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AO INDIVIDUAL E AO COLETIVA. O FENMENO DA UNITARIEDADE E A LEGITIMIDADE DE AGIR

Marcelo Daltro Leite

Procurador de Justia do Estado do Rio de Janeiro e Mestre em Direito pela Universidade Estcio de S

Sumrio: 1. Introduo. 2. Consideraes gerais sobre a ilegitimidade/legitimidade do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria. 3. Duas propostas sobre a legitimidade ativa do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria. 4. A legitimidade ativa do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria e a extenso da coisa julgada aos demais co-legitimados para aes individuais ou coletivas. 5. A legitimidade ativa do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria e o processamento do feito como ao coletiva

1. Introduo A ao um direito1 pblico, autnomo e abstrato. Pblico porque corresponde a uma situao jurdica de que desfruta o autor perante o Estado2. Autnomo porquanto sua existncia no est subordinada existncia do alegado direito subjetivo material objeto da lide. Abstrato em relao natureza do provimento jurisdicional, isto , h direito de ao ainda que a sentena seja de improcedncia do pedido; no h qualquer vinculao entre o direito de ao e a natureza do provimento jurisdicional. O exerccio do direito de ao est sujeito, no entanto, ao preenchimento de requisitos bsicos, sem cuja presena o rgo jurisdicional no estar em situao de enfrentar o litgio e dar s partes uma soluo que componha definitivamente o conflito de interesses3. A estes requisitos a doutrina tem denominado condies da ao, conceituadas por Arruda Alvim como categorias lgico-jurdicas, existentes na doutrina e, muitas vezes na lei (como claramente o caso do direito vigente), mediante as quais se admite que algum chegue obteno da sentena final4. A legislao ptria, conforme anotado por Arruda Alvim, acolheu as condies da ao nos seguintes termos:
Art. 267 Extingue-se o processo, sem julgamento do mrito: .... VI quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

A dico do texto transcrito parece indicar que a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual seriam exemplos das condies da ao, mas em verdade so os trs requisitos genricos reconhecidos pela doutrina como necessrios emisso de sentena de mrito. Humberto Theodoro Jnior5, discorrendo sobre as condies da ao, esclarece:
Para aqueles que, segundo as mais modernas concepes processuais, entendem que a ao no direito concreto sentena favorvel, mas poder jurdico de obter uma sentena de mrito, isto , sentena que componha definitivamente o conflito de interesses de pretenso resistida (lide), as condies da ao so trs: 1) possibilidade jurdica do pedido; 2) interesse de agir; 3) legitimidade de parte.

As condies da ao so requisitos necessrios para que o juiz possa emitir um provimento final de composio da lide. A falta de qualquer destes requisitos impede a soluo do litgio e impe ao julgador a terminao do processo, conforme esclarece Srgio Bermudes6:
Nem sempre possvel ao juiz decidir o mrito. Isso Ocorrer quando faltar algum requisito para que ele desempenhe essa funo. Nesse caso, ele repele a iniciativa do autor, declarando, simplesmente, a inexistncia de condio para a prestao jurisdicional de composio da lide. Profere, ento, uma sentena de encerramento da sua atividade, denominada sentena terminativa, porque, se ela exaure a misso do juiz, no alcana o objetivo nem de prevenir nem de compor a lide.

Alexandre Freitas Cmara7, discorrendo sobre o tema, conclui que o termo condies no se aplica adequadamente ao instituto em questo; melhor seria a expresso requisitos do provimento final. Nada obstante a inadequao terminolgica, entende que o termo j est consagrado na doutrina e, por tal motivo, deve ser acolhido:
Como afirmamos no tpico anterior, as tradicionalmente chamadas condies da ao so, a nosso juzo, requisitos do provimento final. No se mostra adequada a utilizao da designao condies, uma vez que no se est aqui diante de um evento futuro e incerto a que se subordina a eficcia de um ato jurdico, sendo por esta razo prefervel falar em requisitos. Ademais, no parece que se esteja aqui diante de requisitos da ao, pois esta, a nosso sentir, existe ainda que tais requisitos no se faam presentes. Mesmo quando ausente alguma das condies da ao, o que levar prolao de sentena meramente terminativa, a qual no contm resoluo do mrito, ter havido exerccio de funo jurisdicional, o que revela ter havido exerccio do poder de ao. Assim, e considerando que a presena de tais requisitos se faz necessria para que o juzo possa proferir o provimento final do processo ( a sentena de mrito no processo cognitivo, a satisfao do crdito no processo executivo, a sentena cautelar no processo dessa natureza), que preferimos a denominao requisitos do

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provimento final... comum encontrarmos em sede doutrinria a enumerao de trs condies da aco, frequentemente designadas legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurdica do pedido.

A legitimidade das partes condio da ao que se configura na simples coincidncia entre a situao afirmada (apenas afirmada) pelo autor, ao propor a ao, e o esquema de proteo traado pela lei8. O requisito da pertinncia subjetiva da ao encontra, de regra, sua adequao na coincidncia entre os sujeitos da relao jurdica de direito material e os sujeitos da relao jurdica de direito processual, razo pela qual entende o doutor Arruda Alvim que estar legitimado o autor quando for o possvel titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do ru decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ao, a suportar os efeitos oriundos da sentena9. Esta equao, partes processuais = partes materiais (entendendo partes como sujeitos da relao jurdica), encontra sua afirmao legislativa no art. 6 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 6 Ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

A pertinncia subjetiva da ao, quando se determina na coincidncia entre os sujeitos da relao jurdica de direito processual e os sujeitos da relao jurdica de direito material, d causa chamada legitimao ordinria. Pode ocorrer, entretanto, que a legitimao para exercer o direito de ao no se afirme naquela equao, mas em outros critrios previstos em lei, conforme autoriza a segunda parte do art. 6 do Cdigo de processo Civil, de tal modo que aquele que no sujeito da relao jurdica de direito material possa, em nome prprio, defender em juzo a posio jurdica de outrem, assumindo a posio de parte na relao jurdica de direito processual. Alusio Gonalves de Castro Mendes10, ao tratar da legitimao para agir nas aes coletivas, recorrendo s lies do incomparvel mestre Barbosa Moreira, anota:
Mas, por vezes, como leciona Jos Carlos Barbosa Moreira em ateno a motivos especiais de convenincia, confere a lei eficcia legitimante situao subjetiva diversa da que se submete, como objeto do juzo, apreciao do rgo judicial. Esses casos, que so excepcionais, fundam-se quase sempre na existncia de um vnculo entre as duas situaes, considerado suficientemente intenso, pelo legislador, para justificar o fato de autorizar-se algum, que nem sequer se afirma titular da res iudicium deducta, a exigir do juiz um pronunciamento sobre direito alheio.

A condio da ao denominada legitimidade de parte (legitimatio ad causam) pode ser, ao menos luz do art. 6 do Cdigo de Processo Civil, de duas espcies: ordinria e extraordinria. Desta forma, havendo coincidncia entre a situao legitimante e a causa posta em juzo estar-se- diante de legitimao ordinria11. No ocorrendo tal relao de adequao e existindo hiptese de a lei autorizar que algum demande ou

4 venha a ser demandado, em nome prprio, para defender direito que, supostamente, em parte ou no todo, no lhe pertence, a legitimao ser extraordinria12. O surgimento da ao coletiva produziu na doutrina novas reflexes sobre o instituto da legitimao para agir. Pedro Lenza13 esclarece que ao que parece, a grande maioria da doutrina posiciona-se pela legitimao extraordinria nas aes coletivas, havendo substituio processual da coletividade. Nesse sentido, destaquem-se Grinover, Dinamarco, Yarshell, Zavaski, Vigliar, Pedro da Silva Dinamarco e Ephraim de Campos Junior. Vale registrar duas posies na doutrina que rejeitam a tese da legitimao extraordinria. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro14, discorrendo sobre a legitimao do Ministrio Pblico na ao civil pblica, afirma que a mesma ordinria:
O Ministrio Pblico, como rgo agente no campo cvel, promove a ao civil pblica, figurando nessa qualidade, como parte principal. No se trata de substituio processual, pois a atuao do MP se d nessa hiptese em nome prprio, defendendo interesse pblico lato sensu, do qual titular como rgo do Estado, da prpria sociedade como um todo. Pouco importa que existam, eventual e reflexamente, interesses patrimoniais de pessoas ou grupos, vez que a interveno do MP no tem por finalidade a defesa desses eventuais direitos patrimoniais, mas antes sua atuao se d porque o legislador, naquele momento, entendeu que aqueles direitos interessariam diretamente prpria sociedade, politicamente organizada, como verdadeiros direitos sociais. A grande linha divisria a possibilitar identificar a atuao do MP como parte na ao civil lato sensu, seja como substituto processual (legitimado extraordinrio), e, portanto, defendendo direito alheio, seja como parte principal (legitimado ordinrio), defendendo direito social, traada na medida em que predominem, nos interesses em jogo, respectivamente, o interesse particular de terceiros ou o interesse pblico da sociedade politicamente organizada. No pretendemos, neste trabalho, que no tem por escopo analisar a ao civil pblica, esgotar o tema; entretanto, reservaremos a expresso ao civil pblica como meio de exerccio de atividade institucional do MP, como previsto constitucionalmente e, portanto, este, ao exercit-la, estar agindo sempre como parte principal (legitimado ordinrio).

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery15 defendem tese de legitimao autnoma para conduo do processo:
A dicotomia clssica legitimao ordinria-extraordinria s tem cabimento para a explicao de fenmenos envolvendo direito individual. Quando a lei legitima alguma entidade a defender direito no individual (coletivo ou difuso), o legitimado no estar defendendo direito alheio em nome prprio, porque no se pode identificar o titular do direito. No poderia ser admitida ao judicial proposta pelos prejudicados pela poluio, pelos consumidores de energia eltrica, enquanto classe ou grupo de pessoas. A legitimidade para a defesa dos direitos difusos e coletivos no extraordinria (substituio processual), mas sim legitimao autnoma para a conduo do processo.

5 Barbosa Moreira16, ao menos em relao legitimao das associaes e dos sindicatos para defesa dos interesses de seus associados, defende que se trata de legitimao extraordinria e, portanto, de eventual substituio processual. A legitimidade de agir nas aes coletivas est restrita ao Ministrio Pblico, Unio, aos Estados, aos Municpios, ao Distrito Federal, s entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor e, finalmente, s associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. Este o rol de legitimados previsto no art. 82 da Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) e no art. 5 da Lei n. 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica). A legislao ptria, conforme anota Kazuo Watanabe17, adotou a frmula da legitimao ope legis18, isto , restrita s hipteses previstas em lei, sem margem de valorao pelo Juiz de eventual legitimao no prevista em lei. O referido autor preferia a legitimao a partir da idia da adequada representatividade, adotando o sistema norte-americano do ope judicis. 2. Consideraes gerais sobre a ilegitimidade/legitimidade do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria O exame dos dispositivos legais que delimitam os legitimados ao exerccio do direito de ao de tutela coletiva implica em constatao que no pode ser afastada: o indivduo no tem legitimidade para o exerccio de tal direito. Doutrina procura indicar quais os motivos que levaram o legislador a afastar a legitimidade do indivduo para a ao coletiva:
Mas ponderaes vrias, como as pertinentes ao contedo poltico das demandas, possibilidade de presses quanto propositura e prosseguimento da demanda, produo de prova adequada e ao prosseguimento destemido nas instncias superiores, e necessidade, enfim, de um fortalecimento do autor da demanda coletiva, fizeram com que se exclusse a legitimao individual para a tutela coletiva dos consumidores a ttulo coletivo19

A restrio legal legitimao do indivduo na defesa de interesse/direito coletivo, no entanto, no deve ser desde logo acolhida pela doutrina de maneira irrefletida e genrica, sem considerao da natureza em si do direito objeto de lide. Os interesses/direitos, conforme sejam essencial ou acidentalmente coletivos, devero sofrer tratamento diferenciado em razo da existncia ou no de situao plurisubjetiva unitria. O exame da distino proposta pelo pargrafo nico do art. 81, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em termos de interesses/direitos indivisveis e divisveis, indica que o fato distintivo entre os direitos difusos e coletivos stricto sensu e os individuais homogneos a unitariedade da situao em que esto envolvidos aqueles e que falta a estes.

6 A unitariedade dos interesses/direitos difusos e coletivos stricto sensu imporia soluo uniforme para todos os envolvidos na situao pluri-subjetiva objeto da lide. A soluo uniforme, importa ressaltar ao extremo, no resultaria de um senso de justia ou de uma necessidade lgica, mas de uma imposio concreta e prtica, conforme anota Barbosa Moreira20 em seus estudos sobre o litisconsrcio unitrio, instituto de direito processual em tudo semelhante ao, igualmente, instituto de direito processual denominado interesses/direitos coletivos, valendo repetir seu alerta:
So de ordem prtica e no de ordem puramente lgica as necessidades para cujo atendimento a imaginao do legislador criou o duplo expediente da extenso da res iudicata e da unitariedade do litisconsrcio, com seu regime especial... preciso que a regra jurdica concreta formulada na sentena no possa operar praticamente seno quando aplicada s vrias posies individuais.

Vale definir, nesta quadra, interesse/direito essencialmente coletivo, luz de sua similitude com o litisconsrcio unitrio:
Interesse/direito essencialmente coletivo instituto de direito processual que visa regular numa s norma jurdica concreta situaes pluri-subjetivas unitrias de dimenso coletiva que compreendem um nmero indeterminado (difusos) ou determinvel (coletivos stricto sensu) de pessoas que tm posies jurdicas individuais de to ntima comunho em relao a determinado bem, que a soluo para a lide deve ser uniforme, do ponto de vista prtico, para todos os titulares.

A unitariedade destas situaes pluri-subjetivas admite afirmao no sentido de que a preservao do direito de um dos interessados a preservao dos demais, a perda do direito de um a perda dos direitos dos demais ou, ainda, a modificao do direito de um a modificao dos direitos dos demais. Em outros termos, se a situao ftico-jurdica em exame pluri-subjetiva de natureza unitria, disto resulta que a soluo deve ser, no s a mesma para todos, mas deve influir concretamente na situao ftico-jurdica de cada indivduo de modo idntico. Hiptese clssica e rica, e por isso mesmo acolhida por parte da doutrina, diz respeito legitimao para exercer direito de ao para coibir agresso ao meio ambiente. Antes de enfrentar tal questo, parece necessrio que se proponham duas indagaes que permitiro uma melhor reflexo sobre o tema: 1) Poderia um morador ribeirinho propor ao civil pblica de obrigao de no fazer (abster-se de poluir) e de fazer a reparao de danos ao meio ambiente em face de empresa que estivesse poluindo o rio que margeia sua propriedade? 2) Poderia um morador ribeirinho propor ao individual de obrigao de no fazer (abster-se de poluir) e reparao de danos ao meio ambiente em face de empresa que estivesse poluindo o rio que margeia sua propriedade? A violao ao meio ambiente ecologicamente equilibrado , sem sobra de dvida, uma ofensa que merece tratamento unitrio, razo pela qual se cuida de hiptese de interesse/direito essencialmente coletivo, na espcie difuso. A doutrina diverge sobre o tema e as respostas a estas indagaes encontram solues distintas.

7 Kazuo Watanabe21, discorrendo sobre a legitimao do indivduo para ao coletiva, sustenta:

Pelas regras que disciplinam as obrigaes indivisveis, seria admissvel, em linha de princpio, a legitimao concorrente de todos os indivduos para defesa dos interesses difusos ou coletivos de natureza indivisvel. Mas ponderaes vrias, como as pertinentes ao contedo poltico das demandas, possibilidade de presses quanto propositura e prosseguimento da demanda, produo de prova adequada e ao prosseguimento destemido nas instncias superiores, e necessidade, enfim, de um fortalecimento do autor da demanda coletiva, fizeram com que se exclusse a legitimao individual para a tutela coletiva dos consumidores a ttulo coletivo.

A posio do referido autor parece indicar que no admite a defesa individual de situao pluri-subjetiva de dimenso coletiva e de natureza unitria, sem qualquer ressalva na hiptese do titular de direito violado sofrer diretamente a ofensa. As respostas s duas perguntas restariam negativas. Esta posio expressa incompreenso sobre a dinmica das situaes pluri-subjetivas unitrias. Se o proprietrio ribeirinho teve de modo direto (e no reflexamente) violado direito de usar e gozar plena e qualitativamente de sua propriedade em razo de conduta ilcita de vizinho de rio acima, parece razovel e jurdico que possa buscar proteo jurisdicional para condenar o culpado em obrigao de no fazer, cessando com a ofensa, e, ainda, para conden-lo na obrigao de fazer, consistente em reparar o dano, obrando para que o meio ambiente seja recomposto ao status quo ante. No admitir o direito de ao , sem dvida, uma ofensa ao direito fundamental de acesso justia garantido no inciso XXXV, do art. 5, da Constituio da Repblica (inafastabilidade do controle jurisdicional). O interesse/direito indivisvel e, portanto, a situao pluri-subjetiva unitria que ele busca resguardar por meio de regulao uniforme, no muda sua natureza em razo do nomen iuris que se d ao ou em razo da legitimao respectiva. No resta dvida que, se formulados pedidos idnticos em ao coletiva e em ao individual, ambas tendo por objeto a mesma situao pluri-subjetiva costurada pelo vnculo da unitariedade, a soluo para ambas as aes ter que ser a mesma, pena de antinomia prtica a inviabilizar a execuo das sentenas. Resulta desta concluso que negar legitimidade quele que sofreu de forma direta (e no de forma reflexa) a ofensa ao meio ambiente, sob o fundamento de que a ao tem natureza coletiva e a lei nega tal legitimao ao indivduo, implica, repita-se, em negar efetividade a comando constitucional. Se verdade que a legislao infraconstitucional no concedeu ao indivduo legitimidade para a ao coletiva, no menos verdade que, se o indivduo sofre de forma direta (e no de forma reflexa) a ofensa, tem ele o direito de buscar proteo do Judicirio contra a ofensa de que foi vtima. Esta contradio no ficou despercebida por Gregrio Assagra de Almeida, muito embora suas concluses no sejam plenamente satisfatrias. Sustenta, o referido autor:

O indivduo, salvo na condio de cidado, e precisamente nas hipteses de admissibilidade de ao popular, como foi analisado no item anterior, no portador de legitimidade ativa provocativa no campo do direito processual coletivo comum. No que tange aos direitos difusos de dimenso individual, tendo em vista que o indivduo poder ser atingido diretamente em sua esfera de direito subjetivo, a Constituio Federal garante-lhe o acesso justia (art. 5, XXXV). Todavia, o que ele ir buscar, via tutela jurisdicional, no proteo de um direito difuso, cujo titular uma coletividade de pessoas indeterminadas e indeterminveis, mas de seu direito subjetivo diretamente atingido. A ao, o processo e a coisa julgada, na hiptese pertencem ao direito processual individual; so aplicveis, assim, as disposies do CPC. O que se nota na hiptese que, tendo em vista que se trata de um direito cujo bem jurdico tutelado , no mundo dos fatos, de impossvel diviso, a procedncia do pedido formulado na ao individual ajuizada poder atingir, favoravelmente, no mundo dos fatos, provocando at mesmo efeitos anlogos aos da procedncia do pedido da Ao Coletiva, caso fosse ajuizada , a comunidade de pessoas indeterminadas, titular do respectivo direito difuso. Cita-se como exemplo, a questo ambiental, consoante j salientado em tpico anterior, quando se tratou do objeto do direito processual coletivo.

A posio de Assagra de Almeida, inobstante a excelncia de sua obra, guarda, igualmente, incompreenses sobre a natureza dos interesses/direitos essencialmente coletivos, resultando negativa a resposta primeira pergunta acima formulada, mas afirmativa a resposta segunda pergunta, embora o resultado prtico de ambas a aes venha a ser idntico. De incio, convm relembrar a opinio defendida pelo autor deste trabalho de que os interesses/direitos coletivos no so direitos de uma coletividade numa perspectiva jurdica de direito material, na medida em que a coletividade (ou a sociedade) no pessoa e, portanto, no titular de direitos e de obrigaes (embora a sociedade tenha sua existncia do ponto de vista da Cincia Poltica ou da Sociologia); so direitos individuais que, em razo da unitariedade (transindividualidade essencial) ou similitude pela origem comum (transindividualidade acidental), podem ser defendidos conjuntamente pela legitimao extraordinria e regulados concretamente atravs de tutela jurisdicional coletiva. Os interesses/direitos coletivos so institutos de direito processual e no institutos de direito material. Demais, no parece coerente, em vista da unitariedade da situao plurisubjetiva, a afirmao de que o indivduo, em se tratando de direitos difusos de dimenso individual, poder propor ao individual cujo pedido no ser a proteo de direito difuso, mas de direito individual. Ora, a proteo de direito individual, ao menos naquilo em que se inserir na posio global, ter efeitos imediatos sobre a situao jurdica individual dos demais integrantes da situao jurdica pluri-subjetiva objeto da lide em razo do vnculo da unitariedade a que esto sujeitos. A proteo do direito individual a proteo do direito difuso, considerando-se este, na linguagem do autor referido, como aquele de titularidade da coletividade. A proteo do indivduo a proteo do todo ou, melhor, de todos. Barbosa Moreira22, cuidando do litisconsrcio unitrio alerta:

o resultado do feito no pode s vezes deixar de produzir-se a um s tempo e de modo igual para todos os titulares situados do mesmo lado. Isso decorre da maneira pela qual essas posies jurdicas individuais se inserem na situao global. Da haver entre as vrias posies individuais uma vinculao to ntima que qualquer evoluo ou ser homognea ou impraticvel.

A afirmao de que a ao, o processo e a coisa julgada sero regulados pelas regras do direito processual individual est correta em parte, sobretudo porque a coisa julgada deve ter outro tratamento. Ora, em se tratando de situao pluri-subjetiva costurada pelo vnculo da unitariedade, disto resulta que a coisa julgada ter de se impor a todos os eventuais titulares das relaes jurdicas individuais que compem, no conjunto, a situao global pluri-subjetiva. No ser razovel que, havendo deciso definitiva sobre a cessao da ofensa e sobre a recomposio do meio ambiente, possa outro proprietrio ribeirinho ou ente legitimado ao coletiva propor nova ao veiculando o mesmo pedido. Se assim fosse admitido, qual sentena executar na hiptese de haver variaes circunstanciais? Por outro turno, estaria o indivduo impedido de exercer seu direito de acesso justia porque o objeto da lide direito coletivo para o qual no tem legitimidade, sobretudo porque a coisa julgada teria efeito erga omnes sem os cuidados da verificao da adequada representatividade? Inegveis as dificuldades para se conciliar o imperativo constitucional do livre acesso Justia e os rigores legais sobre a legitimao para ao coletiva quando se cuida de situao sujeita ao vnculo da unitariedade. 3. Duas propostas sobre a legitimidade ativa do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria Buscando preservar o direito fundamental de acesso Justia, duas solues podem ser adotadas quando se tratar de ao individual que envolva interesses/direitos essencialmente coletivos: 1) admitir a legitimidade do indivduo, ofendido de forma direta em seu patrimnio, para ao individual que veicule pedido de natureza de tutela coletiva e estender a autoridade da coisa julgada, produzida em sede de ao individual, a todas as pessoas legitimadas propositura de outra ao, individual ou coletiva, em razo do vinculo da unitariedade; 2) admitir a legitimidade do indivduo para ao individual que ser processada como ao coletiva, a permitir a interveno do Ministrio Pblico e de possveis co-legitimados para ao coletiva (que tivesse a mesma lide por causa de pedir), garantindo-se com isso a certeza da adequada representatividade e a coisa julgada erga omnes. A primeira soluo encontra guarida em posio defendida por Barbosa Moreira, ainda na vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939, quando respondeu a consulta sobre a possvel existncia de duas aes de nulidade de patente, ocasio em que defendeu a extenso da coisa julgada a todos os co-legitimados, considerando que se cuidava de situao sujeita ao fenmeno da unitariedade, pena de decises contraditrias.

10 A segunda soluo, mais atual e consentnea com a moderna legislao processual ptria, surge neste trabalho como conseqncia da lio de Aluisio Gonalves de Castro Mendes a respeito de tema e que toma por considerao, igualmente, a necessria soluo uniforme (unitariedade) para a situao pluri-subjetiva objeto da lide. Examinaremos cada uma das solues. H uma premissa que deve ser considerada antes de se detalhar as solues acima apresentadas: no qualquer pessoa que pode propor ao individual que tenha por contedo lide com caractersticas tpicas de ao coletiva. Tratando-se de interesses/direitos difusos, apenas o indivduo que tiver sofrido de modo direto a ofensa que tem legitimidade de agir. Aquele que tiver sofrido a ofensa de modo reflexo no pode propor a ao referida. Retome-se o exemplo anteriormente adotado. A indstria que polui rio ofende o direito de todos a meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituio Federal. A defesa coletiva deste direito constitucionalmente assegurado confere-se, tos, queles entes do rol do art. 82 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica. A possibilidade de defesa individual, no entanto, no est afastada, desde que a ofensa repercuta diretamente no patrimnio jurdico de algum. Assim, o morador ribeirinho que usa da gua do rio para abastecer sua propriedade sofre efeito direto em seu patrimnio a legitimar a propositura da ao individual. De outra sorte, o morador da cidade banhada pelo mesmo rio, embora sofra com a poluio, a ofensa em seu patrimnio reflexa e no lhe confere legitimidade para ao individual, ficando espera da iniciativa dos legitimados ao coletiva. A intensidade da ofensa e o prejuzo causado pela mesma no patrimnio jurdico de cada indivduo que vai determinar a legitimidade para a propositura da ao. Tratando-se de interesses/direitos coletivos em sentido estrito (outra espcie de interesse/direito essencialmente coletivo), a princpio, qualquer integrante do grupo, categoria ou classe pode propor ao individual tendo por objeto lide com caracterstica de ao coletiva. Exemplo desta hiptese ao de nulidade de assemblia de acionistas de sociedade annima. Qualquer acionista tem legitimidade para propor a ao individual, cuja sentena, necessariamente, produzir, na prtica, o mesmo efeito para os demais acionistas. Estes esclarecimentos fazem-se necessrios porque no se afigura coerente a simples afirmao da falta de legitimidade do indivduo para a ao individual quando esta veicule pedido que tenha natureza de tutela coletiva ou, de igual modo, a afirmao da legitimao com conseqncias apenas na esfera patrimonial do autor do processo. O direito fundamental de acesso justia deve ser garantido a toda e qualquer pessoa. Se o indivduo sofre diretamente o dano tem direito assegurado constitucionalmente de exercer ao para preservao de seu patrimnio. Conciliar, entretanto, seu direito de ao com o resultado unitrio do processo o mister da cincia processual. Convm registrar o alerta de Nelson Nery Jnior23 ao discorrer sobre o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional (direito fundamental de acesso justia):
Embora o destinatrio principal desta norma seja o legislador, o comando constitucional atinge a todos indistintamente, vale dizer, no pode o

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legislador e ningum mais impedir que o jurisdicionado v a juzo deduzir pretenso. ... Isto quer dizer que todos tm acesso justia para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatria relativamente a um direito. Esto aqui contemplados no s os direitos individuais, como tambm os difusos e coletivos.

Feitas estas consideraes, discorre-se sobre a primeira soluo. 4. A legitimidade ativa do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria e a extenso da coisa julgada aos demais co-legitimados para aes individuais ou coletivas Barbosa Moreira24 sustenta que os interesses/direitos essencialmente coletivos sujeitam o processo disciplina da unitariedade:
Tratando-se de interesses essencialmente coletivos, em relao aos quais s concebvel um regime uniforme para todos os interessados, fica o processo necessariamente sujeito a uma disciplina caracterizada pela unitariedade, com todas as conseqncias de rigor.

Esta mesma disciplina, a unitariedade, norteia o mestre carioca25 na emisso de opinio em consulta que lhe foi formulada nos seguintes termos:
Micro Espuma Artefatos de Borracha S/A submete apreciao consulta que se desdobra em duas indagaes: 1) Proposta, por um dos interessados, ao de nulidade de patente, influi o resultado do processo no que eventualmente se venha a instaurar, por iniciativa de outro interessado, com o mesmo objeto e fundamento? 2) Se, por hiptese, no momento da propositura da segunda demanda, o primeiro processo se acha pendente, em grau de recurso contra a deciso de primeira instncia, oponvel ao novo impugnante a exceo de litispendncia? ... A ao de nulidade de patente de inveno integra um grupo muito caracterstico de remdios judiciais. O processo a que d origem seu exerccio tem por objeto uma situao jurdica que respeita direta e homogeneamente a uma pluralidade de pessoas, de tal sorte que a norma concreta a cuja formao se visa, mediante a emisso da sentena definitiva, s concebvel como norma que se imponha, com igual eficcia, a todas as pessoas. ... A nota comum a todos estes processos consiste em que o respectivo resultado impensvel como referido apenas a uma das pessoas habilitadas a instaur-los, pois define uma situao jurdica que, tal qual afirmada ou negada pela sentena, no pode ser seno verdadeiro para todas ou falsa para todas. ... Costuma-se dizer, ento, que o ato impugnado s pode subsistir, por julgarse vlido, em relao srie total dos co-legitimados impugnao; e se, ao contrrio, for tido como defeituoso, s pode anular-se, ou declara-se nulo, em relao a essa mesma srie de pessoas, no seu conjunto. A

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eventualidade oposta levaria a conseqncias no apenas logicamente absurdas, seno praticamente inviveis. ... Essa gama de possibilidade suscita o rduo problema processual sobre que versa a consulta. Se o processo se realiza apenas com a presena de um dos co-legitimados, ou de uma parte deles, que influncia exerce sobre a posio individual de cada um dos outros, que nele no so (ou no foram ) partes? A alternativa indicada pela abertura do parntese monstra que a questo necessariamente se desdobra em duas, conforme se tenha em vista processo ainda pendente ou processo j encerrado. Mas a resposta dupla indagao h de ser, logicamente, inspirada por critrio uniforme; o mesmo princpio deve valer para ambas as situaes. ... A unitariedade, concebida como a inevitabilidade de deciso uniforme, ocorre em inmeros casos nos quais permite a lei que a demanda seja proposta autonomamente por qualquer dos co-legitimados, sendo certo, por outro lado, que, se estes se litisconsorciam, uma de duas: ou o pedido acolhido quanto a todos, ou quanto a todos rejeitado. ... Ora a ndole facultativa desse litisconsrcio enseja a instaurao de processos sucessivos, mediante a propositura de aes autnomas, com identidade de fundamento e de objeto, por dois ou mais co-legitimados. ... Mas um nico meio existe de assegurar a uniformidade da soluo na hiptese de serem sucessivos os processos: vincular ao pronunciamento emitido no primeiro deles, e transitado em julgado, os juzes dos eventuais processos subseqentes. Em outras palavras: ampliar a estes a autoridade da coisa julgada que naquele se constituiu, em ordem a afastar, pela proibio do reexame, a possibilidade de decises contraditrias. ... luz de todo o exposto, assim respondemos s duas indagaes em que se desdobra a consulta: 1 Sim. Ressalvada a hiptese de ter sido o primeiro pedido julgado improcedente apenas por deficincia de prova, a coisa julgada que nele se constitua, valendo em face de todos os co-legitimados, torna inadmissvel a ao idntica proposta por qualquer outro deles. 2 Sim. A exceo de litispendncia oponvel, como o seria, se j encerrado o primeiro processo, a exceo de coisa julgada.

A soluo encontrada pelo prof. Barbosa Moreira pode ser aplicada, por similitude de situaes, ao processo individual proposto por ofendido de forma direta que tenha por objeto lide de caracterstica coletiva, garantindo seu direito fundamental de acesso justia e, ao mesmo tempo, dando tratamento uniforme s demais situaes individuais envolvidas na situao pluri-subjetiva global unitria. Assim como a ao de nulidade de patente, por sua natureza unitria, exige que a sentena produza efeitos em relao a todos os co-legitimados, ainda que no tenham sido partes, estendendo-se aos processos por estes instaurados a autoridade da coisa julgada, de modo a impedir a reviso da deciso ou, mesmo, decises contraditrias a respeito de situao pluri-subjetiva que exija tratamento uniforme, a auctoritas rei iudicatae adquirida pela sentena em processo individual que tenha por objeto lide de contedo essencialmente coletivo, em razo da mesma natureza unitria,

13 deve ser estendida aos eventuais processos iniciados pelos co-legitimados, tanto os individuais como os do rol legal para a ao coletiva. Desta forma, se morador ribeirinho exerce o direito de ao em face de indstria, pedindo a) condenao do ru na obrigao de abster-se de praticar os atos danosos ao rio que margeia a propriedade das partes, b) condenao do ru na obrigao de fazer consistente na reparao do meio ambiente, e v sua pretenso atendida, a autoridade da coisa julgada adquirida pela sentena neste processo deve atingir, no apenas os processos instaurados pelos demais legitimados individuais (os outros moradores ribeirinhos), mas tambm, repita-se, pelos legitimados ao coletiva. Do contrrio, firme no alerta do mestre carioca, poder haver duas ou mais sentenas para solucionar uma nica situao, que, ademais, exige tratamento uniforme (unitariedade). Com efeito, no parece razovel, do ponto de vista prtico, que duas ou mais sentenas dem solues diversas para a reparao do dano ambiental. Qual delas o ru dever cumprir? Os juzes de eventuais processos subseqentes propostos pelo demais co-legitimados devem ficar vinculados primeira deciso trnsita em julgado a respeito daquela situao global pluri-subjetiva de natureza unitria ou podem emitir nova norma concreta para regular a mesma situao? Razovel supor que a resposta a tais perguntas no sentido de que os juzes dos processos individuais e coletivos subseqentes encontram-se impedidos de decidir novamente a questo por fora da coisa julgada26. A unitariedade, concebida como a inevitabilidade de deciso uniforme27, deve ser o fio condutor a orientar os juzes na admissibilidade da ao individual (ou coletiva) quando a lide que ela veicula tenha natureza de situao plurisubjetiva prpria dos direitos essencialmente coletivos e j tenha sido decidida em processo individual anterior. A autoridade da coisa julgada, importa recordar, seguindo as lies de Barbosa Moreira, deve ser aplicada nas mesmas condies do disposto no art. 18 da Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular), cuja orientao foi acolhida tambm pelo art. 16 da Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica) e pelo art. 103, I e II, da Lei n. 8.78/90 ( Cdigo de Defesa do Consumidor), isto , a coisa julgada que se constitu no processo individual impede a apreciao de nova e idntica demanda individual ou coletiva, salvo se o primeiro pedido tiver sido julgado improcedente por insuficincia de provas. Vigoraria, aqui, a eficcia preclusiva pan-processual da coisa julgada em qualquer hiptese distinta da improcedncia por falta de provas. A este propsito nos esclarece Barbosa Moreira28:
Se a deciso das que s produzem coisa julgada formal, o feito preclusivo restringe-se ao interior do processo em que foi proferido; se das que geram coisa julgada material, como a sentena definitiva, o efeito preclusivo projeta-se ad extra, fazendo sentir-se nos eventuais processos subseqentes. Da qualificar-se de pan-processual a eficcia preclusiva da coisa julgada material.

Curiosamente, em se tratando de ao coletiva, a eficcia preclusiva da coisa julgada se limita ao processo no apenas quando se cuida de sentena terminativa, mas tambm quando se trata de sentena de improcedncia (mrito) por falta de provas. Fora destas hipteses a eficcia preclusiva pan-processual.

14 A ampliao constitucional das hipteses de admisso da ao popular, verdadeira ao coletiva de legitimao individual, permitia uma utilizao, por analogia, como props o mestre carioca, das regras relativas autoridade da coisa julgada. Basta que se veja a possibilidade de ao popular para defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa, conforme admitido pelo inciso LXXIII, do art. 5, da Constituio da Repblica, hipteses no previstas na Lei n. 4.717/65, para se reconhecer que as regras que lhe so pertinentes podem ser utilizadas analogicamente nas aes individuais cujas lides tenham natureza coletiva. Esta, enfim, a primeira soluo, qual seja, admitir, em homenagem ao direito fundamental de acesso justia, a legitimidade do indivduo, ofendido de forma direta em seu patrimnio, para ao individual que veicule pedido de natureza de tutela coletiva e estender a autoridade da coisa julgada, produzida em sede de ao individual, a todas as pessoas legitimadas propositura de outra ao, individual ou coletiva, em razo do vinculo da unitariedade. 5. A legitimidade ativa do indivduo para ao individual de natureza coletiva unitria e o processamento do feito como ao coletiva A segunda soluo, elaborada a partir de consideraes lanadas por Aluisio Gonalves de Castro Mendes29, prope que a ao individual seja admitida e processada pelo Juiz como ao coletiva, o que implicaria em se admitir de maneira transversa, em determinadas hipteses, a legitimao individual para ao coletiva:
A situao completamente diversa em relao aos interesses denominados de essencialmente coletivos. Os fatores primordiais da diferenciao, como visto anteriormente, so a indivisibilidade do objeto e a transindividualidade subjetiva. A leso ou ameaa de leso, na espcie, no afeta apenas uma nica pessoa e a providncia judicial, por outro lado, no poder ser dirigida, igualmente, somente para uma nica pessoa ou parte da coletividade, grupo, classe ou categoria. O carter coletivo reflete, na verdade, esfera de problema que, de maneira mais ou menos ampla, possui dimenso social, repercutindo e mexendo muitas vezes, entretanto, com direito individuais tambm agasalhados singularmente. Questes relacionadas ao meio ambiente podem fornecer exemplos incontroversos da existncia de uma faixa cinzenta entre o pblico e o individual, que deve merecer proteo ampla e no restrita, sob pena de serem maculados valores juridicamente amparados. O art. 225 da Constituio, v.g., prev que todos tm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. ... Os interesses acima ventilados seriam, mais precisamente difusos. Por conseguinte, a limitao infraconstitucional da legitimao, com fulcro no art. 5 da Lei n. 7.347/85 ou do art. 82 da Lei 8.078/90, estaria apta para excluir os indivduos ameaados ou lesados do direito de ao? A resposta parece ser negativa, diante do comando constitucional, inscrito principalmente nos princpios da inafastabilidade da prestao jurisdicional e do devido processo legal.

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A ao ajuizada pelo indivduo, ainda que voltada para a defesa do seu direito tranqilidade ou sade, refletir em toda a coletividade, porque demandar soluo uniforme, na medida em que no se pode conceber, por exemplo, em termos concretos, que a limitao ou no do barulho, bem como a manuteno ou no das atividades da indstria, produza efeitos apenas em relao ao autor individual. A impossibilidade lgica de fracionamento do objeto, em tais hiptese, enseja inclusive a dificuldade de diferenciao entre tutela coletiva e individual, demandando, dessa forma, soluo comum, ainda que a iniciativa tenha sido individual. E, assim sendo, o melhor talvez fosse, no a denegao pura e simples da admissibilidade de aes propostas por cidado ou cidados, at porque ela j existe, em certas hipteses, em razo do alargamento do objeto da ao popular, alcanando o prprio meio ambiente, mas a ampliao definitiva do rol de legitimados. As aes receberiam, ento, sempre tratamento coletivo compatvel com os interesses em conflito. (grifo no existente no original)

A lio de Aluisio Gonalves de Castro Mendes, a propsito da ampliao do rol de legitimados para que as aes possam receber sempre tratamento coletivo compatvel com os interesses em conflito, pode ser acolhida em dois sentidos: de lege ferenda, empreender esforos para que o Congresso Nacional acolha a legitimao do indivduo e, de lege lata, admisso de excepcional legitimao do indivduo, com o processamento da ao individual como coletiva, permitindo a interveno do Ministrio Pblico e de eventuais co-legitimados para ao coletiva (que tenha a mesma lide por causa de pedir), para garantir a certeza da adequada representatividade, conferindo-se, ademais, sentena autoridade de coisa julgada erga omnes. A segunda hiptese que ser objeto de anlise. A legitimao do indivduo foi rejeitada pela legislao brasileira basicamente por dois motivos, a possibilidade de utilizao da ao coletiva como instrumento poltico ou acordo esprio e a dificuldade de se aceitar que o juiz pudesse exercer um juzo sobre a legitimao sem critrios objetivos. Kazuo Watanabe30 esclarece os motivos que, a seu sentir, contriburam para que a legitimao dos indivduos fosse repelida pela legislao brasileira:
Todavia, no se chegou a ponto de legitimar a pessoa fsica s aes coletivas, talvez pela insegurana gerada pela falta de norma expressa sobre a aferio, pelo juiz, da representatividade adequada. ... Mas ponderaes vrias, como as pertinentes ao contedo poltico das demandas, a possibilidade de presses quanto propositura e prosseguimento da demanda, produo de provas adequadas e ao prosseguimento destemido nas instncias superiores, e necessidade, enfim, de um fortalecimento do autor da demanda coletiva, fizeram com que se exclusse a legitimao individual para a tutela dos consumidores a ttulo coletivo. Algumas experincias vividas no campo da ao popular, que tem sido utilizada, com alguma freqncia, como instrumento poltico de presso e at de vindita, serviram tambm para o perfilhamento da opo legislativa mencionada.

16 Os temores que justificaram a negativa da legitimao individual no guardam coerncia com o texto constitucional. O uso da ao popular como instrumento de presso poltica ou de vindita, fato reconhecidamente verdadeiro, no impediu o legislador constituinte de ampliar o rol de bens que podem ser defendidos por meio desta ao constitucional, acrescentando, entre aqueles previstos na Lei. 4.717/65, o meio ambiente e a moralidade administrativa. A contradio evidente, pois se o constituinte ampliou as hipteses de utilizao da ao popular para permitir que o cidado possa defender os interesses da coletividade, cumpria ao legislador ordinrio, no s regular adequadamente os critrios de legitimao desta ao, a fim de impedir seu uso indevido, como outorgar ao indivduo, na orientao do constituinte, legitimao para qualquer outra ao coletiva, a ela estendendo os mesmos critrios da ao popular. O legislador ptrio no obrou em nenhum dos dois sentidos. A legitimao do indivduo para a ao coletiva ainda suscita certa perplexidade que alguns anteprojetos de cdigo de processos coletivos procuram superar, sobretudo a partir da experincia e da legislao norte-americanas. O anteprojeto Ada Pellegrini Grinover/Usp31 (art. 19) prope que a adequada representatividade do indivduo para legitimar-se no plo ativo de processo coletivo seja aferida a partir de trs fatores: 1) credibilidade, capacidade e experincia do legitimado; 2) seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; 3) sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado. O Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica (art. 2, 2) e o anteprojeto Aluisio Gonalves de Castro Mendes/Unesa-Uerj (art. 8, 1) propem que, na anlise da representatividade adequada, o juiz deva analisar: 1) a credibilidade, capacidade, prestgio e experincia do legitimado; 2) seu histrico na proteo judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; 3) sua conduta em outros processos coletivos; 4) a coincidncia entre os interesses dos membros do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; 5) o tempo de instituio da associao e a representatividade desta ou da pessoa fsica perante o grupo, categoria ou classe. Os requisitos do Cdigo Modelo e do anteprojeto Aluisio/Unesa-Uerj so mais amplos que os do anteprojeto Ada/Usp porque submetem a legitimidade coincidncia entre os interesses do legitimado e o objeto da demanda, fato que em muito afasta a possibilidade de se constiturem em nossas plagas os profissionais de demanda coletiva. Toda esta discusso em torno da legitimao e da representatividade adequada do legitimado, em especial em relao ao indivduo, demonstra a importncia de se examinar com acuidade a ao individual que, em razo do fenmeno da unitariedade, veicula pedido de tutela coletiva. Caso a legislao ptria venha a acolher, no futuro, legitimao individual para ao coletiva, vale indagar se a falta daqueles requisitos antes transcritos poder impedir que o indivduo, ofendido de forma direta em seu patrimnio, exera o direito fundamental de ao quando esta veicule pretenso de natureza coletiva em razo do vnculo da unitariedade? A questo da adequada representatividade que, de incio, em razo da incompreenso do legislador, vedou a legitimao individual, poder, ao final, manter esta vedao se o indivduo no preencher os requisitos da lei?

17 Poder negar-se legitimao ao indivduo que, na reao a ofensa direta a seu patrimnio, manejar ao de contedo coletivo em razo da indivisibilidade de seu objeto? Parece que os anteprojetos acima referidos no consideraram a hiptese em exame, de sorte que se a legislao acolher a legitimao individual para ao coletiva, a ao individual com reflexo na esfera coletiva ainda ser motivo de perplexidade. Diante desse quadro, a soluo de se acolher legitimidade de agir do indivduo para ao individual com contedo coletivo, mas submetendo o processo aos rigores do rito da ao coletiva (o que implica em admitir excepcional legitimao individual para ao coletiva), afigura-se coerente do ponto de vista sistemtico e resolve o dilema que envolve o direito fundamental de acesso justia e o risco de aes propostas por pessoas sem capacidade, experincia ou tica. A submisso do processo individual ao rito do processo coletivo tem o fundamental benefcio de permitir que o Ministrio Pblico e outros co-legitimados para a ao coletiva (que tivesse a mesma lide por causa de pedir) intervenham no feito e garantam, de certa forma, a adequada representatividade. Parte considervel da doutrina e da jurisprudncia tem negado a legitimidade do Ministrio Pblico para defesa dos interesses/direitos individuais homogneos (acidentalmente coletivos) que no sejam decorrentes de relao consumerista, mas h unanimidade de que, em se tratando de direitos difusos e coletivos (essencialmente coletivos, em relao aos quais incide o fenmeno da unitariedade), tem o Parquet legitimidade por presuno constitucional. Hugo Nigro Mazzilli32 leciona que:
De parte do Ministrio Pblico, o interesse de agir presumido. Em outras palavras, quando a lei confere legitimidade para intervir, presume-lhe o interesse. Ou, como diz Salvatore Satta, o interesse do Ministrio Pblico expresso na prpria norma, que lhe permitiu ou conferiu o modo de atuar.

Gregrio Assagra de Almeida33, por seu turno, esclarece:

O perfil constitucional do Ministrio Pblico, como instituio vocacionada para a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, revela que, na defesa dos interesses massificados, este atua legitimado por um princpio constitucional, que constitui o princpio da presuno constitucional de legitimidade pela afirmao de direito.

Nesta linha de conta, por fora de sua legitimidade presumida para aes que veiculem lide de natureza coletiva, o Ministrio Pblico, ainda que intervindo sem a qualidade de parte principal do processo, garantiria a adequada representativa. A Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), no 1 do art. 5, determina que o Ministrio Pblico, se no intervier no processo como parte, atuar obrigatoriamente como fiscal da lei. Esta interveno do Ministrio Pblico, que j se prev em lei para as aes coletivas, poder, naturalmente, por analogia, ser ampliada para que o Parquet

18 intervenha nas aes individuais que veiculem lide de natureza coletiva em razo da unitariedade. No haveria, nesta linha de raciocnio, grandes inovaes, mas se permitiria que as demandas propostas por indivduos sofressem um controle de Instituio cujo mister a representao da sociedade no processo. Ademais, o processamento do feito como ao coletiva abriria a possibilidade da interveno de co-legitimados na qualidade de litisconsortes, em especial os entes coletivos, o que garantiria a participao de outros interessados na soluo do litgio, conforme permitido pelo art. 5 da Lei da Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85). Este pluralismo ativo da ao coletiva atende ao grau de importncia que tal demanda pode ter para a sociedade ou parte dela, o que motivou Rodolfo de Camargo Mancuso34 a afirmar:
A soluo intermediria exsurge, naturalmente, como a mais indicada na espcie. Os interesses difusos, pelo fato mesmo de sua natureza, pedem uma legitimao...difusa, a ser reconhecida, em sede disjuntiva e concorrente aos cidados, per se ou agrupados em associaes, e, bem assim, aos entes e rgos pblicos interessados ratione materiae, a includo o Ministrio Pblico.

Assim, o problema da representatividade adequada, que envolve o anseio por um processo coletivo apto a produzir um resultado socialmente adequado, restaria resolvido no processo individual que veicula lide de natureza coletiva em razo da unitariedade, no s pela participao do Ministrio Pblico, como pela possibilidade de litisconsrcio entre o indivduo e os entes coletivos legitimados para ao coletiva que tivesse por causa de pedir a mesma lide. Por fim, processando-se o feito pelo rito da ao coletiva, a sentena proferida em tal processo teria, no apenas eficcia sobre todas as situaes individuais inseridas na situao pluri-subjetiva global, o que j seria natural e prprio do fenmeno da unitariedade, mas a respeito dela haveria a possibilidade de se constituir coisa julgada erga omnes, em razo do disposto no art. 16 da Lei da Ao Civil Pblica35. A soluo proposta por Barbosa Moreira para as aes sujeitas ao fenmeno da unitariedade restaria absorvida pela presente soluo de se submeter as aes individuais que veiculem pedido de natureza coletiva ao rito das aes coletivas. O processamento da ao individual pelo rito da ao coletiva implica em se admitir que, excepcionalmente, o indivduo tem legitimidade para ao coletiva, porque isso que ocorrer na prtica quando, ofendido de forma direta em seu patrimnio jurdico, proponha ao individual que veicule pedido de tutela coletiva em razo do vnculo da unitariedade a que fica submetida a situao pluri-subjetiva global em que se insere a situao individual do autor da ao. Esta soluo adequada para superar o conflito entre o direito fundamental de acesso justia (direito fundamental de ao) e a falta de legitimidade individual para ao coletiva, fato que ocorre no atual estado da legislao, como para superar o conflito entre o direito fundamental de acesso justia e a falta de representatividade adequada, fato que poder ocorrer se aprovado anteprojeto que admita a legitimidade do indivduo, mas a submeta ao preenchimento de certos

19 requisitos, sempre que se cuidar de violao direta (no reflexa) a direito individual vinculado a situao pluri-subjetiva global costurada pelo fenmeno da unitariedade.

BIBLIOGRAFIA E ESCLARECIMENTOS SEPARADOS:

Parte considervel da doutrina entende que a ao no um direito, mas um poder. A discusso a respeito desta questo no se afigura relevante para o tema em exame neste captulo de modo a indicar que a mesma deva ser tratada nesta obra. 2 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 1979, p.219 3 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 62 4 ARRUDA ALVIM, J.M. apud Theodoro Jnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: 2005, p. 62 5 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 63. 6 BERMUDES, Srgio. Introduo ao Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 53. 7 CMARA, Alexandre de Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro:Lmen Jris, 2002, v. I, p. 120 8 BERMUDES, Srgio. Introduo ao Processo Civil. Forense: Rio de Janeiro, 2002, p. 54. 9 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 67. 10 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT, 2002, p. 240. 11 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT, 2002, p. 240. 12 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT, 2002, p. 241. 13 LENZA, Pedro. Teoria Geral da Ao Civil Pblica. So Paulo: RT, 2003, p. 179/180. 14 CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. O Ministrio Pblico no Processo Civil e Penal : promotor natural, atribuio e conflito. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 26-27. 15 NERY JR., Nelson, NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao processual civil em vigor. So Paulo: RT, 2001, p. 1885. 16 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988. Revista do Processo. So Paulo: RT, n. 61. 17 WATANABE, kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p.824. 18 Ope legis. Locuo latina que significa por fora de lei, em virtude de lei, cf. Marcus Cludio Acquaviva, Dicionrio Enciclopdico de Direito. Brasilense. 19 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p.815. 20 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Litsiconsrcio Unitrio. Rio de Janeiro: Forense, 1972, p. 144; Revista do Processo. Aes Coletivas na Constituio Federal de 1988. So Paulo: RT, n. 61. 21 WATANABE, Kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p.815. 22 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Litisconsrcio Unitrio, p. 143. 23 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. So Paulo: RT, 2004, p. 130 e 132. 24 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela Jurisdicional dos Interesses Coletivos ou Difusos. Temas de Direito Processual Civil terceira srie. So Paulo: Saraiva, 1984, p. 196. 25 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Declarao de nulidade de patente. Ao proposta por um dos co-legitimados. Extenso subjetiva da coisa julgada. Oponibilidade da exceo de
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litispendncia em segundo processo instaurado no curso do primeiro. Revista do Ministrio Pblico da Guanabara, 1969, v. 12, p. 153. 26 Vale registrar que a sentena proferida em processo individual que tenha por objeto situao de natureza pluri-subjetiva unitria provavelmente conter dispositivo cujos efeitos sero em parte limitados s partes e em parte erga omnes. Assim, naquilo que decidir especificamente situao individual, como a reparao dos prejuzos com a perda de animal ou de lavoura, ter efeito apenas entre as partes; de outra sorte, naquilo que decidir a respeito da situao plurisubjetiva unitria, ter efeito erga omnes. 27 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Declarao de nulidade de patente. Ao proposta por um dos co-legitimados. Extenso subjetiva da coisa julgada. Oponibilidade da exceo de litispendncia em segundo processo instaurado no curso do primeiro. Revista do Ministrio Pblico da Guanabara, 1969, v. 12, p. 153. 28 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A eficcia Preclusiva da Coisa Julgada Material no Sistema do Processo Civil Brasileiro. Temas de Direito Processual primeira srie. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 101. 29 MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Aes Coletivas no Direito Comparado e Nacional. So Paulo: RT, 2002, p. 255/257. 30 WATANABE, kazuo. Cdigo de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004, p.788 e 815. 31 O Cdigo Modelo de Processos Coletivos para Ibero-Amrica e os anteprojetos Aluisio/Unesa-Uerj e Ada/Usp encontram-se publicados na seguinte obra: LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord). Tutela Coletiva 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos, 15 anos do Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Atlas, 2006, p. 7, 48 e 286. O anteprojeto Aluisio/Unesa-Uerj resultou de exame do projeto Ada/Usp feito pelos alunos de Aluisio Gonalves de Castro Mendes nos mestrados da Universidade Estcio de S e na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, dando origem a um novo texto. O anteprojeto Ada/Usp publicado na obra acima mencionada resultou de trabalho desenvolvido pela Prof. Ada Pellegrini Grinover com seus alunos no curso de psgraduandos da USP, tendo contado com sugestes oferecidas por Aluisio Mendes a partir das concluses obtidas nos debates realizados nos cursos de mestrado da Unesa e na Uerj. 32 MAZZILLI, Hugo Nigro. A Defesa dos Interesses Difusos em Juzo. So Paulo: RT, 1991, p. 134. 33 ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito Processual Coletivo Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 515/516. 34 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses Difusos. So Paulo: RT, 2000, p. 225. 35 Vale registrar, novamente, que a sentena proferida em processo individual que tenha por objeto situao de natureza pluri-subjetiva unitria provavelmente conter dispositivo cujos efeitos sero em parte limitados s partes e em parte erga omnes. Assim, naquilo que decidir especificamente situao individual, como a reparao dos prejuzos com a perda de animal ou de lavoura, ter efeito apenas entre as partes; de outra sorte, naquilo que decidir a respeito da situao pluri-subjetiva unitria, ter efeito erga omnes.

Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 18 de agosto de 2008.