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EL CORN COMO FUENTE DE DERECHO EN EL ISLAM Y SUS PRINCIPALES INSTITUCIONES JURIDICO PRIVADAS
(INVESTIGACIN)

PABLO JOS ARDILA CAMILO JOS BARRIOS NAYIB JOS CHALELA LILIANA GUERRERO RMULO SILVA-SANTISTEBAN

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS HISTORIA DEL DERECHO BOGOT 2011

(ESPACIO PARA EL CONTENIDO, EL CUAL NO S HACER)

Objetivos Generales

La historia se ha encargado de establecer unos parmetros de funcionamiento en la sociedad que se han convertido en pilar y base fundamental de nuestros tiempos. Es posible ver cmo antiguas civilizaciones han creado unas bases tales como las costumbres, el lenguaje y muchas otras que todava rigen hoy en da. Se puede tomar como ejemplo el Islam, religin que desde sus inicios en la pennsula arbiga codific una serie de tradiciones y bases para el buen

comportamiento en el libro sagrado, el Corn. A medida que el islam se expandi con los califatos, hubo la necesidad de crear un sistema legal para regir a todos los pueblos conquistados. Es as como dicho sistema nace de las costumbres sagradas, y se logra unir al imperio bajo las mismas normas.

El propsito de este trabajo, es tomar como ejemplo el caso del Islam para de esta forma tener una vista ms objetiva del establecimiento de una determinada colectividad en terrenos de coexistencia entre ciudadanos y las diferentes instituciones civiles y jurdicas, como lo es, la familia, las obligaciones, los contratos, y sus respectivas fuentes jurdicas como los son el Corn, la sharia y los hdices, bases para la creacin de un sistema jurdico unificado, el cual se convirti en la base para muchos de los sistemas jurdicos que rigen hoy en da pases de mayora islmica como en el Oriente medio, norte de frica y el sur de Asia. El trabajo pretende cubrir el nacimiento del islam jurdico y exponer cmo fue su desarrollo a travs de los aos, explicando sus diferentes fuentes e instituciones desde un plano cultural e histrico. Objetivos Especficos Objetivos especficos Sharia: Para poder mostrar cmo se form el islam jurdico y cmo han sido sus cambios a travs de la historia, es imposible pasar por alto las fuentes que lo conforman. Es as como la investigacin sobre la sharia y los hdices que la conforman se vuelve un paso menester para lograr los objetivos del trabajo. Se lleg a esta conclusin ya que es en la sharia donde se contienen las bases para la ley islmica y es a partir de sta que surge el derecho islmico moderno.

Tambin, es innegable que la sharia no es ms que una compilacin de los hdices del profeta Mahoma, en los cuales se comenta sobre la forma correcta de vivir. Los hdices son la unidad ms bsica de derecho islmico y por lo tanto es imposible ignorarlos para poder analizar las fuentes que componen el derecho islmico.

Con el fin de hacer la investigacin una ms rica en fuentes no slo se seleccionaron y analizaron los hdices ms pertinentes sino que tambin se buscaron otras fuentes como libros de historia rabe (como el libro, La Historia de los rabes por Albert Hourani), tambin se revisaron otras fuentes tales como anlisis de derecho islmico para tener una mayor gama de referencias y fuentes que enriquezcan el anlisis siguiente.

CONTEXTO HISTRICO

1. Contexto Histrico y cultural: El Islam, el cual se comprendi como religin en el siglo VII, naci muy cerca del nacimiento de otras religiones, lo cual podra explicar el pensamiento revolucionario y recursivo de Mahoma, el cual fue el profeta designado porAllah, mas no el fundador, como la masa cree. La recursividad revolucionaria de Mahoma consisti en tomar elementos del cristianismo, con el fin de llevar al predicado a una total sumisin de su voluntad y carcter hacia Dios. Este es el objeto y sinnimo del Islam: sometimiento.

Este sometimiento de voluntad no sera nada fcil y algo contradictorio quizs, la poblacin la cual intentaba convertir los profetas del islamismo, eran fieros guerreros que venan de arrollar a sus oponentes en batalla. Sin embargo, el elegido de Allah no fue en sus comienzos, un vigoroso guerrero ni una sabia persona, era un desventurado nmada, que a los cuarenta aos, empez a descubrir el sendero que Allah le tena destinado.

Mahoma naci en una vida llena de tragedias, su padre muri antes de que naciera y su madre muri poco despus de su nacimiento. Fue criado por una nodriza beduina hasta los diez aos, momento en el cual su to se lo lleva a hacer parte de sus expediciones, logrando con esto, con el pasar de los aos, convertirse en un mercader excelso y un excelente conductor de caravanas.A los veinte aos, pasa al servicio de una viuda rica, llamada Jadiya, y a los veinticinco, contrae matrimonio con la misma, teniendo mltiples descendientes, de los cuales solo sobrevive una mujer, llamada Ftima.

Los aos transcurrieron cuando a los cuarenta aos, empieza a descubrir el camino que emprendera con un impacto intangible en la sociedad que le rodeaba. Mahoma, se encontraba en el monte Hira, donde sola retirarse a llevar a cabo meditaciones religiosas, en ese lugar, tuvo sus primeras revelaciones donde fue designado el enviado de Allah. Este mensaje fue emitido por Yibril, un ngel al servicio de dicha figura teolgica. Esto fue determinante en Mahoma y as fue como comenz la revelacin del Corn. Este agitado encuentro entre Yibril y Mahoma, comenzara el Islam,

representada y formalizada en el Corn, el cual fue compilando las revelaciones de Mahoma durante veinte aos.

El Corn entr a regir en un territorio donde no exista ningn tipo de soberana. Con todas las vicisitudes ocurridas, el Corn representa una religin la cual enuncia los deberes del hombre hacia Allah, hacia s mismo y hacia los dems. Esta abarca al hombre, tanto en su singularidad como en su colectividad. Cabe resaltar que el Islam consta de tres pilares inamovibles que definen a la religin: Primordialmente, el reconocimiento de Allah como ser divino nico, eterno y perfecto. En segundo lugar el reconocimiento de Allah como creador de todo, ese todo abarca el universo y lo que el universo contiene. Y en tercer lugar el reconocimiento del fin de la historia humana, conocido como el da del Juicio Final y hay que estar preparado para ese da. Es conveniente aadir que este tercer pilar, ha sido quiz el ms polmico en los tiempos actuales.

Estos pilares se complementan con cinco rituales el cual el Corn constata: El testomonio de la f Islmica. La Azala, una alabanza a Allah, la cual se realiza cinco veces al da. La limosna. Ayunar durante el Ramadn. La peregrinacin, al menos una vez a La Meca, la cuidad santa.

Todos estos acontecimientos fueron ocurridos en la pennsula de Arabia. Tiene una extensin de tres millones de kilmetros cuadrados.

Para entender su composicin debemos apropiarnos de las acepciones de Tolomeo y su triparticin del territorio Arbico: La Arabia desierta, ptrea y feliz, aos ms tarde se divide en seis zonas: el Hiyaz, a lo largo del mar Rojo, el Yemen, al sur del Hiyaz , el Hadramawt, al sur, el Omn, al sudeste, elAhsa, a lo largo del golfo Prsico y el Nayd, en el centro. El Nayd, en especial, constaba de grandes desiertos. Las zonas costeras forman un cuerpo de montaas, empezando por Omn, el pas de los frtiles valles. Al oeste se encuentran las cordilleras de Yemen e Hiyaz. Al sur los montes del Hadramawt. El clima es templado en las zonas montaosas y clido en las zonas costeras. Los acontecimientos que dieron el origen al Islam, ocurrieron en la regin de Hiyaz y la meseta de Nayd.

Este gran territorio estaba habitado por beduinos, los cuales ocupaban las regiones centrales. Las ciudades haban sido fundadas en el sur, debido a su apto clima para la agricultura, ya que la economa de estos estados dependan de la agricultura. Los beduinos eran nmadas que sobrevivan del pastoreo y comercio de caravanas. Estaban agrupadas en pequeos clanes o tribus lideradas por un jeque. Estos clanes se constaban de miembros hospitalarios, solidarios y liberales, dejando al descubierto una gran sinergia entre los mismos, los cuales seran capaces de dar la vida por uno de sus compaeros, lo cual explica muchas guerras que se llevaron a cabo por supuestas ofensas a uno de los miembros de cada uno de los clanes de los ofendidos.

Los rabes eran excelentes astrnomos debido a su constante atencin al

cielo. Esta es la razn por la cual los astros fueron sus primeros dioses. Los rabes eran asiduos adoradores de los astros y cada clan tena su astro protector. Adems adoraban betilos, que eran piedras divinas. Estos clanes se reunan ciertos meses del ao, declarados meses sacros, en los cuales se celebraban fiestas.

El Islam, a pesar de ser una religin bastante polmica, radical y algorepudiada en algunas partes del mundo, tiene un gran dominio y un gran nmero de seguidores. Esta es la religin con ms adeptos en todo el mundo, de los 6.8 billones de habitantes de la Tierra, aproximadamente 1.5 billones de ellos, son musulmanes, lo cual es aproximadamente el 22% de la poblacin total. Aunque es visible que en los pases occidentales, la religin islmica es una religin de minoras, es la religin oficial de pases del oriente bastante densos y poblados. Asia: Afganistn Arabia Saudita Bahrain Bangladesh Brunei Emiratos rabes Unidos Indonesia Irak Iran Jordania Kuwait Lbano Malasia Maldivas Omn Pakistn Palestina Qatar Siria Turqua Yemen

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Asia Central: Kazajistn Kirijistn Tajikistn Turkmenistn Uzbekistn frica: Argelia Burkina Faso Chad Egipto Eritrea Guinea Libia Malawi Mal Marruecos Mauritana Niger Nigeria Senegal Somalia Sudn Tnez

Con el fin de concluir, los musulmanes testifican que en Medina, actualmente Arabia Saudita, antes de la venida del profeta Mahoma, Dios haba enviado otro profeta llamado Jess, el cual fue enviado por los hijos de Israel. El susodicho, parte hacia un letargo hasta nuevo aviso, lo cual hace que la poblacin tome a este mismo como una divinidad, hijo de dios y parte de la trinidad conocida por todos. Fue tomado como divinidad debido al fanatismo o a la ignorancia reinante en esos tiempos. Sin embargo, los musulmanes no toman a Jess como el verdadero o el vigente profeta, ellos toman a Mahoma, el cual confirma la adoracin nica a un solo Dios.Estos tienen seis creencias bsicas: 1.1 La creencia de Dios: Los musulmanes creen en un dios que no tiene hijo ni socio. Cualquier otra deidad es falsa. l tiene mltiples nombres, los cuales son los mas magnficos y tienen los ms perfectos atributos. l se describe a s mismo. Di: l es Allah, Uno. Allah, el Seor Absoluto. (A quien todos se dirigen en sus necesidades) No ha engendrado ni ha sido engendrado. Y no hay nadie que se le parezca." (Corn, 112:1-4)

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1.2 La creencia en los ngeles: Los musulmanes creen en la existencia de los ngeles, criaturas honorables al servicio de Dios, entre ellos esta Yibril, quien revela el Corn al profeta Mahoma.

1.3 La creencia de los libros revelados por Dios: Los musulmanes creen que Dios revel las escrituras a sus mensajeros, para que estos las revelaran a la humanidad, y con las mismas, se guiaran. El libro ms popular y diciente del islamismo es el corn. Dios declara inmune al Corn de corrupcin o distorsin. Nosotros hemos hecho descender el Recuerdo (el Corn) y somos sus guardianes. (Corn, 15:9)

1.4 La creencia de los profetas y los mensajeros de Dios: Los musulmanes creen en Adn, No, Abraham, Ismael, Isaac, Moiss, Jess, Mahoma. Los musulmanes creen que Mahoma, es el ltimo profeta enviado por Dios. Mahoma no es el padre de ninguno de vuestros hombres sino que es el Mensajero de Allah y el sello de los profetas. (Corn, 33:40)

1.5 La creencia en el Da del Juicio: Los musulmanes creen en el Da del Juicio como el da donde todas las personas sern resucitadas para ser juzgadas por Dios con relacin a sus acciones y sus creencias. 1.6 La creencia de Al-Qadar: Los musulmanes creen en Al-Qadar, lo cual se entiende como Divina Predestinacin. Creer en la Divina Predestinacin, significa comprender cuatro verdades: Dios sabe todas las cosas. Conoce lo que ha pasado y lo que va a pasar. Dios ha registrado todo lo que ha pasado y todo lo que pasar hasta el Da del Juicio. Cualquier cosa que Dios quiera que pase sucede, y cualquier cosa que Dios no quiera que suceda no pasa.

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Dios es el creador de todo.

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FUENTES DEL DERECHO ISLMICO

2. El Corn
Desde el inicio de los tiempos, se ha podido detallar cmo el hombre, el mundo y la naturaleza luchan por subsistir. Diferentes culturas, ideologas y religiones han sido testigos omniscientes de esta batalla de supervivencia. El Islam, no ha sido ajeno a esta lucha y por el contrario ha demostrado ser un Estado religioso y de derecho que demuestra perdurabilidad y constancia tanto en sus instituciones como en su legislacin. El propsito de este trabajo es establecer

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la relacin que existe entre la historia del Islam y la creacin del Corn para as poder establecer un profundo anlisis entre este ltimo y las instituciones jurdicas privadas del derecho islmico. Desde su inicio hasta nuestros das, el Islam ha abarcado una serie de acontecimientos como pilar y eje principal de su esencia. Si se remonta la historia de su creacin, es posible identificar cmo el Islam surge a partir de la necesidad de la integracin y organizacin de un pueblo. Ismael, hijo legtimo de Abraham, fue salvado por la mano de Dios antes de ser sacrificado; a partir de este momento, Ismael toma como propia la lucha de su padre Abraham, al convertirse en el nuevo patriarca de su pueblo y darle comienzo a su gobierno. En este caso, es posible inferir que desde Ismael, exista la necesidad de crear un ente regulador y que rigiese el pueblo de Abraham. Ms tarde, surgira Mahoma, profeta de Al y sera l quien establecera una primera nocin de un derecho pblico que a su vez, creara un derecho privado. El derecho pblico se expresaba mediante la conexin que exista entre Al y Mahoma al ser Al quien dictaba las leyes y Mahoma quien se las transcriba a su pueblo. Las leyes mencionadas con anterioridad proclamaban unos estndares mnimos de convivencia en el pueblo musulmn y esto le dio inicio al derecho privado que estableca una ley de coexistencia entre individuos. Durante muchos aos, Mahoma fue culpado por haber guardado muchas de sus visiones y fue tildado por su pueblo como ateo y asocial. Es entonces que Mahoma decide huir a Medina en donde fue recibido con los ms altos ministerios y comenz un nuevo proceso de socializacin. Esta etapa es vital para el Islam, pues a partir de este acontecimiento es que se crea la ley

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suprema, la ley reinante de todas las leyes del Islam, la constitucin Islmica conocida como el Corn. Es de vital importancia resaltar el hecho de que el Islam es tecrata, pues todo su orbe gira en torno a Dios por medio del Corn. Es entonces que aparece la figura de la Kaaba. La Kaaba era una roca meterica que, segn la tradicin, haba sido erigida por Adn y, siglos ms tarde, restaurada por Abraham e Ismael para consagrarla como Casa de Dios. Esta roca simboliza y hace

referencia directa al epicentro de la sociedad que en este caso era la autoridad mxima, Dios. Se dice que en el ao 605 d.C., un terrible incendio quema y perjudica gravemente la estructura fsica de la Kaaba. En este caso, se hace referencia a un poder

supremo y a su presencia en el pueblo mediante un smbolo de fe y unidad como lo es la Kaaba.1 En primera instancia, es necesario identificar los pilares del Corn y a su vez del pueblo islmico mediante los cuales se hace justificacin a cada una de las leyes proclamadas por el libro sagrado. Estas bases son: la fe, la oracin, la recaudacin de impuestos para beneficio del Islam y finalmente el ayuno. Mediante estas races es que el Corn establece una serie de normas mnimas de convivencia en la sociedad. Debido a que todo gira en torno de la fe, se supone que todo el pueblo nace con los mismos principios. Si se toma la historia como ejemplo, es posible ver cmo existe un cambio progresivo en la sociedad que sugiere un indicio de modernizacin en esta ltima. Sin embargo, an que evidentemente existe un

http://www.maslibertad.net/religion/islam.htm

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cambio en la comunidad islmica, no hay sntoma alguno de que se modifiquen sus principios. El Corn fue, es y ser la ley suprema del pueblo musulmn; ley en la que no cabe ningn tipo de modificacin pues es un libro sagrado que fue dictado por Dios para la organizacin y proyeccin de su pueblo. Por otra parte, la oracin es la prctica y puesta en marcha de la fe. La mejor forma de sostener una relacin entre el gobernante y sus gobernados es mediante la prctica. Para explicar mejor este punto, es prudente hacer una comparacin

entre el Islam como fuente de derecho y en la obra de Ferdinand Lasalle Qu es una constitucin?, en dnde se hace nfasis en que existen dos tipos de constitucin; una es en la que se escriben las leyes y otra es en la que se toman en cuenta los factores de poder. Estos factores son aquellos que organizan una sociedad y para que la constitucin funcione eficazmente, debe haber un equilibrio entre las leyes y los factores de poder. Pues bien, eso es lo que hace el Corn; no slo da unas normas tericas sino que a su vez, exige una prctica para lograr ese equilibrio organizacional y jurdico en su pueblo. La recoleccin de impuestos o ddivas, fue utilizada como principal herramienta de sustento para el Estado a lo largo de su historia. Estas recaudaciones iban destinadas aspectos como la creacin de universidades e instituciones educativas que hicieran del Islam una potencia religiosa a futuro. Una muestra de esto es que los pases rabes fueron dotados de un gran desarrollo econmico y poltico alrededor del ao 700 d.C. Como en una constitucin vigente, el Corn a lo largo de la historia ha demostrado ser una fuente por la cual se hace una perfecta separacin y

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distincin de los poderes pblicos y privados en donde se hace una consagracin de los derechos del ciudadano y de sus obligaciones ante a la sociedad de la cual hace parte. No obstante, para poder describir el comportamiento que debe tener el hombre, primero el Corn describe su naturaleza. El hombre y la mujer estn ligados desde su nacimiento y por ende son seres iguales. Fue necesario tanto del hombre como

de la mujer y de Dios para hacer posible la existencia de cada uno de ellos, () y que El cre las parejas, el macho y la hembra. De una gota de esperma eyaculada.2 A partir del concepto de igualdad terica entre hombre y mujer se desprende una inequidad en la prctica de dicha ley natural en la comunidad Islmica. Es evidente la inferioridad que se presenta entre el hombre y la mujer en la sociedad musulmana en la actualidad. Sin embargo, el Corn hace una diferenciacin meticulosa entre la equidad espiritual y la terrenal durante su historia. Ambos seres nacen en equidad por los lazos que los unen pero una vez se desarrollan, los hombres son quienes deben responder por sus familias y por el bienestar de quienes los rodean. Es entonces que se crea una diferenciacin explcita, en dnde se constituye que a ms deberes, ms derechos. Esto hace que el gnero masculino tenga en cierta medida alguna prioridad o prevalencia sobre el gnero femenino. Tambin se establece que el hombre no es perfecto y que por ende es vulnerable de caer en tentacin. Esta es la principal razn por la cual las mujeres deben ocultar sus cuerpos y rostros

Fragmento del Corn. (53: 45-46). http://www.webislam.com/?idt=10148

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en mantos para no incitar al hombre a caer en su impulso. Por otra parte, la vida en pareja se establece bajo un principio de oportunidad. Si un hombre est en la capacidad de trabajar y mantener a varias mujeres y familias por igual, todas las mujeres entonces pueden estar en igualdad de sostener una relacin con dicho individuo, siempre y cuando oportunidad de

exista un consentimiento de ambas partes y una independencia total entre las mujeres de dicho hombre. Con lo anterior, es posible identificar cmo tanto en el Corn como en la historia, se ve un perfecto equilibrio entre la libertad y la autoridad. Los hombres y mujeres son libres de elegir con quin establece sus relaciones, sin embargo deben cumplirle a Al como autoridad para lograr satisfacer las necesidades de su familia para de este modo satisfacer las necesidades de su pueblo. Por ende, se puede inferir que Al es una institucin pblica y

regulatoria que controla el adecuado funcionamiento de los derechos de sus ciudadanos y por su parte, el Corn manifiesta unas garantas mnimas para las personas. Hecho que no es ajeno a la historia y que hace del Corn una institucin privada que se ha mantenido intacta en su esencia y en su redaccin a lo largo de los tiempos. Por otra parte, es evidente la preocupacin que expresaba Al por medio de Mahoma en el Corn por cultivar la espiritualidad de su pueblo y que esta espiritualidad sirviese como factor preponderante en el establecimiento de los principios, campos de accin y limitantes de la sociedad. La mejor forma de tratar al individuo es tratndolo como individual para que as, se pueda lograr

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un beneficio comn. Dios no impone a nadie sino en la medida de su capacidad3.

Desde el inicio, Mahoma introduce a Al como juez del pueblo. Cada persona debe regirse bajo su propia conciencia teniendo en cuenta las virtudes y los parmetros enseados por su creador. Es decir, cada acto trae su consecuencia y esta ltima es determinada por Al, ya sea por medio de su pueblo o en otra vida. Para ilustrar este caso es necesario introducir la ley de las mujeres. El sexo femenino debe honrar al masculino; si una mujer descubre su cuerpo es culpada por tentar a un hombre que le sirve a su pueblo. De esta forma, Al le da la potestad al hombre teniendo en cuenta sus virtudes, de tomar represalias en contra de la mujer. De esta forma, las enseanzas de Al interactan con el mundo fsico y proclaman una justicia divina ante el estado que es representado o personificado por un ser superior. Por todo lo anterior, se puede concluir que existe un estrecho vnculo entre el establecimiento de una sociedad y la necesidad de organizarla. El Islam es una fuente tecrata que induce al individuo a actuar y pensar o racionar en voluntad de Dios. A partir de Al, se crea una institucin jurdica que determina una serie de factores decisivos en la construccin de la materia prima de un pueblo; esto hace que se establezca un derecho pblico en donde la sociedad tenga una dependencia hacia un poder organizacional o un Estado que en este caso es representado por una supremaca divina. Por otra parte, el Islam hace referencia a la figura de Mahoma como principal eje de comunicacin entre el Estado y la comunidad terrenal. Mahoma introduce el Corn como principal

Corn, 2/285

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herramienta creadora de un derecho privado. Entonces, es inminente resaltar el hecho de que

el Corn es una institucin privada del Islam, pues a partir de este libro sagrado se crean las leyes mnimas de convivencia entre los integrantes de la comunidad islmica.

3. Sharia
La ley islmica se encuentra codificada en una serie de normas llamadas Sharia. Sharia ( )que significa la va en rabe, proviene de diferentes fuentes islmicas y tiene como base en Corn. La sharia toca temas muy diversos dentro de la sociedad islmica. Es un cdigo no slo de derecho sino tambin es un cdigo moral y el cual es la gua para el buen comportamiento de los musulmanes. La sharia se encarga y toca temas diversos como, la oracin, el ayuno, los impuestos, derecho pblico, privado, penal procesal, Familia, adems de ensear sobre poltica y economa de acuerdo con la voluntad e Al4. Otro aspecto muy importante de la Sharia es lo que concierne a dos caractersticas de la ley. Lo primero, es la Universalidad del Sharia, es decir, las normas que se encuentran en esta aplican para todas las persona de la tierra y es aqu donde el sharia clasifica a las personas en dos grupos. El primer conjunto, los musulmanes, para los cuales las normas de la sharia aplican en su totalidad ya que ellos estn sujetos a la voluntad de Al como creyentes (La Palabra Islam ( que significa sumisin voluntaria a Dios). La ) siguiente categora son los Dhimmi (plural, Dhimmah), u hombres del contrato. Dicho grupo se refiere a los no musulmanes que son mencionados en el Corn,
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(Dallatomasina)

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los cuales son los Judos, Cristianos y Sabeos. Estos estn titulados a un nmero de derechos y deberes mas, no tienen la totalidad de derechos como tienen los musulmanes. Por ejemplo, los dhimmah deben de pagar un impuesto ms para que se les permita vivir en un estado teocrtico islmico. Los dhimmah no estn obligados a abstenerse del consumo de alcohol ni de cerdo como s estn obligados los musulmanes 5. La segunda caracterstica de la sharia es la que Giampiero di Plinio llama la clausula de la eternidad, la cual le da a la sharia un estatus superior a todas las dems leyes o constituciones y le da a la sharia el poder de permear en las constituciones de los estados y no puede ser cambiada por los estados mismos debido a que representa la voluntad de Al. Para entender mejor este concepto, se citar en ejemplo de Plinio en el cual l compara la Sharia con las leyes de la Unin Europea (UE), y las constituciones de los pases islmicos con las constituciones europeas. Las naciones europeas incluyen dentro sus constituciones normas de la UE y stas no pueden ser cambiadas ni modificadas por el estado en cuestin, ya que representan la voluntad general de los miembros de la UE y para cambiarlas, los miembros de la UE han de estar de acuerdo6.

3.1 Historia de la sharia Par poder entender el surgimiento de la sharia es menester remontarse a la organizacin social de los rabes pre islmicos. Antes del surgimiento del Corn y Mahoma, los rabes se organizaban en tribus. Cada tribu tena sus diferentes sistemas de normas, la mayora basadas en creencias y tradiciones de las diferentes tribus. Con el advenimiento del islam, Mahoma empez una
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(Plinio) (Plinio)

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campaa de conquista para unir las tribus rabes en un imperio islmico. Entre las principales consecuencias de esta campaa se encuentra, la unificacin de la mayora del actual mundo rabe y la islamizacin de los pueblos conquistados. La conquista no se llev a cabo slo por Mahoma y fueron necesarios varios califatos (califa fue un ttulo tomado por Abu Bakr, el suegro de Mahoma y es dado a la cabeza del islam. En general significa que el califa es portador de la palabra de Mahoma) para completar la conquista.

Las conquistas islmicas se dividen en tres perodos principales. El primero que es el califato de Mahoma, se refiere a las conquistas hechas por este ltimo. La zona conquistada corresponde a lo que se conoce como la pennsula arbiga. El segundo perodo corresponde al de los cuatro califas bien guiados (los sucesores de Mahoma. Empezando con Abu Bakr y terminando con Ali ibn Abu Talib) los cuales conquistaron el Levante, Mesopotamia e Irn. La conquista final fue la de los Omeyas, los cuales conquistaron el Norte de frica, la pennsula Ibrica y parte de Asia Indostan (Afganistn, Pakistn, etc)7.

Durante las conquistas el sistema jurdico de los califatos no cambi mucho ya que no haba un plan de centralizacin por parte del gobierno por lo tanto, los conflictos se arreglaban con las leyes tradicionales de las tribus conquistadas. Con el surgimiento de los Omeyas, aparece una nueva figura dentro de la jurisprudencia islmica, el cadi. Los cadis eran nombrados por los califas como gobernadores de las diferentes regiones del califato pero, cumplan la funcin de juez. Utilizaban las costumbres de los diferentes pueblos para solucionar

(Donner)

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conflictos y dar justicia 8 . Pero es en esta poca en la que surge la preocupacin por darle al derecho un carcter religioso y surgen personas que intentan darle un carcter religioso todas las decisiones (incluyendo las

jurdicas) utilizando el Corn como fuente y complementndolo con los hdices (escritos sagrados que complementan los sunnas de Mahoma. Estos explican su vida y son una de las bases ms importantes de la sharia). En esta poca el derecho islmico tuvo varios cambios puesto que los cadis lo combinaban con las costumbres de las regiones y ste por su parte fue cambiando por interacciones con el islam9.

No fue, sino hasta la llegada del califato abas que la sharia aparecera per s. El califato abas fue retado por muchos en la poca, llamndolo de ilegtimo por algunos10. Es aqu cuando surge la necesidad de convencer al pueblo de su legitimidad y la forma de hacerlo es a travs de una poltica de centralizacin. Para lograr centralizar su imperio, era necesario unirlo bajo un solo marco jurdico. Por lo tanto los califas empezaron a utilizar el Corn puesto que la forma ms efectiva de mostrar su legitimidad era a travs de la religin 11. Los cadis pierden su poder como gobernadores y se convierten en jueces privados independientes de la rama ejecutiva y cuyas decisiones deban ser hechas conforme a la religin islmica. Esto slo enfatiz la importancia de unir el derecho islmico para evitar que se crearan diferencias en ste. Se decide tomar como base el Corn y complementarlo con las sunnas del profeta (los hdices) y las decisiones de los juristas ms importantes de la poca. Es en

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(Hourani) (Hourani) 10 (Donner) 11 (Hourani)

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este momento donde surgen varias corrientes de juristas las cuales discuten sobre qu tiene ms peso y cmo deben equilibrarse el Corn y los hdices. Sin embargo, en 767 D.C nace Al-Shaf, jurista que resolvera el problema de cmo deba ser la ley islmica. En su texto ms famoso, Al-Risala, Al-Shaf explica cmo deban de utilizarse las fuentes islmicas para llegar a un consenso sobre la ley. Al-Shaf identifica las fuentes como cuatro. En primera instancia, El Corn como palabra de Al que fue entregada por el ngel san Gabriel al profeta Mahoma. La segunda fuente son las sunnas y hdices que describen la vida del profeta Mahoma. Estas dos fuentes no eran incompatibles y ninguna primaba sobre la otra ya que las sunnas mostraban el comportamiento del profeta el cual es el ser ms piadoso del islam y sus acciones eran una clara manifestacin de la voluntad de Al, como lo constataba el Corn al decir Creyentes! Obedeced a Al y a Su Enviado!12 Este sura prueba que la voluntad de Dios es que su palabra y la del profeta Mahoma estn en el mismo nivel al considerarlas para constituir una norma. En Tercer lugar, se encuentran los Ijma los cuales son el consenso de los juristas sobre un aspecto en particular mas esta fuente slo se podra utilizar si no se consegua ninguna referencia al caso especfico entre el Corn y las sunnas. Finalmente, el trabajo de Al-Shaf se refiere a una ltima fuente, Las qiyas. Las qiyas eran deducciones que podan elevarse al cargo de normas slo si se poda probar por medio de analogas al Corn o a las sunnas13. Es as como nace la sharia como la mezcla de estos elementos. Para evitar que la sharia fuera modificada con facilidad, se le encarg a un grupo de personas para

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Corn 8:20 (Melchert)

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proteger y saber la ley cornica. Estas personas son conocidas como los ulemas.

3.2 Aspectos de la Sharia La sharia tiene varias caractersticas que la diferencian de otros sistemas legales. Para empezar, la sharia es la palabra final de Al con respecto al comportamiento de las personas lo cual implica dos factores que han sido determinantes en la historia de la sharia y que a su vez han sido las razones principales del por qu la ley islmica es tan inmutable y retrgrada para las perspectivas occidentales14. La primera caracterstica es la universalidad. Esta caracterstica fue la que permiti que los imperios islmicos del Medioevo fueran capaces de sustentar una poblacin tan diversa y llena de diferentes razas, religiones, idiomas y culturas puesto que todas eran sometidas a las leyes de la sharia ya que independiente de la persona, todos son creaciones de Al y por lo tanto, su palabra es ley para todo ser humano. Esto le concedi a los imperios islmicos una ventaja sobre sus contrapartes cristianas puesto que ya tenan y aplicaban una forma ms bsica de paridad ante la ley, lo que permiti un florecimiento de culturas no islmicas dentro de estos imperios tales como el florecimiento del judasmo en la pennsula ibrica durante los aos de Al-ndalus. Sin embargo, hoy en da, esta caracterstica de universalidad entra en conflicto con los sistemas liberales de occidente creando conflictos como el naciente problema de los musulmanes exigiendo que se les implemente ley de la sharia en pases donde son minora como sucede en el Reino Unido15 suscitando conflictos entre los dos grupos de personas.
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(Cesari) (BBC)

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La segunda caracterstica de la Sharia es la inmutabilidad y la indivisibilidad de sta. Esto significa que la sharia al ser la expresin del creador de todos los seres humanos, no puede ser cambiada por ninguno ya que un cambio, por mnimo que sea, ira en contrava con la voluntad sacra de Al. Como Al es omnipotente y omnisciente, su ley aplica para todos y para toda poca y lapso de tiempo. Sus leyes no se vuelven obsoletas jams puesto que fueron hechas para que fueran aplicadas eternamente. En cuanto a la indivisibilidad de la sharia entra el significado de que sharia es nica y se debe aplicar en su totalidad pero nunca por partes y sta no puede ser modificada de ninguna forma (ni siquiera pueden modificarse partes de esta)16. Esta caracterstica es quizs la ms citada a la hora de criticar el islam ya que no se permite la actualizacin de las leyes ni su adaptacin a la situacin histrico-social del estado que la aplique y por eso es que es posible encontrar en pleno siglo XXI casos de lapidacin por adulterio o penas draconianas por hurto tales como la amputacin de manos. Lo cual entra en conflicto con las visiones occidentales donde estas penas no son bien vistas gracias a las diferentes corrientes de pensamiento tales como las liberales y las humanistas las cuales entran en conflicto con este tipo de leyes islmicas.

3.3 Interpretacin de la Sharia De la misma forma, las leyes islmicas son aplicadas de formas diferentes alrededor del mundo islmico ya que la religin islmica a diferencia de la religin cristiana, no tiene una mxima autoridad, como el papa, que dicte cmo

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(El-Hanini)

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debe ser interpretada la ley islmica. Esto trae consigo muchas diferencias entre el tipo de leyes en diferentes estados haciendo posible que se encuentren estados con interpretaciones ms liberales del islam (como Egipto) u otros con interpretaciones fundamentalistas (como Arabia Saudita o Irn). Las

interpretaciones de unos pueden ser muy diferentes a la de otros lo cual, no permite pensar en la ley islmica como un sistema monoltico como se tiende a asumir. El siguiente ejemplo ayudar a explicar cmo no hay una sola visin sobre el islam, cuando Irn declar guerra a Irak el ayatol Jomeini (lder iran) declar guerra santa contra los iraques, pero dicha declaracin fue rechazada por la gran mayora de estudiosos del islam (incluyendo a otras cabezas de la fe en irn)17. Esto muestra que al no existir una mxima autoridad, las leyes pueden ser interpretadas de diferentes formas. Existen dos corrientes principales en el islam, las cuales corresponden a las dos corrientes principales de la interpretacin de la sharia. El primer grupo, los sunitas (aqullos que se siguen las sunnas del profeta) considera como fuente islmica las tradiciones tribales que haba en la poca de los califatos como fuente vlida del islam. Esto se diferencia de los chiitas (grupo islmico que se gua por las enseanzas del cuarto califa, Al), los cuales no aceptan las tradiciones tribales como fuente de la sharia y slo consideran la palabra de ulemas y telogos a la hora de interpretar las leyes divinas, rechazando por completo la idea sunita de un derecho islmico con diversidad, abogando por uno ms puro y que est de acuerdo con los principios interpretados por los imames18 (lderes de las comunidades islmicas chiitas) los cuales segn esta

17 18

(Cesari) En el islam chiita, representan a los lderes de las comunidades y juegan un papel central en la vida religiosa pues son escogidos directamente por Al. Por otra parte, en el islam sunita, su rol se reduce a ser dueos de mezquitas y no tienen tanta importancia religiosa.

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denominacin, son escogidos directamente por Al y por lo tanto, son los nicos capaces de dar una interpretacin pura de la ley de la Sharia.

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INSTITUCIONES JURIDICO PRIVADAS

4. La Ley Musulmana: En el mundo islmico, la religin es la base del derecho, por lo tanto, libros considerados sagrados como el Corn o la Sunna son los que contienen las legislaciones para regular la vida en sociedad musulmana. La Sharia (ley musulmana) tiene como fuentes el Corn (libro sagrado), el Hadiz (los dichos y conductas del profeta Mohammed) y las Fetuas (las resoluciones de los

estudiosos islmicos). La Sharia, sistematiza todas las acciones humanas y las

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clasifica en cinco categoras: obligatorias, recomendadas, permitidas, no recomendadas o prohibidas.19 Inicialmente, la sociedad preislmica, surgi como una sociedad tribal. En este orden de ideas, no existi un sistema legal como tal, y mucho menos una compilacin sistemtica o un poder legislativo. Las costumbres no eran fcilmente diferenciables de la ley. 20 Las diferentes tribus tenan diferentes tradiciones que acogan como reglamento; y se haca un nfasis especial en el honor tribal. Ya en la etapa Islmica, con la aparicin del Corn, se introducen algunos parmetros legales a la sociedad, puesto que dentro del mensaje de Dios, se hacen alusiones a historias con un alto contenido moral, que pretendan ser un modelo de conducta. Sin embargo, el Corn, no era un texto jurdico; sus contenidos sociolegales eran ms bien escasos: en su mayora, el Corn habla de los deberes religiosos y de las practicas rituales de la oracin. Simplemente se hacen proposiciones acerca de lo que una sociedad musulmana deba ser, era un texto tico. El Corn habla del matrimonio, del divorcio, del comportamiento que deben tener los hijos con sus padres, entre otros. Por lo tanto, aunque este no era un texto legal, si constitua la base del sistema legal islmico.21 La ley islmica como tal, surge en el contexto de un estado multicultural y multireligioso en expansin. La mayor complejidad de la sociedad islmica, requera una mayor legislacin, el Corn no era suficiente. En primera medida,
19

BBC Religions- Sharia, en linea en: http://www.bbc.co.uk/religion/religions/islam/beliefs/sharia_1.shtml, consultado el 24.08.2011.

20

The Origins of islamic law, programa radial de la BBC con los expertos: Hugh Kennedy, Robert Gleave y Mona Siddiqui, en linea para ser escuchado: http://www.bbc.co.uk/programmes/b010t69b, accesado el 24.08.2011.
21

The Origins of islamic law, programa radial de la BBC con los expertos: Hugh Kennedy, Robert Gleave y Mona Siddiqui, en linea para ser escuchado: http://www.bbc.co.uk/programmes/b010t69b, accesado el 24.08.2011.

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el Corn no era punitivo, es decir, que si bien mostraba un ideal de comportamiento, no haba ningn castigo distinto al infierno o el remordimiento de conciencia en sus pginas. De igual manera, muchos de los temas legales no eran considerados por el Corn. En este sentido mltiples y variadas opiniones empezaron a emerger con respecto a la forma como se deba aplicar la ley, trayendo consigo un incremento en las discrepancias jurisprudenciales (aproximadamente en los aos 770-800 DC).22 En este escenario se desarrolla el primer compendio de jurdico islmico: La Muwatta del erudito Malik ibn Anas, escrita en la mitad del siglo II DC. A pesar de su brevedad, prob ser bastante completa, y usa un lenguaje literario con el fin de ensear a las personas a entender el lenguaje de las tradiciones profticas.23 As, en su forma definitiva, el Muwatta contiene aproximadamente 2.000 tradiciones. Puesto que slo recoge las que tienen un sustrato jurdico, omite muchos captulos que se pueden encontrar en las colecciones de Bujari, Muslim y otros.24 Como el Muwatta, muchas escuelas de Sharia, surgieron para dar diferentes interpretaciones a la forma como se deba aplicar la Sharia (ley). Es as como poco a poco la Sharia va evolucionando para convertirse en lo que es hoy: una ley dependiente de los expertos, que por supuesto, basan sus decisiones en el Corn. 25

22
23

Coulson, N.J, A History of Islamic Law, Edimburg University Press, 1978, pginas 43 y 44.
Muwatt, en linea en: http://beta.ilmpedia.net/Muwatt#Characteristics, consultado el

23.08.2011.
24

Al Muwatt, en linea en: http://www.ramonllull.net/sw_dialogo/pdf/muwatta.pdf, consultado el 23.08.2011. 25 Sharia law explained, en linea en: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/7234870.stm ,

consultado el 23.08.2011.

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5. Contratos y Bienes: 5.1 La tica contractual: El contrato es un acuerdo de voluntad entre dos o varias personas cuyo efecto es crear obligaciones entre ellas 26 . El contrato como institucin se podra decir que es tan antiguo como el derecho mismo: nace de la necesidad primitiva de las personas de negociar. En el derecho musulmn, el contrato se basa sobre unas normas morales. La buena fe y la igualdad la construyen [la tica contractual], la regla moral est presente en las obligaciones.27 A diferencia de muchos otros sistemas legales, la ley islmica del contrato se ve desde el principio en algunos versos del Corn que contienen los rudimentos de varios contratos nominales y algunas mximas contractuales. A pesar de que el Corn es poco especfico en materia contractual, habla de la importancia de actuar conforme a la buena fe, y el valor de cumplir las promesas realizadas. La idea de efectuar un contrato es asegurar el

consentimiento de ambas partes en un tratado, y el contrato es el mejor medio disponible para reflejar la intencin de un acuerdo con el consentimiento de las partes.28 En este orden de ideas, el Corn ya habra introducido parte de las bases de la tica contractual, por ejemplo, al decir que no era correcto devorar los bienes ajenos, a menos de que fuere a travs del comercio y con

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Revista CIDOB dAfers Internacionals, nm. 61-62, p. 37-74 -La confianza en los sistema jurdicos del Islam y de Occidente, en linea en : http://www.raco.cat/index.php/RevistaCIDOB/article/viewFile/28302/28136consultado el 23.08.2011, pgina 46.
27

Derecho Islmico, en linea en: http://www.islam.com.ar/Islam/Archivos/06_derecho_Islamico.pdf, consultado el 23.08.2011

28

Contracts in Islamic Commercial and their Application in modern Islamic financial system, en linea en: http://www.islamic-world.net/economics/contract_01.htm, consultado el 27.08.2011

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mutuo consentimiento.29 Fue solo hasta el siglo XIX que se le dio una definicin como tal al contrato en la ley musulmana.30 Actualmente, en el tema contractual, uno de los aspectos ms legislados, es el concerniente a la Riba. La Riba se trata de los beneficios financieros obtenidos por el incremento artificial de un derecho, el cual se posee fundamentalmente a consecuencia de un prstamo otorgado, sea en dinero, sea en bienes a un valor tasado de antemano. 31 Bsicamente, son los intereses sobre un prstamo de capital; aunque Riba tambin hace referencia a la Usura. Allh dice en el Corn: Aquellos quienes comen de la usura no se levantarn (en el Da de la Resurreccin) excepto como se levanta una persona vencida por Satn llevndolo a la locura. Esto es porque ellos dicen: El comercio es como la usura. Sin embargo Allh ha permitido el comercio y prohibido la usura (2:275).32 Usura, segn el diccionario de la real academia espaola, es el Inters que se lleva por el dinero o el gnero en el contrato de mutuo o prstamo o

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The Quran has already prescribed on the believers "not to devour your assets among yourself in vanity, except in trading by your consent".- http://www.islamic-world.net/economics/contract_01.htm, consultado el 23.08.2011 30 In any case, until the 19th century, no definition of contract is to be found in the treatises of Islamic law. This is because Islamic law never developed a general theory of contract. Instead, the overwhelming majority of Muslim jurist have focused on the contract of sale which they regarded as the model for all sorts of contracts. However, the Islamic Civil Law Codification which took place in the 19th century, namely both the Majallah al-Ahkam al-'Adliyyah and Murshid al-Hayran (the 1891 Egyptian version of the Ottoman's Majallah), started to give a precise definition to a contract. The Majallah, for instance, describes contract as a little contracting parties obligating themselves with regards a given matter and binding themselves together with the same as result of connecting an offer with an acceptance. Also according to the Majallah, "contracting is the connection of an offer with an acceptance in a lawful manner which marks its effect on the subject of the connection. - http://www.islamicworld.net/economics/contract_01.htm, 31 Economa Islmica XII - La Riba, en linea en: http://alandalusunasolaumma.blogspot.com/2011/02/economia-islamica-xii-la-riba.html, consultado el 27.08.2011 32 Los tipos de Riba, en linea en: http://ahlalsunah.foroactivo.net/t2104-los-tipos-de-riba,

consultado el 23.08.2011.

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Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de algo, especialmente cuando es excesivo. En la Sharia cualquier inters sobre un prstamo es prohibido, puesto que se considera que, quien presta con intereses no ejerce ningn esfuerzo ni toma ningn riesgo para justificar sus ganancias. Adems se considera que este gesto es una forma de opresin social, en donde el rico que no trabaja oprime al pobre que esta haciendo un esfuerzo por trabajar el capital.33 El Corn, tiene ahkm , o sea normas o reglas. Estas normas son de carcter obligatorio para los musulmanes. En material contractual, son los Ahkm Amala, los que regulan los procedimientos. 34 Como el derecho musulmn no tiene distinciones claras entre los preceptos jurdicos y morales; en las Ahkm Amala se hace un nfasis especial en la importancia de la compasin y la buena fe de las partes. En cuanto a la realizacin del contrato, el Corn establece que los contratos, transacciones, prestamos o acuerdos, deben realizarse en presencia de un testigo para asegurar que se cumplan sus trminos. Se aclara que esto no aplica para las transacciones que se hacen en el da a da. Adicionalmente, se prefiere que se hagan por escrito.35

6. Los Bienes:

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Contracts in Islamic Commercial and their Application in modern Islamic financial system, en linea en: http://www.islamic-world.net/economics/contract_01.htm, consultado el 27.08.2011 34 Ciencias del Islam, http://www.musulmanesandaluces.org/ciencias/fiqh/usul/usul-7.htm, Consultado el 26.08.2011 35 Origen del Islam. - Mundo Descargas: en linea en: http://www.mundodescargas.com/apuntes-trabajos/religion_creencias/decargar_el-coran.pdf, el

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Como en todos los sistemas legales, las personas naturales son sujetos de derecho. Todo creyente posee derechos y obligaciones en el marco del Islam, sea musulmn o no.36 La posesin de riqueza en el Islam implica la obligacin de contribuir al Estado para asegurar los objetivos de contribuir al bien comn. Esto se hace a travs de la contribucin impositiva, puesto que se considera que es de vital importancia aportar a los bienes pblicos, es decir, los bienes que pertenecen a todos los miembros de la sociedad musulmana. El Zakat es uno de los impuestos obligatorios que debe pagar el musulmn, con el fin de fortalecer al estado y ayudar a los sectores ms necesitados, al paso que tambin se desarrollan emprendimientos puntuales que contribuyan al bien general.37 Por otra parte, en el campo de la herencia, la ley le da derecho a los individuos de disponer de sus bienes. Al morir una persona, se debe dividir la herencia entre los herederos de acuerdo a un sistema de reglas establecido. El Corn dice:
Allah dictamina respecto a [la herencia de] vuestros hijos: Al varn le corresponde lo mismo que a dos mujeres. Si las hermanas son ms de dos, les correspondern dos tercios de la herencia. Si es hija nica, le corresponde la mitad. A cada uno de los padres [del difunto] le corresponder un sexto de la herencia, si deja hijos; pero si no tiene hijos y le heredan slo sus padres, un tercio es para la madre. Si tiene hermanos, un sexto es para la madre. Esto luego de cumplir con sus legados y deudas. Vosotros no sabis quienes tienen ms derecho al beneficio de la herencia, si vuestros padres o vuestros hijos. Esto es un precepto de Allah, y Allah es Sabio, Omnisciente. (Corn 4:11)

Como se pudo detallar en la cita anterior, la herencia se reparte de forma desigual para miembros de diferente sexo. Es decir, que la mujer hereda la

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Derecho Islmico, en linea en: http://www.islam.com.ar/Islam/Archivos/06_derecho_Islamico.pdf, consultado el 23.08.2011 37 Derecho Islmico, en linea en: http://www.islam.com.ar/Islam/Archivos/06_derecho_Islamico.pdf, consultado el 23.08.2011

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mitad de lo que el hombre recibe. A pesar de que en la cultura occidental esto puede verse como discriminatorio e injusto, en el Islam, esto se debe a que el hombre, no importa el grado de parentesco que tenga con la mujer, tiene la obligacin de proveerle para su manutencin en general, la mujer no tiene ninguna obligacin y dispone libremente de estos bienes en los caprichos que ella desee.38

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