. 23/09/2010 public. 24/09/2010 ement. v. 02.416-02 p. 00407, RMDPPP, v. 7, n 38, 2010, p. 105-111.)
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AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DECISO MONOCRTICA DO RELATOR QUANTO AO MRITO. ART. 557, 1-A, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAO ANALGICA NOS TERMOS DO ART. 3 DO CDIGO DE PROCESSO PENAL. TRFICO DE DROGAS. PRISO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISRIA. DEFERIMENTO. VEDAO DA LEI N 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. [...]
Atualizao
2. In casu, a negativa de seguimento ao recurso especial por meio de deciso monocrtica, fez prevalecer orientao atual desta Sexta Turma, no sentido de que, mesmo nas hipteses de crimes hediondos ou equiparados, como nos casos de trfico de entorpecentes, imprescindvel que se demonstre, com base em elementos concretos, a necessidade da custdia, nos termos do art. 312 do Cdigo de Processo Penal, sendo a simples vedao contida na nova Lei de Drogas insuficiente para o indeferimento da liberdade provisria, eis que entendido ser a liberdade, antes do trnsito em julgado de sentena penal condenatria, por imperativo constitucional, a regra, no a exceo. [...]
Aplicada a posio da Primeira Turma do STF e da Quinta Turma do STJ teremos as seguintes situaes: a) se o acusado foi preso em flagrante delito e no houve ilegalidade nesta priso, a vedao constitucional aplica-se por si s, impedindo a liberdade provisria; b) sendo ilegal o flagrante a priso deve ser relaxada, s se permitindo a decretao da priso preventiva, caso presentes seus pressupostos e fundamentos, no sendo legtima a segregao apoiada to somente na classificao hedionda do delito (no h priso preventiva obrigatria); c) no tendo sido preso em flagrante o acusado a decretar da priso preventiva s ser legal se presentes seus pressupostos e fundamentos, no sendo suficiente para justific-la a natureza hedionda do crime (no h priso preventiva obrigatria). Para Nucci, resta certa ilogicidade no sistema. Ora:
se o indivduo preso em flagrante, acusado de crime hediondo, por exemplo, no poder receber o benefcio da liberdade provisria, mesmo que seja primrio, de bons antecedentes e no oferea maiores riscos sociedade, mas se conseguir fugir do local do crime, apresentando-se depois polcia, sem a lavratura do flagrante, poder ficar em liberdade durante todo o processo, pelo mesmo crime hediondo, pois o juiz no est obrigado a decretar a priso preventiva. Parece-nos incompreensvel essa desigualdade de tratamento.
(AgRg no REsp 1.204.543/RS, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues desembargador convocado do TJ/CE, Sexta Turma, julgado em 05/05/2011, DJe, 15/06/2011).
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Poderamos, ainda, complementar a lio do renomado autor, dizendo que, na hiptese de ausncia de flagrante descrita anteriormente, o juiz sequer poderia decretar a priso preventiva, eis que inocorrentes os motivos dessa cautelar, pois a gravidade do delito ou a sua classificao hedionda insuficiente para a decretao da medida. Assim, resta evidente a contradio do sistema, a partir da adoo dessa corrente qual no nos alinhamos e que parte, em nosso entendimento, de uma premissa equivocada, de que a Constituio Federal, ao vedar a fiana, tambm estaria a proibir a liberdade provisria. Ora, fosse assim, o crime de racismo tambm deveria seguir a mesma linha de raciocnio, vedando-se para ele, inclusive, a liberdade provisria e no somente a fiana, o que ofenderia a proporcionalidade. Isso porque, basta uma simples leitura Lei n 7.716/1989, que define os crimes de racismo, para verificar que as infraes l contidas possuem penas mximas de trs a cinco anos e mnimas entre um a dois anos, admitindo a maior delas a suspenso condicional do processo. Ademais, o novo art. 313 do CPP s permite, em princpio, a priso preventiva para as infraes com pena mxima superior a quatro anos.
Portanto, a questo acerca da possibilidade de concesso de liberdade provisria a acusados por crimes hediondos, atualmente, divide o STF e o STJ, embora, em nosso entendimento, no subsista qualquer dvida sobre o seu cabimento a tais delitos, mormente aps a Lei n 11.464/2007. Para a Primeira Turma do STF e a Quinta Turma do STJ, mesmo com o advento da novel norma permanece a vedao que decorre da inafianabilidade Constitucional dessas infraes; a seu turno, para a Segunda Turma do STF e a Sexta Turma do STJ no subsiste mais a proibio. Em relao ao trfico de drogas e outras figuras assemelhadas na Lei de Drogas, a questo tambm divide os tribunais superiores. Com efeito, partindo da premissa que a Lei n 11.464/2007 permitiu para os crimes hediondos a liberdade provisria sem fiana, passou-se a discutir se a vedao de liberdade provisria para crimes relativos a drogas (arts. 33, caput e 1, e 34 a 37), contida no art. 44 da Lei n 11.343/2006 ainda subsistiria. Duas correntes se formaram. Para a primeira, a vedao (norma especial) no foi revogada pela Lei n 11.464/07 (norma geral). Nesse sentido: TJ-RS, 3 Cmara Criminal, HC n 70019151349, Rel. Des. Elba Aparecida Nicolli Bastos, public. 03/05/2007; STJ, HC 83.010/MG, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 19/06/2007, DJ, 06/08/2007, p. 602. Argumentase que a supervenincia da modificao trazida pela Lei n 11.464/2007 no
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Atualizao
possibilitou a concesso da liberdade provisria aos rus que respondem ao penal pela prtica do crime de trfico de entorpecentes. A Lei n 11.343/2006 cuida de legislao especial, e contm disposio expressa quanto proibio do deferimento da liberdade provisria nas hipteses de trfico de entorpecentes. Em se tratando de lei especial, no se mostra plausvel a tese de que tal dispositivo foi derrogado tacitamente pela Lei n 11.464/2007. a posio atual da Primeira Turma do STF e da Quinta Turma do STJ.
Para a segunda, com a Lei n 11.464/2007 no mais subsiste a vedao abstrata do art. 44 da Lei n 11.343/2006. Isto porque a questo no deve ser resolvida pela aplicao do princpio da especialidade, pois este s invocado quando h um conflito aparente entre duas normas vigentes. O presente caso, no entanto, resolve-se pela aplicao da nova lei mais favorvel (Lei n 11.464/2007) que, no ponto, revogou tacitamente a norma anterior (art. 44 da Lei n 11.343/2006). a nossa posio. a corrente acolhida pela Segunda Turma do STF e pela Sexta Turma do STJ para quem a vedao legal no mais subsiste (HC 137.201/MG, Rel. Ministro Celso Limongi desembargador convocado do TJ/SP, Sexta Turma, julgado em 25/08/2009, DJe, 14/09/2009; HC 131.302/PB, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/08/2009, DJe, 21/09/2009). A propsito, confira a seguinte deciso:
A Turma, superando a restrio fundada no Enunciado 691 da Smula do STF, concedeu, de ofcio, habeas corpus para assegurar a denunciado pela suposta prtica do delito de trfico de substncia entorpecente (Lei n 11.343/2006, art. 33) o direito de permanecer em liberdade, salvo nova deciso judicial em contrrio do magistrado competente fundada em razes supervenientes. Enfatizou-se que a priso cautelar do paciente fora mantida com base, to somente, no art. 44 da Lei n 11.343/2006 (Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.) que, segundo a Turma, seria de constitucionalidade, ao menos, duvidosa. (HC 100.742/SC, Rel. Celso de Mello, 03/11/2009 Informativo n 566).
Em nossa opinio, alm do erro na aplicao do princpio da especialidade, conforme relatado anteriormente, a posio ora acolhida pela Primeira Turma do STF e pela Quinta Turma do STJ, de no permitir liberdade provisria para os crimes de trfico de drogas ofende tambm, no raras vezes, ao princpio da proporcionalidade.
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Isso porque, em recente deciso, o Plenrio do Pretrio Excelso declarou a inconstitucionalidade do art. 44 e do 4 do art. 33, ambos da Lei n 11.343/2006, na parte em que vedavam a converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. A propsito, confira a ementa, verbis:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI N 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAO DA PENA (INC. XLVI DO ART. 5 DA CF/1988). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O processo de individualizao da pena um caminhar no rumo da personalizao da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em trs momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum no tem a fora de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinquente a sano criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expresso de um concreto balanceamento ou de uma emprica ponderao de circunstncias objetivas com protagonizaes subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderao em concreto a opo jurdico-positiva pela prevalncia do razovel sobre o racional; ditada pelo permanente esforo do julgador para conciliar segurana jurdica e justia material.
2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminvel discricionariedade entre aplicar a pena de privao ou de restrio da liberdade do condenado e uma outra que j no tenha por objeto esse bem jurdico maior da liberdade fsica do sentenciado. Pelo que vedado subtrair da instncia julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatria. 3. As penas restritivas de direitos so, em essncia, uma alternativa aos efeitos certamente traumticos, estigmatizantes e onerosos do crcere. No toa que todas elas so comumente chamadas de penas alternativas, pois essa mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas sequelas. E o fato que a pena privativa de liberdade corporal no a nica a cumprir a funo retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sano penal. As demais penas tambm so vocacionadas para esse geminado papel da retribuio-preveno-ressocializao, e ningum melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gnero.
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4. No plano dos tratados e convenes internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, conferido tratamento diferenciado ao trfico ilcito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. o caso da Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e de Substncias Psicotrpicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto n 154, de 26 de junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediria, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicao da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de trfico ilcito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida to somente para remover o bice da parte final do art. 44 da Lei n 11.343/2006, assim como da expresso anloga vedada a converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 do mesmo diploma legal. Declarao incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibio de substituio da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juzo da execuo penal que faa a avaliao das condies objetivas e subjetivas da convolao em causa, na concreta situao do paciente. (HC 97.256, Rel. Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247, divulg. 15/12/2010, public. 1/12/2010, ement. v. 02.452-01 p. 00113).
Atualizao
Ora, fere a proporcionalidade manter algum preso se ao final do processo ser colocado em liberdade, em razo da substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sem falar que, considerando a morosidade da justia, bem capaz de o acusado no ter sequer a oportunidade de cumprir a pena alternativa, por ter ficado preso cautelarmente durante todo o curso do processo, pois a pena cominada (mnima de um ano e oito meses art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006) pode ser igual ou at mesmo menor do que o perodo da priso cautelar. A questo se encontra submetida ao Plenrio do STF, nos HC n 92.687/MG e 100.949/SP, consoante noticiado no Informativo n 612, e provavelmente ser declarada a perda do objeto do primeiro writ, restando a anlise apenas do segundo. Confira:
Liberdade provisria e trfico de drogas 5 O Plenrio retomou julgamento conjunto de dois habeas corpus, afetados pela Segunda Turma, nos quais questionada a proibio de liberdade provisria, prevista no art. 44 da Lei n 11.343/2006, a presos em flagrante por trfico ilcito de entorpecentes v. Informativos
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Cumpre destacar, por oportuno, a nova redao do caput do art. 283 do CPP dada pela Lei n 12.403/2011, verbis:
599 e 611. Em voto-vista, a Ministra Crmen Lcia no conheceu do HC 92.687/DF. Destacou que, de acordo com informaes prestadas em data anterior impetrao do writ nesta Corte, o juzo de origem deferira a liberdade provisria, desclassificando o crime de trfico para o de posse, e que, portanto, no haveria objeto. Reajustaram seus votos pelo no conhecimento os Ministros relator e Dias Toffoli. No que se refere ao HC 100.949/SP, aps manifestao da Ministra Crmen Lcia esclarecendo que, na espcie, o acrdo recorrido no teria em nenhum momento tratado da Lei n 11.343/2006, mas fundamentado a custdia cautelar no art. 312 do CPP, o Ministro Joaquim Barbosa indicou adiamento. (HC 92.687/MG e HC 100.949/SP, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, 09/12/2010.)
Resta claro que a priso cautelar s se mantm por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria, o que, a nosso ver, refora o entendimento de que eventual vedao legal, por si s, no suficiente para obstar a concesso de liberdade provisria.
Art. 283. Ningum poder ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciria competente, em decorrncia de sentena condenatria transitada em julgado ou, no curso da investigao ou do processo, em virtude de priso temporria ou priso preventiva.
Nesse contexto, ausentes os motivos da priso preventiva e no sendo o caso de ilegalidade do flagrante (o que demandaria o relaxamento da priso), surge a possibilidade da concesso de liberdade provisria, com ou sem fiana. Mas que espcie de liberdade provisria dever ser aplicada no caso: com fiana ou sem fiana? A resposta parece ser bvia primeira vista: sendo inafianvel a infrao, cabe ao ru pleitear a liberdade provisria sem fiana, pois, como visto, estas no se confundem; se for afianvel, cabvel ser a fiana. A Lei n 12.403/2011, neste particular, buscou fazer uma profunda alterao no sistema, tentando revigorar a fiana, em detrimento da liberdade provisria sem fiana.
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De fato, antes da novel norma, era comum, na prtica, a opo pela liberdade provisria prevista na antiga redao do pargrafo nico do art. 310 (dada pela Lei n 6.416/1977) em oposio fiana. Isso porque a fiana, at ento cabvel apenas em algumas infraes, quais sejam as apenadas com deteno e as com recluso, cuja pena mnima no excedesse a dois anos (antiga redao do art. 323 do CPP), trazia ao beneficiado mais obrigaes do que a prpria liberdade provisria sem fiana. Com efeito, alm de no efetuar qualquer pagamento (exigido, por evidente, na fiana), ao agraciado pela liberdade provisria sem fiana no podiam ser impostas as obrigaes constantes dos arts. 327 e 328, porquanto estas so aplicadas exclusivamente aos delitos afianveis. A nica obrigao era comparecer a todos os atos do processo. Tal situao levou ao pouco emprego da fiana na prtica, porque, por uma questo de razoabilidade, a liberdade provisria sem fiana, prevista no antigo pargrafo nico, do art. 310 do CPP, tambm poderia ser pleiteada por acusados por crimes afianveis, por serem estes menos gravosos do que os inafianveis. Ficava facultada ao requerente, em se tratando de delito afianvel, a escolha entre fiana ou liberdade provisria sem fiana. A liberdade provisria, na forma do revogado pargrafo nico do art. 310, era concedida quando inexistiam os requisitos que autorizavam a priso preventiva, exigindo-se, no entanto, a prvia oitiva do Ministrio Pblico, cuja manifestao, por certo, no vinculava a deciso judicial. Portanto, cabia ao requerente provar to somente que no se faziam presentes os requisitos da medida cautelar, quais sejam o fumus comissi delicti e o periculum libertatis (v. item 9.2.1).
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: I relaxar a priso ilegal; ou
Atualizao
A partir da Lei n 12.403/2011, contudo, a liberdade provisria passou a ser regulada em dois dispositivos do CPP, quais sejam os arts. 310, inc. III, e 321, verbis:
II converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou III conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. [...]
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Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo. I (revogado) II (revogado). (NR)
Nesse contexto, observa-se que no mais se exige a manifestao prvia do Ministrio Pblico para a concesso de liberdade provisria, a qual, inclusive, dever ser concedida de ofcio pelo magistrado ao receber o auto de priso em flagrante, se verificar a ausncia dos requisitos que autorizam a decretao da preventiva (v. item 9.2.1). Cumpre ressaltar que o flagrante no mais subsistir aps a comunicao ao juiz, e a segregao s ser mantida se for convertida em priso preventiva. Cumprir ao magistrado, agora, no s a anlise de legalidade do flagrante, mas tambm acerca da necessidade de se manter a priso (v. item 9.1).
Por outro lado, a Lei n 12.403/2011 passou a admitir a fiana para todas as infraes, salvo para aquelas cuja inafianabilidade decorre da prpria Constituio Federal, como os crimes de racismo; de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; e os cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico. No se pode esquecer, ainda, que h delitos inafianveis por fora de vedao legal. o que ocorre com os crimes contra o sistema financeiro (art. 31 da Lei n 7.492/86), os previstos na Lei n 9.034/1995 (aes praticadas por organizaes criminosas crimes de quadrilha ou bando) e na Lei n 9.613/1998 (art. 3), disposies que, a nosso ver, por constiturem normas especiais continuam em vigor, no tendo sido atingidas pela Lei n 12.403/2011. Mesmo, assim, a esmagadora maioria das infraes, agora, passam a ser sujeitas fiana.
Possibilitou-se, no entanto, ao juiz, verificando a situao econmica do preso, a concesso de liberdade provisria sem fiana, sujeitando-o s obrigaes constantes dos arts. 327 e 328 do CPP e a outras medidas cautelares do art. 319, se for o caso. Assim, a liberdade provisria sem fiana, na forma da novel norma, obrigar o indiciado ou acusado a: comparecer a todos os atos do processo; no mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante; no se ausentar por mais de 8 (oito) dias de sua residncia, sem comunicar ao juiz o lugar onde ser encontrado.
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Tudo isso, sob pena de aplicao do 4 do art. 282 do CPP, verbis:
Atualizao
[...] Art. 282.
Ou seja, o descumprimento das obrigaes impostas, sem motivo justificado, poder importar em priso preventiva, mas no de maneira automtica, como ocorria no regime anterior, pois a segregao s ser cabvel em ltimo caso. Atualmente, todavia, o magistrado deve decidir sempre de acordo com o caso concreto, verificando, antes de eventual priso, a possibilidade de substituio da medida ou de imposio cumulada de outra cautelar alternativa priso (art. 319). Em nossa opinio sim, posio que deixar a fiana exatamente como estava antes da novel norma, ou seja, com pouca aplicao na prtica.
4 No caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas, o juiz, de ofcio ou mediante requerimento do Ministrio Pblico, de seu assistente ou do querelante, poder substituir a medida, impor outra em cumulao, ou, em ltimo caso, decretar a priso preventiva (art. 312, pargrafo nico) [...].
Questo relevante e que certamente ser bastante discutida e atormentar doutrina e jurisprudncia ser a seguinte: no sistema atual institudo pela Lei n 12.403/2011 continuar sendo facultada ao requerente, em se tratando de delito afianvel, a escolha entre fiana ou liberdade provisria sem fiana?
Com efeito, acusados por trfico de drogas, terrorismo, tortura e por crimes hediondos, ausentes os motivos da priso preventiva, sero beneficiados pela liberdade provisria sem fiana, diante da inafianabilidade constitucional desses delitos. Assim, se, nestes casos, de infraes gravssimas, o indiciado ou acusado liberado independentemente do pagamento de fiana, no h motivos para que, em outras infraes de menor gravidade, seja compelido a pagar pela sua liberdade. Pode-se pensar, ainda, que em crimes de maior gravidade e inafianveis, como os hediondos, a concesso de liberdade provisria ser cumulada com outras medidas cautelares, tendo em vista o inc. II do art. 282 do CPP. Contudo, a gravidade isolada (genrica ou abstrata) do crime no poder servir de justificativa para aplicao de qualquer medida cautelar prevista no art. 319 do CPP, mas apenas quando aliada as circunstncias do fato e condies pessoais do indiciado ou acusado (v. item 9.4). Desse modo, em nosso entendimento, continuar sendo facultada ao requerente a escolha, em se tratando de delito afianvel, entre fiana ou liberdade provisria sem fiana, tendo em vista o postulado da proporcionalidade.
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E, certamente, optar pela liberdade provisria sem fiana em vez desta, j que as condies impostas para ambos os casos so as mesmas (arts. 327 e 328), mas a ltima importa no pagamento de valor, algo inocorrente na primeira. Da, a nossa concluso, de que a fiana continuar pouco ocorrente na prtica. claro que estamos partindo da premissa de ser cabvel a liberdade provisria para crimes hediondos e equiparados, inobstante a divergncia jurisprudencial sobre o tema, conforme visto anteriormente. No se pode olvidar, tambm, que fere a dignidade da pessoa humana no devolver a liberdade to somente pelo fato de o indiciado ou acusado no possuir recursos para efetuar o pagamento da fiana. Para esses casos, poderse- argumentar que o legislador previu a iseno da fiana pelo juiz, nos termos do art. 350 do CPP. Mas, na nossa viso, essa previso no suficiente para afastar a ofensa ao postulado da proporcionalidade anteriormente apontada.
Lado outro, o requerente deve atentar-se que o pedido de liberdade provisria s deve ser aviado em caso de priso manifestamente legal, cabendo-lhe provar que a segregao cautelar no necessria. Isso porque, na hiptese de priso ilegal, o pedido deve ser o de relaxamento de priso ou de habeas corpus. Nada impede, porm, que, em uma mesma petio, se requeira, preliminarmente, o relaxamento de priso e, como questo de mrito, a concesso de liberdade provisria. A deciso que concede liberdade provisria desafia o recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). A que denega a liberdade provisria irrecorrvel, dela cabendo somente habeas corpus. A fiana uma garantia real de cumprimento das obrigaes processuais do ru (Mirabete). Trata-se de direito pblico subjetivo do acusado, pois estando previstos os requisitos o juiz est obrigado a conced-la (STF RTJ, 116/139). Talvez por v-la como direito o Legislador Constituinte, equivocadamente, optou por proibi-la para infraes mais gravosas, como os crimes hediondos e equiparados. De fato, a fiana no pode ser vista como um benefcio; na verdade, cuida-se de uma restrio, pois o indiciado ou acusado, para conseguir a sua liberdade, fica obrigado a prest-la. A vedao constitucional derrubar por terra um dos grandes objetivos da Lei n 12.403/2011, qual seja restabelecer a fiana em nosso ordenamento jurdico. 10.2. DA LIBERDADE PROVISRIA COM FIANA
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Com efeito, no regime institudo pela novel norma, a fiana foi colocada no seu devido lugar como medida cautelar alternativa priso. Porm, at pela locuo constitucional (inc. LXVI do art. 5 da CF de 1988), a fiana continuar a ser tratada como uma espcie de liberdade provisria, ascendendo da uma contradio no sistema: crimes mais graves, como os hediondos, no se submetem fiana, mas liberdade provisria sem fiana; em outras infraes menos gravosas, a liberdade provisria ser condicionada ao pagamento da fiana.
Atualizao
Ora, se as condies impostas para ambos os casos liberdade provisria e fiana so as mesmas (arts. 327 e 328), mas a ltima importa no pagamento de valor, algo inocorrente na primeira, certamente, por uma questo de proporcionalidade, ficar facultado ao requerente, em se tratando de crime afianvel, a escolha pela liberdade provisria sem fiana (v. item 10.1) e, certamente, o far, o que manter a fiana ainda em desuso, mormente nos casos em que a liberdade for requerida ao juiz. O CPP no disse quais crimes so afianveis. Preferiu apontar os casos de inafianabilidade, nos arts. 323 e 324.
Com efeito, a fiana no era concedida nos seguintes casos: a) crimes punidos com pena mnima de recluso superior a dois anos; b) contravenes de vadiagem e mendicncia; c) crimes punidos com pena privativa de liberdade, se j tivesse sido definitivamente condenado por outro crime doloso; d) se o ru fosse vadio; e) crimes punidos com recluso que provocassem clamor pblico ou que tenham sido cometidos mediante violncia ou grave ameaa pessoa; d) aos que tivessem quebrado, no mesmo processo, a fiana; e) quando presentes os motivos que autorizam a priso preventiva; f ) aos que estivessem em gozo de sursis ou livramento condicional, salvo se se tratasse de crime culposo ou contraveno afianveis. No entanto, a Lei n 12.403/2011, objetivando revigorar a fiana em nosso ordenamento jurdico, deu nova redao aos arts. 323 e 324, que passaram a dispor, verbis:
Art. 323. No ser concedida fiana: I nos crimes de racismo;
II nos crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; IV (revogado); V (revogado). (NR)
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Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana: II em caso de priso civil ou militar; III (revogado);
I aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; IV quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). (NR)
Percebe-se, desse modo, que todas as infraes passaram a ser afianveis, exceo daquelas cuja inafianabilidade decorre da prpria Constituio Federal, elencadas no rol do novo art. 323. Assim, so inafianveis a prtica de racismo, tortura, terrorismo, crimes hediondos, ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrtico.
Incabvel a fiana, ainda, aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 do Cdigo; em caso de priso civil ou militar; ou quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva.
No se pode esquecer, ainda, que h delitos inafianveis por fora de vedao legal. o que ocorre com os crimes contra o sistema financeiro (art. 31 da Lei n 7.492/1986), os previstos na Lei n 9.034/1995 (aes praticadas por organizaes criminosas crimes de quadrilha ou bando) e na Lei n 9.613/1998 (art. 3), disposies que, a nosso ver, por constiturem normas especiais continuam em vigor, no tendo sido atingidas pela Lei n 12.403/2011. A propsito, so normas que repetem o erro da Constituio Federal de 1988, porque para esses delitos (crimes contra o sistema financeiro e de lavagem de dinheiro) que geralmente envolvem vultosas quantias, seria razovel, por bvio, exigir do indiciado ou acusado o pagamento da fiana, como garantia para eventual ressarcimento dos prejuzos causados em caso de condenao. Contudo, as vedaes continuam vigentes, o que torna impossvel a imposio de fiana para as citadas infraes. Mesmo, assim, a esmagadora maioria das infraes, agora, passam a ser sujeitas fiana. A fiana pode ser concedida (na verdade, decretada ou fixada, se vista como uma medida cautelar) desde a priso em flagrante at o trnsito em julgado da sentena (art. 334 do CPP), sendo cabvel, inclusive, aps a sentena condenatria, na fase recursal.
88
Em regra, a fiana deve ser fixada pelo juiz. Excepcionalmente, porm, poder ser concedida pela autoridade policial. No regime anterior, o delegado de polcia podia conced-la nos casos de infrao punida com deteno ou priso simples (antiga redao do art. 322). Impossvel era o seu arbitramento pelo delegado de polcia, nos crimes de sonegao fiscal e contra a economia popular, ainda que apenados com deteno, pois, nestes delitos, a fiana s pode ser concedida pelo juiz, nos termos do 2 do art. 325 do CPP (ora revogado). Todavia, a Lei n 12.403/2011 revogou o 2 do art. 325 do CPP (os crimes de sonegao fiscal e contra a economia popular passaram a ser afianveis) e deu nova redao ao art. 322, dispondo, verbis:
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos. Pargrafo nico. Nos demais casos, a fiana ser requerida ao juiz, que decidir em 48 (quarenta e oito) horas. (NR)
Atualizao
Assim, atualmente, a autoridade policial pode restituir a liberdade do indiciado preso em flagrante, mediante o arbitramento de fiana, nos casos de infrao punida com pena mxima no superior a quatro anos, independentemente da natureza da sano privativa de liberdade (recluso ou deteno). Crimes como furto simples (art. 155, caput, do CP) e receptao (art. 180, caput, do CP), por exemplo, cuja concesso da fiana anteriormente dependia de ordem judicial, agora podero, desde logo, terem arbitrada a fiana por ato do delegado de polcia. Sem dvidas, nestes casos em que o delegado de polcia pode arbitr-la, a fiana ser bastante empregada na prtica, porquanto o pagamento desta pelo indiciado obstar o seu encarceramento. Recusando ou demorando a autoridade policial na concesso da fiana, o preso, ou algum por ele, poder requer-la, mediante simples petio, perante o juiz competente que decidir em 48 horas. No h mais necessidade de manifestao do delegado de polcia neste caso, conforme a nova redao do art. 335 do CPP (Lei n 12.403/2011). Quando o feito estiver em fase recursal, a fiana ser requerida perante o tribunal, cuja deciso competir ao relator. Concedida a fiana, o acusado ficar obrigado a comparecer perante a autoridade, toda vez que for intimado para atos do inqurito e da instruo criminal e para o julgamento, sob pena de quebramento da fiana (art. 327 do
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CPP). Do mesmo modo, o ru afianado no poder mudar de residncia, sem prvia permisso da autoridade processante, ou ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residncia, sem comunicar quela autoridade o lugar onde ser encontrado (art. 328 do CPP). A concesso de fiana prescinde de oitiva prvia do Ministrio Pblico, que s ser ouvido aps a deciso, nos termos do art. 333 do CPP. Alis, esta era uma das poucas vantagens da fiana frente liberdade provisria, concedida na forma do antigo pargrafo nico do art. 310 do CPP, pois esta ltima s era concedida aps a oitiva do MP. Ou seja, a fiana era concedida com mais celeridade. A situao, em nosso entendimento, foi alterada pela Lei n 12.403/2011, que, ao dar nova redao ao art. 310 do CPP, no mais exige a manifestao prvia do Ministrio Pblico para a concesso de liberdade provisria (v. item 10.1). Pode haver a cassao, a quebra ou a perda da fiana. A quebra da fiana ser decretada, nas hipteses do art. 341 (redao dada pela Lei n 12.403/2011) quando o ru: regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo; deliberadamente praticar ato de obstruo ao andamento do processo; descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiana; resistir injustificadamente a ordem judicial; praticar nova infrao penal dolosa.
A fiana ser cassada quando se reconhea no ser cabvel na espcie ou quando reconhecida a existncia de delito inafianvel, no caso de inovao na classificao do delito (arts. 338 e 339 do CPP).
O quebramento da fiana importar a perda de metade do seu valor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposio de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretao da priso preventiva, consoante disposto no art. 343 do CPP (redao dada pela Lei n 12.403/2011). Haver perda da fiana se, condenado, o ru no se apresentar priso para o incio do cumprimento da pena definitivamente imposta. Neste caso, depois de deduzidas as custas e demais encargos a que o ru estiver obrigado, o saldo ser recolhido fundo penitencirio (arts. 344 e 345). Para determinar o valor da fiana, a autoridade (juiz ou delegado de polcia, conforme o caso) dever levar em considerao a natureza da infrao, as condies econmicas e vida pregressa do acusado, as circunstncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importncia provvel das custas do processo, at final julgamento (art. 326 do CPP).
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A garantia pode consistir em depsito de dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, ttulos da dvida pblica, federal, estadual ou municipal, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar (art. 330 do CPP).
Atualizao
Os valores pagos a ttulo de fiana ficaro sujeitos ao pagamento das custas, da indenizao do dano e da multa, se o ru for condenado em definitivo, ainda que posteriormente a esta condenao ocorra a extino da punibilidade. Por outro lado, no havendo a prolao de sentena condenatria, como nas hipteses de absolvio ou de mera declarao de extino da punibilidade, o dinheiro ou objetos dados como fiana devero ser restitudos a quem os prestou. Por fim, concedida, negada, cassada, julgada quebrada ou perdida a fiana a parte poder interpor recurso em sentido estrito, o qual s ter efeito suspensivo no caso de perda. Portanto, qualquer deciso relacionada fiana atacvel por meio de recurso em sentido estrito. Nada impede, porm, que, indeferida a fiana, a parte impetre habeas corpus, sustentando a ilegalidade da deciso.
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