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La prudencia es una virtud singular. Muy estimada por los antiguos y medioevales,
inspiradora no sólo de filósofos y teólogos, sino también de pintores y escultores (1), sufre
luego el embate del "siglo de las luces" y es para Voltaire una "estúpida virtud", mientras
Kant la expulsa de la moralidad porque su imperativo no es más que hipotético.
Sin embargo en nuestro tiempo, en el cual los frutos surgidos del pensamiento cartesiano
muestra evidentes signos de agotamiento; en el cual el racionalismo y el sistematismo
aparecen como modelos obsoletos, resurge el interés por los estudios acerca de la
primera de las virtudes cardinales (2).
La prudencia es una virtud intelectual con materia moral. Es una virtud intelectual porque
reside en la razón práctica y tiene materia moral porque rige el campo del obrar para
ordenar rectamente nuestra acción. Su ámbito es la realidad humana contingente. Y
dentro de ella se ocupa de lo agible mientras el arte y la técnica se refieren a lo factible.
La prudencia se refiere a los medios que debemos escoger para realizar, en el aquí y el
ahora, el bien discernido por el hábito de los primeros principios prácticos, la sindéresis2, y
evitar el mal.
1
Que sigue la filosofía o doctrina de Aristóteles.
2
Discreción, capacidad natural para juzgar rectamente.
que este saber de la realidad sea transformado en imperio prudente, que inmediatamente
se consuma en acción" (4).
La prudencia, como constituye un todo moral tiene partes cuasi integrales y no partes
integrales como las de los todos físicos. Estas partes son ocho; cinco se refieren a su
dimensión cognoscitiva: la memoria, la docilidad, la intelección o intuición de lo concreto,
la providencia, la circunspección y la cautela.
Todas ellas tienen que estar presentes en los actos propios de la prudencia: deliberación,
juicio e imperio o prescripción, acechados por la precipitación, la inconsideración y la
inconstancia, respectivamente.
El relevante papel de esta virtud en el campo jurídico, hace sostener a Alvaro D’Ors que
"el estudio del derecho no es más que una educación de la prudencia y no va encaminado
directamente a la justicia" (5). Aquí hay un error, que consiste, no en valorizar a la
prudencia sino en desvalorizar a la justicia, olvidando que el hombre de derecho debe ser
un "experto en justicia". Como bien señala Francisco Elías de Tejada, D’Ors "destruye la
justicia porque la confunde con agente, mientras la justicia es la virtud social por
excelencia" (6).
Sin embargo, el papel de la prudencia, "inteligente proa de nuestra vida moral" al decir de
Paul Claudel, comparada por Fray Luis de Granada con los ojos en el cuerpo, el conductor
en el carro y el timonel en el navío, es tan importante como el de la justicia. Y ambas
tienen que actuar en forma conjunta, pues la prudencia "supone una necesaria conexión
con las virtudes morales que rectifican el dinamismo afectivo y hacen así posible la rectitud
práctica de la inteligencia" y a su vez, la justicia se apoya en la prudencia, pues sin la
regulación de la última, "no es ni siquiera virtud, es una mera afirmación de la voluntad"
(7).
Por todo lo expuesto y por constituir la conexión necesaria entre los elementos técnicos e
instrumentales que examinaremos más adelante y el orden moral que apunta a realizar
fines, bienes y valores, consideramos que un estudio pormenorizado de la prudencia, de
sus especies, de sus partes cuasi integrales y potenciales y de sus actos, todo ello con
expresa referencia y aplicación al campo jurídico, no puede estar ausente en el programa
que proponemos.
Ya Santo Tomás de Aquino, advierte la conexión cuando escribe en la Suma Teológica: "la
prudencia necesita que el hombre sepa razonar bien" (2-2, q. 49, a. 5). Y como comenta
Georges Kalinowski: no es nada sorprendente que la prudencia utilice reglas de lógica;
hace mucho que los filósofos se han dado cuenta "que la disposición de razonar
correctamente en el campo de la acción humana es una de las partes integrantes de la
prudencia" (8).
2
En otro estudio, el lógico y filósofo polaco insiste en la subordinación de la lógica jurídica a
la prudencia: "la especificidad de la lógica jurídica, esta vez, si precisamente en tanto que
jurídica, está dominada a nuestros ojos por la sumisión a aquello que es racional sin ser
lógico en sentido propio, a este hábito del intelecto práctico que Aristóteles llamaba
prudencia, en el caso a la prudencia jurídica, última garantía de integral racionalidad" (9).
Dentro del conjunto de esas obras lógicas, ordenadas así por los discípulos del filósofo de
Estagira, nos interesan en especial, por su relevancia en el orden jurídico, los Tópicos y
las Refutaciones sofísticas. La tópica pertenece al terreno de lo dialéctico, no al campo de
lo apodíctico3 y es una técnica del pensamiento que sirve para considerar, desde distintos
puntos de vista, un problema planteado que requiere una solución.
La tópica fue el procedimiento utilizado por los juristas romanos quienes construyeron esa
obra monumental que fuera llamada "la razón escrita" a partir del análisis y de la solución
de problemas concretos. Su acento siempre estuvo en el problema y nunca buscaron la
perfección de un sistema jurídico (10). La misma metodología brilló en las escuelas de los
romanistas medievales, como la de Búlgaro. Allí el arte de la argumentación jurídica se
desenvolvía en toda su amplitud en el seno de la questio. En un marco de variedad y
diversidad, nacido de contradicciones de las fuentes romanas, de tesis divergentes de
autores recomendables, la controversia era el medio en pos de la difícil elaboración de la
solutio.
Y ¿para qué sirve esta técnica? Es útil como ejercicio; sirve para la conversación; para el
conocimiento, para no engañarse a sí mismo y para desenmascarar a quien engaña; para
dar razón de las cosas y para poder apreciarla cuando otro la da.
3
Incondicionalmente cierto, necesariamente válido.
3
Y ¿qué es lo probable? "Es lo que parece tal, ya a todos los hombres, ya a la mayoría, ya
a los sabios, y entre los sabios, ya a todos, ya a la mayor parte, ya a los más ilustres y
dignos de crédito" (12).
Las grandes filosofías clásicas han florecido en las Escuelas conversando. Se observaban
las cosas desde diversos puntos de vista. Se seleccionaban los participantes, que debían
ser hombres dispuestos a plantearse problemas; estos hombres aportaban sus puntos de
vista o el de autoridades en la materia; se argumentaba en torno al problema; se buscaba
convencer; se barajaban las opiniones autorizadas; se buscaba adaptar las palabras a la
realidad y finalmente se llegaba a una conclusión o decisión fundada en las premisas.
La retórica estudia los discursos y es clásica la división de los mismos en tres clases:
Deliberativo, Judicial, Epidíctico.
4
El estudio de las clases de discurso, del carácter del orador y de los diversos auditorios,
de los temas y del estilo apropiado, de las partes del discurso para que aparezca como un
todo ordenado, son indispensables para políticos, abogados, educadores, jueces, etc.
En la obra "Polifónica", para encontrar las soluciones jurídicas colaboran los abogados de
parte, el defensor y el fiscal que discuten y el juez que resuelva. La luz muchas veces
surge del litigio, de la controversia, que fue en otro tiempo, "el lugar de invención del
derecho" (15).
Pero también en los otros tipos de oratoria aparecen temas que interesan desde la
perspectiva del derecho; así la oratoria deliberativa se ocupa de los ingresos fiscales, de la
guerra y la paz, de la defensa del país, de las importaciones y exportaciones, de las
formas de gobierno; y la oratoria epidíctica se ocupa de la virtud y entre las virtudes, de la
prudencia, de la justicia, de la liberalidad, etc.
Dentro de las escuelas que hoy reivindican la metodología clásica, a nuestro entender se
destaca la "Escuela de Bruselas" o de la "Nueva Retórica", fundada por Chaim Perelman.
Perelman se ocupa de las pruebas que Aristóteles llama dialécticas, que el estagirita
examina en la Tópica y muestra su utilización en la Retórica. Pero la "Nueva Retórica"
desborda los márgenes de la antigua, pues se refiere a todo tipo de auditorio e incluye,
incluso, hasta la deliberación consigo mismo y comprende, junto al género oral, el escrito.
4
Antiguo, primero, primitivo, original.
5
Es interesante destacar que Perelman y su colaboradora señalan estar firmemente
convencidos que las creencias más sólidas son aquellas que no sólo son admitidas sin
pruebas sino que, bien frecuentemente no son explicitadas, "pero el recurso a la
argumentación no puede ser evitado cuando las pruebas son discutidas por una de las
partes, cuando no hay acuerdo sobre su posición o interpretación; sobre su valor o
relación con los problemas controvertidos" (17).
La última parte del libro está dedicada al estudio de las técnicas argumentativas: analiza
los argumentos cuasi-lógicos y los basados sobre la estructura de lo real, la disociación de
nociones y la interacción de los argumentos.
En otro libro titulado "La lógica jurídica y la nueva retórica", Perelman aplica al campo
jurídico la teoría de la argumentación.
La segunda y última parte del libro, se refiere a la lógica de los juicios de valor y a la lógica
jurídica y la argumentación.
El análisis de los argumentos jurídicos propuestos por el profesor Tarello y de los adagios
latinos y tópicos jurídicos que Gerhard Struck recoge del derecho europeo continental
contemporáneo es sumamente interesante; su comparación y aplicación a nuestro
derecho es una prueba de la universalidad de su problemática.
A su vez el estudio de ciertos casos "límites" muy bien escogidos por Perelman muestra a
las claras las consecuencias injustas a que lleva una aplicación mecánica de las normas
fundadas en un obsoleto criterio que confunde el medio con el fin que el mismo derecho
normativo debe perseguir.
Todo esto es muy valioso y formativo, digno de ser considerado y estudiado, por
profesores y alumnos. Y más allá de ciertos reparos que Perelman nos merecen en sus
6
fundamentos filosóficos, estimamos que por otras vías llega a resultados muy cercanos a
los postulados por la filosofía tradicional en las huellas de Aristóteles: el carácter práctico
del derecho, la revalorización de la prudencia, la complementación del derecho natural con
el derecho positivo (19).
Respecto al carácter práctico del derecho e insistiendo en él, el jurista francés León
Husson, en un denso artículo destinado a estudiar los cambios en la jurisprudencia,
escribe que el derecho "no tiene por objeto, como las ciencias positivas dentro de las
cuales algunos quieren hoy absorverlo, el conocimiento de una realidad o una verdad que
no habría más que registrar y analizar, sino la realización en las sociedades humanas de
un orden tan equitativo como sea posible" (20).
NOTAS
1. AUBENQUE, Pierre, "La prudence chez Aristote", De. Presses Universitaires de France,
Paris, 1976, pag. 1.
2. P. Ej. PIEPER Josef, "La prudencia", Ed. Rialp, Madrid, 1957; PALACIOS, Leopoldo
Eulogio, "La prudencia política", Ed. Rialp, Madrid, 1957; GOMEZ ROBLEDO, Antonio,
"Ensayo sobre las virtudes intelectuales", Ed. Fondo de Cultura Económica, México,
1957, y entre nosotros, SOAJE RAMOS, Guido, "Sobre la politicidad del derecho",
Boletín de Estudios Políticos, Mendoza, 1958; LAMAS, Félix, "La experiencia jurídica",
Ed. Instituto de Estudios Filosóficos Santo Tomás de Aquino", Buenos Aires, 1981;
MASSINI, Carlos, "La prudencia jurídica", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983 y
MONTEJANO, Bernardino, "Ideología, racionalidad y realidad", Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1981 y "Derecho y prudencia", "Iustitia", Buenos Aires, n° 2, 1965.
3. "Del libre albedrío", L. I., Cap. XIII, 27, en Obras Completas de San Agustín, Ed. B.A.C.,
Madrid, 1963, T. III, pag. 233.
4. Ob. Cit., pag. 77. En el mismo sentido escribe Aubenque: "La prudencia es este saber
singular, más rico de disponibilidad que de contenido, más enriquecedor para el sujeto
que rico de objetos claramente definibles y del cual la adquisición supone no sólo
cualidades naturales, sino estas virtudes morales que él tendrá en retorno, la misión de
guiar" (ob. cit., pag. 60).
5. "Una introducción al estudio del derecho", Ed. Rialp, Madrid, 1963, pag. 13.
6. "Dos fundamentaciones teológicas del saber técnico jurídico", en "Ethos", Buenos Aires,
n° 2 y 3, 1974/5, pag. 198.
10.THOMAS, Y. P. "Le droit entre les mots et les choses. Rhétorique et jurisprudence a
Rome", en Archives du Philosophie du Droit, Paris, Sirey, 1978, pag. 93 y ss...
13."Tópicos", L. I., C. XII, 9 en Ed. cit., pag. 231. Son interesantes los ejemplos que pone
Aristóteles: sólo debemos examinar las cosas que pueden merecer duda. Si alguien
duda si la nieve es blanca, hay que mostrársela, pues sólo necesita de la sensación; si
alguien duda si debe amarse a los padres, hay que corregirlo.
14."Retórica", L. I., 2, en Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pag. 11.
15.VILLEY, Michel, "Método fuente y lenguaje jurídicos", Ed. Ghersi, Buenos Aires, 1978,
pag. 81.
18."La lógica jurídica y la nueva retórica", Ed. Civitas, Madrid, 1988, pag. 119.
19.Perelman reconoce que cuando escribió su primer estudio acerca de la justicia en 1944
consideraba a los juicios de valor como algo enteramente arbitrario. Sin embargo, esta
respuesta equivalente a la renuncia a cualquier tipo de filosofía práctica, no lo dejó
satisfecho. Y entonces comienza la búsqueda de una metodología que permita poner
en práctica la razón para alcanzar las soluciones justas que exigen los problemas. De
allí el acercamiento al derecho natural, el retorno a la concepción aristotélica "de un
derecho general, constituido por todos los principios no escritos que se consideran
reconocidos en todas partes" ("Lógica…", ed. cit., pag. 104); de allí el reconocimiento
de que el razonamiento judicial de nuestros días "no permite establecer una distinción
tan neta como la del siglo XIX entre derecho natural y derecho positivo" (pag. 180).