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Prudencia, Tópica, Retórica

Dr. Bernardino Montejano


Profesor titular de Introducción al Derecho

"Al Dr. Martín Arecha, magistrado, profesor,


tutor, vecino y peripatético1 amigo"

Con motivo de habernos asignado este año la Facultad el dictado de un seminario


denominado "Técnicas de investigación y exposición", el análisis del programa sugerido
(abarca nociones de lógica y metodología; técnicas de investigación y lógica aplicada;
análisis y resolución de casos) y la posibilidad concedida por las autoridades de adoptar
otro, nos lleva a proponer un programa alternativo que estimamos más provechoso y
ajustado al ámbito de nuestro estudios jurídicos. Dicho programa, del cual solo aquí
haremos el esbozo, gira alrededor de tres conceptos que consideramos claves: prudencia,
tópica y retórica.

I.- ¿Por qué la prudencia?

La prudencia es una virtud singular. Muy estimada por los antiguos y medioevales,
inspiradora no sólo de filósofos y teólogos, sino también de pintores y escultores (1), sufre
luego el embate del "siglo de las luces" y es para Voltaire una "estúpida virtud", mientras
Kant la expulsa de la moralidad porque su imperativo no es más que hipotético.

Sin embargo en nuestro tiempo, en el cual los frutos surgidos del pensamiento cartesiano
muestra evidentes signos de agotamiento; en el cual el racionalismo y el sistematismo
aparecen como modelos obsoletos, resurge el interés por los estudios acerca de la
primera de las virtudes cardinales (2).

La prudencia es una virtud intelectual con materia moral. Es una virtud intelectual porque
reside en la razón práctica y tiene materia moral porque rige el campo del obrar para
ordenar rectamente nuestra acción. Su ámbito es la realidad humana contingente. Y
dentro de ella se ocupa de lo agible mientras el arte y la técnica se refieren a lo factible.

La prudencia se refiere a los medios que debemos escoger para realizar, en el aquí y el
ahora, el bien discernido por el hábito de los primeros principios prácticos, la sindéresis2, y
evitar el mal.

La prudencia, "recta razón en el obrar", es conocimiento. A este aspecto de la virtud


responde la definición de San Agustín "conocimiento de las cosas que debemos apetecer
o rehuir" (3).

Pero la prudencia no es sólo conocimiento y por eso se distingue de la ciencia, que es


separable de la bondad moral. Por ello, su dimensión más importante no es la
cognoscitiva, sino la imperativa, pues como escribe Josef Pieper "lo esencial para ella es

1
Que sigue la filosofía o doctrina de Aristóteles.
2
Discreción, capacidad natural para juzgar rectamente.
que este saber de la realidad sea transformado en imperio prudente, que inmediatamente
se consuma en acción" (4).

La prudencia, como constituye un todo moral tiene partes cuasi integrales y no partes
integrales como las de los todos físicos. Estas partes son ocho; cinco se refieren a su
dimensión cognoscitiva: la memoria, la docilidad, la intelección o intuición de lo concreto,
la providencia, la circunspección y la cautela.

Todas ellas tienen que estar presentes en los actos propios de la prudencia: deliberación,
juicio e imperio o prescripción, acechados por la precipitación, la inconsideración y la
inconstancia, respectivamente.

El relevante papel de esta virtud en el campo jurídico, hace sostener a Alvaro D’Ors que
"el estudio del derecho no es más que una educación de la prudencia y no va encaminado
directamente a la justicia" (5). Aquí hay un error, que consiste, no en valorizar a la
prudencia sino en desvalorizar a la justicia, olvidando que el hombre de derecho debe ser
un "experto en justicia". Como bien señala Francisco Elías de Tejada, D’Ors "destruye la
justicia porque la confunde con agente, mientras la justicia es la virtud social por
excelencia" (6).

Sin embargo, el papel de la prudencia, "inteligente proa de nuestra vida moral" al decir de
Paul Claudel, comparada por Fray Luis de Granada con los ojos en el cuerpo, el conductor
en el carro y el timonel en el navío, es tan importante como el de la justicia. Y ambas
tienen que actuar en forma conjunta, pues la prudencia "supone una necesaria conexión
con las virtudes morales que rectifican el dinamismo afectivo y hacen así posible la rectitud
práctica de la inteligencia" y a su vez, la justicia se apoya en la prudencia, pues sin la
regulación de la última, "no es ni siquiera virtud, es una mera afirmación de la voluntad"
(7).

Por todo lo expuesto y por constituir la conexión necesaria entre los elementos técnicos e
instrumentales que examinaremos más adelante y el orden moral que apunta a realizar
fines, bienes y valores, consideramos que un estudio pormenorizado de la prudencia, de
sus especies, de sus partes cuasi integrales y potenciales y de sus actos, todo ello con
expresa referencia y aplicación al campo jurídico, no puede estar ausente en el programa
que proponemos.

II.- Prudencia y lógica:

La prudencia se conecta con la lógica, la cual aquí entendemos en sentido amplio,


abarcadora del ámbito del logos de los problemas humanos de conducta práctica, ese
logos que Luis Recasens Siches denomina la "razón industriosa".

Ya Santo Tomás de Aquino, advierte la conexión cuando escribe en la Suma Teológica: "la
prudencia necesita que el hombre sepa razonar bien" (2-2, q. 49, a. 5). Y como comenta
Georges Kalinowski: no es nada sorprendente que la prudencia utilice reglas de lógica;
hace mucho que los filósofos se han dado cuenta "que la disposición de razonar
correctamente en el campo de la acción humana es una de las partes integrantes de la
prudencia" (8).

2
En otro estudio, el lógico y filósofo polaco insiste en la subordinación de la lógica jurídica a
la prudencia: "la especificidad de la lógica jurídica, esta vez, si precisamente en tanto que
jurídica, está dominada a nuestros ojos por la sumisión a aquello que es racional sin ser
lógico en sentido propio, a este hábito del intelecto práctico que Aristóteles llamaba
prudencia, en el caso a la prudencia jurídica, última garantía de integral racionalidad" (9).

III.- ¿Por qué la atópica?

La tópica o dialéctica es una parte de la lógica en sentido amplio. El corpus aristotelicum


se divide en seis apartados: tratados de lógica, metafísica, ciencias de la naturaleza,
psicología, filosofía práctica y filosofía poiética. Dentro de los tratados de lógica
encontramos: las Categorías (el concepto); Peri hermeneias (la proposición), Primeros
analíticos (el silogismo); Segundos analíticos (la demostración); Tópicos (la dialéctica) y
las Refutaciones sofísticas.

Dentro del conjunto de esas obras lógicas, ordenadas así por los discípulos del filósofo de
Estagira, nos interesan en especial, por su relevancia en el orden jurídico, los Tópicos y
las Refutaciones sofísticas. La tópica pertenece al terreno de lo dialéctico, no al campo de
lo apodíctico3 y es una técnica del pensamiento que sirve para considerar, desde distintos
puntos de vista, un problema planteado que requiere una solución.

La tópica fue el procedimiento utilizado por los juristas romanos quienes construyeron esa
obra monumental que fuera llamada "la razón escrita" a partir del análisis y de la solución
de problemas concretos. Su acento siempre estuvo en el problema y nunca buscaron la
perfección de un sistema jurídico (10). La misma metodología brilló en las escuelas de los
romanistas medievales, como la de Búlgaro. Allí el arte de la argumentación jurídica se
desenvolvía en toda su amplitud en el seno de la questio. En un marco de variedad y
diversidad, nacido de contradicciones de las fuentes romanas, de tesis divergentes de
autores recomendables, la controversia era el medio en pos de la difícil elaboración de la
solutio.

La tópica pertenece al campo de lo probable, de lo verosímil, de lo creíble y constituye un


método con cuyo auxilio podemos formar "toda clase de silogismos sobre todo género de
cuestiones partiendo de proposiciones simplemente probables", como enseña Aristóteles.

Y ¿para qué sirve esta técnica? Es útil como ejercicio; sirve para la conversación; para el
conocimiento, para no engañarse a sí mismo y para desenmascarar a quien engaña; para
dar razón de las cosas y para poder apreciarla cuando otro la da.

La época de Aristóteles se parecía mucho a la contemporánea, pues abundaban entonces


"ciertas gentes que se ocupan más de parecer sabios que de serlo realmente sin parecerlo
y la sofistería no es otra cosa que una sabiduría aparente y no real y el sofista trata de
sacar provecho de una sabiduría aparente" (11). Hoy nos invade una nueva y renovada
sofística, constructora de un mundo de apariencias, en el cual se advierte una farisaica
primacía de la exterioridad solidaria con un deliberado ocultamiento de la interioridad. Todo
esto muestra la palpitante actualidad de la dialéctica como medio para descorrer tantos
velos, para desenmascarar tantos disfraces, para poner en su lugar a los nuevos sofistas.

3
Incondicionalmente cierto, necesariamente válido.

3
Y ¿qué es lo probable? "Es lo que parece tal, ya a todos los hombres, ya a la mayoría, ya
a los sabios, y entre los sabios, ya a todos, ya a la mayor parte, ya a los más ilustres y
dignos de crédito" (12).

La dialéctica se desarrolla en un amplio campo, el de lo probable y en este campo, por el


carácter de su materia, no cabe entre los hombres la infabilidad, pues todos, la mayoría y
hasta los sabios pueden equivocarse. Pero este ámbito tiene sus límites y por eso enseña
Aristóteles "que la discusión no debe aplicarse a cosas cuya demostración esté
demasiado próxima o demasiado remota, porque unas nos suscitan duda y las otras
ofrecen dificultades que no convienen a simples ejercicios" (13).

La dialéctica es un medio que necesita un contorno propicio: aceptar dudas, investigar,


participar en el diálogo. En un diálogo ordenado, con sus reglas, con un comienzo, un
desarrollo y una conclusión, aunque sea provisoria y abierta a nuevas indagaciones.

Las grandes filosofías clásicas han florecido en las Escuelas conversando. Se observaban
las cosas desde diversos puntos de vista. Se seleccionaban los participantes, que debían
ser hombres dispuestos a plantearse problemas; estos hombres aportaban sus puntos de
vista o el de autoridades en la materia; se argumentaba en torno al problema; se buscaba
convencer; se barajaban las opiniones autorizadas; se buscaba adaptar las palabras a la
realidad y finalmente se llegaba a una conclusión o decisión fundada en las premisas.

La dialéctica es el arte del jurista: funciona en un momento especulativo, teórico, que


busca conocer lo que es, lo que a cada uno le corresponde; encontrar la verdad acerca de
lo justo y de lo injusto; a ese momento, seguirá luego otro, práctico, que se traducirá en la
acción justa, en darle a cada uno lo suyo.

IV.- ¿Por qué la retórica?

La retórica es el arte de encontrar los medios de persuasión y como ya los expresa


Aristóteles es paralela a la dialéctica (14), sin confundirse con ella, pues mientras la última
busca convencer, la primera se ocupa de persuadir y mientras la convicción opera sobre la
inteligencia, la persuasión se refiere a la voluntad.

La retórica estudia los discursos y es clásica la división de los mismos en tres clases:
Deliberativo, Judicial, Epidíctico.

El primero es de las asambleas, su tiempo es el futuro y se asemeja a una pintura de


escenografía, en la cual los detalles sobran.

El segundo, es el del foro, su tiempo es el pasado y es más preciso pues se encuentra


enmarcado en los hechos y encuentra su fundamento en normas existentes, que por
supuesto no se agotan en las leyes. Su fin es lo justo y lo injusto.

El tercero es el de los homenajes y las conmemoraciones, su tiempo es el presente y


posee un gran valor en la conservación y el acrecentamiento de los valores que
cohesionan a un pueblo. Se extiende al ámbito educativo e influye a los otros dos.

4
El estudio de las clases de discurso, del carácter del orador y de los diversos auditorios,
de los temas y del estilo apropiado, de las partes del discurso para que aparezca como un
todo ordenado, son indispensables para políticos, abogados, educadores, jueces, etc.

En la obra "Polifónica", para encontrar las soluciones jurídicas colaboran los abogados de
parte, el defensor y el fiscal que discuten y el juez que resuelva. La luz muchas veces
surge del litigio, de la controversia, que fue en otro tiempo, "el lugar de invención del
derecho" (15).

La retórica "arrastra" un material jurídico muy interesante, así en la obra de Aristóteles


aparecen referencias a la injusticia, a la ley, a la ley natural y la ley positiva, a la equidad,
al delito, a los testigos, a los contratos, al juramento, etc., todo ello en el marco de la
oratoria forense.

Pero también en los otros tipos de oratoria aparecen temas que interesan desde la
perspectiva del derecho; así la oratoria deliberativa se ocupa de los ingresos fiscales, de la
guerra y la paz, de la defensa del país, de las importaciones y exportaciones, de las
formas de gobierno; y la oratoria epidíctica se ocupa de la virtud y entre las virtudes, de la
prudencia, de la justicia, de la liberalidad, etc.

V.- La nueva retórica

Dentro de las escuelas que hoy reivindican la metodología clásica, a nuestro entender se
destaca la "Escuela de Bruselas" o de la "Nueva Retórica", fundada por Chaim Perelman.

Su monumental "Tratado de la argumentación", escrito con la ayuda de L. Olbrechts-


Tyteca, comienza reconociendo sus vínculos con una antigua tradición, la de la retórica y
la dialéctica griegas y afirmando su ruptura con una concepción de la razón y del
razonamiento salida de Descartes, quien no quiso considerar como racionales más que las
demostraciones que, a partir de ideas claras y distintas, propagan con la ayuda de
pruebas apodícticas, la evidencia de los axiomas a todos sus teoremas.

Contra el intento monopólico del modelo de razonamiento "More geométrico", hoy


agravado por el auge de la lógica matemática, Perelman sostiene la racionalidad y lógica
de los razonamientos extranjeros al dominio puramente formal, agregando que si fuera la
razón expulsada de este ámbito, no quedaría otro recurso que abandonarnos a las fuerzas
irracionales, a los instintos, a la sugestión o a la violencia (16).

El término "retórica" es preferido a "dialéctica", porque desde Hegel y Marx, el último


perdió en el común lenguaje filosófico su prístino4 sentido y requiere un largo discurso
aclaratorio para precisar su significado; en cambio, la voz "retórica" caída en desuso, no
presenta esos problemas.

Perelman se ocupa de las pruebas que Aristóteles llama dialécticas, que el estagirita
examina en la Tópica y muestra su utilización en la Retórica. Pero la "Nueva Retórica"
desborda los márgenes de la antigua, pues se refiere a todo tipo de auditorio e incluye,
incluso, hasta la deliberación consigo mismo y comprende, junto al género oral, el escrito.

4
Antiguo, primero, primitivo, original.

5
Es interesante destacar que Perelman y su colaboradora señalan estar firmemente
convencidos que las creencias más sólidas son aquellas que no sólo son admitidas sin
pruebas sino que, bien frecuentemente no son explicitadas, "pero el recurso a la
argumentación no puede ser evitado cuando las pruebas son discutidas por una de las
partes, cuando no hay acuerdo sobre su posición o interpretación; sobre su valor o
relación con los problemas controvertidos" (17).

Luego en la obra se ocupan de analizar los marcos de la argumentación, su punto de


partida o sea las premisas; la elección de los datos y su presentación y la forma del
discurso.

La última parte del libro está dedicada al estudio de las técnicas argumentativas: analiza
los argumentos cuasi-lógicos y los basados sobre la estructura de lo real, la disociación de
nociones y la interacción de los argumentos.

VI.- Aplicación al derecho

En otro libro titulado "La lógica jurídica y la nueva retórica", Perelman aplica al campo
jurídico la teoría de la argumentación.

En su primera parte se estudia el razonamiento judicial desde el Código Napoleón hasta


nuestros días en el derecho continental. La escuela de la exégesis, las concepciones
teleológica, funcional y sociológica del derecho y el razonamiento judicial de posguerra, es
decir a partir de 1945, son analizados. Este razonamiento constituye una saludable
reacción contra el positivismo jurídico y sus dos sucesivos aspectos: la escuela de la
exégesis y la concepción analítica y deductiva del derecho.

Entre el normativismo formalista de Kelsen y sus discípulos por un lado y un peligroso


existencialismo jurídico por otro, Perelman reivindica la importancia de los lugares
específicos del derecho, de los tópicos jurídicos "que permiten destacar las soluciones que
no son equitativas o razonables, en la medida que estas últimas descuidan las
consideraciones que estos lugares permiten sintetizar y que se integran en una visión
global del derecho como ars aequi et boni" (18).

La segunda y última parte del libro, se refiere a la lógica de los juicios de valor y a la lógica
jurídica y la argumentación.

El análisis de los argumentos jurídicos propuestos por el profesor Tarello y de los adagios
latinos y tópicos jurídicos que Gerhard Struck recoge del derecho europeo continental
contemporáneo es sumamente interesante; su comparación y aplicación a nuestro
derecho es una prueba de la universalidad de su problemática.

A su vez el estudio de ciertos casos "límites" muy bien escogidos por Perelman muestra a
las claras las consecuencias injustas a que lleva una aplicación mecánica de las normas
fundadas en un obsoleto criterio que confunde el medio con el fin que el mismo derecho
normativo debe perseguir.

Todo esto es muy valioso y formativo, digno de ser considerado y estudiado, por
profesores y alumnos. Y más allá de ciertos reparos que Perelman nos merecen en sus
6
fundamentos filosóficos, estimamos que por otras vías llega a resultados muy cercanos a
los postulados por la filosofía tradicional en las huellas de Aristóteles: el carácter práctico
del derecho, la revalorización de la prudencia, la complementación del derecho natural con
el derecho positivo (19).

Respecto al carácter práctico del derecho e insistiendo en él, el jurista francés León
Husson, en un denso artículo destinado a estudiar los cambios en la jurisprudencia,
escribe que el derecho "no tiene por objeto, como las ciencias positivas dentro de las
cuales algunos quieren hoy absorverlo, el conocimiento de una realidad o una verdad que
no habría más que registrar y analizar, sino la realización en las sociedades humanas de
un orden tan equitativo como sea posible" (20).

Esto es lo fundamental. No perder el rumbo. No buscar un sistema perfecto sino orientarse


para solucionar problemas. No olvidar que las normas son instrumentos, criterios, caminos
que deben estar al servicio de la vida. No olvidar a los hombres que sancionan,
concretizan, observan, o violan las normas, que recorren el camino abierto por ellas. Y
buscar que esa vida jurídica, que comparte la relatividad e imperfección de las cosas de
este mundo sea mejor y por lo tanto más justa.

NOTAS

1. AUBENQUE, Pierre, "La prudence chez Aristote", De. Presses Universitaires de France,
Paris, 1976, pag. 1.

2. P. Ej. PIEPER Josef, "La prudencia", Ed. Rialp, Madrid, 1957; PALACIOS, Leopoldo
Eulogio, "La prudencia política", Ed. Rialp, Madrid, 1957; GOMEZ ROBLEDO, Antonio,
"Ensayo sobre las virtudes intelectuales", Ed. Fondo de Cultura Económica, México,
1957, y entre nosotros, SOAJE RAMOS, Guido, "Sobre la politicidad del derecho",
Boletín de Estudios Políticos, Mendoza, 1958; LAMAS, Félix, "La experiencia jurídica",
Ed. Instituto de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino", Buenos Aires, 1981;
MASSINI, Carlos, "La prudencia jurídica", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983 y
MONTEJANO, Bernardino, "Ideología, racionalidad y realidad", Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1981 y "Derecho y prudencia", "Iustitia", Buenos Aires, n° 2, 1965.

3. "Del libre albedrío", L. I., Cap. XIII, 27, en Obras Completas de San Agustín, Ed. B.A.C.,
Madrid, 1963, T. III, pag. 233.

4. Ob. Cit., pag. 77. En el mismo sentido escribe Aubenque: "La prudencia es este saber
singular, más rico de disponibilidad que de contenido, más enriquecedor para el sujeto
que rico de objetos claramente definibles y del cual la adquisición supone no sólo
cualidades naturales, sino estas virtudes morales que él tendrá en retorno, la misión de
guiar" (ob. cit., pag. 60).

5. "Una introducción al estudio del derecho", Ed. Rialp, Madrid, 1963, pag. 13.

6. "Dos fundamentaciones teológicas del saber técnico jurídico", en "Ethos", Buenos Aires,
n° 2 y 3, 1974/5, pag. 198.

7. SOAJE RAMOS, ob. cit., pag. 104.


7
8. "Introducción a la lógica jurídica", Eudeba, Buenos Aires, 1973, pag. 179.

9. "De la spécificité de la logique juridique", en Archives du Philosophie du Droit, Ed. Sirey,


Paris, 1966, pag. 23.

10.THOMAS, Y. P. "Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et jurisprudence a
Rome", en Archives du Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1978, pag. 93 y ss...

11."Refutaciones sofísticas", Sección primera, C.I. 6 en "Tratados de lógica", Ed. Porrúa,


México, 1975, pag. 338.

12."Tópicos", L. I., C. I., 7 en "Tratados de lógica", Ed. cit., pag. 223.

13."Tópicos", L. I., C. XII, 9 en Ed. cit., pag. 231. Son interesantes los ejemplos que pone
Aristóteles: sólo debemos examinar las cosas que pueden merecer duda. Si alguien
duda si la nieve es blanca, hay que mostrársela, pues sólo necesita de la sensación; si
alguien duda si debe amarse a los padres, hay que corregirlo.

14."Retórica", L. I., 2, en Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pag. 11.

15.VILLEY, Michel, "Método fuente y lenguaje jurídicos", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978,
pag. 81.

16.PERELMAN, Chaim; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, "Traité de l’argumentation", Ed.


Université de Bruxelles, Bruselas, 1976, pag. 3.

17.Ob. cit., pag. 10.

18."La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, 1988, pag. 119.

19.Perelman reconoce que cuando escribió su primer estudio acerca de la justicia en 1944
consideraba a los juicios de valor como algo enteramente arbitrario. Sin embargo, esta
respuesta equivalente a la renuncia a cualquier tipo de filosofía práctica, no lo dejó
satisfecho. Y entonces comienza la búsqueda de una metodología que permita poner
en práctica la razón para alcanzar las soluciones justas que exigen los problemas. De
allí el acercamiento al derecho natural, el retorno a la concepción aristotélica "de un
derecho general, constituido por todos los principios no escritos que se consideran
reconocidos en todas partes" ("Lógica…", ed. cit., pag. 104); de allí el reconocimiento
de que el razonamiento judicial de nuestros días "no permite establecer una distinción
tan neta como la del siglo XIX entre derecho natural y derecho positivo" (pag. 180).

20."Réflexions d’un philosophe sur un revirement de jurisprudence", en Archives du


Philosophie du Droit, Ed. Sirey, Paris, 1971, pag. 342.

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